Niet eens met bepalingen in testament over afwikkelingsbewindvoerder? Hier enkele mogelijkheden

Introductie

In veel testamenten worden bepalingen opgenomen voor een zogenaamde executeur-afwikkelingsbewindvoerder met als bevoegdheid de nalatenschap na overlijden zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, ook zonder instemming van de (andere) erfgenamen. Een erfgenaam die zelf wil meebeslissen bij de verdeling, of die bijvoorbeeld niet alles zo snel mogelijk wil verdelen, of nog iets anders wil met het aandeel in de erfgemeenschap, zoals verkoop of schenking, zou door deze ‘almachtige bewindvoerder’ kunnen worden gepasseerd. Onderliggende gedachte is dat deze persoon na overlijden van de erflater als vertegenwoordiger van de overledene op aarde mag optreden. In het notariaat noemt men dit de theorie van de privatieve lastgeving.

Deze theorie en deze regeling zijn niet in lijn met de moderne wet erfrecht, die in 2003 in werking trad. Integendeel, het gaat daar op belangrijke onderdelen juridisch recht tegenin. In het moderne Nederlandse erfrecht is de mogelijkheid vervallen om als testamentmaker regels te geven voor de manier van verdeling van de nalatenschap onder de erfgenamen na overlijden. En de executeur is niet langer de uitvoerder van het testament (Franse vertaling ‘executeur testamentaire’) in naam van overledene, maar heeft sinds 2003 als wettelijke taak de schuldposities af te wikkelen van erflater, en die met het overlijden verband houden. Gedurende de periode die daarvoor nodig is, moet de executeur de erfenis beheren en treedt hij in en buiten rechte op als wettelijk vertegenwoordiger van de erfgenamen. Deze bevoegdheid is een bijzondere vorm van dwangvertegenwoordiging die erfgenamen hebben te dulden, voor zover en voor zolang ze niet garant staan dat de schulden worden voldaan.

De ‘driesterrenexecuteur’, ‘afwikkelingsbewindvoerder’ en ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ zijn geen figuren uit de wet erfrecht, zoals andere wetten bijvoorbeeld figuren kennen als de curator (bij een faillissement) of de mentor. Het zijn namen die binnen het notariaat en de nalatenschapsplanning zijn bedacht voor modelbepalingen die binnen het notariaat en de estate-planning zijn bedacht, maar die niet zijn gebaseerd op een wet, noch direct, noch indirect. De notaris spreekt daarom van ‘quasi-wettelijke verdeling‘ en van ‘quasi-erfrecht‘: in de praktijk handelen we alsof het een wettelijke regeling is.

Voor de consument is deze manier van doen niet algemeen bekend en dat zou verbazing moeten wekken. Want van de notaris is toch te verwachten dat deze zich strikt aan de wet houdt? Of in ieder geval helder uitleg geeft als het advies wordt gegeven dat niet helemaal te doen. Deze manier van werken is echter niet ongebruikelijk binnen het notariaat, al zijn er wel twee stromingen te herkennen: de rekkelijken en de preciezen.

De opleiding notariaat aan de Katholieke Universiteit Nijmegen ontwikkelde zich sinds de benoeming daar van Martin Jan van Mourik als hoogleraar (1989), tot broednest en broeinest voor de rekkelijken.¹ De manier van werken wordt de laatste jaren aangeduid als ‘vrolijke wetenschap’.² De studie Notariaat in Leiden staat van oudsher bekend als aanhanger van de precieze leer.

Als ongeschreven beroepsregel voor de notaris geldt bij gebruik van modelregelingen, dat een notaris een modelregeling mag toepassen wanneer te verwachten is dat deze niet door de hoogste rechter zal worden verboden. Wanneer een meerderheid van de notarissen verwacht dat een modelregeling door de Hoge Raad kan worden goedgekeurd, wordt gesproken van een ‘heersende leer’. In dat geval hoeft een notaris zich geen zorgen te maken om van de tuchtrechter een reprimande te krijgen wanneer een consument het niet eens is met het buitenwettelijk handelen.

► zie: Rol van het notariaat bij de rechtsvorming

Bij de modelregeling voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder is echter iets bijzonders aan de hand. Er is door verschillende gezaghebbende hoogleraren en andere wetenschappers uitgebreid gefundeerde juridische en maatschappelijke kritiek geleverd op de constructies. De belangrijkste punten van kritiek zijn door een groot bepleiter van de constructie – inderdaad, uit Nijmegen – in 2007 erkend in zijn dissertatie. Hij blijft desalniettemin reclame maken voor gebruik ervan, in de hoop dat er in Nederland ooit weer ruimte zal komen voor trustachtige constructies. En daarmee voor acceptatie in de rechtspraak voor een tijdelijke overdracht van eigendomsbevoegdheden van testamentmaker op executeur in plaats van op de erfgenamen. Schols gebruikt art. 4:171 BW voor creatie van wat hij onlangs zonder omhaal “de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder” noemde en hij strijdt fervent, en ongebreideld ongenuanceerd, voor acceptatie daarvan door de rechter.

In 2020 wordt in de dissertatie van (thans) hoogleraar Estate-planning De Leeuw vastgesteld dat de instelling van een testamentair bewind niet tot gevolg heeft dat er bij overlijden een onvolledige of beperkte eigendomsoverdracht plaatsvindt. Ook wanneer bij testament een bewind is ingesteld over goederen van de nalatenschap, gaat bij overlijden zowel de economische, als de juridische eigendom volledig en onmiddellijk over op de erfgenamen. Testamentair bewind hoort niet tot de trustachtige figuren, aldus de promovenda. Promotoren zijn een internationaal erkende grootheid in de estate planning, Frans Sonneveldt en een gerenommeerd hoogleraar in het belastingrecht, Allard Lubbers. Er kan dus wetenschappelijk verantwoord en met goed vertrouwen op deze conclusies worden afgegaan. De beweging in de rechtsvorming waar Schols in 2007 op hoopte, was er volgens deze dissertatie in 2020 nog steeds niet. In 2024 trekt een andere wetenschapper in een dissertatie als een van de conclusies, dat trustachtige figuren in Nederland heel moeilijk via rechtsvorming tot stand zullen kunnen komen. Geen van de respondenten bij de inventariserende interviews, noemt een trustachtige figuur als mogelijke oplossing voor beheer van familievermogen.³ Invoer van een trustachtige figuur voor beheer van vermogen lijkt op basis van diepte-interviews met adviseurs niet breed te leven in de Nederlandse maatschappij. Anno 2025 is er geen nieuwe wetgeving in voorbereiding die elementen uit de constructie van Schols rechtsgeldig zou kunnen maken.

Volgens nu geldend Nederlands recht vervallen bij overlijden automatisch alle eigendomsrechten die een persoon bij leven aan zijn of haar nalatenschap had en gaan deze allemaal automatisch over op de erfgenamen. Direct bij overlijden zijn daarom de wettelijke en/of testamentaire erfgenamen de nieuwe eigenaren van alle goederen en rechten in de nalatenschap – die nu ‘erfenis’ wordt genoemd. De erfgenamen gezamenlijk, en uitsluitend de erfgenamen, hebben bij overlijden zonder omweg of tussenstap het meest vergaande recht op de erfenis verkregen: het volledige eigendomsrecht. Zijn er twee of meer erfgenamen, verkrijgen ze gezamenlijk het eigendomsrecht, in de verhouding die de wet of het testament bepaalt. Een erfenis wordt dan op grond van de algemene regels uit het vermogensrecht een gemeenschap van goederen met de erfgenamen als deelgenoten en is als vermogen automatisch afgescheiden van het eigen vermogen dat elk van de erfgenamen voor overlijden had. Dit zijn de Nederlandse hoofdregels voor erfopvolging, het beginsel van de saisine. Vastgelegd in het wetboek van erfrecht en in het wetboek van vermogensrecht in het algemeen. De belangrijkste wetsartikelen zijn art. 4:182 BW en art. 3:80 lid 2 BW.⁴ Deze regels zijn van dwingend recht, wat betekent dat er bij testament niet van kan worden afgeweken. Staan er in een testament andere regels, hebben ze geen (erf)rechtelijke werking.

Bepalingen in een testament mogen niet ingaan tegen dwingendrechtelijke bepalingen in de wet erfrecht die aan de erfgenamen na overlijden bepaalde rechten en bevoegdheden toekennen. Doen testamentaire bepalingen dat wel, zijn ze in beginsel nietig. Dat is vastgelegd in de wet erfrecht (art. 4:4 lid 1 BW) en in deze zin oordeelde de hoogste rechter in Nederland met het arrest HR 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329.⁵ Dat betekent dat ’tegendraadse’ driesterrenbepalingen in een testament geen juridische werking hebben.

Zijn alle erfgenamen die de erfenis (beneficiair) hebben aanvaard het eens met juridisch nietige bepalingen in een testament, dan kunnen ze deze wel volgen.⁶ Dat is hun goed recht. Zijn erfgenamen het er niet mee eens, dan hoeven ze de tegendraadse testamentaire bepalingen niet te volgen of te accepteren. Ze kunnen een beroep doen op de nietigheid van de betreffende bepalingen. Dat is eveneens hun goed recht. De rest van het testament blijft dan gewoon geldig (als het aan alle voorwaarden voor rechtsgeldigheid voldoet).

Nederlandse wetgeving biedt geen mogelijkheid om bij testament iets anders te regelen voor de overdracht van eigendomsrechten bij overlijden dan de wet voorschrijft. Deze juridische werkelijkheid wordt op de werkvloer van notaris, estate-planner en beroepsexecuteur regelmatig genegeerd.

In onderstaand artikel uitleg over de omgang van het notariaat met de vraagpunten, een verkennend overzicht van juridische argumenten die erfgenamen kunnen – en ook minstens zullen moeten – aanvoeren die iets willen ondernemen. En tips voor advocaten die erfgenamen bijstaan in de afwikkeling van een nalatenschap met een grensoverschrijdende executeur, bewindvoerder en/of notaris.

---

1. Achtergronden werkwijze notaris bij modelregeling almachtige driesterrenexecuteur

Er kan in z’n algemeenheid niet gezegd worden dat de notaris zich niet bewust is van het enorme spanningsveld dat praktijkgebruik van de modelregeling meebrengt als het gaat om de rechten van de erfgenamen. Men wijst op het eeuwenoude fenomeen van onenigheid tussen erfgenamen, waardoor de afwikkeling wordt vertraagd. Men is het niet eens met de dwingende wettelijke regel dat erfgenamen na overlijden de volledige zeggenschap hebben over de nalatenschap en men is het niet eens met de dwingende wettelijke regels die gelden bij de afwikkeling en verdeling van een erfenis, een goederengemeenschap. In de testamentaire adviespraktijk en in de estate-planning is een leidende gedachte dat erfgenamen monddood moeten worden gemaakt tijdens de afwikkeling van hun erfenis en dat de rechter zoveel mogelijk buitenspel moet worden gezet. Goed voorbeeld in de literatuur waar dit – onrechtmatige – doel en deze inhoud zonder omhaal of gêne worden beschreven, is het tweedelige artikel van mr. B.M.E.M. Schols in het vakblad voor het notariaat, WPNR, 2004, nr. 6571 en 6572.

Menig testamentadviseur probeert de consument met enig vermogen ertoe te brengen, een testament op te stellen met daarin de benoeming van hem- of haarzelf als executeur en testamentair bewindvoerder. Het model ‘driesterrenexecuteur’ bevalt de adviseurs het beste, omdat het er dan op papier zo uitziet dat ze na overlijden de touwtjes in handen hebben, tegen het in de beroepsgroep gebruikelijke uurtarief. De buitenwettelijke praktijkfiguur kreeg zelfbedachte namen; de meest bekende zijn executeur-afwikkelingsbewindvoerder en driesterrenexecuteur. Begrippen die de Nederlandse wet niet kent en nooit heeft gekend. Figuren waarvoor Nederlandse wetgeving – op dit moment – geen basis biedt en die middels rechtsvorming (jurisprudentie) niet zijn te creëren. Slechts door verandering in wetgeving zou een dergelijke trustachtige figuur een plek kunnen krijgen. Een voorstel daartoe uit 2012 is verworpen.

Deze gedachtengang en handelwijze in de praktijk gaan dus ver buiten de wet om. Notarissen gebruiken de modellen in testamenten. Na overlijden nemen notarissen dergelijke bepalingen veelvuldig zonder commentaar of uitleg op in verklaringen van erfrecht (daaronder die van executele en bewind). Tenslotte, nadat een drieste driesterrenexecuteur in de praktijk zijn gang kon gaan met de notariële verklaring in de hand, maakt de notaris een akte van verdeling op en stuurt die aan de erfgenamen. Ook weer zonder uitleg. Zodra iedereen heeft ondertekend, is al het voorgaand handelen – alsnog – rechtsgeldig gemaakt door de erfgenamen zelf. Vaak zonder dat ze weten en begrijpen welke rol de notaris hier speelt. Een notaris die zonder Belehrung driesterrenbepalingen opneemt in notariële akten, kan niet zonder meer onafhankelijk worden genoemd; er kleven aspecten aan van structurele partijdigheid voor de driesterrenexecuteur.

Men zegt en denkt dat het kan, op grond van een theorie afkomstig van een groepje kandidaat-notarissen rondom de spraakmakende notaris Martin Jan van Mourik. Alle in deeltijd werkzaam bij de beroepsopleiding notariaat aan de (toendertijd) Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN).

De Katholieke Universiteit Nijmegen ontwikkelde deze van de wet afwijkende theorie rond de laatste eeuwwisseling, gebaseerd op een rechtsfiguur uit het middeleeuws rooms-katholiek kerkrecht. Er was een samenwerkingsverband opgericht met de ABN AMRO Bank NV, want daar bestond de zakelijke behoefte om ook na overlijden grip op het vermogen van klanten te houden. Er werd een theorie bedacht waarin de Nederlandse dwingendrechtelijke wettelijke regel van de saisine niet direct bij overlijden geldt. In plaats daarvan kunnen bepaalde eigendomsrechten van de erflater die tijdens het leven bestaan, bij testament worden doorgegeven aan een vertegenwoordiger, die de bevoegdheden na overlijden in naam van de overledene mag uitoefenen totdat de nalatenschap is afgewikkeld en verdeeld. Het groepje katholieke (kandidaat-)notarissen noemt dit ‘een lijntje uit het hiernamaals’.

Een vergelijkbare rechtsfiguur bestaat wel in andere rechtssystemen, onder de naam van ’trustee’ of ‘Treuhand’, maar niet in Nederland. Bij invoer van de nieuwe wetten voor het Nederlandse vermogensrecht, in de zeventiger jaren van de vorige eeuw, was het een welbewuste keuze van de wetgever om dit soort rechtsfiguren af te schaffen. Er werd een expliciet fiduciaverbod ingevoerd (art. 3:84 BW). In een dissertatie uit 2007 en in een andere dissertatie uit 2020, komen de promovendi tot de conclusie dat het Nederlands testamentair bewind geen trustachtige figuur is.⁷

De ‘vertegenwoordigingstheorie‘ van de Katholieke Universiteit Nijmegen is dus niet gebaseerd op de wet en er is ook (nog) geen bestendige hogere jurisprudentie. De hoogste rechter in Nederland, de Hoge Raad, heeft nog geen zaak behandeld waar de fundamentele juridische vragen ter discussie werden gesteld. Daarom kan het zin hebben voor erfgenamen die het niet eens zijn met testamentaire bepalingen die hun eigenaarsbevoegdheden inperken, om daartegen op te komen. Ze moeten er dan wel voor zorgen dat dit juridisch goed wordt onderbouwd, want veel mensen denken dat de theorie van de driesterrenexecuteur geldend recht is. Ook enkele rechters. Het verhaal hoe dat mogelijk is, kennen niet zoveel mensen. En mensen die het kennen, vertellen dit verhaal niet graag.⁸

Bestudering van, en onderwijs in, het Nederlands erfrecht wordt de laatste decennia beheerst door het notariaat en de estate-planning. Deze beroepsgroepen hebben er om verschillende redenen belang bij dat een testamentair executeur en bewindvoerder in de praktijk zoveel mogelijk kan doen. Dat is geen boosaardige veronderstelling of complottheorie. In andere artikelen op deze website is daarvoor een degelijke onderbouwing te vinden.⁹ Daarom gaat het in de honderden artikelen die over het nieuwe erfrecht zijn verschenen, maar zelden om het perspectief en de belangen van mensen die in hun dagelijkse leven met het erfrecht te maken krijgen, als ‘gewone burger’. Toepassing van het erfrecht door de burger op wie het erfrecht betrekking heeft, is in onderwijs en wetenschap onontgonnen terrein.¹⁰

Er is de laatste twintig jaar een commerciële markt ontstaan in advisering bij het opstellen van testamenten en in zakelijke dienstverlening als erfrechtelijk executeur, bewindvoerder en vereffenaar. De bedrijfstak groeit sterk. In 2024 werd in Nederland voor 24 miljard euro aan vermogen overgedragen op grond van het erfrecht. Bedragen die naar adviseurs en executeurs gaan, in plaats van naar de gemeenschap (als belasting) stijgen mee. Naar verwachting komt er een de komende decennia een piek, als mensen uit de generatie babyboomers gaan sterven. Financieel en juridisch adviseurs, vermogensbeheerders en family offices springen hier gretig op in. ‘Erfrecht is hot’, zegt de nieuwe voorzitter van een vereniging van erfrechtadvocaten in een interview.¹¹

In beroepsgroepen waar geld kan worden verdiend met de afwikkeling van erfenissen die anderen in eigendom toebehoren, wordt breed gedacht, en/of gepropageerd, dat bij testament inperkingen op eigendomsrechten van erfgenamen mogelijk zijn, dan wel mogelijk zouden moeten zijn. Ze wijzen op het denkmodel van de postmortale vertegenwoordiging en zeggen dat het wetboek van erfrecht een geitenpaadje kent waarmee zo’n beetje alle regels voor erfopvolging en alle regels voor scheiding en deling van een goederengemeenschap opzij kunnen worden geschoven. Dat zou art. 4:171 BW zijn. Een wetsartikel dat gaat over invulling van bevoegdheden en verplichtingen van de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind. Een wetsartikel dat geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, maar velen doen het anders voorkomen, waaronder prof. Perrick.

Ze wijzen op een paar woorden uit vijftig jaar parlementaire behandeling en zeggen dat de wetgever artikel 4:171 BW heeft bedoeld om de testeervrijheid uit te breiden. Gerenommeerde professoren hebben een rij stevige juridische argumenten aangevoerd waarom de theorie uit Nijmegen niet rechtsgeldig kan zijn en deze tegenargumenten zijn nooit weerlegd.

Meest bekende aanhanger van, en reclamemaker voor de onteigeningstheorie, is 0,3 fte deeltijdprofessor Successierecht Bernard Schols van de Radboud Universiteit. Hij was jarenlang kandidaat-notaris in twee kleine dorpen, zonder grote ondernemers en rijke families, dus zijn werk bestond uit het maken van juridisch eenvoudige akten. Hij heeft slechts een jaar met het moderne erfrecht gewerkt. Toen stapte hij uit het gereguleerde ambt en werd ‘b2b adviseur estateplanning’. Desalniettemin presenteerde hij zichzelf ooit als een van de drie ‘leading men erfrecht’.¹² In zijn dissertatie over het onderwerp, uit 2007, heeft Bernard Schols alle kritiekpunten erkend. Maar dat wordt niet breed gecommuniceerd, in de laatste plaats door Schols zelf. Wel wordt in toenemende mate gecommuniceerd dat er een heersende leer zou zijn, die de stelling over het geitenpaadje van art. 4:171 BW voor rechtsgeldig houdt. Een enkele rechter heeft deze redenering overgenomen.

Daar zijn allerlei vraagtekens bij te zetten, maar dat doet niemand uit de notariële wereld. Voor zover bekend heeft nog geen enkele rechter driesterrenbepalingen getoetst aan het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, aan het gesloten stelsel van het goederenrecht, het fiduciaverbod en op strijdigheid met art. 1 EP EVRM. Er zijn ook niet veel gevallen bekend waar dit expliciet door advocaten is voorgedragen.

Onderzoek van bijdragers aan deze website toonde in februari 2025 aan dat Schols in 2004 in een door de notaris en estate planner veelgelezen bedrijfsnieuwsbrief van de vennootschap ScholsBurgerhartSchols, waar hij partner is, gebruikmaakte van een onjuist citaat over de heersende leer, om notarissen aan te zetten de modelregeling voor de driesterrenexecuteur in testamenten te gaan gebruiken.

► zie: Weerwoord Schols op kritiek Huijgen bevat schijncitaat

En er is veel meer te zeggen, te lezen in andere artikelen op deze website.

2. Dit kan een erfgenaam (laten) doen die het niet eens is met bepalingen in een testament die eigendomsrechten inperken

2.1 Nietigheid inroepen

Is een erfgenaam of andere belanghebbende het er niet mee eens dat bij de afwikkeling een bewindvoerder verdelingshandelingen verricht, dat een democratieclausule wordt uitgevoerd, of dat eigendomsrechten van de erfgemeenschap op een andere manier worden ingeperkt, kan een beroep worden gedaan op de nietigheid van de betreffende testamentbepalingen. Voor zover het testament op zichzelf rechtsgeldig is, blijven de andere bepalingen in stand. Doe dit niet op eigen houtje, vraag advies aan een ter zake kundig advocaat die niet ook zelf als executeur optreedt en die kan denken vanuit het vermogensrecht en binnen de grondrechtencatalogus. Sta erop dat de advocaat de nietigheid uitvoerig beargumenteert, zie hierna. Houd rekening met een lang traject en met grote weerstand, ook bij de rechter.

Dat de nietigheid moet worden ingeroepen, staat niet in de wet, maar het heeft in de praktijk uitgewezen effect te sorteren. Een notaris gaat in de regel zover als hij/zij denkt te kunnen gaan, zonder in de problemen te komen op het gebied van beroepsaansprakelijkheid. Zolang er geen aangetekende post is, of stukken die officieel zijn opgesteld en betekend, zijn de bekendheid met standpunten van erfgenamen makkelijker te ontkennen. Daarom is het verstandig uiteindelijk met een officiële nietigverklaring te komen. Maar begin met een goed gesprek, en met een gewone brief. In een geval bij de redactie bekend, overlegde de notaris met Bernard Schols, na brieven van een advocaat waarbij op de nietigheid werd gewezen. Vervolgens weigerde de notaris medewerking aan de levering van een pand uit de boedel door een executeur.¹³ Verder kan een officiële akte worden ingeschreven bij de openbare registers, zoals het kadaster, bij registergoederen uit de nalatenschap. Op deze manier kunnen ook anderen kennis nemen van een mogelijk probleem en kunnen ze niet zonder meer te goeder trouw handelen als ze een goed van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder kopen. Andere notarissen zullen minder snel medewerking verlenen. Op deze manier zou een koop naderhand eventueel volledig kunnen worden teruggedraaid en blijft men niet steken bij een schadevergoeding.

► zie: Voorbeeldbrief om bepaling in testament nietig te verklaren

2.2 Verklaring laten opstellen, betekenen, registreren

Van de nietigverklaring kan een akte van bevinding worden opgesteld, door een notaris of gerechtsdeurwaarder (goedkoper). Deze kan per aangetekende post naar belanghebbenden en betrokkenen worden gestuurd, en deze kan bij de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en boedelnotaris officieel worden ‘betekend’. Voert de notaris die het testament opmaakte nog kantoor, laat de verklaring ook daar per aangetekende post bezorgen, of laat deze officieel betekenen.¹⁴ Een notaris kan de akte van nietigverklaring doen inschrijven in de relevante registers. Is niet iedereen het daarmee eens, ga dan in gesprek. Zoek zelf het gesprek met de notaris die een verklaring van erfrecht afgaf, of af wil geven, met opname van de gewraakte bepalingen, zonder ‘Belehrung’. Ook kan bekeken worden of een goede, in het erfrecht gespecialiseerde mediator kan helpen om de problemen op te lossen.

Wordt geen oplossing gevonden in overleg, kan men berusten. Zo niet, kan aan de rechter een verklaring van recht worden gevraagd of sprake is van nietigheid. Deze vordering heeft alleen kans van slagen, wanneer deze uitgebreid wordt beargumenteerd, en punt voor punt bespreekt waarom de vaker door rechters gebruikte algemene overwegingen (zie verder) – in dit geval – voor niet valide worden gehouden.

2.3 Boedelbeschrijving

Zorg ervoor dat er een (voorlopige) boedelbeschrijving is en dat roerende goederen in de nalatenschap in bezit zijn genomen door de erfgenamen (bij bank- en effectenrekeningen en auto door overschrijving op naam van de erven); dat onroerende- en registergoederen in de openbare registers zijn overgeschreven en doorlopende contracten zijn overgeschreven van erflater op de erven. Laat u niet afwimpelen door een notaris of executeur dat dit overbodig of onnodig werk is. Het is in de praktijk moeilijker voor een derde om rechtshandelingen te verrichten namens de erflater (de theorie van Schols), als de goederen op de erven overgeschreven zijn.¹⁵ Een notaris die niet wilde meewerken aan inschrijving van alle relevante informatie in de registers, kreeg na een klacht als maatregel een berisping opgelegd en een boete van 5000,- euro.¹⁶ Treuzelt de executeur met de boedelbeschrijving, kunt u er zelf aan beginnen. Niemand heeft het recht u toegang te weigeren tot de administratie, panden, auto en dergelijke.¹⁷

2.4 Niet akkoord gaan met grensoverschrijdende rechtshandelingen, goed gemotiveerd

Werk niet mee aan rechtshandelingen die nodig zijn voor goederenrechtelijke overdracht van goederen en gelden uit de erfgemeenschap aan derden en/of erfgenamen. Doe ook dat steeds uitgebreid met redenen omkleed, en zorg ervoor dat de nietigverklaring bewijsbaar aan betrokkenen wordt gestuurd. Helaas gaan advocaten zover, om via – dreigen met – een kort geding erfgenamen tot medewerking te dwingen. Er zijn rechters die daarin meegaan. Ook is een geval bekend waar een executeur een notaris per kort geding dwong om mee te werken aan de levering, terwijl de notaris als visie had dat er geen bevoegdheid voor de executeur was om onroerend goed te verkopen en hij de drieste driesterrenexecuteur zijn diensten weigerde.

Wordt een akte van verdeling voorgelegd, waarin – het resultaat van – handelingen van de driesterrenexecuteur worden beschreven, hoeft u niet te ondertekenen. Doe ook dat weer met redenen omkleed. Doet u dat wel, gaat u alsnog akkoord met de handelingen waar u het eerder niet mee eens was.

Bedenk steeds dat dit alles hoge kosten kan meebrengen als de rechter de nietigheid afwijst. Bedenk ook dat in een rechtszaak over bevoegdheden van de executeur en/of bewindvoerder gekeken wordt naar de feiten en omstandigheden in het specifieke geval en dat deze moeten worden voorgedragen.

3. Werk voor een advocaat bij een testament met executeur-afwikkelingsbewindvoerder

3.1 Stapsgewijs aanvoeren van juridische argumenten

Gebruik bij de rechter, die in beginsel lijdelijk is, alle door Stollenwerck, Huijgen en Schols aangedragen kritiekpunten. Orden de kritiek overzichtelijk naar juridische hoofdbeginselen:

• Strijd met het fundamentele beginsel voor erfopvolging in Nederland, dat van de saisine.
• Strijd met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Gebruik de analyse van B. Schols in zijn dissertatie.¹⁸
• Strijd met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Gebruik de analyses van Speentjes, Stollenwerck, Huijgen en Vegter en wijs op erkenning van de kritiek door Schols.
• Strijd met het fiduciaverbod, kritiek van Huijgen, Stollenwerck, Vegter, erkend door Schols.
• De wettelijke bepalingen voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, c.q. art. 4:171 BW, dienen buiten toepassing te blijven wegens strijdigheid met het grondrecht op bescherming van een ongestoord genot van eigendom.
• Wettelijke bepalingen die verdeling door een derde mogelijk maken en het recht blokkeren zelf naar de rechter te gaan, wegens strijd met het ‘meta-grondrecht’ van een vrije toegang tot de rechter.

Nadere uitleg. In veel teksten staat dat artikel 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking zou zijn; onder andere van de hoogleraren Perrick en Huijgen. Wijs erop dat artikel 4:171 BW geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is. De letterlijke tekst schrijft niet dat bevoegdheden en verplichtingen bij ‘uiterste wilsbeschikking’ (dat wil zeggen met erfrechtelijke werking) nader kunnen worden bepaald. Er is dus geen goederenrechtelijke werking. Wijs op de analyse van Schols en anderen (Van Mourik, Burgerhart, Verstappen, Huijgen) dat verdelingsbepalingen niet onder een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen. Wordt de nietigheid ingeroepen en wordt de rechter om een verklaring van recht gevraagd, dan hoort dit argument afzonderlijk getoetst te worden. Omdat de rechter lijdelijk is, moet dit expliciet worden gevorderd of verzocht.

Voer aan dat mogelijk strijdigheid bestaat met de grondrechten op ongestoord genot van eigendom en vrije toegang tot de rechter van erfgenamen. Hier hoort de rechter ambtshalve op te toetsen, maar er is (door eenzijdige communicatie dat alles mag en kan?) nog geen rechter opgekomen dit te doen.

Is in een lagere instantie niet ambtshalve op de grondrechtencatalogus getoetst, voer in een hogere instantie aan dat dit is verzuimd. Erfgenamen worden door de saisineregel bij overlijden automatisch mede-eigenaar van de nalatenschap. Dit gemeenschappelijk eigendomsrecht valt onder de bescherming van het EVRM.¹⁹ Is testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang ingesteld, vindt bij overlijden desalniettemin volledige eigendomsoverdracht plaats. Dat wordt in de theorie van de KUN / Bernard Schols niet ontkend. Maar Schols zegt er in zijn dissertatie op te hopen dat de gesloten stelsels van het goederenrecht en het erfrecht in de loop der jaren in de praktijk zullen toegroeien naar het open stelsel van het verbintenissenrecht. Onder anglo-amerikaanse invloeden (trustrecht). In een dissertatie uit 2020 wordt vastgesteld dat testamentair bewind (op dat moment) niet kan worden gerekend tot de ’trustachtige figuren’.²⁰ In een dissertatie uit 2024 wordt vastgesteld dat het in Nederland nagenoeg onmogelijk zal zijn een trustachtige figuur in de rechtspraktijk te ontwikkelen. Er zal een duidelijke wil bij de wetgever voor aanwezig moeten zijn.²¹

Het EVRM is op veel rechtsgebieden van grote invloed geweest, maar nog niet in het erfrecht. De advocaat ploegt daarom door onontgonnen land. Een beroep op bescherming van het EVRM zal bij elke instantie moeten worden aangevoerd om ontvankelijk te zijn bij het Europees Hof in Straatsburg.

In België is de principiële vraag gesteld, of het naar moderne maatstaven überhaupt mogelijk is dat ruim meerderjarige wilsbekwame erfgenamen die goed in staat zijn de erfgemeenschap zelfstandig te besturen, waarbij meningsverschillen recht van bestaan hebben, op een testamentaire regeling gestoeld beheer moeten dulden.
► zie: Testamentaire bewindsregeling gaat in België onderuit
► zie: Testamentair bewind in België | Korte uitleg

Privatieve inperking van het eigendomsrecht dat deelgenoten op grond van het vermogensrecht toekomt om een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen, waar iedere deelgenoot wordt gehoord, is mogelijk in strijd met het grondrecht van toegang tot de rechter en het grondrecht gehoord te worden.

Legt de notaris de erfgenamen een akte van verdeling voor waarin het handelen van een almachtige afwikkelingsbewindvoerder wordt bevestigd, kan een erfgenaam die het niet met de handelwijze van de executeur-bewindvoerder eens is, met redenen omkleed weigeren een handtekening te zetten.

3.2 Nietigheid en conversie, art. 3:42 BW

Stelt de rechter nietigheid vast, kan op vordering van belanghebbenden tot conversie worden besloten, met onredelijkheidstoets. Dat deze weg bewandeld hoort te worden, stellen de professoren Freek en Bernard Schols. B. Schols in zijn dissertatie. Alles hoort deugdelijk te worden gemotiveerd. Een erfgenaam of andere belanghebbende die wil dat de bewindvoerder wel gebruik kan maken van de bij testament gegeven bevoegdheden, kan de rechter dan vragen te beoordelen of de nietige bepalingen kunnen worden geconverteerd in rechtsgeldigheid (art. 3:42 BW). De rechter mag conversie alleen toepassen als dat niet onredelijk is te achten tegenover belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de nietige rechtshandeling betrokken waren, aldus de wet.

3.3 Weerleg preventief alle punten die voorkomen in gebruikelijke overwegingen van rechters

Een gebruikelijke overweging van rechters is ongeveer als volgt:

Op grond van artikel 4:171 lid 1 BW kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de testamentair bewindvoerder nader regelen, waarbij deze ruimer of beperkter kunnen worden vastgesteld dan uit de aan artikel 4:171 BW voorafgaande bepalingen voortvloeit. Dat heeft de testateur gedaan, in het bijzonder door aan de bewindvoerder de bevoegdheid toe te kennen om als vertegenwoordiger van de erfgenamen de nalatenschap te verdelen met inachtneming van de erfdelen van ieder van de erfgenamen. Testateur is daarmee afgeweken van artikel 4:170 BW. Toestemming of instemming van de erfgenamen is blijkens de formulering van de bevoegdheidstoedeling in het testament niet vereist, zodat de afwikkelingsbewindvoerder de verdeling – als vertegenwoordiger van de erfgenamen – geheel zelfstandig tot stand mag brengen.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze mogelijkheid op grond van Boek 4 BW niet bestaat (red.: juridisch beter geformuleerd: verdelen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking en is in beginsel nietig, zie Schols in diss. ). Onder verwijzing naar de conclusie van (plv) PG Wissink van 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691, onder 2.12, stelt het hof vast dat er ten tijde van de invoering van het nieuwe erfrecht in de literatuur discussie is geweest over hoe ver de uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW zou mogen gaan. Dit debat spitste zich vooral toe op de vraag of het mogelijk is de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig een verdeling tot stand te brengen. Inmiddels mag als heersende leer worden aangemerkt dat deze mogelijkheid bestaat.

In de literatuur worden als tegenwicht voor deze zelfstandige verdelingsbevoegdheid diverse waarborgen als opgenomen in afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 genoemd, zoals de boedelbeschrijving (artikel 4:160 BW), de rekening en verantwoording (artikel 4:161 BW), het ontslag wegens gewichtige redenen (artikel 4:164 BW) en bovenal de aansprakelijkheid indien in de zorg van een goed bewindvoerder verwijtbaar wordt tekortgeschoten (artikel 4:163 BW). Dit alles naast de aan de erfgenamen toekomende wettelijke rechten, zoals de dwingendrechtelijke legitieme portie.

3.4 Argumenten met betrekking tot ‘de heersende leer’

Stollenwerck schreef in 2008 dat naar zijn mening de notaris de modelregeling in testamenten kon toepassen, zonder aansprakelijk te worden gesteld wegens schending van de beroepsplichten. Dat kon omdat er een (ongepubliceerde) rechterlijke uitspraak was waarin werd bevestigd dat een bewindvoerder mocht beschikken. Zonder dat daar deugdelijk onderzoek naar is gedaan, wordt binnen het Notarieel recht breed gecommuniceerd dat een meerderheid van de notarissen dat ook is gaan denken.

Een willekeurige kandidaat-notaris, Maasland, schreef in 2013 dat sprake zou zijn van een ‘heersende leer’. Maasland heeft geen universitaire aanstelling en is niet gepromoveerd. Met respect voor de persoon: in rechtsvormend opzicht is het een gewone beroepsman, aan wiens mening geen bijzondere waarde kan worden gehecht. Het artikel is gepubliceerd in het Tijdschrift Erfrecht (TE), waarvan de redactie bestaat uit (deeltijd)notarissen en estate planners. De auteur werkte dus niet in een wetenschappelijke context, casu quo een context binnen het algemene Nederlandse recht; de constatering hoort daarom geschaard te worden in de categorie persoonlijke opvatting. De artikelen waarop de opvatting is gebaseerd, zijn ook allen geschreven door (deeltijd)notarissen en estate-planners. Er kan dus hoogstens sprake zijn van een binnen deze beroepsgroepen levende heersende mening. Binnen deze beroepsgroepen wenst men dat een executeur meer macht krijgt dan de wet noemt. Het gaat bij deze ‘heersende leer’ dus niet om een breed gedragen maatschappelijke mening (‘rechtsovertuiging’). Wetgever verklaarde bij behandeling van het wetsontwerp nieuw erfrecht dat de mening van het notariaat niet kan worden gezien als ‘de rechtsovertuiging van het Nederlandse volk’, zoals de beide notariële broederschappen betoogden.²²

3.5 Argumenten met betrekking tot de waarborgen voor erfgenamen

Van overwegingen die vaker terug te vinden zijn in rechterlijke uitspraken, maakt onderdeel uit dat beperkingen op het eigendomsrecht voor rechtsgeldig worden geacht, omdat de wet erfgenamen voldoende waarborgen biedt.

Daartegen zijn meerdere argumenten aan te voeren. Belangrijk argument is dat het beroep van testamentair executeur en bewindvoerders in het geheel niet is gereguleerd. En dat de grootste belangenbehartiger voor beroepsexecuteurs, NOVEX, tot voor kort (2025) niet van haar leden wist. Er werden door een gelieerde stichting certificaten uitgegeven na drie dagen cursus in het erfrecht. Deze certificering was niet gereguleerd. Personen en bedrijven die het beheren en afwikkelen van erfenissen op de zakelijke markt aanbieden aan consumenten die een testament willen opstellen en aan erfgenamen, beschikken slechts bij hoge uitzondering over een vergunning van de AFM, voor financiële dienstverlening in individueel vermogensbeheer.

► zie Leden organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

3.6 Zienswijze op wetenschappelijke kwaliteit communicatie prof. Bernard Schols

In het discours binnen het notariaat over al dan niet rechtsgeldigheid van de driesterren-executeur speelde een artikel van de vennootschap ScholsBurgerhartSchols een belangrijke rol: ‘Wederom Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur’. Bijdragers van dit platform vonden februari 2025 uit, dat in dit stuk gebruik wordt gemaakt van een schijncitaat om lezers van het eigen gelijk te overtuigen.

► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols op kritiek Huijgen steunt op schijncitaat

Verder citeren en parafraseren de professoren Freek en Bernard Schols zo nu en dan op een manier die wetenschappelijk mogelijk voor niet voldoende objectief en onafhankelijk kan worden beschouwd. We bedachten daarvoor het begrip ‘vlek-op-vlek-methode’. Door de tekst in een artikel op een stukje tekst uit een voorgaand artikel te steunen, maar het net even iets anders te parafraseren en te verbinden aan een eigen conclusie, en dit meerdere keren te herhalen, wordt het origineel langzaam aan het oog onttrokken.

Om een idee te krijgen hoe de vlek-op-vlek-methode kan functioneren voor zenders van een boodschap, vervolgden we de weg die een origineel citaat aflegde van het parlement (1964) via Van der Burght (2002), Freek Schols (2003); ruim honderd (veelal niet onder wetenschappelijke vlag geschreven) stukken van Bernard Schols dat een afwikkelingsbewindvoerder mag verdelen als dat in een testament staat (2004 – heden); via hoogleraar Belastingrecht Van Vijfeijken en een gepromoveerd wetenschappelijk medewerker bij het Parket van de Hoge Raad die onder persoonlijke titel een artikel schrijft; het Parket van de Hoge Raad (2023) in een conclusie naar toepassing in een zaak waar een erfgenaam een beroep deed op de nietigheid van verdelingsbepalingen (2025). Ga weg – toetsen aan het gesloten stelsel? Conversie? Art. 3:42 BW? Daar zei de plv. P-G niets over.

Stap #1 – Autonoom op zoek naar het Kamerstuk waarin het originele citaat voorkomt. Wat verklaarde de minister precies, in welk tijdsgewricht en in welke context? Wat stond er toen in de wet, wat was het positieve recht wat was de heersende leer?

Stap #2 – Prof. Van der Burght, op een leerstoel gefinancierd door de Notariële stichting, hakt de parlementaire geschiedenis in hapklare brokken en ordent de stukken tekst opnieuw, uit hun verband gerukt, bij de huidige wetsartikelen.

Stap #3 – Freek Schols, werkzaam als universitair docent (deeltijd) onder prof. Van Mourik, medewerker van het Samenwerkingsverband Estate planning van de KUN en de ABN Amro Bank, brb-adviseur estate planning, parafraseert in het Handboek Nieuw Erfrecht het boek van Van der Burght en mixt met een eigen mening.

Stap #4 – Collega, zakelijk partner en familiair broer Bernard Schols, eveneens werkzaam onder Van Mourik en medewerker van het Samenwerkingsverband Estate planning van de KUN en de ABN Amro Bank, parafraseert vlek #2 in een tweedelig WPNR-artikel waar de modelregeling voor de quasi-wettelijke verdeling aan beroepsgenoten wordt voorgesteld, met een verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder.²³: “Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden. Bij F.W.J.M. Schols (5) lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem.”

Stap #5 – Mr. dr. G.G.B. Boelens, gepromoveerd in Leiden bij Huijgen en Sonneveldt (fiscalist, estate planner), wetenschappelijk medewerker Parket HR, op persoonlijke titel, in Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022.²⁴: “B.M.E.M. Schols brengt naar voren dat indien de testateur de bevoegdheden van een executeur buiten zijn standaardpakket uitbreidt met een testamentaire last, de testateur – nu het gaat om het zogeheten materiële gezichtspunt in het licht van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen – automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien.”

Stap #6 – plv. P-G Wissink in conclusie bij arrest ‘Verdeling vakantiehuisje’ (2023) parafraseert opnieuw en mixt er een eigen Schlussfolgerung in die niet strookt met het stelsel van uiterste wilsbeschikkingen:²⁵ “Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt.” (vet: red.). Onder verwijzing naar o.m. B.M.E.M. Schols, T&C Burgerlijk Wetboek (online 2023), art. 4:144 BW, aant. 3: ‘Indien de bevoegdheden van de executeur uitgebreid worden, behoudens de afwijkingen die de wet uitdrukkelijk toestaat, zoals in art. 4:147, is afdeling 7 van toepassing, die het opschrift testamentair bewind draagt. De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt. De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt.’²⁶

Door de vlek-op-vlek-methode is uit het zicht verdwenen dat bepalingen in een testament moeten stroken met de regeling van het bewind, voordat er wezenlijk ook inderdaad sprake kan zijn van bewind.²⁷

De Hoge Raad doet af op de voet van art. 81 RO. De gewraakte testamentaire bepalingen waren door het hof niet ten grondslag gelegd aan zijn beslissing. Alles is dus nog steeds open. Maar de lagere rechter pakt de draad weer op bij de conclusie.²⁸

Stap #7 – Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch hoort de grief:²⁹ “Ten derde past de figuur van een testamentaire bewindvoerder die de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen niet in de regeling van het bewind zoals deze er volgens het op grond van Boek 4 BW geldende erfrecht uitziet. Daar zijn beschikkingshandelingen voor vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten (mede-eigenaren) toe bevoegd zijn, te weten de gezamenlijke erfgenamen. Het gebruik van de term “verdelen” in een testament kan er niet toe leiden dat aan een derde eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet (saisineregel) aan de erfgenamen toekomen.” Oordeelt op 25-03-2025:³⁰ De executeur-afwikkelingsbewindvoerder is een door moeder benoemde executeur die ten eerste tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren ex artikel 4:144 BW. Daarnaast is de executeur tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Op grond van artikel 4:171 lid 1 BW kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de testamentair bewindvoerder nader regelen waarbij deze ruimer of beperkter kunnen worden vastgesteld dan uit de aan artikel 4:171 BW voorafgaande bepalingen voortvloeit. Dat heeft moeder gedaan, in het bijzonder door aan de bewindvoerder de bevoegdheid toe te kennen om als vertegenwoordiger van de erfgenamen de nalatenschap te verdelen met inachtneming van de erfdelen van ieder van de erfgenamen. Moeder is daarmee afgeweken van artikel 4:170 BW. Toestemming of instemming van de erfgenamen is blijkens de formulering van de bevoegdheidstoedeling in het testament niet vereist, zodat de afwikkelingsbewindvoerder de verdeling – als vertegenwoordiger van de erfgenamen – geheel zelfstandig tot stand mag brengen. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze mogelijkheid op grond van Boek 4 BW niet bestaat. (red.: juridisch beter geformuleerd: verdelen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking en is in beginsel nietig, Schols in diss. ). Onder verwijzing naar de conclusie van (plv) PG Wissink van 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691 onder 2.12, stelt het hof vast dat er ten tijde van de invoering van het nieuwe erfrecht in de literatuur discussie is geweest over hoe ver de uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW zou mogen gaan. Dit debat spitste zich vooral toe op de vraag of het mogelijk is de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig een verdeling tot stand te brengen. Inmiddels mag als heersende leer worden aangemerkt dat deze mogelijkheid bestaat. In de literatuur worden als tegenwicht voor deze zelfstandige verdelingsbevoegdheid diverse waarborgen als opgenomen in afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 genoemd, zoals de boedelbeschrijving (artikel 4:160 BW), de rekening en verantwoording (artikel 4:161 BW), het ontslag wegens gewichtige redenen (artikel 4:164 BW) en bovenal de aansprakelijkheid indien in de zorg van een goed bewindvoerder verwijtbaar wordt tekortgeschoten (artikel 4:163 BW). Dit alles naast de aan de erfgenamen toekomende wettelijke rechten zoals de dwingendrechtelijke legitieme portie (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1343).”.

4. Jurisprudentie

Jurisprudentie over taken en bevoegdheden van de testamentair executeur geeft naar de mening van prof. Bernard Schols langzamerhand voldoende duidelijkheid over de grenzen. Een erfrechtadvocaat die voorzitter is van de belangenbehartiger voor executeurs NOVEX vindt dat de rechter vaak nog ’te voorzichtig’ is. Op het terrein van het ’testamentair maatwerk’ voor een verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder meent een genuanceerde Bernard Schols in de zomer van 2024, dat het naar zijn verwachting nog jaren zal duren voordat dit is uitgekristalliseerd.³¹

Twee gerechtshoven hebben zich uitgesproken:

► zie: Noten kraken bij arrest Hof Arnhem Leeuwarden 4 oktober 2022

► Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25-03-2025 (ECLI:NL:GHSHE:2025:818). Er wordt gewerkt aan een ‘Noten kraken’ bij dit arrest.

In beide zaken is niet getoetst aan het stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, noch aan het gesloten stelsel van het goederenrecht. Er is niet onderzocht op strijd met het fiduciaverbod en er heeft ambtshalve geen toets aan de grondrechtencatalogus plaatsgevonden.

De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken. De zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden is voor de Hoge Raad gebracht. De Raad hoefde geen oordeel te geven over de betreffende testamentaire bepalingen, omdat het hofarrest zijn oordeel daar niet op had gesteund. De Raad deed de zaak af op de voet van art. 81 lid 1 RO. De schets van het juridisch kader in de conclusie bij deze zaak van de plaatsvervangend PG bij het parket van de Hoge Raad, is voor een klein deel gebruikt door het Hof Den Bosch om zijn oordeel te motiveren (het narratief van ‘de heersende leer’). In de zaak bij het Hof Den Bosch is geen cassatie ingesteld.

5. Conclusie

Een rechtszaak om testamentaire bepalingen aan te vechten die eigendomsrechten van erfgenamen inperken, zal uiterst goed moeten worden voorbereid. Door de advocaat op het juridische vlak en door de procederende erfgenaam mentaal. Erfrecht wordt beheerst door het notariaat en daar denkt men zacht gezegd niet positief over erfgenamen die op een eigen mening staan en hun rechten willen verdedigen, als dat tegen die van de meerderheid van de andere erfgenamen ingaat, of tegen die van de executeur en bewindvoerder. Normale Nederlandse rechten lijken hier niet te gelden; binnen de beroepscultuur ziet de notaris zich als een soort wetgever in het klein, die bij aktes eigen rechten kan creëren. Veel informatie op deze website is ‘gefundenes Fressen’ voor de notaris, maar niet voor advocaten en rechters. Tot nu toe is er nooit zo uitgebreid aandacht aan het fenomeen besteed en nog nooit op een platform dat vrij toegankelijk is voor het publiek. Lezers moeten zich daar steeds van bewust zijn. Wat op deze website wordt gepresenteerd, is niet de heersende mening binnen de beroepsgroepen die het erfrecht zijn gaan beheersen: notariaat, estateplanning en executeursbranche.

Helaas is er binnen de rechterlijke macht (nog) geen oog voor deze – ons inziens – ongebalanceerde situatie. Ook bij organisaties die normaal gesproken voor consumenten opkomen, zoals Consumentenbond of Vereniging Eigen Huis, bestaat op dit punt (nog) geen bewustwording. De Vereniging Eigen Huis biedt zelf als betaalde ledendienst testamentadvisering aan door medewerkers die over het algemeen onvoldoende lijken te zijn opgeleid.

Aanvechten van inperkingen op het eigendomsrecht door erfgenamen is in Nederland onontgonnen terrein. Erfgenamen en advocaten moeten voorbereid zijn op een zwaar traject. Als strategie kan er op dit moment voor worden gekozen de rechter zoveel mogelijk op het pad te brengen van een deugdelijke motivering op alle aangevoerde, juridisch stevig beargumenteerde punten.

• Waar in de wet staat dat een uitzondering mogelijk is op de saisineregel?
• Op welke rechtsregel is het idee gebaseerd, dat een ‘heersende leer’ inperkingen op het eigendomsrecht teweeg kan brengen?
• Welk wetsartikel maakt het mogelijk de bevoegdheden van de uitvoerder van een testamentair bewind zover uit te breiden dat ze buiten het rechtsinstituut van beheer vallen?
• Hoe is het juridisch mogelijk dat één persoon bevoegdheden krijgt die het Nederlands vermogensrecht aan geen enkele deelgenoot toekent?
• Hoe is het juridisch mogelijk dat toegang tot de rechter wordt geblokkeerd?
• Waarom wordt het in deze samenhang als een vorm van rechtsbescherming gezien, dat een erfgenaam die legitimaris is, de legitieme portie kan opeisen? Daarvoor moet namelijk het eigendomsrecht worden opgegeven en daarmee elke zeggenschap in de afwikkeling en verdeling. Enz.

Uiteindelijk zal de Hoge Raad, of het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, aan de hand van zulke punten horen te oordelen.

Om zulke procedures te voeren, is de kundigheid om autonoom te denken vereist. En grondige kennis van het Nederlands erfrecht in theorie en praktijk, kennis en ervaring in het burgerlijk procesrecht, het vermogensrecht en van de grondrechtencatalogus. Op veel rechtsgebieden is het EVRM voor de rechtsvorming in Nederland van grote invloed geweest. Behalve in het erfrecht. Een enorme blinde vlek.³²

---

Verder lezen binnen dit thema:

---

Referenties

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. De huidige hoogleraren Freek Schols, Sebastiaan Roes, Machteld Vonk, Jeroen Rheinfeldt en Bernard Schols schrijven op de website van wat nu de Radboud Universiteit heet, dat het virtuele ‘Centrum voor Notarieel Recht‘ (CNR) een sterke traditie kent in positiefrechtelijk (‘klassiek juridisch’) georiënteerd onderzoek. Dat klinkt gedegen en wekt de indruk alsof dat nog steeds zo is. Maar de zin moet letterlijk worden genomen. Traditioneel was daar sprake van, onder privaatrechtelijke grootheden als Van der Grinten en Luyten. [↩]
2. De door Freek Schols geleide afdeling met de naam ