Onafhankelijke informatie over recht en rechtsonzekerheid rond de nalatenschap, voor en na overlijden | Testament of codicil maken? Erfenis of legaat gekregen? Onterfd? Nalatenschap beheren, afwikkelen en verdelen? Dit kennisplatform werkt aan vrij toegankelijke, goed onderbouwde informatie over het Nederlands erfrecht.
‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’ (prof. Huijgen, 2004). Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols
‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’ (prof. Huijgen, 2004). Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols

‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’ (prof. Huijgen, 2004). Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols

Achtergronden bij artikel van prof. Huijgen in WPNR 2004/6578 en nieuwe kritiek op weerwoord van ScholsBurgerhartSchols (update februari 2025)

Artikel ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur” bevat ‘schijncitaat’

1. Inleiding

In 2004 schreef de Leidse professor Pim Huijgen twee artikelen met gefundeerd juridisch weerwoord op een door notaris Bernard Schols voorgestelde modelregeling, waarmee bij testament een zogenaamde ‘afwikkelingsbewindvoerder’ met exclusieve verdelingsbevoegdheid zou kunnen worden gecreëerd.1 In de constructie van Schols worden de functies executeur en bewindvoerder samengesmolten tot een almachtige afwikkelingsbewindvoerder, met op papier de bevoegdheid om na overlijden een erfenis met twee of meer erfgenamen zelfstandig te vereffenen, afwikkelen en scheiden en delen. Zonder medewerking van de (andere) erfgenamen, zelfs tegen hun wil.2 Er wordt door Schols nauwelijks genuanceerd. Zijn bedoeling is, met de regeling te bewerkstelligen dat er ook zelfstandig verdeeld zal kunnen worden wanneer dat niet nodig is voor het voeren van een zorgvuldig beheer. En de regeling zou ook moeten gelden in gevallen waar erfgenamen op moment van overlijden meerderjarig zijn, wilsbekwaam, in staat hun eigen vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen, niet speelzuchtig, spilziek of afhankelijk zijn van alcohol of drugs, en hebben verklaard de rechten en plichten verbonden aan het erfgenaamschap (beneficiair) te aanvaarden.

De modelregeling is ontworpen om erfgenamen de zeggenschap bij afwikkeling en verdeling van de nalatenschap zoveel mogelijk te ontnemen. Zij hebben deze zeggenschap op grond van het eigendomsrecht dat ze bij overlijden van rechtswege aan de nalatenschap hebben verkregen (beginsel van de saisine, art. 4:182 BW). Zo schrijft Bernard Schols in een tweedelig artikel dat april 2004 verscheen in vakblad WPNR onder de titel ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’‘.3 Schols was op dat moment (nog net) notaris; docent bij de universitaire notariële opleiding aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en medewerker in het Samenwerkingsverband Estate Planning tussen deze universiteit en de ABN/AMRO Bank N.V.4 Eerder dat jaar is met collega’s Wouter Burgerhart en Freek Schols een b2b-adviesbureau estate planning opgericht onder de naam ScholsBurgerhartSchols. Ook de twee zakenpartners participeren in het Samenwerkingsverband.5 Het is niet onaannemelijk, dat bij Bernard Schols en zakenpartners cliëntelisme en belangenbehartiging meespeelden in de manier waarop ze naar het vraagstuk keken en erover publiceerden.6

Modelregelingen die het notariaat en de estate planning voor deze testamentaire synthesefiguur ontwierpen, kwamen bekend te staan onder namen als ‘almachtige bewindvoerder’, ‘driesterrenexecuteur’, ’turbo-executeur’ en ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’. Bedoeling is de turbo-executeur te gebruiken in onder meer de – buitenwettelijke – notariële modelregeling ‘Quasi-wettelijke verdeling’.

2. Maatschappelijk en juridisch kader van ‘driesterrenexecuteur’ à la Schols

In de nieuwe wet erfrecht, die per 1 januari 2003 in werking trad, is de regeling voor boedelverdeling door de langstlevende en/of afstammelingen vervallen en is de rechtsfiguur van de zogenaamde testamentuitvoerder uit het oude erfrecht, ook vaak ‘exécuteur testamentair’ genoemd, afgeschaft.7 De testamentuitvoerder was een uit de Code Civil overgenomen rechtsfiguur die een sterk gekortwiekte versie was van een middeleeuwse rechtsfiguur uit het Rooms-katholiek erfrecht, die weer wortels had in de oud-Germaanse Treuhand.

► zie: Executeur testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht

Dat was een probleem voor mensen die beroepsmatig adviseren in ‘estate planning’. Dat is een tak van dienstverlening die in de negentiger jaren nieuw werd ontwikkeld in de bankenwereld en waar het draait om het besparen/ontwijken van belasting bij de overgang van vermogen bij overlijden, neutraal geformuleerd als ‘fiscale planning’.8 Hun adviezen zouden alleen werking kunnen ontvouwen, als er ook controle zou kunnen bestaan over afwikkeling, scheiding en deling van de erfgemeenschap. Het notariaat werd om raad gevraagd. Er werd een ‘Samenwerkingverband Estate Planning’ opgericht tussen een grote bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen, waaraan ook de universitair docenten notarieel recht mr. Bernard Schols, mr. Wouter Burgerhart en mr. Freek Schols deelnamen. Tegen deze achtergrond werden de testamentaire modelregelingen ‘Executeur-Awikkelingsbewindvoerder’ en ‘Quasi-wettelijke verdeling’ ontwikkeld in meerdere varianten.9

Bernard Schols publiceerde over de variant waarbij de testamentaire bepalingen worden gemodelleerd naar de Duitse uiterste wilsbeschikkingen Testamentsvollstrecker (testamentuitvoerder) en Teilungsanordnungen. Daarbij was er natuurlijk wel het probleem dat de Nederlandse equivalenten van deze twee Duitse uiterste wilsbeschikkingen in het nieuwe recht net waren afgeschaft.

