Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

De wet zegt niets over de afwikkelingsbewindvoerder. Het is een kunstfiguur uit de notariële praktijk, ontwikkeld voor gebruik in testamenten, zodat er na overlijden bij afwikkeling van de erfenis één persoon is die alles mag bepalen. De zeggenschap over de nalatenschap die erfgenamen op grond van het eigendomsrecht na overlijden toekomt (saisineregel), wordt hen zo al doende ontnomen. En dat is ook precies de bedoeling van deze notariële constructie.

Volgens een gezaghebbende dissertatie over het onderwerp, is een verdelende afwikkelingsbewindvoerder in beginsel niet rechtsgeldig. Erfgenamen kunnen daarom de nietigheid inroepen van testamentaire bepalingen die eigenaarsbevoegdheden toekennen aan een executeur of bewindvoerder. Zijn anderen het daar niet mee eens, kan aan de rechter worden gevraagd te beoordelen of alsnog rechtsgeldigheid aan de bepalingen kan worden verleend, aldus de dissertatie. Wat er op de praktijkvloer gebeurt, bij notaris en executeur, is daarom in beginsel buitenwettelijk.

Hoe zit het? Hoe kunnen lagere rechters ertoe komen om erfgenamen, die hun eigendomsrechten verdedigen tegen een grensoverschrijdende executeur-bewindvoerder, met lege handen naar huis te sturen?

---

1. Inleiding met zes veelgestelde vragen (FAQ)

FAQ 1. Hoe regel je een afwikkelingsbewind over de nalatenschap?

Veel websites en brochures over het Nederlands erfrecht geven als informatie dat bij testament iemand kan worden benoemd die na overlijden zelfstandig de hele nalatenschap mag afwikkelen en verdelen onder de erfgenamen, ook zonder hun medewerking en toestemming, zelfs tegen hun wil. Dit zou een goede manier zijn om ruzie te voorkomen, omdat de erfgenamen dan niet zelf zouden mogen beslissen. In een testament moet dan een executeur worden benoemd en die krijgt extra bevoegdheden. Dat wordt meestal ‘de executeur-afwikkelingsbewindvoerder‘ genoemd. Dit verhaal komt ook van de notaris, estateplanner, advocaat en executeur. Vanuit juridisch oogpunt is dat in zijn algemeenheid en stelligheid echter onjuist, om meerdere redenen.

In het algemeen moet worden bedacht dat het bij de rechten, verplichtingen en bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder altijd gaat om een zogenaamde ‘situatieve bevoegdheid‘. Daarmee wordt bedoeld dat het steeds afhangt van de situatie in een individueel geval, of de bevoegdheden rechtsgeldig kunnen worden gebruikt of niet. Een testamentair bewindvoerder mag namelijk alleen handelen binnen het kader van het bij testament ingestelde bewind en bewindvoering houdt in dat er een beschermend beheer moet worden gevoerd over de onder bewind gestelde goederen. Het is dus niet zo als bij een eigenaar, die op grond van het Nederlands vermogensrecht absoluut de bevoegdheid heeft over zijn eigendommen te beschikken.

Voorbeelden situatieve bevoegdheid afwikkelingsbewindvoerder:

• Mag bewindvoerder overeenkomst met installateur sluiten om CV-ketel te vervangen? Dat hangt ervan af of dat nodig is voor een goed beheer van het betreffende onroerend goed in de nalatenschap. Is de ketel oud, maar nog goed genoeg om veilig te functioneren tot de erfenis is afgewikkeld, mag de bewindvoerder dat niet. Doet de ketel het niet meer, is het winter en is het pand tijdelijk verhuurd om het te behoeden voor inbraak, vandalisme of kraken, is de bewindvoerder daartoe bevoegd.
• Mag bewindvoerder zelfstandig een groot aandelenpakket verkopen? Het hangt ervan af, of dat nodig is voor de bescherming van de (waarde van de) nalatenschap. Dreigen de aandelen sterk in waarde te dalen, of doen ze dat al, kan verkoop rechtsgeldig zijn.

Verder moet bij overlijden worden bekeken welke capaciteiten de erfgenamen hebben. Zijn er bij overlijden alleen ruim meerderjarige erfgenamen die volgens objectieve maatstaven allemaal goed in staat zijn om de erfgemeenschap verstandig te beheren en af te wikkelen, kan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind in beginsel niet rechtsgeldig gebruikmaken van een in dat testament gegeven bevoegdheid zelfstandig verdelingshandelingen te verrichten. Dat hangt ermee samen dat de erfgenamen bij overlijden volledig eigenaar zijn geworden van de hele nalatenschap en de rechten uit eigendom niet eenvoudig kunnen worden ingeperkt.

Door de dwingendrechtelijke hoofdregel voor erfopvolging in Nederland, de saisine regel, stappen erfgenamen bij overlijden automatisch (‘van rechtswege’) in de juridische voetsporen van de erflater. De erfgenamen verkrijgen bij overlijden samen automatisch de volledige eigendom van de goederen van de nalatenschap en nemen alle contracten over. Daar is geen enkele handeling voor nodig en er hoeft ook geen notaris voor te worden ingeschakeld.

In landen met het ‘common-law’ rechtssysteem, dat zijn oorsprong vind in Engeland, gaat de eigendom bij overlijden niet direct over. Daarom is informatie uit Amerikaanse series, Engelse romans, of van AI-tools niet van toepassing in Nederland.

Het recht om een onverdeelde gemeenschap van goederen te verdelen, maakt deel uit van het eigendomsrecht. Volgens het Nederlandse vermogensrecht, dat onder andere de wettelijke regels geeft voor eigendomsrechten, kunnen een beperkt aantal rechten die deel uitmaken van het eigendomsrecht, afzonderlijk op anderen worden overgedragen. Daaronder valt echter niet het eigendomsrecht om een goederengemeenschap te verdelen. (een erfenis met twee of meer erfgenamen is automatisch een gemeenschap van goederen) Dus de bevoegdheid om de nalatenschap na overlijden te verdelen, kan niet van erflater overgaan op een executeur of bewindvoerder. Ook niet als dat een van de erfgenamen is.

Er bestaat al decennia lang discussie over de vraag, of bij testament rechtsgeldig aan een executeur of bewindvoerder beschikkingsbevoegdheden kunnen worden toegekend. Al decennialang vindt een ruime meerderheid van de rechtsgeleerden en gepromoveerd belastingkundigen, dat dit niet kan. En er is ook altijd wel een dissident te vinden die meent dat het wel zou moeten kunnen.

Toen in de jaren na de Tweede Wereldoorlog het wetsontwerp voor de huidige wet erfrecht werd geschreven, met als bedoeling het positieve recht te (her)codificeren, was de heersende leer dat voor beschikkingshandelingen door de bewindvoerder medewerking van de eigenaar is vereist.¹ De hoedanigheden van een zakelijk beheersrecht strijden met de grote regel dat in ieder vermogensrecht de bevoegdheid tot beschikken voor de rechthebbende opgesloten ligt. De rechtspositie van de eigenaar ten opzichte van onder bewind gestelde goederen en zaken wordt niet bepaald door bevoegdheden van een bewindvoerder, maar omgekeerd, worden de bevoegdheden van een bewindvoerder bepaald door het eigendomsrecht van de eigenaar.² Onder andere de ontwerper van het nieuw BW, prof. Eduard Meijers, hing deze leer aan. De theorie van het zakelijk beheersrecht, afgeleid van Romeinsrechtelijk fiducia, werd ook in Duitsland verdedigd, maar vond ook daar geen ingang.³.

Ook kort voor invoer van het nieuwe Boek 4 werd veelal aangenomen dat een last die bij testament aan de executeur is gegeven om zelfstandig de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen, geen gevolg heeft. Want een nalatenschap met twee of meer erfgenamen is volgens het vermogensrecht een goederengemeenschap, met de erfgenamen als deelgenoten. En volgens het vermogensrecht is voor de verdeling van een goederengemeenschap de medewerking van alle deelgenoten noodzakelijk. Het recht van erfgenamen om hun nalatenschap te scheiden en delen, maakt deel uit van het eigendomsrecht en is daarmee onlosmakelijk verbonden.⁴ De wet kende wel de mogelijkheid van een ouderlijke boedelverdeling (art. 1167 (oud) BW).

Na invoer van de huidige wet erfrecht is vanuit de Katholieke Universiteit Nijmegen een afwijkende theorie verspreid over de bevoegdheden van een executeur die steunt op middeleeuws rooms-katholieke kerkrecht.

► zie: Executeur testamentaire is afgeschaft in het Nederlandse erfrecht

Binnen het notariaat en de opleiding tot notaris denken veel mensen dat op grond van het nieuwe wetsartikel 4:171 BW de bevoegdheden van de bewindvoerder bij testament naar willekeur kunnen worden uitgebreid. Maar dat kan, volgens logisch juridisch redeneren, niet zover gaan dat een bewindvoerder zelfstandig gaat verdelen bij een bewind in een gemeenschappelijk belang, in de situatie dat er bij overlijden ruim meerderjarige, handelingsbekwame erfgenamen zijn die de erfenis (beneficiair) hebben aanvaard en deel willen nemen aan het beheer, de scheiding en deling van de erfgemeenschap.

Knelpunt is, dat vanuit de praktijk wordt gesteld dat er behoefte bestaat aan het kunnen uitoefenen van ruimere bevoegdheden dan de wet noemt. En dat er in de praktijk ook veelvuldig toe wordt overgegaan. Zonder dat de Hoge Raad de handelwijze heeft toegelaten.

In de derde plaats gaat het erom of na overlijden alle in art. 4:7 BW genoemde schulden ruimschoots uit de nalatenschap kunnen worden voldaan, zonder dat er goederen te gelde hoeven te worden gemaakt. De bewindvoerder heeft dan een meer administratieve rol: hij of zij moet ervoor zorgen dat het vermogen goed wordt beheerd en dat de direct opeisbare schulden als genoemd in art. 4:7 BW worden voldaan.⁵ Nederlandse en internationale wet- en regelgeving staan waarschijnlijk niet toe dat de eigendomsrechten die erfgenamen op grond van de wet erfrecht bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap van erflater verkrijgen, door bepalingen in een testament worden ingeperkt.⁶

Ten vierde geldt sinds 2003 het ‘gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen’. Hoofdregel voor bepalingen in een testament die aan een (rechts)persoon algemene bevoegdheden geven om de erfgemeenschap zelfstandig te verdelen, is dat zulke bepalingen in beginsel nietig zijn. Zulke bepalingen vallen namelijk niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols kwam tot deze rechtswetenschappelijke conclusie in zijn dissertatie (2007).

Er is echter iets bijzonders aan de hand bij Bernard Schols. In tegenstelling tot wat hij concludeert in zijn dissertatie, tot stand gekomen in academische omgeving, communiceert hij al decennialang in een tsunami aan tijdschriftartikelen, interviews en cursussen, dat de executeur-afwikkelingsbewindvoerder een rechtsgeldige figuur is. Gedrag dat voor een wetenschapper ongebruikelijk kan worden genoemd.⁷ De meeste artikelen van zijn hand verschijnen niet in wetenschappelijke tijdschriften, dus naar wetenschappelijke normen is er misschien geen vuiltje aan de lucht. In theorie. Want in de praktijk zijn tot 2023 de aantoonbaar eenzijdige, deels onwetenschappelijke teksten van Schols in handboek, naslagwerk en tijdschriftartikel zonder met de ogen te knipperen overgenomen in vonnissen, arresten en conclusies.

Schols promoveerde in 2007 op een proefschrift over de ‘Executeur’ in het nieuwe erfrecht en hij wordt sindsdien binnen de universitaire beroepsopleiding voor de notaris gezien als specialist op dit gebied. Als reden voor de nietigheid wijst Schols op het feit dat de huidige Nederlandse wet geen zogenaamde uiterste wilsbeschikking kent, die het mogelijk maakt dat verdelingsaanwijzingen in een testament bij overlijden erfrechtelijke werking kunnen ontvouwen. Wetgever was hier duidelijk: alle bepalingen in een testament of codicil die niet zijn onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking, missen erfrechtelijke werking. Ze kunnen door de erfgenamen vrijwillig worden opgevolgd, maar erfgenamen zijn daar niet toe te verplichten ⁸ Schols staat in deze analyse niet alleen. Zijn promotor, prof. mr. dr. M.J.A. van Mourik, en de professoren mr. W.G. Huijgen en mr. A.H.N. Stollenwerck komen tot dezelfde slotsom. Andersluidende standpunten zijn bij deze website niet bekend, maar kunnen er wel zijn.

Strijd met het gesloten stelsel levert nietigheid op. Dat betekent dat de betreffende bepalingen in een testament voor niet geschreven moeten worden gehouden en daarop gebaseerde rechtshandeling als zijnde niet verricht. Belanghebbenden die het er niet mee eens zijn dat de bepalingen voor nietig worden gehouden, kunnen de rechter vragen te beoordelen of de nietige rechtshandeling kan worden omgezet in rechtsgeldigheid (conversie, art. 3:42 BW). Een deskundige op dit gebied, prof. mr. Bernard Schols, meent dat er een ‘erfrechtelijke conversieplicht’ bestaat. Hetzelfde meent zakenpartner prof. mr. Freek Schols.⁹ De Nederlandse wet zegt in art. 3:42 BW echter iets anders. De rechter heeft volgens de wet de plicht te toetsen of conversie onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling waren betrokken.¹⁰ Algemene wettelijke richtlijn is daarmee dat een besluit tot conversie steeds alleen kan worden gebaseerd op de omstandigheden van het specifieke geval. Een algemene verplichting tot conversie is niet uit het wettelijk hoofdartikel voor conversie af te leiden.

De wetssystematiek bij de afdelingen ‘Executeurs’ en ‘Testamentair bewind’ is als volgt. In een testament kan bij uiterste wilsbeschikking een executeur worden benoemd en een testamentair bewind ingesteld. In de uiterste wil (het testament) kunnen nadere regels worden gegeven. Uitbreiden of beperken van bevoegdheden en verplichtingen van een bewindvoerder vallen zelf dus niet onder een uiterste wilsbeschikking en moeten daarom binnen de uiterste wilsbeschikking van het bewind vallen.

Erfgenamen en andere belanghebbenden die het er niet mee eens zijn dat een afwikkelingsbewindvoerder in een bepaalde situatie zelfstandig verdeelt op basis van bepalingen in een testament, kunnen de nietigheid van die bepalingen inroepen, onder verwijzing naar argumenten genoemd in de dissertatie van Schols en in publicaties van Huijgen en Stollenwerck ter zake.¹¹

LET OP: aan deze actie kunnen (hoge) kosten verbonden zijn, als de rechter uiteindelijk oordeelt dat geen sprake is van nietigheid. Ook kan het zijn dat de executeur of bewindvoerder in een specifieke situatie wel bevoegd is zorg te dragen voor (partiële) verdeling, op grond van de wet of van de omstandigheden van het geval. Wetgever gaf de bewindvoerder over een nalatenschap met twee of meer erfgenamen de bevoegdheid, een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen.¹² Zie erop toe dat het inroepen van de nietigheid uitgebreid gemotiveerd wordt gedaan; laat er een verklaring van opstellen door een notaris of gerechtsdeurwaarder en laat de verklaring officieel betekenen bij de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en bij de notaris die een verklaring van executele / bewind / erfrecht opstelde met daarin opgenomen de bevoegdheden die voor nietig worden gehouden, zonder kanttekening over de dogmatische discussie en de conclusie in de dissertatie van Schols dat in eerste instantie sprake is van nietigheid (‘Belehrung‘).

Conclusie. Onder omstandigheden kan een testamentair bewindvoerder rechtsgeldig zelfstandig juridisch ‘beschikken’ over goederen van de nalatenschap of mag hij goederen verkopen, maar dit geldt niet algemeen.¹³ Wilt u een testament maken en een afwikkelingsbewind instellen, zorg er dan voor dat de bepalingen over de bevoegdheden van de bewindvoerder aansluiten bij de juridische werkelijkheid. Vraag de notaris om goede en volledige voorlichting.

° FAQ 2. Bent u erfgenaam en is in het testament een bewindvoerder benoemd?

In veel teksten over rechten en plichten van erfgenamen die een erfenis hebben gekregen met een testamentair bewind en een zogenaamde afwikkelingsbewindvoerder, is beschreven dat deze bewindvoerder de bevoegdheid heeft zelfstandig over de erfenis te beschikken in juridische zin en dat daar ook onder valt dat deze bewindvoerder de erfenis zelfstandig mag verdelen. Met het werkwoord ‘verdelen’ zou hier worden bedoeld dat als er twee of meer erfgenamen zijn, er maar één persoon bevoegd zou zijn tot ‘scheiding en deling’ van de onverdeelde erfenis (een goederengemeenschap in de zin van het vermogensrecht). Ook dat is in zijn algemeenheid en stelligheid onjuist. Zulke testamentaire bepalingen zijn in beginsel niet rechtsgeldig, omdat ze niet zijn onder te brengen bij een in de wet genoemde ‘uiterste wilsbeschikking’. En dat is sinds de invoer van de huidige wet erfrecht een vereiste voor testamentaire bepalingen, om erfrechtelijke werking te krijgen. Erfgenamen mogen zulke bepalingen vrijwillig opvolgen, maar ze kunnen daar niet toe worden gedwongen via een civiele procedure.

Bij overlijden hebben erfgenamen op grond van de Nederlandse dwingendrechtelijke regels voor erfopvolging, van rechtswege (‘automatisch’) de eigendom verkregen aan het eigen vermogen van erflater (art. 4:182 lid 1 BW). Het gaat daarbij zowel om automatische overdracht van de juridische eigendom als van de economische eigendom. Het Nederlands testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’.¹⁴

Nederland kent geen negatieve saisine, zoals in landen met een common law stelsel. Daar bestaat een tussenfase na overlijden tot en met de verdeling, waar een executor de scepter over de erfenis zwaait. Veel mensen werkzaam in de estate planning, de executeurs- en bewindbranche en in het notariaat zouden ook graag zo’n overgangsfase in Nederland willen hebben, maar die kent de wet niet en de kans is klein dat deze er in de nabije toekomst zal komen. Naar inschatting van promovenda Steegmans in haar dissertatie uit 2024, is de kans klein dat dit door middel van rechtsvorming door de rechter zal gebeuren. Het kan door wetgeving, als de wetgever dat bewust zou willen invoeren.¹⁵

Bernard Schols geldt als vooraanstaand vertegenwoordiger van beroepsgroepen die professioneel diensten aanbieden als executeur en testamentair bewindvoerder. Hij behandelde in zijn dissertatie een modelregeling die is gebaseerd op het bestaan van een ‘quasi-saisine‘. Zonder daar steeds duidelijk bij te vermelden dat het om een denkmodel gaat dat afwijkt van het geldend recht. Tussen de regels door, of in noten, schrijft Schols wel dat er in Nederland geen quasi-saisine bestaat, maar veel mensen die het erfrecht professioneel toepassen, lezen niet tussen de regels door.

Er bestaat één uitzondering op de regel dat alle erfgenamen deelgenoot worden in de erfgemeenschap.¹⁶ Deze situatie is bekend komen te staan als ‘wettelijke verdeling’. De wet schrijft voor dat als er geen testament is gemaakt, de hele erfenis naar slechts één van de erfgenamen gaat in de situatie dat de overledene eigen kinderen nalaat en een partner uit huwelijk of registratie. Alleen de partner krijgt de erfenis in eigendom; de kinderen zijn in naam wel erfgenaam, maar worden vermogensrechtelijk geen deelgenoot van de erfgemeenschap.¹⁷

Eigendom is het meest omvattende recht over zaken dat de Nederlandse wet kent. Het eigendomsrecht omvat de exclusieve bevoegdheid om over de zaken te beschikken en ze te gebruiken (art. 5:1 BW).¹⁸ Op het eigendomsrecht mogen alleen onder strikte voorwaarden inbreuken worden gemaakt en de – juridische – bewegingsvrijheid van een burger mag in beginsel niet worden beperkt. Het eigendomsrecht en de burgerlijke vrijheden zijn als grondrecht beschermd in internationale verdragen. De belangrijkste verdragen voor Nederland zijn het EVRM en het Handvest EU.

Zijn er twee of meer erfgenamen, vormt het goed of vormen de goederen van de erfenis volgens het vermogensrecht automatisch (samen) een bijzondere goederengemeenschap, met de erfgenamen als deelgenoten. Volgens dwingendrechtelijke regels uit het Nederlands vermogensrecht komt alleen aan de deelgenoten van een goederengemeenschap het recht en de bevoegdheid toe, om de gemeenschap (partieel) te verdelen, ook als er onderling onenigheid bestaat.¹⁹ Daarnaast heeft iedere deelgenoot afzonderlijk het recht bij de rechter een vordering tot verdeling van de gemeenschap in te stellen wanneer men er in onderling overleg niet uitkomt. Bij een erfgemeenschap moeten dan wel eerst alle schulden zijn voldaan die worden genoemd in art. 4:7 BW, of er moet een garantstelling zijn dat deze zullen worden voldaan.

Het recht of de bevoegdheid de erfgemeenschap eigenhandig te mogen verdelen kan in een testament niet rechtsgeldig aan een van de deelgenoten worden toegekend met uitsluiting van de anderen, of aan een derde worden toegekend. Dit kan ook niet rechtsgeldig worden opgelegd aan de uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind. Dit volgt uit het gesloten stelsel van het Nederlands goederenrecht (‘numerus clausus‘): (rechts)personen kunnen alleen contracteren over de rechten die limitatief zijn genoemd in de wet en kunnen geen eigen rechten creëren. Dat is een wettelijke beperking van de partijautonomie. ²⁰

Daarbovenop is in 1992 in het nieuwe Boek 3 BW het zogenaamde ‘fiduciaverbod’ (art. 3:84 lid 3 BW) ingevoerd. Dat laat niet toe dat er per erfrechtelijke last of verbintenis een (zekerheids)overdracht van erflater op de bewindvoerder plaatsvindt. Dit knelpunt is in 2004 naar voren gebracht door gepromoveerd belastingkundige Hans Vegter; door hoogleraar Notarieel recht Pim Huijgen (Universiteit Leiden) en door bijzonder hoogleraar Estate planning Fons Stollenwerck (Vrije Universiteit) en is door deeltijdhoogleraar Successierecht Bernard Schols erkend in zijn dissertatie als algemeen erfrechtelijk struikelblok voor de rechtsgeldig verdelende afwikkelingsbewindvoerder.

Een erfgenaam de toegang tot de rechter te blokkeren door overheersend gebruik van de privatieve bevoegdheid van een almachtige executeur-bewindvoerder op grond van testamentaire bepalingen toe te staan, komt waarschijnlijk in strijd met het grondrecht van toegang tot de rechter.

Wie de laatste jaren artikelen en uitspraken leest over uitbreiding van de bevoegdheid van de testamentair bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW, moet vaststellen dat de erkenning door Schols van het bestaan van deze grote juridische hindernissen, bij velen mogelijk aan de aandacht is ontsnapt. Advocatuur, rechterlijke macht, Parket bij de Hoge Raad; overal werken uiterst kundige, breeddenkende en intelligente juristen die mogelijk in herinnering hebben dat alle kritiek op het model ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ geen hout sneed. Ze hebben de discussie over driesterrenbepalingen vermoedelijk – op enige afstand – gevolgd en misschien ooit het bericht gelezen dat er uit Leiden een schijnaanval zou zijn uitgevoerd op de driesterrenexecuteur. Dat was de belangrijkste communicatie in een bedrijfsnieuwsbrief van adviesbureau ScholsBurgerhartSchols.

Nauwkeurig nalezen van deze tekst, en van de dissertatie van Van der Ploeg waaruit wordt geciteerd, toonde onlangs aan dat in het bericht van ScholsBurgerhartSchols – bewust of onbewust – gebruik is gemaakt van een ‘schijncitaat’ om het eigen gelijk te onderbouwen. Mogelijk te ver opgezweept in een onwetenschappelijke drang gelijk te willen hebben.

► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols op Huijgen berust op ‘schijncitaat’

Het artikel in EstateTip Review is wetenschappelijk gekaderd als ‘Letter to editor’ een categorie waarvoor de normen losjes zijn en waarin een eigen mening mag worden gegeven.²¹ In de dissertatie, een werk geschreven onder academische vlag, kon de goed onderbouwde wetenschappelijke kritiek van Huijgen, Vegter en Stollenwerck niet van tafel worden geveegd. Schols erkende in zijn dissertatie de kritiek, verstopt in een noot, met de kanttekening dat wetgever zich hier zou kunnen bewegen.

° FAQ 3. Wat mag de afwikkelingsbewindvoerder met een erfenis?

De begrippen ‘afwikkelingsbewind’ en ‘afwikkelingsbewindvoerder’ staan niet in de wet. En het huidige Nederlands erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking waarmee in een testament zelfstandig een bewindvoerder kan worden benoemd, zoals dat wel kon onder het oude recht. Dat is onder rechtsgeleerden onomstreden. Alleen de uiterste wilsbeschikkingen die in de wet erfrecht of in een andere wet worden genoemd en in een testament zijn opgenomen, krijgen bij overlijden erfrechtelijke werking. Dus niet alle wensen in een testament zijn rechtsgeldig. De wens om een persoon – op een bepaalde manier – de erfgemeenschap te laten verdelen, is sinds de invoer van het huidige erfrecht niet langer rechtsgeldig. Niet veel mensen die beroepsmatig betrokken zijn bij testamentadvisering en erfenisafwikkeling, zijn zich ervan bewust dat de huidige wet geen eigen uiterste wilsbeschikking meer kent voor de testamentair bewindvoerder en voor het geven van verdelingsaanwijzingen en dat de wet geen afwikkelingsbewind of afwikkelingsbewindvoerder kent.

Veel websites, brochures en informatieve video’s wekken de indruk dat een testamentair executeur die met een afwikkelingsbewind is bekleed (dat kan helemaal niet) of niet alleen als executeur maar ook als afwikkelingsbewindvoerder is benoemd, de meest vergaande bevoegdheden aan de nalatenschap heeft in plaats van de erfgenamen. Zo vertellen ook veel notarissen en nalatenschapsplanners het aan testamentmakers en erfgenamen als ze hen om advies vragen. Zelfs de voorzitter van de vereniging voor beroepsexecuteurs vertelt dit verhaal.²² Dat is in zijn algemeenheid en ongenuanceerdheid juridisch onjuist. De reden waarom dat juridisch niet kan, is dat daar geen uiterste wilsbeschikking voor bestaat. Staan er zulke bepalingen in een testament, kunnen erfgenamen daar vrijwillig mee akkoord gaan, maar doen ze dat niet, kunnen ze er in rechte niet toe worden verplicht rechtshandelingen te dulden die de wettelijke grenzen te buiten gaan. Veel notarissen en executeurs stellen (ook bij de rechter) ijskoud dat de afwikkelingsbewindvoerder mag verdelen als dat in het testament staat. Erfgenamen en hun advocaten moeten hier erg op hun qui vive zijn; stevig in hun schoenen staan en er niet bang voor zijn juridisch voor rotte vis te worden uitgemaakt, menselijk als notoire dwarsligger te worden geframed of te worden geconfronteerd met ander afschrikwekkend woordgebruik.

Vraag altijd precies na op welk wetsartikel de notaris, advocaat, executeur of erfrechtspecialist zich baseert; op welke stukken van de wetsgeschiedenis en op welke rechterlijke uitspraken.
Is het antwoord: ‘artikel 4:171 BW’, kan er op worden gewezen dat dit geen uiterste wilsbeschikking is en dat de eigendomsrechten van meerderjarige erfgenamen op grond daarvan niet rechtsgeldig kunnen worden ingeperkt. Wees niet verbaasd als u dan wordt aangekeken met een blik alsof u van Mars komt. Veel erfrechtspecialisten kunnen het gewoonweg niet geloven, zelfs niet als u hen de letterlijke wettekst voorhoudt. Zo hebben ze het niet geleerd.
Is het antwoord: ‘de doctrine’, vraag na wie precies deze doctrine uitmaken en wat de doctrine precies is. De ‘doctrine’ bestaat namelijk niet algemeen in wetenschappers Nederlands recht, maar uitsluitend personen die werken binnen de universitaire beroepsopleiding voor de notaris. Verder gaat het daar om twee vraagstukken: die van het materiële recht en die van de notariële plichtenleer. Kunnen notarissen zulke bepalingen opnemen in aktes, zonder aansprakelijk te worden gesteld uit onrechtmatig handelen. Hoogleraar Estate planning Fons Stollenwerck leverde gefundeerde kritiek in de rechtssfeer van het materiële recht, de kritiekpunten staan nog steeds recht overeind (Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren!). Ook leverde hij kritiek in de rechtssfeer van de deontologie; daar ging hij ‘om’ na één vonnis van de rechtbank Den Haag.²³

Als het om het materiële recht gaat, moet duidelijk worden gemaakt dat deze ‘doctrine’ leeft binnen het notariaat, de estate planning en de erfenisafwikkelbranche, maar niet breed in de rechtswetenschap.
Is het antwoord: ‘de rechtspraak’, vraag naar de precieze uitspraken. Want voor zover wij weten, bestaat er geen bestendige hogere jurisprudentie die de mening bevestigt dat bij testament aan de bewindvoerder rechtsgeldig de bevoegdheid tot zelfstandig verdelen kan worden toegekend.²⁴

‘Het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder bestaan niet. Wetgever gebruikte het begrip ‘afwikkelingsbewind’ tijdens de parlementaire behandeling van het nieuw Burgerlijk Wetboek en doelde ermee op de nieuw te introduceren bewindsvorm van het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang. Te gebruiken als het de bedoeling is een gemeenschap bij elkaar te houden, bijvoorbeeld een aandelenmeerderheid. Het wetsontwerp voor een algemene regeling van het bewind is gesneuveld in de voorbereidende fase van het nieuw Burgerlijk Wetboek. In het wetsontwerp voor het erfrecht dat twintig jaar later wet is geworden, heeft een testamentair bewindvoerder over gemeenschappelijke goederen de bijzondere bevoegdheid gekregen om zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen (sector civiel). Een recht dat normaal gesproken alleen de deelgenoten van een gemeenschap toekomt. Ook mag de testamentair bewindvoerder bij de rechter om vervangende toestemming vragen als niet alle erfgenamen toestemming – willen – geven (sector kanton). Op deze manier kan het instellen van een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang ertoe bijdragen dat een erfenis altijd kan worden afgewikkeld, ook als er onenigheid is onder de erfgenamen en niemand naar de rechter stapt met een vordering tot verdeling, of als niet alle erfgenamen reageren of vindbaar zijn. De testamentadviseur gebruikt daarvoor de modelregeling die in het notarieel jargon ‘afwikkelingsbewind’ wordt genoemd, maar geeft de bewindvoerder dan ook vaak extra bevoegdheden die de wet niet kent.

In beroepsgroepen die zich bezighouden met testamentadvisering of afwikkeling van nalatenschappen van anderen, wordt veel gedacht dat de modellen voor een ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ in beginsel zonder bezwaar in de praktijk door de notaris kunnen worden gebruikt. Daar is echter geen onderzoek naar gedaan en de kwestie is als zodanig niet aan de (tucht)rechter voorgelegd. Althans niet met de argumenten dat zulke bepalingen in strijd zijn met de dwingendrechtelijke saisine, afstuiten op de gesloten stelsels van het goederenrecht en het erfrecht; op het fiduciaverbod en ze een ongeoorloofde inperking op het eigendomsgrondrecht van erfgenamen kunnen meebrengen. De notaris heeft als publiek ambt te toetsen of akten in lijn zijn met voor een ieder geldende bepalingen van internationaal verdragsrecht

Er moet hier worden onderscheiden tussen twee verschillende vraagstukken. Het eerste vraagstuk is, of een notaris volgens de regels van de ‘plichtenleer‘ aan klanten mag adviseren een ‘almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ op te nemen in een testament en de modelregeling daadwerkelijk uit te schrijven in notariële aktes.²⁵ De volgende vraag is, of aan deze bepalingen bij overlijden rechtsgeldigheid toekomt of niet. Met name ook of alle bepalingen zijn onder te brengen bij een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Op deze vragen is door hogere rechters tot nu toe geen eenduidig antwoord gegeven.²⁶ Er zijn ook (nog) geen rechtszaken bekend waaraan voorafgaand – advocaten van – partijen expliciet de nietigheid van zulke bepalingen hebben ingeroepen, goed gemotiveerd, en vervolgens aan de rechter juridisch gedetailleerd bovenstaande vragen hebben voorgelegd.²⁷

De Hoge Raad oordeelde in 1981 in het arrest Baarns beslag over een andere binnen de onroerendgoedpraktijk van de notaris veelgebruikte buitenwettelijke regeling, dat deze niet tot rechtsgeldigheid kan worden verheven om de enkele reden dat de regeling al jarenlang veel wordt gebruikt.²⁸ In 2021 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam in dezelfde lijn over een door het notariaat veel gebruikte standaardbepaling in een testament.²⁹ De Hoge Raad oordeelde in 2013 dat het woord ‘afwikkeling’ geen specifieke juridische betekenis heeft.³⁰ De plaatsvervangend procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad schreef in 2023 in een conclusie dat in het algemeen niet gesproken kan worden van executeur, afwikkelingsbewind of afwikkelingsbewindvoerder.³¹

Er is nooit serieus onderzoek gedaan naar de meningen binnen het notariaat, of bepalingen voor een zelfstandig verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder zonder bezwaar kunnen worden gebruikt in testamenten; of deze zonder ‘Belehrung’ kunnen worden overgenomen in akten na overlijden, dan wel of zulke bepalingen rechtsgeldig worden geacht en zo ja, op grond waarvan. In 2014 schreef een kandidaat-notaris dat er sprake is van een ‘heersende leer’ dat de afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig zou mogen verdelen. Gebaseerd op meningen van auteurs werkzaam in het notariaat en de estate planning.

Omdat Nederland een rechtsstaat is, kan de mening van een kleine groep burgers, verenigd in een beroepsgroep met eigenbelang bij het voor rechtsgeldig houden van zulke bepalingen, de wet niet opzij zetten. Om iets wat niet in de wet staat tot ‘rechtsregel’ te verheffen, is bestendige jurisprudentie van hogere rechters door heel Nederland nodig, en een duidelijk arrest van de Hoge Raad. Daarvan is bij de driesterrenexecuteur geen sprake. Hoogleraren op de man af gevraagd, bevestigen dat het om een opvatting gaat, niet om geldend recht, maar dat ze ervan overtuigd zijn dat het ooit geldend recht zal kunnen worden. Het is echter ten zeerste de vraag, of het zonder een verandering in wetgeving ooit geldend recht zal kunnen worden.³²

° FAQ 4. Waar staan de regels voor een executeur met afwikkelingsbewind die de erfenis mag verdelen?

In de huidige wet erfrecht staan geen regels voor een executeur die het testament moet uitvoeren. Deze mogelijkheid bestond onder het oude erfrecht, dat tot 1 januari 2003 gold, maar is per die datum helemaal komen te vervallen.

► zie: Executeur-testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht

Er is een nieuwe functie voor in de plaats gekomen, met een andere functieomschrijving: voldoening uit de nalatenschap van een reeks in de wet erfrecht genoemde schulden die opeisbaar zijn (art. 4:144 BW en art. 4:7 BW). In dat kader moet de executeur een beschermend beheer over de goederen van de nalatenschap voeren en een uitgebreide inventarisatie maken van alle onderdelen waar de erfenis uit bestaat (dat wat tot het eigen vermogen van de erflater behoorde), met objectieve waardebepaling, en van de schulden die erfgenamen in verband met het overlijden hebben gekregen. Websites en folders van beroepsbeoefenaren in de praktijk van het erfrecht geven nog vaak als informatie dat een executeur de vertrouwenspersoon is van erflater die het testament moet uitvoeren en de hele nalatenschap mag afwikkelen en verdelen. Ook de bestuursvoorzitters van de Vereniging voor Advocaten Familie- en erfrecht en van de Nederlandse Organisatie voor Executeurs NOVEX zeggen dat. Er wordt nooit bij verteld waar dat in de wet is geregeld, of welk arrest van de Hoge Raad dat als rechtsregel geeft. Dat kan dus ook niet, want de functie van testamentuitvoerder bestaat sinds 1 januari 2003 niet meer. De moderne executeur heeft als belangrijkste taak een reeks in de wet erfrecht genoemde schulden te voldoen. De Hoge Raad staat al sinds 1905 afwijzend tegenover uitbreiding van bevoegdheden in een testament die buiten de kring vallen die aan de executeur door de wet zijn verleend.³³

-> De huidige wet erfrecht kent geen executeur-bewindvoerder die de nalatenschap mag verdelen – dat mocht de executeur testamentair uit het oude erfrecht overigens ook niet.

Het Wetboek van erfrecht, dat is Boek 4 Burgerlijk Wetboek, zegt niets over een executeur of testamentair bewindvoerder die de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen. Onder het oude erfrecht was dat anders; daar kon bij uiterste wil een testamentuitvoerder of executeur-testamentair worden benoemd met de wettelijke opgave de uiterste wil uit te voeren. Maar deze functie is in het huidige erfrecht geschrapt en de functie die ervoor in de plaats is gekomen, de executeur, heeft andere wettelijke opgaven.

De testamentuitvoerder uit het oude erfrecht mocht de erfenis niet verdelen, zo verklaarde de wetgever indertijd (1895) bij behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer, en het volgt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1905.³⁴ De bevoegdheden van de executeur testamentair kunnen niet worden uitgebreid buiten de kring van bevoegdheden die hem door de wet in artt. 1052 v.v. BW (oud) zijn verleend. De testamentbepaling, welke de executeur opdraagt om, na inbezitneming van het vermogen, dit aan de erfgenamen te verantwoorden anders dan in natura, is in strijd met de aard der executele, aldus de Hoge Raad in zijn historische arrest over de bevoegdheden van de executeur.³⁵ Deze lijn is door de Hoge Raad na invoer van de nieuwe wet erfrecht doorgetrokken.³⁶

Onder rechtsgeleerden was het heersende leer, dat een executeur en/of bewindvoerder niet zelfstandig kon beschikken.³⁷

Onder het oude erfrecht kon ook een bewindvoerder worden aangesteld; dat is in het huidige erfrecht niet meer mogelijk. Er kan nu een bewind worden ingesteld over een of meer goederen van de nalatenschap. Is dat gebeurd, mag na overlijden de uitvoerder van het bewind, de bewindvoerder, het beheer over de goederen van de erfenis voeren. Maar de bewindvoerder mag niet als heer en meester over de goederen beschikken en mag een onverdeeldheid niet zelfstandig opheffen.

° FAQ 5. Als het niet in de wet staat, is er dan een arrest van de Hoge Raad?

Op veel websites en in tijdschriftartikelen staat dat als in een testament een executeur is benoemd met de extra bevoegdheid van afwikkelingsbewindvoerder, deze persoon de hele erfenis mag afwikkelen en verdelen, ook zonder toestemming van de erfgenamen en zelfs tegen hun wil. Het wordt aan studenten Notarieel recht zo onderwezen, of in de CPO-beroepsopleiding erfrecht voor advocaten en belastingadviseurs, en de notaris zegt dat dit in een testament mag. Er zijn ook rechterlijke uitspraken waar dit wordt overwogen en de plaatsvervangend procureur-generaal van het Parket bij de Hoge Raad tekende in 2023 in zijn conclusie aan:³⁸

Art. 4:166-170 BW geven een regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder. Deze regeling is van regelend recht. De erflater is op grond van art. 4:171 lid 1 BW in hoge mate vrij in de vormgeving van het testamentaire bewind. In wiens belang het bewind is ingesteld en welke taken en bevoegdheden de (afwikkelings-)bewindvoerder heeft, moet door uitleg van het testament worden vastgesteld.

Hoe kan dat dan? Waar is geregeld wat een afwikkelingsbewindvoerder wel en niet mag, als het niet in de wet op het erfrecht staat? Is er een wegwijzend arrest van de Hoge Raad?

Dat zijn goede vragen. Het antwoord zal voor velen nogal verrassend zijn: voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen, de zogenaamde driesterrenexecuteur, zijn er geen regels in de wet, zijn er geen aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis, is er geen algemene rechtsgeleerde opvatting en er zijn tot nu toe geen richtlijnen van de hoogste rechter.

De Hoge Raad heeft zich niet over de figuur van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder uitgelaten en hoefde dat tot nu toe ook nog niet. Er zijn twee hofarresten ter cassatie aan de Raad voorgelegd met overwegingen waaruit de visie klinkt dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan krijgen zelfstandig te verdelen, maar deze overwegingen maakten in beide zaken geen onderdeel uit van het cassatieberoep.³⁹

Treffend voorbeeld is het citaat hierboven. In de conclusie waar de zin uit komt, is bij elke zin of paragraaf onder het kopje ‘Juridisch kader’ een noot gevoegd, die naar een rechtsbron verwijst. Dat is gebruikelijk. Bij de hierboven geciteerde zinnen ontbreekt een bron. Het citaat kan daarom gezien worden als de opvatting van de PG. Wij hebben geen serieuze, onafhankelijke bron voor de stelling kunnen vinden dat de erflater in hoge mate vrij is in de vormgeving van het testamentair bewind en dat de rechter zonder toets aan het gesloten stelsel van uiterste wilbeschikkingen kan bepalen welke bevoegdheden een executeur-afwikkelingsbewindvoerder rechtsgeldig heeft.

Lezers en geïnteresseerden zijn uitgenodigd bronnen in te sturen. Gaat het om parlementaire stukken, graag met het originele dossiernummer en volgnummer. Geen ‘knip en plakwerk’ uit Van der Burght (hoe nuttig het werk ook voor de praktijk was). Op (rechts)personen terug te voeren informatie wordt niet gepubliceerd of anderszins verspreid.

Bepalingen in een testament die een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid geven een nalatenschap met meerdere erfgenamen zelfstandig te verdelen, zonder toestemming, of tegen de wil van een of meer erfgenamen, hebben in beginsel geen erfrechtelijke werking. Zulke bepalingen zijn niet onder een in de wet genoemde ‘uiterste wilsbeschikking’ te brengen en hebben om die reden geen ‘erfrechtelijke werking’. Aldus ook de conclusie van prof. mr. dr. Bernard M.E.M. Schols in zijn dissertatie.⁴⁰ Maar haast niemand weet dat dit in de dissertatie staat.⁴¹

Schols concludeert dat verdelingsbepalingen in een testament in beginsel nietig zijn; ze vallen niet onder een in de wet genoemde omschrijving van een geldige ‘uiterste wilsbeschikking’. Schols oppert desalniettemin dat de notaris zulke bepalingen zonder bezwaar kan opnemen in akten, wanneer er een testamentair bewind wordt ingesteld en de bevoegdheden worden toegewezen aan de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW.

Mocht een erfgenaam zich na overlijden op de nietigheid van deze bepaling beroepen, vindt Schols dat er de plicht bestaat om de nietige bepaling in rechtsgeldigheid te converteren. Schols onderbouwt deze mening niet en legt ook niet uit op wie deze plicht zou rusten. Schols leunt op een zinnetje in het handboek Erfrecht onder redactie van Van Mourik, geschreven door zakenpartner en broer Freek Schols die dat ook niet onderbouwt.

Volgens de wet kunnen partijen bij de overeenkomst tot conversie besluiten. Komen ze er niet uit, beslist de rechter. Bij nietige bepalingen in een testament is de situatie na overlijden onvergelijkbaar. De erfgenamen kunnen als opvolgend eigenaar van de onverdeelde goederengemeenschap tot conversie beslissen, of de rechter. Een dragende constructie onder een conversieplicht voor erfgenamen zien we Schols&Schols graag leveren. Voor de rechter heeft de wet een conversierem ingebouwd. De rechter moet ambtshalve toetsen of omzetten van een nietige rechtshandeling in een rechtsgeldige onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet bij de rechtshandeling partij waren (art. 3:42 BW).

In geval van testamentaire beschikkingen die inperkingen meebrengen op het eigendomsgrondrecht van erfgenamen die niet zijn gebaseerd op formele wetgeving, uitgevaardigd in het algemeen belang, hoort de rechter bij de onredelijkheidstoets de vaste jurisprudentie van het EHRM ‘mee te nemen’. Dan zal bij een ‘afwikkelingsbewind’ in veel gevallen tot de conclusie kunnen worden gekomen dat conversie voor onredelijk moet worden gehouden. Met name bij ruim meerderjarige erfgenamen die niet spilziek of speelzuchtig zijn, die geen onoverzichtelijke schuldenbergen hebben en die naar objectieve maatstaven in staat moeten worden geacht het gemeenschappelijk vermogen verstandig te beheren. Het voorkomen van onenigheid bij de afwikkeling en verdeling, geldt niet als een algemeen belang.

° FAQ 6 Waarom kan deze modelregeling dan in een testament worden opgenomen en na overlijden bij de afwikkeling worden uitgevoerd?

Deze vraag is niet eenvoudig samenvattend te beantwoorden. Het heeft ook enige tijd genomen om hier enigszins zicht op te krijgen. Er werden ervaringen verzameld en besproken, er is literatuur gezocht en gelezen, er zijn vragen gesteld aan, en interviews gehouden met mensen werkzaam in notariaat, estate-planning en accountancy.

Algemene indruk is dat de ‘driesterrenexecuteur’ en/of ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ een onmisbaar instrument is in de zogenaamde estate-planning. Ingewikkelde testamentaire constructies bedoeld om belasting te besparen of te vermijden, kunnen alleen effect sorteren als ze bij overlijden op een manier worden uitgevoerd die ook daadwerkelijk belasting bespaart.

Oud-notaris en b2b adviseur estate planning Bernard Schols bestreed kritiek op het model te vuur en te zwaard, ‘gezien het grote belang voor de estate-planningspraktijk’.⁴² Notaris en deeltijdhoogleraar Estate planning Fons Stollenwerck noemde de kunstfiguur een ‘fantastisch estate-planningsinstrument’. Een notaris beschreef de praktijkfiguur als ‘een geschenk uit de hemel’.

Verder is advisering bij het opstellen van ingewikkelde testamenten met fiscale constructies een constante inkomstenbron in de financiële sector en het notariaat. Het afwikkelen van nalatenschappen is een constante inkomstenbron voor banken, notariaat en de executeursbranche met de door hen ingeschakelde deskundigen, van boedelopruimers tot hoogleraren fiscaal recht.

Tenslotte wordt er – vanuit de praktijk – op gewezen dat er in de praktijk behoefte bestaat aan een afwikkelingsfunctionaris met veel armslag.

Deze drie elementen zijn in de jaren na de eerste publicatie van dit artikel (2023), uitgewerkt in onder meer de volgende artikelen:

► Erfrecht voor iedereen | Over ons

► Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht Rol van de notaris
Appel aan het notariaat recht te zetten wat uit het lood is gaan hangen

► Hoe onafhankelijk en objectief kan prof. mr. dr. Bernard Schols zijn in wetenschappelijk werk?

Hieronder wordt nader ingegaan op de verschillende vraagpunten. Leestijd 20 minuten. Met de rechtermuisklik kunt u dit artikel afdrukken.

2. Notaris en nalatenschapsplanner werken in de praktijk graag met het modeltestament ‘driesterrenexecuteur’ of ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’

2.1 Driesterrenexecuteur en afwikkelingsbewindvoerder staan niet in de wet

Afwikkelingsbewind is de informele naam voor een modelregeling uit het notariaat en de nalatenschapsplanning, die wordt gebruikt in de advisering over het opstellen van een testament. Het is een testamentaire variant op het wettelijk testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang (art. 4:155, lid 4 BW) met de basisbepalingen dat een bewind wordt ingesteld (1), in een gemeenschappelijk belang (2), over alle goederen van de nalatenschap (3), voor de duur van de afwikkeling (4), met de strekking tot een goede afwikkeling en verdeling te komen (5).⁴³ Er is geen sprake van ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder, omdat deze rechtsfiguren niet in de wet of in een uiterste wilsbeschikking zijn opgenomen. Bevoegdheden en verplichtingen van bewindvoerder en rechthebbende(n) hangen daarom af van wat er precies in een bepaald testament is opgenomen.⁴⁴

Dat dit anders zou zijn, wordt onder andere door prof. Bernard Schols onderwezen:
“Wie teleurgesteld is dat een executeur wel mag beheren (managen) maar niet mag verdelen, dient te rade te gaan bij een bijzonder erfrechtelijk ingrediënt: afwikkelingsbewind, te vinden in art. 4:171 BW.”⁴⁵ Als je dit wetsartikel leest, staat er echter helemaal niets over een afwikkelingsbewind en de bevoegdheid om te verdelen. Een notaris, advocaat of rechter schiet er dus niet veel mee op om art. 4:171 BW te raadplegen. Prof. Steven Perrick schrijft in het handboek ‘Asser’ dat dit wetsartikel een uiterste wilsbeschikking is. Dat is eenvoudig aantoonbaar onjuist, men leze de wettekst van art. 4:171 BW. De wettelijk toegelaten uiterste wilsbeschikking die kan worden opgenomen in een testament, is instelling van een testamentair bewind. Alleen aan de instelling van een bewind kunnen erfrechtelijke gevolgen worden verbonden. De aangewezen uitvoerder van dat bewind, kan rechtsgeldig niet meer, dan het bewind uitvoeren. En wetgever verklaarde, dat bewind boven alles ‘beheer’ is (niet ‘bestuur’).

Als in een testament bevoegdheden zijn opgenomen voor de afwikkelingsbewindvoerder die in eerste instantie niet zijn onder te brengen bij de uiterste wilsbeschikkingen ‘Testamentaire lasten‘, ‘Executeurs‘ of ‘Testamentair bewind’, of bij een andere in de wet vastgelegde uiterste wilsbeschikking, is de testamentaire bepaling over de bevoegdheden in beginsel nietig.⁴⁶ De rest van het testament blijft geldig. Na overlijden kan door de erfgenaam of de gezamenlijke erfgenamen worden besloten, om vrijwillig gevolg te geven aan testamentaire verdelingsaanwijzingen. Gebeurt dat niet, en wil de bewindvoerder gebruikmaken van de buitenwettelijke ‘driesterren’ bepalingen, zal een erfgenaam die het daar niet mee eens is een beroep moeten doen op de nietigheid van de betreffende bepalingen. Er zal van geval tot geval door de rechter moeten worden beoordeeld, of gelet op de omstandigheden van de situatie bij overlijden, aan de betreffende bepalingen alsnog erfrechtelijke werking kan worden toegekend. Volgens prof. mr. dr. Bernard Schols biedt art. 4:171 BW ruimte om dergelijke in eerste instantie nietige bepalingen door middel van het instrument ‘conversie’ (art. 3:42 BW) om te zetten in rechtsgeldigheid:⁴⁷

Een echter, op het eerste gezicht, niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking dient zo veel mogelijk geconverteerd te worden in een binnen het stelsel passende beschikking.

Wat Schols niet vermeldt – niet hier en ook niet in bijvoorbeeld de Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek – en wat niet besproken wordt in erfrechtelijke literatuur, is dat conversie alleen kan worden toegepast door partijen bij de overeenkomst, of door de rechter. De rechter heeft daarbij volgens de wet te toetsen of het omzetten van een (partieel) nietige rechtshandeling in rechtsgeldigheid, onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij waren bij totstandkoming van de rechtshandeling. Prof. Freek Schols noemt in latere artikelen wel expliciet art. 3:42 BW, maar rept niet over de onredelijkheidstoets.⁴⁸ In dit geval zijn dat (onder meer) de erfgenamen. Omzetten van nietigheid in rechtsgeldigheid brengt, afhankelijk van de betreffende testamenttekst, een zware of minder zware inperking mee op de bevoegdheden uit het eigendomsrecht dat erfgenamen bij overlijden van rechtswege en rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen op grond van de dwingendrechtelijke saisineregel (art. 4:182 Lid 1 BW). Beschermd als grondrecht in art. 1 Eerste protocol EVRM / art. 17 Handvest EU.

Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zijn inperkingen op het ongestoord genot van eigendom toegelaten als dat is gebaseerd op nationale wetgeving, uitgevaardigd in het algemeen belang. De wettelijke regeling voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, die volgens mensen werkzaam als notaris en estate-planner de mogelijkheid biedt bij testament eigendomsrechten in te perken, is uitgevaardigd in het gemeenschappelijk belang van erfgenamen, niet in het algemeen belang.

Bepalingen in een testament die eigendomsrechten inperken zonder dat daarvoor een basis bestaat in nationale wetgeving uitgevaardigd in het algemeen belang, maken daarom een gerede kans om strijdig met het EVRM te worden gehouden. Bepalingen in een testament die niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen, hebben geen erfrechtelijke werking.

In Nederlandse nationale wetgeving zijn grenzen aan de testeervrijheid gesteld. Voor zover het om de legitieme portie gaat, zijn deze niet in strijd geacht met het EVRM. De begrenzing aan de testeervrijheid die de saisineregel meebrengt, in de Nederlandse gewesten geïntroduceerd door Napoleon, is tot nu toe geen onderwerp van discussie geweest en er is geen rechtspraak over. De huidige wet erfrecht heeft de testeervrijheid verruimd, door van de legitieme portie een verbintenisrechtelijke geldvordering te maken. In de nieuwe wet is de testeervrijheid beperkt, door het schrappen van de functie testamentuitvoerder en van de mogelijkheid om bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling. Daarover is vijftig jaar gediscussieerd tussen notariaat en parlement, waarbij het notariaat de (belangen van de) eigen beroepsgroep vertegenwoordigde.⁴⁹

In de nieuwe wet erfrecht is de testamentaire functie van beheersexecuteur opgenomen, met aanzienlijke verbintenisrechtelijke beperkingen voor de erfgenamen in het beheer van de nalatenschap, zolang alle opeisbare schulden opgesomd in art. 4:7 BW niet zijn voldaan. De op de wet gebaseerde beperkingen kunnen worden gerechtvaardigd met het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, dat schuldeisers erop kunnen vertrouwen dat vorderingen op erflater bij overlijden worden voldaan; met het belang dat de staat heeft bij voldoening van de belastingen en het belang van een zorgvuldig verloop van de lijkbezorging. Deze beperkingen kunnen daarom worden gezien als zijnde in lijn met de rechtsregels ontwikkeld in EHRM jurisprudentie.⁵⁰

De beperkingen die uit de wet kunnen voortvloeien voor een rechthebbende bij een testamentair beschermingsbewind kunnen, afhankelijk van de omstandigheden zoals deze bestaan bij overlijden, ook onder het algemeen belang worden geschaard en daarom ook als zijnde in lijn met EHRM jurisprudentie worden geacht. De wet biedt een ontsnappingsclausule voor het geval de rechthebbende bij overlijden in staat kan worden geacht het eigen vermogen te beheren. De bewindvoerder kan dan bij de kantonrechter om opheffing van het bewind verzoeken.⁵¹

Gelet op Nederlandse wetgeving en wetssystematiek, de parlementaire geschiedenis, de regels uit internationale verdragen en (internationale) jurisprudentie, is het niet gewaagd te stellen dat beperking van eigenaarsbevoegdheden van een erfgenaam die:

• meerderjarig is, eventueel ouder dan 23 jaar,
• handelingsbekwaam is en wilsbekwaam,
• niet onder een ‘Boek 1 bewind’ staat,
• niet in staat van faillissement verkeert, in surseance van betaling of een Wsnp-traject,
• naar objectieve maatstaven in staat moet worden geacht tot verstandig beheer van het eigen vermogen,
• zich bereid en in staat heeft verklaard, de rechten en plichten uit het erfgenaamschap te willen, kunnen en zullen aanvaarden,

op grond van de wet of van een testamentaire bepaling, in strijd moeten worden geacht met de grondrechtelijke bescherming van het ongestoord genot van eigendom.⁵² De beperkingen bij het ‘afwikkelingsbewind’, zoals Meijers, opeenvolgende regeringen en parlementen die voorzagen: de bewindvoerder over goederen die tot een gemeenschap behoren mag zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter instellen of bij de kantonrechter om een machtiging vragen, kunnen onder omstandigheden voor proportioneel worden gehouden.

Wij vragen rechtswetenschappers en praktijkmensen aan de slag te gaan en een artikel te schrijven, of per e-mail te reageren (mag anoniem), die menen binnen dit feitencomplex en vanuit een internationaal perspectief, mogelijkheden te zien voor conversie in rechtsgeldigheid door de rechter. Ook zien we graag dragende constructies voor het bestaan van een conversieplicht voor de erfgenamen.

Bij het schrijven van een (wetenschappelijk) artikel dat elders wordt gepubliceerd is vermelding gewenst van (de betreffende auteur(s) van) dit blog voor (juridische) ideeën die hier voor het eerst zijn gepubliceerd. Origineel werk op deze website is beschermd door het auteursrecht, maar wordt met een Creative Commons-licentie CC BY ter beschikking gesteld.

2.2 De executeur met 1, 2 of 3 sterren is in 2002 beschreven in een vriendenbundel door een kandidaat-notaris en belastingkundige werkzaam in de dorpspraktijk, tevens docent aan de universitaire beroepsopleiding voor de notaris en medewerker Samenwerkingsverband Estate planning tussen de Katholieke Universiteit Nijmegen en de ABN/AMRO Bank

De classificatie lijkt als achterliggende doelstelling vooral te hebben om in de praktijk een rechtsfiguur te doen ontstaan die als executeur wordt gezien, met uitgebreide bevoegdheden. De notaris kan zichzelf dan laten benoemen tot ‘driesterrenexecuteur’ in een testament, wat juridisch in strijd is met de beroepsregels. Een notaris mag zichzelf namelijk alleen laten benoemen tot executeur, maar niet als bewindvoerder. Deze doelstelling is met zoveel woorden beschreven in een vroeg artikel over de combifunctie van kandidaat-notaris B. Schols.⁵³ En het idee van een executeur met een zware mantel heeft goed voet gevat in de maatschappij, de literatuur, het onderwijs en bij de rechterlijke macht.

De indeling is zowel erfrechtelijk als didactisch volstrekt verwarrend en deels onjuist, want:

• de ‘begrafenisexecuteur‘ of ‘uitvaartexecuteur‘ (executeur met één ster) handelt niet op basis van het executeurschap maar op basis van een testamentaire last, of volgens de uitvaartwensen van overledene (art. 19 Wet op de lijkbezorging). De bijzondere bevoegdheden die de wet verleent aan de executeur – dat is de beheersexecuteur – gelden niet voor deze persoon. Een ‘begrafenisexecuteur’ mag de erfgenamen dus niet privatief vertegenwoordigen; hij/zij mag niet naar eigen inzicht de keuzes maken die hem geraden voorkomen.⁵⁴ en hij mag de kosten voor de uitvaart niet uit de nalatenschap voldoen. De Wet op de lijkbezorging schrijft voor dat de wensen of vermoedelijke wensen van de overledene zoveel mogelijk dienen te worden gevolgd. Een goede benaming zou daarom zijn: ‘Uitvoerder van uitvaartrwensen’. Verder richt de norm van de Wet op de lijkbezorging zich op de kring van de nabestaanden, niet op die van de erfgenamen. Niet opvolgen van enkele regels uit de Wlb is strafbaar gesteld.⁵⁵ De werkgroep ‘Erfrecht voor iedereen’ pleit ervoor, de door Schols bedachte begrippen niet langer te gebruiken.
  ► zie: Uitvaart regelen volgens wensen overledene – Hoofdstuk 3 van het uitgebreide artikel: Uitleg, tips en structuur voor afwikkelen en verdelen erfenis.
• De executeur met twee sterren of beheersexecuteur is de enige executeur die de huidige wet erfrecht kent.
  ► zie: Executeur testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht
  ► zie hoofdartikel: Wat mag een testamentair executeur doen? Regels, rechtspraak, praktijk
• De driesterrenexecuteur is een persoon die bij testament als executeur is benoemd en die daarnaast is aangewezen als uitvoerder van een bij testament ingesteld testamentair bewind. Dat zijn twee verschillende soorten uiterste wilsbeschikkingen, geregeld in twee verschillende afdelingen (4.5.6 en 4.5.7) met elk een eigen pakket aan regels, bevoegdheden en verplichtingen. Bevoegdheden van de executeur kunnen niet worden uitgebreid, die van de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind in principe ook niet. Afhankelijk van de ingestelde bewindsvorm zijn wel testamentaire variaties mogelijk die binnen de grenzen van het ingestelde bewind blijven. Juridisch zijn de functie van executeur en bewindvoerder dus gescheiden. In de praktijk wordt geprobeerd een ‘synthese’ tot stand te brengen met als doel de erfgenamen die er anders over denken dan de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, zoveel mogelijk buitenspel te zetten.
  
  ► Zie hoofdartikel: Testamentair bewind | Uitleg en belangrijkste regels

De man die wij gekscherend ‘Chief Marketing Officer Driesterrenexecuteur’ noemen en die door een hoogleraar als ‘de ‘Godfather’ van de executele’ werd getypeerd, laat het zich aanleunen dit bedacht te hebben. De indeling was echter al onder het oude recht gebruikelijk in de notarispraktijk en de dubbelfunctie executeur-bewindvoerder wordt al beschreven in oude uitgaven van Suyling-Dubois. Onder het oude erfrecht kon een testamentmaker de testamentuitvoerder niet rechtsgeldig de bevoegdheid geven, de nalatenschap verdelingsrijp te maken of te verdelen.
○ HR 09-06-1905 (W. 8240),
○ HR 21 november 2008,
○ HR 28 juni 2013
○ HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241.

Wetgever heeft de taakomschrijving van de executeur in het huidige erfrecht bewust niet uitgebreid tot het in staat van verdeling brengen of verdelen van de nalatenschap. Ontwerper prof. Meijers schreef dat de bevoegdheden van de nieuwe executeur die van boedelvereffenaar zijn.⁵⁶ En wetgever heeft de bewindvoerder in de wet bij geen enkele bewindsvorm de bevoegdheid gegeven, zelfstandig te kunnen verdelen.⁵⁷ Wel kreeg bij een bewind over goederen in een onverdeelde gemeenschap de bewindvoerder van wetgever de bijzondere bevoegdheid, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen of de kantonrechter om een machtiging te verzoeken wanneer toestemming van een erfgenaam ontbreekt.⁵⁸ Wel is in de wet een artikel opgenomen dat een testamentmaker de bevoegdheid geeft om de bevoegdheden en plichten van de bewindvoerder te verruimen of te beperken. Dit is een nadere regeling op de bij uiterste wilsbeschikking gekozen bewindsvorm en de verruiming en beperking moet zich daarom binnen de rechtsfiguur ‘bewind’ bewegen. Wetgever verklaarde dat in dat kader wordt aangesloten bij de (toen geldende) heersende leer.

De Hoge Raad nam 5 november 2021 beschikking in een zaak waar het ging om een persoon die in een testament tot ‘executeur afwikkelingsbewindvoerder’ was benoemd en door de kantonrechter in de functie van executeur was ontslagen op een verzoek ex artikel 4:149 lid 1 sub f BW (ECLI:NL:HR:2021:1646). Een van de vragen in een gecompliceerde afwikkeling was, of daarmee ook ontslag als afwikkelingsbewindvoerder had plaatsgevonden.⁵⁹ In de beschikking Hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:1343) werd onder meer overwogen:
“Het hof stelt voorop dat – gelet op bovenstaande wetsbepalingen – aan een executeur die tevens (afwikkelings)bewindvoerder is, ruime bevoegdheden kunnen worden toegekend. Een erflater kan aldus een invloedrijke executeur-afwikkelingsbewindvoerder aanstellen. Hierbij komen de executeur-afwikkelingsbewindvoerder zowel de bevoegdheden van een executeur als die van een bewindvoerder toe. Het is toegestaan in een uiterste wil te bepalen dat een afwikkelingsbewindvoerder naar eigen inzicht de nalatenschap kan verdelen. De erflater wijkt dan af van art. 4:170 BW.⁶⁰ Het Hof rept over ontslag van betrokkene in de hoedanigheid van ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’.⁶¹ Maar beschikt uiteindelijk:
“bekrachtigt de beschikking, waarvan beroep;”
“verklaart het ontslag van [appellant 1] als executeur in de nalatenschap uitvoerbaar bij voorraad“. Het hof heeft aldus het ontslag van de broer als executeur bevestigd.

Volgens de verzoeker tot cassatie (de ontslagen executeur) heeft het hof echter een andere uitspraak bekrachtigd dan de kantonrechter heeft gegeven. Plaatsvervangend procureur-generaal F.F. Langemeijer ploegt met een even lovenswaardige als leerzame precisie en nuchterheid langs de geschilpunten en komt in zijn conclusie vanaf 2.30 bij de vraag wie er is ontslagen; de persoon, de executeur of de executeur en de bewindvoerder. Langemeier bespreekt de sterrenindeling uit de notariële praktijk en beschrijft dat een afwikkelingsbewindvoerder functioneert middels een bij testament ingesteld bewind.⁶² Langemeier constateert dat in het testament geen bewind is ingesteld, enkel bevoegdheden aan de executeur zijn toegekend die deels boven art. 4:144 BW uitstijgen.⁶³ Langemeijer stelt vast dat de broer feitelijk geen handelingen heeft verricht op grond van bevoegdheden die buiten die van een beheersexecuteur gaan.⁶⁴ En concludeert: “Bijgevolg missen de klachten van dit middel feitelijke grondslag.“.⁶⁵ En hij stelt vast dat het hof het ontslag van de broer als executeur bekrachtigt. De (advocaat van de) broer ziet hier dus iets anders dan feitelijk heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad lijkt de redenering van Langemeijer te volgen en overweegt (rov. 3.2.1) “Het hof heeft onmiskenbaar de bevoegdheden die de broer in het testament kreeg als “afwikkelingsbewindvoerder” onlosmakelijk verbonden geacht met de benoeming tot executeur. In rov. 3.7.4 stelt het hof voorop dat aan een executeur die tevens afwikkelingsbewindvoerder is ruime bevoegdheden kunnen worden toegekend, en gebruikt het vervolgens de omschrijving “executeur-afwikkelingsbewindvoerder” (noot red: met verbindingstreepje.) Het hof overweegt dat de kantonrechter de broer heeft ontslagen uit diens hoedanigheid als “executeur-afwikkelingsbewindvoerder” (rov. 3.7.5); dat de kantonrechter de broer heeft ontslagen als “executeur c.a.” (3.7.6). De HR in 3.2.2: “In de aangehaalde overwegingen ligt besloten dat volgens het hof het ontslag “als executeur” in het inleidend verzoek en in de beschikking van de kantonrechter mede betrekking had op de bevoegdheden die de broer verkreeg doordat hij in art. IX van het testament niet slechts tot executeur, maar tot “executeur afwikkelingsbewindvoerder” was benoemd. De broer heeft na zijn ontslag daarom ook geen bevoegdheden meer als afwikkelingsbewindvoerder. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hierop stuiten de klachten van het tweede middel af.“

De Hoge Raad lijkt hiermee te zeggen dat het hof het zo heeft gezien, dat de bevoegdheden die boven afd. 4.5.6 uitgaan niet zijn toegekend aan de broer maar aan de rechtsfiguur executeur als bedoeld in de wettelijke uiterste wilsbeschikking.⁶⁶

Het gerechtshof overweegt dat aan een executeur die tevens (afwikkelings)bewindvoerder is, testamentair “zelfstandige verdelingsbevoegdheid” kan worden toegekend.⁶⁷ Maar omdat verweerster(s) tegen die rechtsopvatting van het gerechtshof geen incidenteel cassatieberoep hebben ingesteld, hoefde de Hoge Raad daar niet over te oordelen en dat heeft de Hoge Raad dus ook niet gedaan. In het ingestelde cassatieberoep klaagt “middel 2” alleen over het ontslag als “afwikkelingsbewindvoerder”.

Het Hof, Langemeijer en de Hoge Raad wekken de indruk dat een executeur in theorie zou kunnen worden bekleed met de bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder. De gedachtengang is dus een andere dan die van Schols in zijn dissertatie (het zijn twee functies, met elk eigen regels, toegedeeld aan één persoon). Ook gaan ze niet mee met de door Freek en Bernard Schols onder de aandacht gebrachte theorie van de conversieplicht.

In de Memorie van Antwoord bij wetsvoorstel Boek 3, titel 6, de algemene regeling voor bewind (in 1983 geschrapt uit het ontwerp en nooit in werking getreden), is precies zo’n testamentaire bepaling besproken en de minister gaf een richtlijn hoe hiermee is om te gaan. De minister verklaarde na vragen en opmerkingen van de vaste Commissie van Justitie:⁶⁸

De zoeven bedoelde leden verklaarden door de uiteenzetting van de Regering bevredigd te zijn. Zij zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind in de zin van artikel 4.4.7.1 onder c. die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk, recht uit zal gaan zien.
Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.

Een executeur die bij testament bevoegdheden krijgt toegekend die de mogelijkheden van afdeling 4.5.6 BW overstijgen, moet op grond daarvan geacht worden tevens gedacht te zijn als de uitvoerder van een bij testament ingesteld testamentair bewind, voor zover de in het testament genoemde bevoegdheden passen binnen de regeling voor het bewind (toen nog de algemene regeling voor bewind in wetsontwerp Boek 3). Een executeur-afwikkelingsbewindvoerder is zo denkende één persoon met twee verschillende testamentaire functies. Hij is benoemd als executeur (regels in afdeling 4.5.6) en hij is aangewezen als bewindvoerder van een bij testament ingesteld bewind (over goederen die alle – impliciet – in gemeenschappelijk belang onder bewind zijn gesteld). Ontslag uit de benoeming als executeur hoeft daarom niet automatisch ook ontslag als bewindvoerder te betekenen. Formeel moet daartoe een verzoek als bedoeld in art. 4:164 lid 4 BW worden ingediend. Omdat het twee verschillende functies zijn, met eigen doelstellingen, kan een kantonrechter ons inziens een verzoek tot ontslag van een persoon die de functie van executeur en van afwikkelingsbewindvoerder vervult op grond van art. 4:149 lid 2 BW, niet zonder meer lezen als een verzoek dat tevens een verzoek als bedoeld in art. 4:164 lid 4 behelst. Van Es meent van wel, in het heldere, korte artikel, ‘Executeur of bewindvoerder? Zelfs de goede Homerus slaapt wel eens.⁶⁹

Het arrest is door B. Schols besproken in een nieuwsbrief van zijn bedrijf, en door Van Es in het WPNR.⁷⁰

Beiden laten de vraag liggen, of met het arrest iets is gezegd over rechtsgeldigheid van de testamentaire bepalingen die boven de in afd. 4.5.6 gegeven bevoegdheden gaan. B. Schols lijkt van mening, gelet op randnummer 4 en 5 van zijn annotatie, dat er in casu wél sprake is van een ingesteld testamentair bewind. Dat is, zoals wel vaker bij Schols, een stap te ver, te snel of te kort door de bocht. Juist is de opvatting dat op grond van de wetsgeschiedenis zou kunnen worden besloten (door erfgenamen of rechter, maar zo genuanceerd heeft Schols dit thema niet onderzocht of besproken) dat erflater heeft bedoeld een testamentair bewind in te stellen. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind. “(Kamerstukken II, 1964-65, dossier 3771, nr. 8, p. 66, 67). Er moet dus getoetst worden of de testamentaire bepalingen stroken met de regeling voor bewind.⁷¹ Verder gaat Van Es ervan uit dat de Hoge Raad in dit arrest een onterechte vereenzelviging van executeur en bewindvoerder bevestigde (in de figuur van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder). Nauwkeurige lezing van de beide arresten en conclusie leert dat de vereenzelviging in overwegingen van het hof werd besproken, maar geen rol speelde in de uiteindelijke beschikking (met dank aan een lezer die hier in een uitgebreide e-mail met heldere uitleg op wees). ))

Het Hof voerde geen ambtshalve controle uit of alle bepalingen in het testament passen binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Het hof gaf te kennen dat aan een executeur die tevens (afwikkelings)bewindvoerder is, testamentair een “zelfstandige verdelingsbevoegdheid” kan worden toegekend. In lijn met het geschrevene in de dissertatie van B. Schols zou deze bepaling voor nietig moeten worden gehouden. Een in beginsel nietige bepaling kan (door de rechter) worden geconverteerd in rechtsgeldigheid. Dat was door partijen in de gedingen echter niet aan de orde gesteld en maakte daarom geen onderdeel uit van het Hoge Raad-arrest.⁷²

2.3 Een turbo-executeur is een executeur-afwikkelingsbewindvoerder waaraan in een testament meer bevoegdheden worden toegekend dan de wettelijke regeling voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang mogelijk maakt.⁷³

De bewindvoerder krijgt dan op papier de bevoegdheid een nalatenschap zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, ook zonder medewerking van alle erfgenamen en zelfs tegen hun wil. Behoefte aan een almachtige figuur bij de afwikkeling van nalatenschappen komt uit de bankenwereld, waar financieel adviseurs ook na overlijden van cliënten grip op het vermogen van overleden klanten wilden proberen te houden. Het notariaat kwam aan deze behoefte tegemoet, en bouwde een zogenaamde ‘modelregeling’, met als voorbeeld twee rechtsfiguren uit het Duits wettelijk erfrecht, in werking sinds 1896 (Von Bismarck). Een oud-notaris en belastingkundige met een aanstelling als docent bij het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen, behandelde deze modelregeling in een promotie-onderzoek, Bernard Schols. Hij nam toen deel aan het Samenwerkingsverband Estate planning van de Katholieke Universiteit Nijmegen en een internationale bank met een grote afdeling executele.⁷⁴ Schols schreef in zijn dissertatie dat de ’turbo-executeur’ als praktijkmodel moet worden gezien en theoretisch-juridisch een synthese is van twee verschillende Nederlandse erfrechtelijke beschikkingen, met elk eigen regels. Verder gaf Schols in deze dissertatie de waarschuwing, dat de mogelijkheid die het Duits wettelijk erfrecht biedt bij testament een ‘Teilungsanordnung‘ te geven (aanwijzing voor de verdeling) niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking naar nieuw Nederlands recht. Een dergelijke testamentaire bepaling heeft in Nederland daarom in eerste instantie geen erfrechtelijke werking.⁷⁵ Wel zou, afhankelijk van de tekst in een testament, de mogelijkheid bestaan, een op zich nietige testamentaire bepaling via het leerstuk van de conversie (art. 3:42 BW) in een geldige bepaling te transformeren. Schols gelooft dat dit met name kans van slagen heeft, wanneer uit het testament blijkt dat overledene een bewind heeft willen instellen en nadrukkelijk aan de bewindvoerder de bevoegdheid heeft willen toekennen de nalatenschap zelfstandig te verdelen. Art. 4:171 BW zou dan het geitenpaadje zijn dat tot rechtsgeldigheid zou kunnen voeren.

Essentiële zwakte aan deze redenering is dat art. 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is en dat ‘het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder niet bestaan.⁷⁶ Er bestaat in de regeling voor het testamentair bewind geen wetsartikel over afwikkelen of verdelen, anders dan de bijzondere wettelijke bevoegdheden voor de bewindvoerder uit art. 4:170 BW, bij de rechtbank zelfstandig de verdeling te vorderen, ook al is de bewindvoerder geen erfgenaam, of met toestemming van de erfgenaam medewerking aan de verdeling te verlenen. Er is geen bestendige hogere rechtspraak waarbij nietige testamentaire bepalingen met aanwijzingen voor de verdeling middels conversie tot rechtsgeldigheid zijn gebracht. De Hoge Raad heeft zich over deze vraag niet uitgelaten.

Wel deed de Hoge Raad in 2023 cassatie van een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden af op de voet van art. 81 RO, het hofarrest in stand latend waarin onder meer de overweging voorkwam:

In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.

Het hof had deze overweging echter niet ten grondslag gelegd aan zijn beslissing, aldus plv. PG Wissink in zijn conclusie (randnr. 2.31.1) en de overweging maakte geen deel uit van het cassatieberoep. Het hofarrest is daarom weliswaar feitelijk in stand gebleven, maar met zijn arrest heeft de Hoge Raad de betreffende overweging niet gesanctioneerd (bekrachtigd).⁷⁷

Het hofarrest kan op grond van de wet, de parlementaire geschiedenis (originele teksten) en de analyses en conclusies van onder meer Bernard Schols, gedaan in een (rechts)wetenschappelijk kader, voor een kennelijke ‘misslag’ worden gehouden.⁷⁸ De overweging is gebaseerd op een tertiaire bron, een commentaar in het naslagwerk ‘Sdu Commentaar Erfrecht’, geschreven door een advocaat die op dit onderwerp als niet voldoende onpartijdig beschouwd kan worden. Er mag van worden uitgegaan, dat het hof geen aandacht heeft besteed aan mogelijke ‘partijdigheid’ van de auteur binnen het juridische onderwerp ‘executeurs’ voor de feitelijke belangen van de beroepsgroep executeur, tegenover de belangen van erfgenamen en het bestaan van een situatie van mogelijke belangenverstrengeling. Dat had het hof ook niet per se hoeven te doen. Maar door bijdragers aan deze website is de tekst inhoudelijk geanalyseerd. Toen er belangrijke verschillen bleken te bestaan tussen het geldend Nederlands recht en de belofte van de uitgever,⁷⁹ zijn over auteur en redactie enkele openbare zakelijke feiten verzameld. Op basis daarvan kan men, in redelijkheid denkend, tot de conclusie komen dat er samenhang kan bestaan tussen het als eenzijdig te bestempelen commentaar en de beroepsmatige achtergronden van de auteur (en wellicht ook de redactie.⁸⁰

► zie bespreking: “Noten kraken bij het arrest hof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022

De overwegingen zouden het hof, indien gebaseerd op wet, authentieke kamerstukken, originele twee WPNR 2004 artikelen en originele (hele) dissertatie van Bernard Schols en hogere bestendige jurisprudentie, tot een ander oordeel hebben kunnen doen voeren.

In de zomer van 2024 zei Schols desgevraagd in een podcast-interview met journalist Inge Diepman, dat in de rechtspraak nog steeds niet is uitgekristalliseerd hoe ver een bewindvoerder kan gaan die door ’testamentair maatwerk’ bevoegdheden heeft gekregen die zo niet in de wet staan. Schols denkt dat het binnen het notariaat staande praktijk is om de modelregeling in testamenten op te nemen. Ook vermoed Schols dat het binnen het notariaat ‘heersende leer’ is, dat de notaris dat kan doen (zonder in strijd te handelen met de zorgplicht). Maar Schols stelt vast dat de rechter terughoudend is om de executeur in het beheer veel vrijheid te geven. Wat betreft de testamentaire bepalingen voor de bewindvoerder zal het volgens Schols nog jaren duren voordat dit in de rechtspraak is uitgekristalliseerd.⁸¹ Met andere woorden: de kunstfiguur ’turbo-executeur’ of ‘driesterrenexecuteur’ naar het almighty model van Schols, is geen geldend recht en zal dat voorlopig ook niet worden.⁸² Ook kunnen de eigendomsrechten die de erfgenamen bij overlijden rechtsgeldig aan de nalatenschap hebben verkregen, niet door middel van een overeenkomst van opdracht met een derde, of met een van hen, rechtsgeldig worden ingeperkt. Dat kan volgens vaste jurisprudentie van het EHRM alleen bij een nationale wettelijke regeling, uitgevaardigd in het algemeen belang. Het wekt verwondering dat er geen enkele universitair medewerkers is binnen de beroepsopleiding voor de notaris, die dit kan ‘denken’. Het notariskantoor van Brinkman schreef in 2024 een nieuwe brochure over de executeur en bewindvoerder met enige nuances, maar denkt dat afdeling van Boek 3 ‘waarschijnlijk’ van toepassing is. Kom op, grote denker van de Nederlandse fideicommiss, ontwerp eens zo’n prachtige notariële ‘spin’ met bevoegdheden voor en na overlijden … ))

Schols schrijft in zijn dissertatie over de exécuteur testamentaire, Testamentsvollstrecker en afwikkelingsbewindvoerder, dat aan rechtshandelingen van een ’turbo-executeur’ geen goederenrechtelijke werking toekomt:⁸³

Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. ‘4:1167’ geen goederenrechtelijke werking.

Dit bevestigen in latere jaren de hoogleraren Wouter Burgerhart en Leon Verstappen:⁸⁴

Het wezenlijke onderscheid tussen de afwikkelingsbewindvoerder en de afwikkelingsstichting is dan ook gelegen in het feit dat de bewindvoerder in goederenrechtelijk opzicht buiten de nalatenschap staat (hij vertegenwoordigt immers de erfgenamen), terwijl de stichting de enige erfgenaam van de nalatenschap is.

en emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik.⁸⁵

Beroepsgroepen die belang hebben bij uitgebreide bevoegdheden van een executeur / testamentair bewindvoerder, bijvoorbeeld omdat ze zakelijke dienstverlening als executeur en bewindvoerder aanbieden, zijn in de informatieverstrekking en advisering doorgaans nogal ongenuanceerd en leggen niet uit, dat de turbo-executeur een voor de estate-planning bedachte kunstfiguur is die werd ontworpen vanuit de doelstelling erfgenamen bij de afwikkeling nagenoeg monddood te maken. Er wordt zelden bij verteld dat erfgenamen die het niet eens zijn met verdelingshandelingen door een ’turbo-executeur’, de testamentaire bepalingen voor nietig kunnen houden en dat ze de rechtsgeldige goederenrechtelijke levering kunnen blokkeren door er niet aan mee te werken. Er wordt evenmin bij verteld dat testamentaire bepalingen over de verdeling volgens prof. Freek Schols in zijn dissertatie en volgens prof. Bernard Schols in zijn dissertatie, alleen rechtsgeldigheid kunnen bereiken via de weg van de conversie.⁸⁶ Of een nietige rechtshandeling kan worden geconverteerd in een rechtsgeldige beslist de rechter, niet de executeur of notaris. En de rechter moet bij die beslissing meewegen of het omzetten in rechtsgeldigheid onredelijk is te achten voor de erfgenamen en andere belanghebbenden, aldus het wetsartikel voor conversie, art. 3:42 BW.

Een notaris die zich in een testament heeft laten benoemen als driesterrenexecuteur en ‘opstandige’ erfgenamen met een kluitje in het riet probeert te sturen met de mededeling: zeg mij eerst maar welke hoogleraar heeft gezegd dat zulke bepalingen niet rechtsgeldig zijn, dan wel geen goederenrechtelijke werking hebben, kan even elegant als doeltreffend van repliek worden gediend:

• professor mr. dr. Bernard Schols
• professor mr. Wouter Burgerhart
• professor mr. Leon Verstappen
• professor mr. Martin Jan van Mourik
• professor mr. Pim Huijgen

2.4 Het is rechtswetenschappelijk al decennia lang omstreden hoe ver men kan gaan met uitbreiding van bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder in een testament

Het erf- en vermogensrecht biedt namelijk geen ruimte voor een eigendomsoverdracht van de nalatenschap op erfgenamen met verdergaande beperkingen van eigendomsrechten dan de uiterste wilsbeschikkingen toelaten. En dan is er de principiële vraag, of de wettelijke bepalingen voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang de toetssteen van het Europees Hof voor de mensenrechten kunnen doorstaan, ontwikkeld rond het grondrecht op ongestoord eigendom. Er is na twintig jaar afwikkelpraktijk over beide rechtsvragen in Nederland geen bestendige hogere jurisprudentie ontwikkeld, terwijl er over de executeur/bewindvoerder meerdere zaken bij de Hoge Raad hebben gediend. De HR oordeelde in een standaardarrest uit 2008 over een buitenwettelijke testamentaire uitbreiding van de bevoegdheden van een testamentuitvoerder naar oud erfrecht dat deze bij de afwikkeling van de nalatenschap na 2003 geen verdere reikwijdte kan hebben dan de nieuwe wet erfrecht in de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ aan een testamentmaker biedt: het beheer van de nalatenschap en voldoening van de direct opeisbare schulden. Zie onze Standaardarresten erfrecht.

3. Wat zegt de Nederlandse wet over het testamentair bewind?

3.1 De Nederlandse wet erfrecht kent drie bewindsvormen:

• het beschermingsbewind (art. 4:153 jo. 4:155 lid 1 en 4:167 lid 1 BW)
• het tegengesteld-belang bewind (art. 4:153 jo. 4:155 lid 2 en 3 en 4:167 lid 2 en 3 BW)
• het gemeenschappelijk-belang bewind (artikel 4:155 lid 4 jo. 4:167 lid 2 en 3 BW)

Een afwikkelingsbewind valt onder het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang. Er wordt bij testament een bewind ingesteld in het gemeenschappelijk belang van alle erfgenamen, over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling van de erfenis, om tot een spoedig verloop van de afhandeling te komen.

De wettelijke regeling voor het testamentair bewind (afdeling 7 van Boek 4) maakt het mogelijk bij leven in een testament een bewind in te stellen over een of meer goederen van de nalatenschap dat automatisch in werking treedt bij overlijden. Juridisch gezien beoogt deze rechtshandeling een vorm van dwangvertegenwoordiging in te stellen voor de erfgenamen, een rechtsfiguur die noch het Nederlands verbintenissenrecht, noch het vermogensrecht kent. Het is grundsätzlich de vraag of deze vorm van dwangvertegenwoordiging zonder inmenging van de rechter, zonder rechterlijk toezicht en zonder een objectieve (medische, maatschappelijke of economische) reden, gelegen in het bestendig gedrag of de gesteldheid van de erfgenamen, rechtsgeldig is. Onafhankelijke juristen stellen dat dit niet zo kan zijn. Het Belgische Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde in 2022 dat dit een verboden contractuele handelingsonbekwaamheid oplevert die voor niet geschreven moet worden gehouden.^{87 88} Volgens het Antwerpse hof is in beginsel iedereen handelingsbekwaam en kan iedereen vrij en ongestoord over zijn eigen goederen beschikken. Uitschakeling van dit recht van principiële vrije, ongestoorde beschikking en beheer over de eigen goederen bij testament, creëert een vorm van handelingsonbekwaamheid die de wet niet kent. Dit Belgische arrest is ook voor Nederland van belang, omdat het ongestoord genot van eigendom zowel in België als Nederland is beschermd als grondrecht door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, artikel 1 aanvullend protocol. Het Duitse Bundesgerichtshof bepaalde in 2021 in een ‘Leitsatz’ arrest, dat het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom voor erfgenamen meebrengt, dat ze in staat moeten worden gesteld na overlijden daadwerkelijk hun eigendomsrechten aan de nalatenschap te kunnen uitoefenen.⁸⁹

3.2 Het Nederlands vermogensrecht kent geen algemene regeling voor bewind of beheer

Het Nederlands recht kent geen algemene regeling voor het bewind, of voor een vertrouwenspersoon die in plaats van de rechthebbende vermogen mag beheren, zoals andere landen die wel kennen, bijvoorbeeld de ‘Treuhand‘ in het Duitse recht of ‘trustee’ in common law.

Het was in de 1960er jaren de bedoeling om in het nieuw Burgerlijk Wetboek een algemene regeling voor bewind op te nemen en er was een reeks bepalingen ontworpen die in het nieuwe Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek moesten komen, de algemene regels voor het vermogensrecht. Uitvoering van het bewind zou onder rechterlijk toezicht staan.⁹⁰ Maar bij de parlementaire behandeling, die decennia in beslag nam, is uiteindelijk besloten het ontwerp voor een algemene bewindsregeling in te trekken.⁹¹ Enkele bepalingen zijn overgeheveld naar het erfrecht, omdat het bewind daar veel werd gebruikt voor de situatie dat minderjarige kinderen erven, of voor erfgenamen waarvan verwacht werd dat ze de erfenis zouden kunnen verkwisten door ondeskundig of onverstandig beheer. Voor de algemene regeling voor bewind zijn de ooit ontworpen bepalingen nog steeds gereserveerd in Boek 3 BW onder het kopje ‘Titel 6, Bewind‘.

Het testamentair bewind zweeft daarom juridisch systematisch in het luchtledige

De rechtsfiguur ’testamentair bewind’ beweegt zich daarom in een juridisch luchtledige ruimte. Er is geen wettelijk kader voor het bij rechtshandeling instellen van een bewind over goederen in eigendom van anderen. Er is geen wettelijk kader voor het gedrag van de testamentair bewindvoerder en er is geen algemeen rechterlijk toezicht. Alleen als de bewindvoerder na overlijden op verzoek van belanghebbenden door de kantonrechter wordt benoemd, houdt de kantonrechter toezicht. Aan de maatregel kan geen goederenrechtelijke werking worden toegekend, omdat het goederenrecht een gesloten stelsel is dat niet voorziet in de overdracht van de beheersbevoegdheid over goederen van de nalatenschap van erflater op een van de erfgenamen of op een derde als mogelijkheid van eigendomsoverdracht. De bevoegdheid tot beheer van een goed of zaak maakt deel uit van het eigendomsrecht. Welke categorieën bevoegdheden een testamentmaker wel aan een bewindvoerder kan toekennen; of het überhaupt mogelijk is zo’n maatregel buiten de rechter om rechtsgeldig te vestigen en of het in principe mogelijk is meerderjarige wilsbekwame erfgenamen het eigendomsrecht van beheer te ontnemen, is onder rechtsgeleerden geen uitgemaakte zaak. Een burger die gewoon praktisch wil weten wat de juridische situatie is, wordt door goed ingevoerde juristen Nederlands recht en afgestudeerd erfrechtspecialisten dus altijd met een enerzijds-anderzijds-kluitje in het riet gestuurd, of met een antwoord dat begint met ‘in beginsel’.

In een dissertatie uit 1945 over het testamentair bewind, waaruit werd geciteerd bij de behandeling van het wetsontwerp testamentair bewind in het parlement, staat dat van oudsher in het Romeins-Hollandse recht de erflater een grote testeervrijheid toekwam, daaronder de vrijheid bij testament te bepalen dat aan een bewindvoerder gedurende een langere periode beheersbevoegdheden konden worden toegekend om de uiterste wilsbeschikkingen uit te voeren.⁹² De reikwijdte van het handelen van de bewindvoerder werd bepaald door de uit te voeren uiterste wilsbeschikking.⁹³

3.3. De positie van de executeur-testamentair onder het oude erfrecht hing samen met de sterkere testeervrijheid die een erflater toen had

Onder het huidige erfrecht (vanaf 2003) gaat de testeervrijheid niet meer zo ver dat een erflater bij leven rechtsgeldig kan bepalen dat de wensen in het testament na overlijden door een persoon worden uitgevoerd en hoe de erfenis moet worden afgewikkeld, verdeelklaar moet worden gemaakt en verdeeld onder de erfgenamen. Dus niemand, behalve de erfgenamen gezamenlijk, of de rechter, kan bepalen hoe de verdeling verloopt en wie een bepaald goed uit de erfenis krijgt toebedeeld.⁹⁴

3.4 De mogelijkheid om bij testament een persoon aan te stellen als uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen, de testamentuitvoerder of exécuteur testamentair, is per 1 januari 2003 vervallen.

Het begrip exécuteur testamentair is eeuwenoud en komt uit het Rooms-katholiek kerkrecht. De clericus voerde de wensen uit van een erflater, welke wensen vaak mede de kerk begunstigden.⁹⁵ Er is een nieuwe functie gecreëerd met de titel executeur, in naam ongeveer hetzelfde, maar volgens de nieuwe wettelijke functieomschrijving is geen sprake meer van ’ten uitvoer leggen’ (executeren) en de erflater kan niet meer ‘over het graf heen’ regeren. De executeur naar nieuw erfrecht beschikt niet meer over de bevoegdheid, als verlengde arm van de overledene, na overlijden diens wensen uit te voeren.

Sommigen menen dat het begrip ‘executeur testamentaire’ betekende, dat de executeur bij testament was benoemd, en niet bij codicil. Een onjuiste vertaling en gedachte.

► zie: Executeur testamentaire is afgeschaft in het huidige erfrecht

De mogelijkheid om bij testament een bewindvoerder aan te stellen is eveneens per 1 januari 2003 afgeschaft. Volgens het huidige erfrecht kan een testamentair bewind over een of meer goederen van de nalatenschap worden ingesteld, de wet kent drie vormen en knoopt aan iedere vorm de bevoegdheden en verplichtingen van de persoon die het bewind uitvoert, de bewindvoerder. De juridische manier waarop de bevoegdheden van een bewindvoerder bij een testamentair bewind naar huidig erfrecht kunnen worden geregeld, verschilt dus wezenlijk van de regeling die onder het oude recht voor een testamentair bewindvoerder in een testament kon worden opgenomen. Wanneer ergens staat dat de bevoegdheden van de bewindvoerder bij testament opgesteld na 2003 kunnen worden uitgebreid, of als een raadgever u dat vertelt, kan als vuistregel worden aangehouden dat deze bevoegdheden moeten passen binnen dat wat in Nederland gebruikelijk is binnen de rechtsfiguur ‘beheer’. Gaat het daarbuiten, heeft het in de regel als gevolg dat de bepalingen in een testament geen erfrechtelijke werking hebben.

Onder het huidige erfrecht was een testamentair bewindvoerder uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld testamentair bewind.

Onder het oude erfrecht kon bij ‘uiterste wil’ een bewindvoerder worden aangesteld, maar daar is wetgever van afgestapt om redenen van algehele wettelijke systematiek. Er kan naar nieuw recht bij testament een bewind worden ingesteld en voor een bewindsvorm worden gekozen, of voor een combinatie van bewindsvormen. De wet bepaalt de rechten en plichten van bewindvoerder, rechthebbende(n) en derden in de regeling die bij de gekozen bewindsvorm(en) hoort. De bewindvoerder is als het ware inbegrepen bij de ingestelde bewindsvorm, zoals de inbussleutel bij een IKEA kast. Zonder sleutel kan de kast niet worden opgebouwd, ofwel zonder bewindvoerder kan het bewind niet worden uitgevoerd. En het gaat om de gekochte kast, het gaat om het ingestelde bewind. Is een kast gekocht, maar ontbreekt de inbussleutel, kun je achteraf eenvoudig een sleutel krijgen. Zo is het precies ook bij de bewindvoerder.

Stelt erflater bij testament een bewind in, maar wordt er niemand als bewindvoerder aangewezen, kan na overlijden door belanghebbenden een verzoek bij de kantonrechter worden gedaan om een bewindvoerder te benoemen en komt er alsnog een bewindvoerder. De benoeming van een testamentair bewindvoerder kan na overlijden echter niet zelfstandig worden aangevraagd; er moet bij leven door erflater een bewind zijn ingesteld.⁹⁶ Een bewindvoerder is altijd uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind en kan rechtsgeldig alleen functioneren binnen de grenzen die de wet voor de bij testament ingestelde bewindsvorm geeft. Deze regel geldt in Nederland voor elke vorm van bewind, ook als het om een bewindsvorm gaat die wordt ingesteld door de rechter.

Anders dan de erfrechtelijk executeur, die bij testament kan worden benoemd, is de testamentair bewindvoerder in het Nederlands erfrecht een onzelfstandige functie. De regels kunnen niet worden gegeven in een eigen functieomschrijving; de bevoegdheden en verplichtingen zijn wettelijk vastgelegd bij de regeling van de bewindsvorm.

3.5 De wettelijke regeling voor het testamentair bewind kent een artikel dat het mogelijk maakt voor de erflater, om de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader te regelen

In de regeling voor het testamentair bewind, biedt artikel 4:171 BW de mogelijkheid aan de testamentmaker, om de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder, zoals gegeven in de voorgaande wetsartikelen, nader te regelen. Zo kan bij testament de regeling worden toegesneden op de persoonlijke omstandigheden, maar dit moet passen binnen de wettelijke grenzen die gelden bij de ingestelde bewindsvorm. Hier moet worden onderscheiden tussen de regeling voor het bewind volgens artikel 4:153 e.v. BW, die erflater bij uiterste wilsbeschikking kan instellen en erfrechtelijke werking heeft, en de nadere regeling voor de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil volgens artikel 4:171 BW.⁹⁷

De nadere regeling van artikel 4:171 BW is geen zelfstandige erfrechtelijke ‘uiterste wilsbeschikking’
Dat geeft Bernard Schols ook volmondig toe in zijn WPNR-artikel uit 2004 over de quasi-wettelijke verdeling, met herpublicatie in 2009, nadat Schols was aangesteld als hoogleraar. De tekst van het artikel is in bijna gelijke bewoordingen overgenomen in zijn dissertatie (2007). Schols schreef dat het nieuwe Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent op grond waarvan rechtsgeldig een ‘Teilungsanordnung‘ ofwel opdracht tot verdeling, kan worden gegeven. Bepalingen in een testament die dat schrijven zijn dus in beginsel nietig.⁹⁸ Om tot rechtsgeldigheid te kunnen komen, ziet Schols mogelijkheden in het leerstuk van de conversie, voor zover bij testament de opdracht tot verdelen aan de bewindvoerder is gegeven. Hij zet zijn hoop op art. 4:171 BW. Er moet echter aan worden getwijfeld of conversie ooit tot rechtsgeldigheid kan leiden, als is vastgesteld dat de opdracht tot verdeling in een testament niet onder een uiterste wilsbeschikking te brengen is. Bij conversie moet volgens art. 3:42 BW door een rechter worden vastgesteld:

Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.

Knelpunt 1 bij beantwoording van deze vraag is, dat er geen andere, als geldig aan te merken rechtshandeling is, dan die van de instelling van een van de drie wettelijke testamentaire bewindsvormen, of combinaties daarvan. De wet noemt niet als geldige rechtshandeling om een afwikkelingsbewind in te stellen of om een afwikkelingsbewindvoerder te benoemen, en ook al zou dat wel zozijn,n is daarmee niet gezegd dat erflater daarmee een bewind wil instellen over de onverdeelde goederen van de nalatenschap in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen, met als bevoegdheid voor de bewindvoerder de boedel zelfstandig te verdelen, ook zonder instemming van de rechtmatige eigenaren van de boedel en zelfs tegen hun uitdrukkelijke wil. Er is immers geen sprake van ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder.⁹⁹

Knelpunt 2 bij beantwoording van deze vraag is, dat het in het algemeen voor onredelijk zal moeten worden gehouden, dat meerderjarige wilsbekwame erfgenamen het recht van beheer zal worden ontnomen door de conversie. Dat betekent een ontoelaatbare beperking op hun grondrecht van zeggenschap als eigenaar van de onverdeelde boedel. Het recht van eigendom geeft erfgenamen de meest verstrekkende bevoegdheden aan de nalatenschap.

De verhaallijn van Schols & Schols, die er bij notaris, estate planner, executeur en erfrechtadvocaat in is gegaan als gesneden koek, dat je door conversie dient (sic) te komen tot de geldige rechtshandeling ‘benoeming afwikkelingsbewindvoerder’, is dus niet op een uiterste wilsbeschikking gebaseerd die in Boek 4 is geregeld of elders in de wet als zodanig wordt aangemerkt (art. 4:42 BW). Weging van de belangen van de erfgenamen wordt door Schols op voorhand uitgesloten. Het gaat er bij de almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder naar het model van Schols om, de erfgenamen nagenoeg monddood te maken, aldus de eigen woorden van Schols, ook in de dissertatie.¹⁰⁰.

Hier zouden juristen die zijn opgeleid in de leer van Schols, de zienswijze van prof. Pitlo ter harte kunnen nemen:

“men kan het recht niet leren kennen, zonder het wetboek bij de hand te hebben”

De Raadsheren van het Hof Arnhem-Leeuwarden bladerden niet door de wet en authentieke kamerstukken toen het erop aankwam. Ze legden het naslagwerk ‘Sdu Commentaar Erfrecht‘ ten grondslag aan hun overwegingen. Vermoedelijk zonder zich ervan bewust te zijn dat de commentator van de betreffende wetsartikelen, mr. P. Knoppers, voor partijdig kan worden gehouden, gelet op de inhoud van het geschreven commentaar en de beroepsmatige achtergronden en nevenwerkzaamheden. Auteur is werkzaam als advocaat en biedt daarnaast beroepsmatig dienstverlening aan als erfrechtelijk executeur, bewindvoerder en vereffenaar.¹⁰¹ Ze is een spilfiguur binnen de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, een belangenbehartiger pur sang. ¹⁰² NOVEX financierde marketingcampagnes waarin de vereniging werd aangeprezen als keurmerk in de markt. Een gelieerde stichting gaf jarenlang zelf bedachte certificaten uit aan een ieder die drie dagen cursus erfrecht had gevolgd bij de vof ScholsBurgerhartSchols. Uitzoekwerk van lezers van deze website en van de werkgroep Erfrecht voor Iedereen toonde in oktober 2024 aan dat NOVEX niets over de leden weet en dat de meeste leden geen kennis en ervaring hebben in financiële dienstverlening en vermogensbeheer.

► zie: Leden organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

Als lid van deze vereniging heeft Knoppers zich te houden aan een gedragscode om het denkmodel dat Bernard Schols in zijn dissertatie uiteenzet over de aard van de executeur, in haar werk in beginsel te volgen.¹⁰³ Blijkens het notenwerk is het commentaar in het naslagwerk uitsluitend gebaseerd op de verhaallijn van Freek Schols en Bernard Schols.¹⁰⁴ In dezelfde zaak in cassatie, citeerde de Procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad een artikel uit 2013 van een willekeurige kandidaat-notaris, die de denkwijze van Schols daarin tot ‘heersende leer’ bestempelt, op basis van een niet-wetenschappelijke analyse van artikelen die louter door (oud)notarissen en estate planners zijn geschreven. De procureur plaatst een voor de rechtswetenschappelijke discours richtingwijzende kanttekening over de zogenaamde ‘driesterrenexecuteur’ van Schols:¹⁰⁵

anders dan deze terminologie wellicht doet vermoeden, bestaat er geen vast omlijnd pakket taken en bevoegdheden voor driesterrenexecuteurs. De ene executeur-afwikkelingsbewindvoerder is de andere niet.

De hoogleraren Burgerhart en Verstappen schrijven:¹⁰⁶

Voor de goede orde zij overigens opgemerkt dat de wet de termen afwikkelingsbewind en afwikkelingsbewindvoerder als zodanig niet kent. Evenmin kan worden gesproken van hèt afwikkelingsbewind; er zijn vele varianten denkbaar

Meer gedetailleerd: de wet kent de functie van executeur, en deze kan bij testament aan een (rechts)persoon worden toegekend, maar de wet kent niet de functie van afwikkelingsbewindvoerder. Wordt in een testament gesproken over afwikkelingsbewind en afwikkelingsbewindvoerder, kan men op grond van de parlementaire geschiedenis maximaal komen tot een bewindvoerder die dienstdoet binnen een bewind in een gemeenschappelijk belang over goederen die tot een gemeenschap behoren. De wet geeft deze bewindvoerder enkele bijzondere bevoegdheden, maar niet de bevoegdheid zelfstandig handelingen te verrichten in de scheiding en deling. Daarom zal het niet eenvoudig zijn, zelfs nagenoeg onmogelijk, een testamentaire bepaling over een ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ of ‘afwikkelingsbewind’, via conversie naar rechtsgeldigheid te transformeren. Daarbij moet door de rechter namelijk bekeken worden of het huidige Nederlandse erfrecht een uiterste wilsbeschikking kent waarbinnen de bewoordingen zijn onder te brengen. Dan is er alleen de uiterste wilsbeschikking ‘Testamentair bewind’ en die kent het afwikkelingsbewind niet, of de afwikkelingsbewindvoerder, met de bijzondere bevoegdheid de onverdeelde boedel zelfstandig te verdelen.

Tevens legt de plv. P-G de vinger op de zere plek waar het gaat om (on)evenwichtigheid van de discussie in de notariële literatuur:

Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt.(vet: red. )¹⁰⁷

Volgens de promotor van Schols, emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik, moeten de nadere bevoegdheden en verplichtingen voor de bewindvoerder binnen de ingestelde bewindsvorm passen om rechtsgeldig te zijn.¹⁰⁸

Om terug te keren naar de analogie van inbussleutel en IKEA-kast: de inbussleutel is er in verschillende vormen; de onhandige metalen haak of die met comfortabel handvat, de turbo-inbussleutel voor op de boormachine of de driesterren inbussleutel uit gehard staal waarmee je heel veel meubels kunt samenschroeven. Je kunt een uitvoering van de sleutel kiezen die bij je past, maar de schroefkop moet in de moeren van de kast passen, anders werkt het niet.

3.7 Uitbreiding van executeursbevoegdheden in testament heeft geen goederenrechtelijke werking

Volgens Bernard Schols heeft een nadere regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW “slechts verbintenisrechtelijke werking”.¹⁰⁹ Dat zou a contrario betekenen dat er geen zakenrechtelijke werking is en de afwikkelingsbewindvoerder eigendom niet rechtsgeldig kan overdragen. Schols schrijft dan ook:¹¹⁰

Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. ‘4:1167’ geen goederenrechtelijke
werking.

Burgerhart en Verstappen schrijven:

Het wezenlijke onderscheid tussen de afwikkelingsbewindvoerder en de afwikkelingsstichting is dan ook gelegen in het feit dat de bewindvoerder in goederenrechtelijk opzicht buiten de nalatenschap staat.¹¹¹

Noch Schols, noch een van zijn followers legt concludent uit binnen welk Nederlands rechtsinstituut het te brengen is, dat erfgenamen op grond van het verbintenissenrecht zouden moeten accepteren dat een derde zonder eigendomsrechten, juridische / civielrechtelijke / erfrechtelijke consequenties voor hen teweeg kan brengen, met ‘verbintenisrechtelijke werking’. Mag een bewindvoerder volgens de ‘wetjes van Schols’ de erfgenamen gedwongen verbinden aan zelfstandige rechtshandelingen, maar strekt de bevoegdheid zich niet uit tot levering? Dat zou voor de ‘onwillige erfgenaam’ betekenen dat zij de nietigheid van de betreffende bepalingen moet inroepen, bij deurwaardersexploot aan de almachtige executeur moeten overbrengen en de executeur oproepen de rechter te laten bepalen of er door conversie tot rechtsgeldigheid van de betreffende bepalingen kan worden gekomen (art.3:42 BW). Er is geen uiterste wilsbeschikking die verdeling toestaat. Verder hoort de rechter mee te wegen, of conversie onredelijk moet worden geacht tegenover belanghebbenden, de erfgenamen. Nu het om een stevige inperking gaat op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom, zou alleen in een situatie waar een verdere inperking op de eigendomsrechten dan die in de wet zijn gegeven, gerechtvaardigd wordt door het algemeen belang, tot conversie kunnen worden gekomen. Deze situatie zal zich uiterst zelden voordoen.

Erfgenamen die het er om gegronde redenen niet mee eens zijn, dat een afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig handelingen heeft verricht in de scheiding en deling van de erfgemaanschap waarvan ze deelgenoot zijn, kunnen dan ook beter niet de akte van verdeling ondertekenen. Dan zou het notarieel kaartenhuis van de almachtige executeur in elkaar moeten duikelen. Alleen het instellen van een vordering tot verdeling bij de rechter, de weg die de wetgever voorschrijft, zou dan een uitweg bieden. De daaraan verbonden kosten zouden verhaalbaar moeten zijn op de testamentadviseur en/of de notaris die de akte heeft verleden, c.q. de beroepsmatig handelend executeur-bewindvoerder.¹¹²

4. Afwikkelingsbewind als quasi-opdracht?

Schols rept ook van de testamentaire last die aan de executeur is op te leggen en die dan ook voor de erfgenamen geldt. Deze zou via de rechtsfiguur ‘opdracht’ in het bewind kunnen worden geïncorporeerd, omdat de wetgever dat begrip bij de parlementaire behandeling van de nieuwe wet erfrecht meermaals zou hebben gebruikt. Als voorbeeld wordt in een voetnoot de Tweede Nota van Wijziging opgevoerd. In een bespreking van een vonnis van de Rechtbank Rotterdam uit 2021 schrijft Schols:

het is de executeur die als vertegenwoordiger van erflater het stokje van de overledene overneemt

De wet en de Hoge Raad zien het anders dan prof. mr. dr. Bernard M.E.M. Schols

De wet schrijft in art. 4:182 BW dwingendrechtelijk voor:¹¹³

• 1 Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. De eerste zin geldt niet wanneer de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater.
• 2 Zij worden van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan. Is een prestatie deelbaar, dan is ieder van hen verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, tenzij zij hoofdelijk zijn verbonden.

De wet schrijft in artikel 4:145 lid 2 BW over de vertegenwoordiging door de executeur:

Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte.

De Hoge Raad oordeelde in een arrest van 1 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:495:

In het in 2.1 vermelde testament is overeenkomstig art. 4:145 lid 2 BW bepaald dat de executeur bij de vervulling van zijn taak de gezamenlijke erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Aangezien de executeur tot taak heeft de schulden van de nalatenschap te voldoen, heeft de zoon terecht de executeur aangesproken tot voldoening van de legitieme portie. De dochters worden als erfgenamen in dit geding vertegenwoordigd door eiser als executeur. Eiser is daarom niet ontvankelijk in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de dochters.

De theorie die professor Bernard Schols & partners uitdragen, is dus een aperte dwarsligger wanneer de Nederlandse wet en jurisprudentie als toetssteen worden genomen. De dwingendrechtelijke wettelijke beperkingen op de rechten van erfgenamen bij testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, zijn opgenomen in art. 4:167 lid 2 en 3 BW.

Bovendien volgen erfgenamen, als rechtsopvolgers onder algemene titel, erflater op in alle overeenkomsten, ook die van opdracht. Moet worden aangenomen dat de executeur-afwikkelingsbewindvoerder op basis van een (quasi-)opdracht werkt, kunnen erfgenamen de verleende opdracht door een rechtshandeling (quasi-)beëindigen. Deze verbintenisrechtelijke consequentie is door Schols niet behandeld.

Hierbij moet nog uitdrukkelijk worden opgemerkt dat ook de wettelijke bepalingen en rechterlijke uitspraken hieromtrent slechts werking kunnen ontvouwen, voor zover ze niet strijdig zijn te achten met bepalingen uit internationale verdragen met rechtstreekse werking, zoals het recht op ongestoord genot van eigendom uit het EVRM, artikel 1 aanvullend protocol. Deze netelige kwestie is, met uitzondering van artikelen op deze website, in Nederland nog geen onderwerp van het wetenschappelijk discours, in België wel.¹¹⁴ Fiscalist en promovenda Maria de Lourdes Monteiro schreef in 2015 te denken dat een model als de quasi-wettelijke verdeling in het buitenland niet goed kan worden uitgelegd.¹¹⁵

5. Modelregelingen met buitenwettelijke bepalingen

5.1 De Nederlandse notaris maakt gebruik van een modelregeling met bepalingen voor een testament die buiten de wettelijke regels gaan.

Doel is de wettelijke rechten van erfgenamen te doen verstikken door te simuleren dat erflater na overlijden nog zeggenschap over de nalatenschap heeft bij monde van de bewindvoerder.¹¹⁶ Of een executeur krijgt dit als testamentaire last opgelegd. Men noemt dit model ”turbo-executeur”, ”driesterrenexecuteur” of ”executeur-afwikkelingsbewindvoerder.”¹¹⁷

De rechtsfiguur afwikkelingsbewindvoerder met vergaande bevoegdheden in de verdeling, is ontwikkeld voor gebruik in een notariële constructie, met als doel een arrest van de Hoge Raad uit 1903 buitenspel te zetten, op grond waarvan belasting kan worden geheven.¹¹⁸ Voor omzeilen van belastingheffing is essentieel dat bij erfgenamen geen vrijwilligheid bestaat in de fase van de verdeling. Mede ontwikkelaars van de modelregeling “quasi-wettelijke verdeling” zijn de adviseurs estate planning prof. mr. Bernard Schols en prof. mr. Freek Schols. Een groep estate planners rond prof. dr. Kleijn ontwikkelde de modelregeling “Facultatieve wettelijke verdeling“. Het ontwerpen van modelregelingen met als doel belastingbetaling te ontwijken is wezenlijk onderdeel van de estate planning, waar notariaat, financieel dienstverleners, accountancies en nalatenschapsadviseurs actief zijn. De modelregeling van Schols&Schols is niet gebaseerd op geldend recht maar enkele erfrechtsgeleerden menen dat de Hoge Raad deze ooit voor rechtsgeldig zal kunnen houden, anderen menen van niet.¹¹⁹ Er is geen bestendige hogere rechtspraak.¹²⁰ Uit de wetenschap komt als kritiek dat het de notaris niet vrijstaat over de rug van de cliënt te experimenteren met bepalingen die onvoldoende worden ondersteund door wetgeving en rechtspraak, zoals met name de quasi-wettelijke verdeling.¹²¹ Bepalingen die niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen zijn nietig, ook als ze in een notarieel testament staan. Notariële bepalingen in een testament die geen uiterste wilsbeschikkingen zijn en op die voet voor niet geschreven moeten worden gehouden, worden niet geldig door jarenlang gebruik in de notariële praktijk. ¹²²

• Zie het artikel: Turbo afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind: “Nauwkeurige lezing van de authentieke bronnen, analyse van de gehanteerde rechtsvergelijking, ontrafeling van achterliggend belang en doelstelling en ontmanteling van gebruikte communicatietechnieken voert tot de voorlopige conclusie dat een draagkrachtige juridische fundering om tot rechtsgeldigheid te concluderen, ontbreekt.“

5.2 Bernard Schols concludeert in WPNR 2004/6572 en in zijn dissertatie dat het Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent die de erflater de mogelijkheid biedt aanwijzingen te geven voor de verdeling of om deze aan een derde op te dragen.

De door Schols geopperde idee dat dergelijke bevoegdheden op de voet van artikel 4:171 BW aan de bewindvoerder zouden kunnen worden toegekend, beweegt zich dus buiten het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Schols voert aan dat wetgever verklaard zou hebben met artikel 4:171 BW de erflater deze mogelijkheid te willen bieden, maar lezing van de authentieke Kamerstukken waar Schols (soms via de omweg van Van der Burght) naar verwijst, voeren op geen enkele manier tot deze conclusie. Integendeel, wetgever maakte herhaaldelijk duidelijk dat het niet de bedoeling is dat de bewindvoerder zelf verdeelt of dat de executeur bemiddelt tussen erfgenamen die het niet met elkaar eens zijn. Schols poneert dat wetgever in het zittingsjaar 1991-1992 zou zijn overgestapt van een half-open stelsel naar een volledig open stelsel van bewind. Een mededeling die bij elke weldenkende jurist afgestudeerd in het Nederlands recht de wenkbrauwen zou moeten doen fronsen. Waarom wordt er wetgeving ontworpen vanuit de basisgedachte van een gesloten stelsel, zoals in het goederenrecht, en tegelijkertijd erflater de vrije hand gegeven? Aanleiding voor controle van geldigheid van de stelling door nalezing van het betreffende originele kamerstuk, met als uitkomst: niets is minder waar.

5.3 Volgens Bernard Schols is heersende leer binnen het notariaat, dat wetgever de bewindvoerder de mogelijkheid wilde geven zelfstandig te verdelen

Een kandidaat-notaris kwam in 2013 in het Tijdschrift Erfrecht zelfs in algemene bewoordingen tot de conclusie dat sprake is van een ‘heersende leer’. Een analyse van de door hem gebruikte artikelen laat zien, dat de werken uitsluitend afkomstig zijn van (oud)notarissen en estate-planners. Met als kritisch probleem één, dat daar het inweven van eigenbelang kan meespelen en kritisch probleem twee dat een mening binnen een beroepsgroep iets volstrekt anders is dan een algemeen in de maatschappij aangenomen rechtsregel van gewoonterecht. Zoals het de heersende leer onder vastgoedeigenaren is, dat huurders minder rechten zouden moeten hebben, maar geen enkele helder denkende jurist zal op grond daarvan stellen, dat een ‘almachtige verhuurder’ of ‘driesterrrenmakelaar’ met een volmacht waarin staat dat hij deze bevoegdheden heeft, de sloten van een rechtmatig door een ander gehuurde woning mag vervangen en de woning verkopen.

Bovendien wordt nergens duidelijk gemaakt op basis van precies welke kamerstukken (origineel dossiernummer) het gesloten stelsel van het erfrecht en het goederenrecht zou kunnen worden doorbroken en het fiduciaverbod kan worden weggeramd. Schols heeft als doelstelling van zijn dissertatie, te willen komen tot een uitbreiding van de testeervrijheid van de erflater en een inperking van de eigendomsrechten die erfgenamen vanaf overlijden aan de erfgemeenschap toekomen. Hij bespeurt een oerbehoefte om de notaris en estate-planner meer macht te geven bij afwikkeling van een erfgemeenschap. In het hoofdstuk waar hij zijn denkmodel behandelt voor een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’, komt hij tot de conclusie dat een testamentaire aanwijzing om zelfstandig te verdelen naar huidig recht niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking en er geen goederenrechtelijke werking aan kan worden toegekend. Prof. A.M de Leeuw kwam in haar dissertatie (2020) tot de conclusie, dat er bij een testamentair bewind sprake is van een volledige eigendomsoverdracht, zowel juridisch als economisch en dat niet gesproken kan worden van een trustachtige figuur. Slechts de beheersbevoegdheid wordt tijdelijk in handen van een ander gelegd, aldus De Leeuw.¹²³ Het mag als bekend worden verondersteld, dat een beheerder goederen houdt voor een ander en niet bezitter is.¹²⁴ Er kan dus niet rechtsgeldig geleverd worden.

In mei 2024 zegt Schols in een podcast dat het in de rechtspraak nog steeds geen uitgemaakte zaak is en dat het nog jaren kan duren voordat er duidelijkheid komt. Waarom deze heldere aanwijzingen geen deel uitmaken van de parate kennis van testamentadviseurs en professioneel testamentair bewindvoerders, is een raadsel. Wetgever heeft tijdens 50 jaar parlementaire behandeling steeds dezelfde lijn aangehangen: erflater kan bij testament de bevoegdheden uitbreiden en de verplichtingen beperken, maar moet daarbij binnen de lijnen van de rechtsfiguur bewind blijven. De rechtsfiguur heet dan ook niet voor niets afwikkelingsbewindvoerder.

Maakt een bewindvoerder gebruik van buitenwettelijke bevoegdheden op basis van een testament met driesterrenexecuteur en gaat een erfgenaam daar niet mee akkoord, kan een beroep worden gedaan op de nietigheid van de betreffende testamentaire bepalingen. Prof Schols spreekt er altijd over dat de testamentaire bepalingen bepaalde woorden moeten bevatten om de bevoegdheden van de bewindvoerder uit te kunnen uitbreiden, maar heeft als academicus nooit beschreven wat zijn erfrechtelijke toverformule precies inhoudt. En wat de woorden die hij in gedachte heeft, onderscheidend maken in erfrechtelijke werking, dan de formuleringen van andere testamentadviseurs.

Het is na twintig jaar hoogste tijd dat de formule waarmee Schols denkt de beide gesloten stelsel en het fiduciaverbod te kunnen doorbreken, wordt besproken in een juridisch tijdschrift dat zich conformeert aan de beginselen van integere wetenschapsbeoefening.

In voorlichting aan consumenten wordt de modelregeling doorgaans gepresenteerd als toegestaan.¹²⁵ Zoals plaatsvervangend Procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad Wissink in een conclusie uit 2023 echter opmerkt, bestaat er niet zoiets als ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder’ of ‘het’ afwikkelingsbewind. Het is te hopen dat KNB, NOVEX en EPN hun voorlichtingsmateriaal op korte termijn verbeteren, danwel dit in opdracht geven aan de marketingbureaus die voor hen teksten schrijven.

6. Dit zijn de wettelijke regels voor een afwikkelingsbewindvoerder

6.1 Volgens dwingendrechtelijke regels van erfopvolging, kunnen alleen de in een testament opgenomen uiterste wilsbeschikkingen van invloed zijn, op de manier waarop de nalatenschap na overlijden aan anderen toekomt

Dit heet het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.¹²⁶ Ook buiten het erfrecht zijn verspreid over de verschillende wetten nog enkele uiterste wilsbeschikkingen te vinden, bijvoorbeeld in de Wet op de Lijkbezorging het beschikken over de uitvaartwensen (art. 19 lid 1 jo 18). Zes belangrijke uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen in de wet erfrecht, afdeling 5.

Als in een testament sprake is van een afwikkelingsbewind, hebben bewindvoerder en erfgenamen zich in beginsel te houden aan de wettelijke regels voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, met de daarbij horende wettelijke beperkingen op hun rechten uit eigendom, bezit en houderschap. Deze wettelijke beperkingen kunnen gerechtvaardigd worden met het algemeen belang dat schuldeisers en de belastingdienst hebben bij nakoming van erfrechtelijke verplichtingen en bij een geordend rechtsverkeer. Als bij testament ook een beheersexecuteur is benoemd, waardoor voor erfgenamen verdergaande eigendomsbeperkingen gelden, zijn deze belangen al gediend en moeten wettelijke eigendomsbeperkingen bij het bewind mogelijk buiten werking worden geacht wegens strijd met het Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom.¹²⁷

6.2 Op grond van de wet, hebben bepalingen in een testament omtrent het bewind slechts verbintenisrechtelijke werking.

Reden daarvan is dat het goederenrecht of het erfrecht niet de mogelijkheid biedt eigendomsrechten aan de nalatenschap bij testament (tijdelijk) aan anderen over te dragen, dan artikel 4:182 regelt. Hetzelfde geldt voor de nadere regeling op de voet van artikel 4:171 BW. Bepalingen in een testament mogen niet in strijd zijn met dwingend recht, zoals het ongestoord genot van eigendom op het de erfgenamen toekomend deel van de (onverdeelde) nalatenschap (art. 4:44, 45 BW). Zijn ze dat wel, moeten ze in beginsel voor nietig worden gehouden. Ook ongeoorloofd zijn bepalingen in strijd met ongeschreven fundamentele rechtsnormen of die erfgenamen belemmeren in de uitoefening van rechten die hen op grond van het erfrecht toekomen (4:4 BW).

Estate planners en notarissen stellen een klant vaak voor, om een zogenaamde driesterrenexecuteur in het testament op te nemen en de adviseur dan als executeur te benoemen. Een mooi voorbeeld geeft notaris De Waij uit Nijmegen, bestuurslid van de belangenbehartiger voor executeurs NOVEX en voormalig estate planner bij de ABN-AMRO bank: “Maak op tijd een testament en benoem een drie sterren executeur”.¹²⁸

Testamentair bewind is een uiterste wilsbeschikking die bij onderhandse of notariële akte kan worden ingesteld. De regels staan in afdeling 7 van boek 4 Burgerlijk Wetboek. Het afwikkelingsbewind is geen rechtsfiguur uit het Nederlands erfrecht, maar kan in een testament worden vastgelegd door het instellen van een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, art. 4:153 jo 155 lid 4 BW, over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling, met de strekking te komen tot een goede afwikkeling van de erfgemeenschap. De in de wettelijke regeling voor het gemeenschappelijk belang gegeven regels gelden voor de bevoegdheden en verplichtingen van erfgenamen, afwikkelingsbewindvoerder en derden. Dit bewind wordt ingesteld voor de duur van de afwikkeling van een nalatenschap als er meerdere erfgenamen zijn. Anders dan bij de testamentair executeur, wordt hier geen persoon benoemd, maar komen nalatenschapsgoederen onder bewind te staan. Anders dan bij voogdij in het familierecht of een beschermingsbewind op grond van Boek 1 BW, wordt dit bewind niet ingesteld omdat een erflater verwacht dat de erfgenamen zelf niet in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. Het gaat erom dat de nalatenschapsgoederen zorgvuldig kunnen worden beheerd en de nalatenschap kan worden afgewikkeld in de situatie dat de erfgenamen gezamenlijk niet tot de vereiste unanimiteit komen, of erfgenamen afwezig of onbekend zijn, en een gang naar de rechter door geen van de erfgenamen wordt gekozen om een beslissing over de toedeling en verdeling te vragen. Er bestaat geen vrij toegankelijke informatie met heldere uitleg over de hoofdregels voor afwikkeling en verdeling van een erfgemeenschap, dus erfgenamen weten meestal niet wat hun rechten en plichten zijn, of ze willen of kunnen niet (financieel) naar de rechter. De wet geeft de testamentair bewindvoerder de bevoegdheid een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen, ook als de bewindvoerder geen erfgenaam is.

Instellen van een testamentair bewind heeft gevolgen voor de manier waarop erfgenamen over de nalatenschapsgoederen kunnen beschikken, namelijk met de voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang gegeven wettelijke beperkingen op hun rechten voortvloeiend uit eigendom, bezit en houderschap, voor de door erflater bepaalde duur. Ze blijven handelingsbekwaam en voor het overige beschikkingsbevoegd, met behoud van het bewind. Erfgenamen missen niet het vrije beheer over hun nalatenschapsgoederen als bedoeld in het vermogensrecht, bijvoorbeeld het voor de verdeling belangrijke art. 3:183 lid 1 BW.¹²⁹

Erfgenamen die de erfenis onder een afwikkelingsbewind ontvangen, mogen op grond van het vermogensrecht als deelgenoten in de erfgemeenschap, alle handelingen verrichten die nodig zijn voor het normale onderhoud en behoud van de goederen en handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Hier is geen toestemming van de bewindvoerder of andere erfgenamen voor nodig (art. 3:170 BW).¹³⁰ Voor overige beheershandelingen is toestemming van de bewindvoerder nodig. De erfgenamen mogen zonder toestemming alle beschikkingshandelingen verrichten met behoud van het bewind.

6.4 Voor de eigendom, het beheer en afwikkeling van een erfgemeenschap gelden regels uit het erfrecht, vermogensrecht, de Europese Erfrechtverordening¹³¹ en enkele andere rechtsbronnen

Nadere regels in een testament gelden alleen bij afwikkeling van de betreffende nalatenschap en voor zover ze niet in strijd zijn met regels van dwingend recht, de goede zeden en de openbare orde of bepalingen in internationale verdragen met directe en horizontale werking.¹³² De wettelijke regeling waarop een testamentaire bepaling rust, mag niet in strijd zijn met de grondwet of met eenieder verbinden bepalingen uit internationale verdragen. Bij mogelijke strijdigheid beslist de rechter op vordering van een of meer rechthebbenden.

Erflater kan de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader regelen, ze kunnen daarbij ruimer of minder ruim worden vastgesteld (art. 4:171 lid 1 BW). Deze regeling is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking en daarom moeten nadere testamentaire bepalingen binnen de juridische grenzen blijven van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. De nadere regeling heeft, net als het ingestelde bewind, geen zakenrechtelijke werking maar slechts verbintenisrechtelijke. Geeft een testamentaire bepaling de bewindvoerder bevoegdheden die botsen met rechten van de erfgenamen voortvloeiend uit eigendom, bezit of houderschap van de door hen geërfde nalatenschapsgoederen, zijn deze bepalingen nietig.

6.5 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt herhaaldelijk dat testamentaire bepalingen op de voet van art. 4:171 BW moeten passen binnen doel en strekking van de ingestelde bewindsvorm en van de rechtsfiguur bewind

Vallen ze daar buiten moeten ze voor niet geschreven worden gehouden. Zo verklaarde de minister in de Tweede Nota van Wijziging, waarmee de regeling van het testamentair bewind in het wetsontwerp voor het nieuwe erfrecht wordt ingelast, dat een testamentair bewindvoerder als taak heeft het onder bewind gestelde vermogen te beheren en voor verdergaande handelingen de bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig hebben, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen.¹³³

Letterlijk en volledig citaat uit het originele Kamerstuk:
“In dit verband valt op te merken dat het testamentaire bewind meer bewindsvormen omvat dan het beschermingsbewind van titel 19 van Boek 1: het omvat immers niet alleen een bewind ingesteld in het belang van de rechthebbende maar ook een bewind in het belang van een ander (bijv. een bewind over een vruchtgebruik in het belang van de hoofdgerechtigden) en in een gemeenschappelijk belang (bijv. beheer, verdeling of vereffening van gemeenschappelijke goederen of van een nalatenschap of huwelijksgemeenschap waarin die nalatenschap is begrepen). (…) 3. De thans voorgestelde regeling wijkt in wezen niet af van de regeling van titel 3.6. Aan de bewindvoerder komt in het algemeen het beheer toe. Voor verdergaande handelingen hebben bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen. Voor zover het bewind niet uitsluitend in het belang van de rechthebbende is ingesteld, blijft het ook na vervreemding op de goederen rusten. De bewindvoerder kan in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger van de rechthebbende handelen, maar ook op eigen naam optreden.“

Ook verklaarde de minister (origineel Kamerstuk):
“Een bewind over een nalatenschap met een onderneming houdt meer in dan het bewind over een eenvoudige particuliere nalatenschap, maar hoofdregel is het vermogen tegen risico’s te beschermen of om het te vereffenen. De aard van het ingestelde bewind bepaalt de rechtsgevolgen zoals in de wet worden omschreven. Binnen dat kader kan een erflater aan een bewindvoerder in een testamentair beschermingsbewind de bevoegdheid geven zonder toestemming van de rechthebbende en zonder vervangende machtiging van de kantonrechter beschikkingshandelingen te verrichten.”(vet: red.) ¹³⁴

De door estate-planners, notarissen, executeurs en Perrick zo geliefde woorden ‘zonder toestemming van de rechthebbende en zonder vervangende machtiging van de kantonrechter’, zien dus op een beschermingsbewind, niet op een bewind in een gemeenschappelijk belang en de situatie dat er bij overlijden uitsluitend ruim meerderjarige erfgenamen zijn die naar objectieve maatstaven goed in staat zijn de erfgemeenschap te beheren, af te wikkelen en te verdelen. Dat daarbij onenigheid kan ontstaan, is niet iets wat wetgever in het kader van het algemeen belang zou moeten reguleren. Iedere deelgenoot kan, nadat de schulden uit art. 4:7 zijn voldaan, bij de rechter een vordering tot verdeling indienen.

De wetgever verklaarde ook dat het onder de nieuwe wet niet langer mogelijk is bij uiterste wilsbeschikking de verdeling voor te schrijven. Staan zulke bepalingen in een testament, zijn ze nietig. Zo ook de professoren Bernard Schols en Martin-Jan van Mourik.¹³⁵

De afwikkelingsbewindvoerder mag gebruikmaken van de bevoegdheden, en moet zich houden aan de verplichtingen, die de wet aan een bewindvoerder toekent bij een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang bij een onverdeelde gemeenschap en van bijzondere bevoegdheden in een testament, voor zover deze binnen de grenzen van de ingestelde bewindsvorm blijven. Handelingen verricht buiten deze grenzen zijn in beginsel onbevoegd genomen en kunnen door een of meer erfgenamen in rechte worden aangevochten, de bewindvoerder kan aansprakelijk worden gesteld voor daaruit voortvloeiende schade. Beroept een bewindvoerder zich op testamentaire bepalingen die nietig zijn omdat ze buiten de grenzen van het ingestelde bewind gaan, geldt hetzelfde.

6.6 Testamentaire bepalingen mogen in het algemeen niet in strijd zijn met fundamentele normen van het geschreven of ongeschreven recht of van dwingend recht (art. 4:44, 45 BW).¹³⁶

De verplichting van de bewindvoerder tot het opmaken van een boedelbeschrijving, het afleggen van rekening en verantwoording, tot handelen met de zorg van een goed bewindvoerder en de regeling rond aansprakelijkheid zijn bijvoorbeeld van dwingend recht, alsmede het toestemmingsvereiste van de rechthebbenden voor bepaalde beschikkingshandelingen. Respectievelijk de artikelen 160 lid 1, 161 lid 1, 166, 167 lid 2 en 3, 168 lid 1 en 2, 169 lid 2 en 3 van Boek 4 BW Deze rechtsbeschermende regels mogen niet door bepalingen in een testament worden verzwakt (art. 4:4 BW), gebeurt dat wel zijn de testamentaire bepalingen nietig of hebben ze slechts beperkte werking.¹³⁷ Geeft een rechthebbende geen toestemming voor een beschikkingshandeling waar deze vereist is, kan een bewindvoerder plaatsvervangende machtiging van de kantonrechter vragen. Ook kan de testamentair bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen, zodat een erfgenaam de afwikkeling niet op onterechte, onredelijke of onbillijke gronden kan tegenhouden (art.4:169 lid 3 BW, 4:170 lid 1 BW). Erflater kan kiezen uit de bij wet uitgeschreven strekkingen van het bewind of deze combineren. Van regelend recht zijn onder meer de beloning van de bewindvoerder, verdeling van werkzaamheden, de omstandigheid waaronder het bewind eindigt en of zaaksvervanging plaatsvindt. Respectievelijk de artikelen 154, 158 lid 1, 159 lid 1, 164 lid 1 onder d van Boek 4 BW Hier mag erflater eigen regels bepalen.

Wordt een testamentair bewind ingesteld, maar geen bewindvoerder benoemd of komt deze te ontbreken, kan na overlijden benoeming op verzoek van een belanghebbende door de kantonrechter gebeuren. Anders dan bij de executeur hoeft een vervangingsregeling niet in het testament te zijn opgenomen, omdat het ingestelde bewind van rechtswege meebrengt dat er een bewindvoerder moet zijn. Benoeming van een testamentair bewindvoerder door de kantonrechter na overlijden kan alléén, als er een testament is en daar een bewind is ingesteld.¹³⁸ De door de kantonrechter benoemde testamentair bewindvoerder staat onder toezicht van de rechter.

Zijn de regels in het testament (ook na uitleg) niet duidelijk genoeg om eruit af te kunnen leiden welke bevoegdheden en verplichtingen erflater de afwikkelingsbewindvoerder wilde geven, hebben de testamentaire bepalingen geen rechtskracht en gelden de wettelijke bepalingen.¹³⁹ Als een afwikkelingsbewindvoerder is benoemd maar geen bewind is ingesteld, moet uit de bewoordingen van het testament worden afgeleid of bedoeld is een executeur aan te stellen.¹⁴⁰ Als in een testament bevoegdheden zijn toegekend aan een executeur die wettelijk niet onder het executeurschap vallen maar wel onder de wettelijke regeling voor het testamentair bewind zijn te brengen, mag volgens de wetgever worden uitgegaan van bewind. Dientengevolge kan geen conversie van nietigheid naar geldigheid plaatsvinden van bevoegdheden in een testament die buiten de uiterste wilsbeschikking Testamentair bewind vallen. De turbo-executeur is opgenomen in het modellenboek van Schols, maar is niet onder te brengen bij een in het erfrecht of andere Nederlandse wet genoemde uiterste wilsbeschikking.