Schols waarschuwt in zijn tweedelige WPNR-artikel dat bepalingen in een testament die aan een derde de bevoegdheid verlenen de nalatenschap zelfstandig te verdelen, niet onder een wettelijke uiterste wilsbeschikking vallen. Kennelijk heeft Schols de kritiek op dit punt ter harte genomen. Hij ziet echter mogelijkheden voor conversie door de rechter, als bij testament een bewind wordt ingesteld en de verdelingsbevoegdheid op de voet van art. 4:171 BW aan de testamentair bewindvoerder wordt gegeven.

Verder erkent Schols in dit artikel – en later in zijn dissertatie – dat aan verdelingshandelingen van de testamentair bewindvoerder geen goederenrechtelijke werking toekomt. Om de verdelingshandelingen rechtsgeldig te maken is levering vereist. Deze opvatting hebben ook andere hoogleraren.10

zie: Verdeling erfenis door driesterren executeur is geen uiterste wilsbeschikking, erkent Bernard Schols

3. Kritiek van Huijgen met waarschuwing voor notaris

Huijgen levert uitgebreid kritiek in twee artikelen. Hij concludeert dat het juridische fundament onder de modelregeling van Schols dusdanig wankel is dat de notaris een aanmerkelijk risico loopt wanneer hij meewerkt aan rechtshandelingen gebaseerd op ‘driesterrenbepalingen’ in een testament.

Nu geconstateerd is dat de parlementaire geschiedenis onvoldoende steun biedt voor de eenduidige opvatting dat een afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan worden toegekend om zelfstandig en naar eigen inzicht de nalatenschap te verdelen, is het goed zich de consequenties daarvan te realiseren.

Indien aan een afwikkelingsbewindvoerder bij testament de hiervoor bedoelde bevoegdheid is verleend en deze bewindvoerder zelfstandig tot verdeling van de nalatenschap overgaat, zal er ernstig rekening mee moeten worden gehouden dat zo’n verdeling ongeldig is, omdat zij niet is tot stand gekomen met medewerking van alle deelgenoten. Dit laatste is een vereiste voor een geldige verdeling op grond van art. 3:182 BW. Deze belangrijke regel van vermogensrecht wordt ook voor de verdeling van goederen die onder bewind staan in de wettelijke regeling van het bewind gehandhaafd.

(…) Voor het notariaat, als hoeder van de rechtszekerheid, is vooral van belang dat een verdeling van registergoederen en aandelen op naam zonder medewerking van de deelgenoten ongeldig zal kunnen blijken te zijn en derhalve zal leiden tot beschikkingsonbevoegdheid van degene aan wie die goederen aldus werden toegedeeld. Gaat degene die langs deze weg de vorenbedoelde goederen op zijn beurt verkregen heeft over tot – bijvoorbeeld – het ‘vestigen’ van een recht van pand of hypotheek op die goederen dan ontstaat geen geldig zekerheidsrecht. Bescherming van derden te goeder trouw in dit verband is niet mogelijk omdat art. 3:88 BW – kort gezegd – geen bescherming biedt in het geval van ongeldigheid van een vestiging respectievelijk levering die ontstaat door beschikkingsonbevoegdheid.

Voor eigen gebruik brengen we de twee artikelen van Huijgens opnieuw onder de aandacht. Er is nog steeds geen bestendige hogere jurisprudentie waarbij de rechtsgeldigheid van driesterrenbepalingen is bevestigd. Wel is door lagere rechtspraak mogelijk, dat de notaris niet tegen beroepsregels handelt wanneer drieste driesterrenbepalingen in een testament worden opgenomen. Maar dat is een andere discussie (die vermoedelijk maar heel weinig erfrechtspecialisten kennen). De argumenten hebben daarom anno 2023 (update: ook anno 2024) nog niets aan actualiteit verloren.

Naar artikel prof. mr. Pim Huijgen: Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind

Naar artikel prof. mr. W.G. Huijgen: Verdeling door de executeur-bewindvoerder? WPNR 2004/6578

aandachttrekker 'nieuw'

bijgewerkt 25 februari 2025

4. Weerwoord ScholsBurgerhartSchols op kritiek Huijgen berust op schijncitaat

Drie Nijmeegse docenten Notarieel recht, voorheen allen oud-(kandidaat-)notaris, maar nu verenigd in het ongereguleerde adviesbureau de VOF ScholsBurgerhartSchols, reageren negatief op de kritiek van Huijgen, in de eigen bedrijfsnieuwsbrief EstateTip. De toonzetting is moeilijk te rijmen met serieuze wetenschapsbedrijving:16

Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’

Voor een goed begrip van de standpunten over en weer betreffende de rechtsgeldigheid van uitbreiding van bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder, en voor het verkrijgen van een juridisch neutraal inzicht in de onderbouwing van de standpunten, moet dringend op het volgende gewezen worden.

In het weerwoord van ScholsBurgerhartSchols maakt de vennootschap gebruik van een bijzondere methode om lezers te overtuigen van het eigen gelijk. Auteurs stellen vast dat de heersende leer die gold tijdens het ontwerpen van de wetteksten voor de bewindsregeling, een sleutelrol speelt bij beantwoording van de vraag, hoever de bevoegdheden van een bewindvoerder bij testament rechtsgeldig kunnen worden uitgebreid. Tot zover is het betoog logisch, want de minister verklaarde bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp Boek 3, met daarin als Titel 6 een algemene regeling voor bewind:17

In het voorlopig verslag is de vraag aan de orde gesteld, of het niet wenselijk is de mogelijkheid te openen dat bij de instelling van het bewind de bevoegdheden van de bewindvoerder ruimer of beperkter worden vastgesteld dan hier aangegeven. De ondergetekende meent dat deze vraag bij een door de rechter ingesteld bewind en bij een bewind, dat bij rechtshandeling wordt ingesteld, verschillend behoort te worden beantwoord.
Voor wat betreft bij rechtshandeling ingesteld bewind is in het gewijzigd ontwerp een bepaling opgenomen, waarin een beperking of uitbreiding als in het voorlopig verslag bedoeld binnen zekere grenzen wordt mogelijk gemaakt. Men zie artikel 3.6.2.1a en hetgeen in deze memorie daarbij is aangetekend.18
(…)

Artikel 3.6.2.1a. Dit nieuwe artikel legt uitdrukkelijk vast dat degene die bij rechtshandeling een bewind instelt, in beginsel vrij is de bevoegdheden van de bewindvoerder in afwijking van de desbetreffende bepalingen van deze titel te verruimen, als ook te beperken. Dit is in overeenstemming met hetgeen voor het geldende recht wordt geleerd, zie (…) p. 163 (nr. 142) van Van der Ploeg, Testamentair bewind,19

De minister legt hier dus uit dat in de nieuwe wet voor de instelling van een bewind bij rechtshandeling (overeenkomst), verruiming en beperking mogelijk wordt gemaakt binnen zekere grenzen, in overeenstemming met de toendertijd heersende leer, zoals onder meer beschreven in de dissertatie van Van der Ploeg.

Vervolgens bekijkt ScholsBurgerhartSchols wat Van der Ploeg schreef met betrekking tot de heersende leer. Men hoopt zo de sleutel te kunnen vinden voor oplossing van het vraagstuk, of aan een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de zelfstandige verdelingsbevoegdheid verleend zou kunnen worden. Tot hier aan toe ook nog steeds een zowel slimme als praktische aanzet om nieuw licht te werpen op het zwaar bediscussieerde vraagstuk.

ScholsBurgerhartSchols schrijft over de toenmalige heersende leer:

Uit het doel van het bewind vloeit een beperking tot daden van beheer evenmin voort. Aan de bedoeling van den erflater is een beperking bijna altijd vreemd; [cursivering van ons, SBS] de bedoeling van den erflater is, dat de bewindvoerder, in wiens beleid de erflater zijn vertrouwen stelde, de goederen onder bewind zal kunnen vervreemden of bezwaren, in het algemeen daarover kan beschikken, wanneer deze dat noodig of nuttig oordeelt. […] Eveneens pleit de rechtsvergelijking voor een ruime opvatting.

Omdat onze ervaring helaas is dat B. Schols wel vaker iets schrijft dat zo niet precies in de authentieke stukken stond, werd de dissertatie van Van der Ploeg er voor de zekerheid bij gehaald en gelezen.
Met als umwerfend resultaat dat bovenstaand niet de beschrijving is die Van der Ploeg gaf van de toendertijd heersende leer.

Het citaat van Schols c.q. ScholsBurgerhartSchols neemt een klein plukje tekst uit het standpunt dat Van der Ploeg zelf inneemt ten opzichte van de heersende leer. Beginnend met: “Deze opvatting (de heersende leer, red.) moet worden afgewezen”. Van der Ploeg wijdt er drie pagina’s aan, met notenapparaat, en geeft als samenvatting van zijn standpunt: “Uit de gehoudenheid van den bewindvoerder het bewind naar behooren te voeren, volgt, dat de bewindvoerder tot beschikking bevoegd is, steeds wanneer zijn beheersplicht die beschikking gebiedt, wanneer zij “noodig” is.” Van der Ploeg omschrijft dit als de ‘ruime opvatting’.

Wat ScholsBurgerhartSchols niet (willen)(laten) zien – door bevlogenheid, vooringenomenheid, zakelijk gedreven eenzijdige communicatie? -, en wat het vrolijke trio niet juist inkadert, is dat de hele discussie, inclusief de ‘ruime opvatting’ van Van der Ploeg, zich afspeelt binnen de rechtssfeer van het bewind dat is ingesteld door rechtshandeling, waarbij het om beheer van onder bewind gestelde goederen gaat. Ook Van der Ploeg heeft het over een ‘beheersplicht’.

Van der Ploeg beschreef de toen geldende heersende leer als volgt:20

Volgens art. 1066 stelt de erflater den bewindvoerder aan, ten einde de nagelaten goederen te beheeren. Gewoonlijk leidt men uit het bezigen door de wet van het woord “beheeren” af, dat de bewindvoerder enkel bevoegd is tot daden van beheer, dus daden van beschikking hem niet zijn toegestaan. In beginsel mag volgens de heerschende leer de bewindvoerder derhalve niet vervreemden en bezwaren. Slechts voor zoover vervreemden, gelet op bijzondere omstandigheden, als een daad van beheer valt aan te merken, acht men haar geoorloofd.(vet: redactie).

Verderop schrijft Van der Ploeg dat volgens de heersende leer de bewindvoerder alleen samen met de rechthebbende tot beschikking bevoegd is (p. 164, 3e) en dat volgens de heersende leer (Kirberger) de bewindvoerder niet ontvankelijk moet worden geacht in een vordering waarmee hij iets probeert te bereiken dat de “beheerssfeer” te buiten gaat (p. 165).

Asser-Meyers is aanhanger van een beperkte opvatting van beheer (p. 165).

Het onjuist citeren van de heersende leer door ScholsBurgerhartSchols kan met enige goede wil als ‘erfrechtelijke blooper’ worden gezien. Met wat minder goede wil, als een bijzondere manier om nietsvermoedende notarissen en rechtsgeleerden mee te krijgen in toepassing van de modelregeling zoals door creatieve estate planners beoogd. Meer specifiek door medewerkers estate-planning van een grote bank waarmee de drie heren naar eigen zeggen onder academische vlag samenwerken.21

Hadden Freek Schols, Wouter Burgerhart en Bernard Schols de door Van der Ploeg beschreven heersende leer geciteerd, hadden ze Huijgen gelijk moeten geven…

Schijnaanval blijkt uit Nijmegen te komen …

Het schijncitaat is overgenomen in de latere dissertatie van Bernard Schols, p. 412, noot 20.
Misschien is het iemand opgevallen en is de tekst van de lopende tekst naar een noot verplaatst. Er is geen literatuur gevonden waar het hier geconstateerde verschil in de echte heersende leer en de heersende leer volgens ScholsBurgerhartSchols is opgemerkt of besproken. Voor het geval dit nu voor het eerst is ontdekt (februari 2025), zet dit het weerwoord en de ‘driesterrenleer’ van ScholsBurgerhartSchols in een ander licht. En natuurlijk ook het doven van de discussie. Dit is geen vrolijke wetenschap – bij werkmethoden als deze, zakt behoorlijk werkende notarissen en wetenschappers de moed in de schoenen.

Ook eerder in het artikel van ScholsBurgerhartSchols, wordt een citaat in een andere context geplaatst dan in het origineel en wordt een volgend citaatje in een ander jasje gestoken dan het origineel.

De minister geeft in zittingsjaar 1981-1982 een beschrijving van de situatie onder het geldende recht: de legitimaris kan een beschikking van erflater waarbij de bewindvoerder de opdracht krijgt de erfgemeenschap verdeelklaar te maken of te verdelen dwarsbomen.22 SBS gebruikt dat citaat om te onderbouwen dat de bewindvoerder onder het nieuwe recht zelfstandig zelf zal mogen verdelen. Wat de minister dus niet heeft gezegd. De minister wees erop dat bij instelling van een «afwikkelingsbewind» als bedoeld in het huidige artikel 4.4.7.1 onder c, de bewindvoerder de verdeling geheel zelfstandig tot stand kan brengen. De minister doelde op de bijzondere bevoegdheden in het wetsontwerp: de kantonrechter om vervangende machtiging te vragen, of zelfstandig bij de rechtbank een vordering tot verdeling in te stellen.

5. Dissertatie Bernard Schols 2007: erkenning kritiek in verband met fiduciaverbod

In 2007 verdedigde Bernard Schols zijn academisch proefschrift over de executeur. In hoofdstuk 5 wordt in nagenoeg gelijke bewoordingen het tweedelige WPNR-artikel uit 2004 overgenomen.

  • Met de conclusie dat verdelingsaanwijzingen in een testament niet binnen een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen.
  • Met erkenning, dat het gesloten stelsel van het goederenrecht een afzonderlijke overdacht van het recht van scheiding en deling van een goederengemeenschap van erflater op afwikkelingsbewindvoerder niet toelaat.
  • Met erkenning van de kritiek van Vegter en Huijgen, dat het in 1992 ingevoerde fiduciaverbod een tijdelijke eigendomsoverdracht van erflater op de bewindvoerder niet toelaat.

Schols benoemt en erkent dat er op het moment van zijn promotieonderzoek te hoge juridische drempels zijn voor het instituut ‘zelfstandig verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder’. Het model almachtige afwikkelingsbewindvoerder kan in 2007 door de notaris worden gebruikt, maar zal bij overlijden geen erfrechtelijke werking kunnen ontvouwen. Schols vestigt er echter zijn hoop op dat het ‘gesloten denken’ van het Nederlands erfrecht en goederenrecht in de toekomst zal toegroeien naar het ‘open denken’ uit het verbintenissenrecht, onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’. Daarvan is anno 2020 volgens de dissertatie van prof. Estate planning De Leeuw nog geen sprake. Zij komt tot de conclusie dat het testamentair bewind geen ’trustachtige figuur’ is.23

Toets van de verklaring van de minister dat er bij testament verruimd mag worden, aan de toendertijd volgens Van der Ploeg beschreven heersende leer, heeft duidelijkheid gebracht dat er grenzen aan de verruiming van bevoegdheden moeten worden gesteld en binnen welke rechtssfeer deze grenzen liggen.

Het notariaat zou er daarom goed aan doen, de bestaande praktijk ter zake van driesterrenbepalingen te evalueren en naar bevind van zaken bij te stellen

6. Stand van zaken 2025

Er wordt in Nederland in literatuur of op bijeenkomsten nauwelijks of niet (meer) gediscussieerd over de uiteenlopende juridische vraagstukken die zijn verbonden aan de erfrechtelijke figuren Executeurs en Testamentair bewind en de gangbare testamentaire (buitenwettelijke) variaties daarop. Helemaal geen thema is het dieperliggende onderwerp, of überhaupt bij rechtshandeling een bewind kan worden ingesteld over het vermogen van ruim meerderjarigen die handelings- en wilsbekwaam zijn, niet spilziek of speelzuchtig, zonder schuldenberg, en naar objectieve maatstaven geschikt om vermogen verstandig te beheren. In België besliste het Hof van Beroep te Antwerpen in 2022 dat een testamentair meerderjarigenbewind onrechtmatig de principiële vrijheid verstoort die iedereen toekomt, om vrij en ongestoord over de eigen goederen te beschikken. Het creëert een handelingsonbekwaamheid zonder wettelijke basis en moet daarom voor niet geschreven worden gehouden.

Vragen over kernbeginselen van het recht en de vrijheid van burgers passen misschien niet in de alledaagse drukte die de beroepen notaris, estate-planner en executeur meebrengen. Zíj hebben het al decennialang over een vloedgolf aan nalatenschappen die de maatschappij zal instromen als de generatie babyboomers komt te overlijden.

‘Erfrecht is hot’, kopte het Advocatenblad zomer 2025

Vanuit het perspectief van de advocaat beschouwd, niet vanuit het perspectief van alle nalatenschappen en hun eigenaren, waar zij zich tegoed aan denken te kunnen gaan doen.

De weinige mensen die zich op dit moment nog aan universiteiten op een enigszins wetenschappelijke manier met het erfrecht bezighouden, zitten allemaal vast in dubbele banen: half wetenschap, half notaris, estate-planner of bewindvoerder/executeur. Ze hebben zitting in de redacties van handboeken en tijdschriften, adviseren belastingadviseurs, notaris- en advocatenkantoren en zijn raadsheer-plaatsvervanger. Hun achtergronden liggen nagenoeg allemaal in dezelfde twee beroepen. Handboeken en dissertaties zijn gericht op de notariële praktijk en daar bestaat kennelijk geen behoefte aan dergelijke discussies. Het begrip ‘juridisch’ wordt er zelfs vaak vervangen door het diffuse begrip ’technisch’. Als in: ’technisch zie ik geen bezwaren’. Mogelijk ook het gevolg van de extreem eenzijdige samenstelling van het kleine groepje personen dat als docent, promovendus en hoogleraar de universitaire opleiding ‘Notarieel recht verzorgt. Artikelen worden geschreven voor vakbroeders ‘entre nous’, getuige een zin als:24

men pleegt in het notariaat netjes aan de executeur te vragen of hij “klaar is of nog nadruppelt”?

Wel verschijnt er met grote regelmaat een artikel, podcast, interview, lezing of andere communicatieve uiting van prof. mr. dr. Bernard Schols over het onderwerp. Daarin nagenoeg zonder uitzondering vooral korte parafrases van eigen werk, eigen meningen en rechterlijke uitspraken die in het straatje passen, waarbij rechterlijke uitspraken regelmatig in een andere context worden geplaatst dan uit de letterlijke tekst is op te maken. Of er worden snippets gebruikt uit Kamerstukken over de verschillende wetsontwerpen die gedurende vijftig jaar nodig waren om tot de huidige wet erfrecht te komen. Nooit in een maatschappelijke, sociaal-economische of rechtshistorische context geplaatst. Nooit eens het ‘anderzijds’. Altijd vanuit de doelstelling om belasting te vermijden, nooit vanuit het perspectief een bijdrage te leveren aan een gezonde democratische staat. Met als hoofdlijn de almachtige executeur die rechtsgeldig zou kunnen worden ingezet om de nalatenschap zelfstandig af te wikkelen en te verdelen.

Uiterst zelden nog, spreekt Schols over het gedeelte van zijn dissertatie dat het positieve recht beschrijft. Dat de executeur een wettelijke opdracht heeft, of dat de combinatiefunctie executeur-afwikkelingsbewindvoerder zich in twee rechtssferen beweegt. Met gebruikmaking van de professortitel wordt al jarenlang eenzijdige communicatie bedreven.

Er is ons geen rechtspraak bekend waarbij een ‘in eerste instantie’ nietige rechtshandeling om een bewindvoerder de zelfstandige bevoegdheid tot verdelen te geven, is geconverteerd in een rechtsgeldige, na toepassen van de onredelijkheidstoets ex art. 3:42 BW.25 Wel zijn er enkele vonnissen en hofarresten waar wordt overwogen dat bij testament aan een bewindvoerder de bevoegdheid kan worden gegeven zelfstandig te verdelen. Steeds zonder toets aan het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, het gesloten stelsel vanhet goederenrecht, en fiduciaverbod. Advocaten verzuimen dit voor te dragen. Veel juristen en advocaten, ook erfrechtadvocaten, hebben geen flauw benul en bezoeken deze website en stellen per mail vragen. De Hoge Raad heeft zich hierover nog steeds niet uitgesproken. Ook niet in 2023, ‘vakantiehuisje’ zoals sommigen graag willen doen voorkomen.

De Hoge Raad hield in een historisch mijlpaalarrest (1905) testamentaire bepalingen voor nietig, die bevoegdheden van de executeur uitbreidden buiten de kring van wettelijke bevoegdheden. Dat was ‘strijdig met de aard der executeele’.26 De Raad noemde expliciet de privatieve lastgeving als een ongeoorloofd instrument.

De Hoge Raad maakte in 2008 en 2013 in drie arresten duidelijk dat aan de testamentuitvoerder onder oud recht, die bij testament het bezit van de nalatenschap kreeg toegewezen om de boedel te beredderen, niet rechtsgeldig de bevoegdheid kon worden gegeven de nalatenschap verdelingsrijp te maken of te verdelen. De oud-recht ‘driesterrenexecuteur’ kan onder het huidige recht niet gelijk worden gesteld aan een executeur die tevens is aangewezen als ‘afwikkelingsbewindvoerder’, op de voet van art. 4:171 BW, aldus de Hoge Raad. De oud-recht-driesterren-executeur is gelijk te stellen aan de moderne beheersexecuteur.

Wetgever heeft verklaard dat de regeling voor het testamentair bewind hoofdzakelijk codificatie van het positieve recht is, verwijzend naar de toen heersende leer. De heersende leer was volgens de dissertatie van Van der Ploeg, dat de bewindvoerder beheershandelingen mag verrichten, maar niet mocht beschikken, dus niet mocht vervreemden en bezwaren, tenzij bijzondere omstandigheden meebrengen dat een beschikkingshandeling als een daad van beheer valt aan te merken.27 Ook in de ruime leer lag de grens bij beheersdaden.

In 2020 wordt in de dissertatie van thans prof. De Leeuw vastgesteld dat testamentair bewind geen trustachtige figuur is. Eigen vermogen van erflater dat bij geldige uiterste wilsbeschikking onder testamentair (beschermings)bewind is gesteld, gaat bij overlijden volledig in eigendom over van erflater op de bij wet en/of testament genoemde erfgenamen. Zowel de economische eigendom, als de juridische eigendom. Aldus prof. mr. A.E. De Leeuw in haar academisch proefschrift ‘Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer‘.28 Dat de saisineregel in Nederland deze werking heeft, bevestigde de Hoge Raad in een oud mijlpaalarrest, 1905, Hendrikse / Geensen.

In 2024 wordt in een dissertatie over beheer van familievermogen vastgesteld dat trustachtige figuren uiterst moeizaam zijn in te passen in de Nederlandse rechtsorde. Het is alleen voorstelbaar wanneer wetgever daartoe uitdrukkelijk de wens heeft en tot nieuwe wetgeving besluit, aldus promovenda Steegmans.29

Discussie vindt plaats in individuele rechtszaken van erfgenamen, legitimarissen en legatarissen die het moeten opnemen tegen executeurs en bewindvoerders die het wettelijke boekje te buiten gaan, maar stellen dat dit mag, om allerlei redenen. De erfrechtelijk functionarissen hebben een tsunami aan ondersteunend werk achter zich, overwegend van de hand van Bernard Schols, overwegende wetenschappelijke kwaliteit: ‘Letter to the Editor’ (de pretcategorie). De buitenwettelijke erfrechtelijk functionaris wordt breed gesteund door het notariaat, waar met uitgestreken gezicht buitenwettelijke bepalingen worden opgenomen in testamenten, verklaringen van erfrecht, daaronder van executele, aktes van levering en aktes van verdeling. Prof. Stollenwerck heeft immers gezegd dat het ‘kan’.

In de beroepsgroep is het geen onderwerp van discussie dat men het ‘al doende’, feitelijk nagenoeg onmogelijk maakt dat burgers fundamentele rechten kunnen uitoefenen. Tenzij ze in staat en bereid zijn grote sommen geld uit te geven aan een advocaat die verplicht is in deze procedure. Zij hebben niets achter zich. Door een veel te ver doorgeschoten eenzijdigheid in denken en doen op het terrein van erfrecht. Op deze manier, vanuit het perspectief van erflaters en erfgenamen, is er nog nooit naar het onderwerp gekeken. Voor zover op te maken uit de originele Kamerstukken, gelezen in de juiste samenhang, heeft wetgever dat nooit zo bedoeld. De notaris handelt mogelijk in strijd met de zorgplicht die als publiek ambt volgt uit artikel 1 EP EVRM, iedere keer als een akte wordt verleden die driesterrenbepalingen op de werkvloer tot leven brengt.

Het lijkt niet tot de handbagage te horen van personen die in de afwikkelpraktijk met testamentaire bepalingen te maken krijgen, dat er altijd als eerste stap moet worden bekeken of het testament (de uiterste wil) rechtsgeldig is en of aan de daarin opgenomen bepalingen erfrechtelijke werking kan worden toegekend.

Voor al deze mensen, notaris, advocaat, nalatenschapsplanner en rechter, maar ook voor professionele executeurs die openstaan voor kritiek, hun docenten en (nep)certificaatverstrekkers, wil platform ‘Erfrecht voor iedereen’ de regels uit de wet, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en het rechtsgeleerd discours verzamelen en beschrijven vanuit het perspectief van personen die in het dagelijks leven met het erfrecht te maken krijgen. Met gezond juridisch mensenverstand. Met juridisch argumenteren vanuit mensen op wie het erfrecht van toepassing is, niet langer uitsluitend vanuit mensen die het erfrecht beroepsmatig toepassen. Met als doel ramen te openen, zodat er een frisse wind kan gaan waaien.

Update augustus 2025 – In enkele opleidingen is waar te nemen dat de eenzijdigheid van het docentencorps, jarenlnag alleen bestaand uit ScholsBurgerhartSchols, wordt afgebouwd. Het trio zelf, zoekt voor hun ‘Instituut’ na- en bijscholing van Notariële Medewerkers en Paralegals, verbinding met FBN Juristen, met een etentje op kosten van Burgerhart.30 FBN hapt verder niet toe.
B. Schols gooit het plotsklaps over een andere boeg – met overpeinzingen over groeiende ongelijkheid in de maatschappij, samenwoners die het nakijken hebben bij de vrijstelling erfbelasting, een signaal aan de staat dat er wetgeving moet komen om de breukdelen-truc tegen te gaan (eindeloos vaak geadviseerd door SBS) een nieuw narratief over de jonge Schols als punk die het met pretpakket en zonder opleiding in financiële vakken, tot hoogleraar Successierecht schopte (bij een vakgroep waar zijn broer de leiding heeft, 0,3 fte).(De marketeer onder ons schampert: hij zoekt overduidelijk een nieuwe doelgroep voor de afzet van zijn verhaaltjes. )) En het delen van gebeurtenissen privé in een diepte-interview in nrc. Het laatste blijkt ter promotie voor een theatertour.


Andere artikelen in erfrechtblog Lang leve de nalatenschap!

Noten
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar
  1. Huijgen is oktober 2022 ‘afgezwaaid’ en emeritus. []
  2. B.M.E.M. Schols, ‘L‘exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 1999/6374. Hier wordt een eerste aanzet gegeven om tot een testamentair maatwerk te komen voor een synthese tussen ‘executele’ en testamentair bewind. De rechtsfiguren bevinden zich in twee rechtssferen, daarom moet bij het opzetten van een ideale synthese met beide regelingen rekening worden gehouden. En in 2004 uitgebreid in WPNR. []
  3. B.M.E.M. Schols, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2004/6571 (I) en WPNR 2004/6572 (II, slot). []
  4. Blijkens voetnoot in WPNR-artikel L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! WPNR 1999/6374, in combinatie met CV Burgerhart. []
  5. zie profiel Burgerhart website Raad voor de rechtspraak en profiel Freek Schols bij IMFO (vFAS). De website Centrum voor Notarieel recht maakte tot 2024 melding van het bestaan van dit samenwerkingsverband. B. Schols en W. Burgerhart (02-04-2003 tot 30-11-2012) zijn tegelijkertijd rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Arnhem. []
  6. Schols schrijft in de inleiding, in noot 1: “Ook van een bank met een grote afdeling estate planning begreep ik dat het lijkt of het notariaat in de estate planningspraktijk massaal overgaat op de ‘quasi-wettelijke verdeling’.” []
  7. Oud BW: “Dertiende titel. Van uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen en van bewindvoerders

    Artikel 1052
    1. Een erflater mag, het zij bij uitersten wil, het zij bij zoodanige onderhandsche akte als bij artikel 982 vermeld is, het zij bij eene bijzondere notariële akte, een of meer uitvoerders van zijne uiterste wilsbeschikkingen aanstellen.
    2. Hij kan ook verscheiden personen benoemen, ten einde bij ontstentenis elkander als uitvoerders op te volgen.” Er kan dus bij testament niet meer rechtsgeldig worden bepaald dat een executeur voor uitvoer van het testament zorgt. Iedereen weet, dat de Hoge Raad onder het oude recht niet had toegestaan dat de testamentuitvoerder een erfgemeenschap verdeelt. Ook is onomstreden dat de mogelijkheid om bij testament een boedelverdeling te gelasten, uit de wet is verdwenen. De veel gebruikte testamentaire constructie ‘ouderlijke boedelverdeling’ is gecodificeerd in het nieuwe versterfrecht onder de (verwarrende) naam ‘wettelijke verdeling’ en kwam niet terug in het testamentair recht.

    Artikel 1053
    Handelingsonbekwamen, zij van wie een of meer goederen onder een bewind als bedoeld in titel 19 van Boek 1 zijn gesteld, zij die in staat van faillissement verkeren en zij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is, kunnen niet uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen zijn.

    Artikel 1054
    1. Aan de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen kan door den erflater de bezitneming van alle de goederen der nalatenschap, of van een bepaald gedeelte daarvan, worden gegeven.
    2. Het bezit zal van regtswege niet langer duren dan één jaar, te rekenen van den dag waarop de uitvoerders zich in het bezit hebben kunnen stellen.

    Artikel 1055
    Indien alle de erfgenamen het daaromtrent eens zijn, kunnen zij het bezit doen ophouden, mits zij de uitvoerders der uiterste wilsbeschikking in staat stellen tot de betaling of afgifte der zuivere en onvoorwaardelijke legaten, of doen blijken dat die legaten reeds zijn voldaan. []

  8. Mr. P. Blokland in Compendium Estate Planning, red. mr. A.R. Autar (notaris), mr. dr. W. Burgerhart (bijzonder hoogleraar estate planning), dr. F. Sonneveldt (hoogleraar notarieel recht/estate planning), Sdu 2019, p. 23. []
  9. Van Bernard en Freek Schols is bekend, dat ze vanaf 1998 deelnamen aan het Samenwerkingsverband Estate planning tussen KUN en ABN AMRO bank. Deze bank heeft van oudsher een grote afdeling Executele en bewind en begon als een van de eersten met het aanbieden van de fiscaal juridische dienst ‘estate planning’. []
  10. Onder anderen Van Mourik, Verstappen en Burgerhart. []
  11. arrest Hendrikse/Geensen en wetgever bij parl. behandeling []
  12. FTV 2025, mei []
  13. arrest Hendrikse/ Geensen; dissertatie De Leeuw 2020. []
  14. verdeling aan een derde opdragen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking []
  15. Zie vergelijkenderwijs het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht. []
  16. Jaargang 2004, afl. 30, 8 september 2004, p 1-10. []
  17. Vaststelling Boek 3, Kamerstukken II 1970-1971 3770 nr. 5, p. 166, 167 en 183. []
  18. p. 166, 167. []
  19. Kamerstukken voornoemd, p. 183. []
  20. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind, dissertatie Leiden, 1945, Bezige Bij, nr. 142 p. 163 []
  21. Zie noten bij artikelen van de auteurs en de profielpagina van Burgerhart bij De Rechtspraak. Voor het geval dit deel uit de CV wordt verwijderd, is er een screenshot gemaakt. []
  22. MvT 17 141, nr. 3, p. 62, het citaatje dat SBS gebruikt in zijn bredere verband: “Op de laatstvermelde plaats wordt nog de mogelijkheid geopperd dat de erflater aan de executeur wel de bevoegdheid zou kunnen geven om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen, echter zonder dat dit de legitimarissen zou kunnen binden. In een dergelijke complicering van de regeling der executele (de wijziging zou bijv. ook tot aanpassing van artikel 4.4.6.5a moeten leiden) zie ik geen heil. Zij is mijns inziens overbodig, daar hetzelfde doel kan worden verwezenlijkt door de instelling van een «afwikkelingsbewind» als bedoeld in het huidige artikel 4.4.7.1 onder c. Aan een zodanig bewind, waarvan de inhoud binnen de grenzen van artikel 3.6.2.1a door de erflater kan worden bepaald, zijn de legitimarissen niet, de overige erfgenamen wel gebonden. Men zie in dit verband ook het verslag van het mondeling overleg met de vaste Commissie van Justitie uit de Tweede Kamer, blz. 65-67.

    In het huidige recht en in het vastgestelde Boek 4 (artikel 4.3.3.8f) heeft een legitimaris de bevoegdheid zijn legitieme portie in goederen van de nalatenschap vrij van het bewind en als erfgenaam op te eisen; hierdoor wordt de opzet van de erflater, dat de bewindvoerder (c.q., in het geldende recht, de executeur aan wie de erflater deze bevoegdheid heeft verleend) de verdeling geheel zelfstandig voorbereidt of tot stand brengt, doorkruist. In het bij het onderhavige wetsontwerp voorgestelde stelsel, is artikel 4.3.3.8f vervallen en heeft de legitimaris die zich niet volledig van de erfenis wenst te distanciëren, nog slechts de keuze tussen het accepteren van de beschikkingen van de erflater en het verwerpen van zijn erfdeel onder voorbehoud van zijn legitieme portie; men zie deze memorie bij de artikelen 4.3.3.8-8g en 11-13, onder 5. In beide gevallen kan de bewindvoerder zijn opdracht uitvoeren: in het eerste geval is de legitimaris gelijk elke andere aanvaardende erfgenaam aan het bewind gebonden; in het tweede heeft hij recht op zijn legitieme in geld, welke vordering evenals de andere nalatenschapsschulden door de bewindvoerder wordt voldaan.[]

  23. Hoofdstuk 6 dissertatie Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer. []
  24. B.M.E.M. Schols, Een erfrechtelijke “star is born”. Hij kan niet alleen uw testament uitvoeren, vollstrecken of executeren, maar ook eigenhandig uw nalatenschap verdelen!, Tijdschrift Estate Planning, Larcier Brussel, 2005/2 []
  25. Lezers en geïnteresseerden, uitspraken welkom! Per e-mail aan post apenstaart naam website punt nl Persoonlijke gegevens worden niet bekend gemaakt. []
  26. HR 9 juni 1905 W 8240 Hendrikse/Geensen. []
  27. Vaststellingswet Boek 3, Kamerstukken II 1970-1971 nr. 5, p. 166, 167, 183 en P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind (dissertatie), Leiden 1945, p. 163. []
  28. Leiden 2020, promotores prof. dr. Frans Sonneveldt en prof. mr. Allard Lubbers, hoofdstuk 6. De Leeuw is in 2021 hoogleraar Estate planning aan de VU geworden, op een leerstoel gefinancierd door de Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap. []
  29. Mr. A.M. Steegmans, Beheer van familievermogen door middel van certificering (dissertatie), Universiteit van Utrecht, promotor prof. Biemans, 24 mei 2024 – tot 17 mei 2025 ‘onder embargo’ ten behoeve kostenplichtige publicatie Wolters Kluwer / Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap. Maar nu open access beschikbaar: website Utrecht University Repository []
  30. Zie foto op sociale media. []
____________________________________________

Geef een reactie

Je e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *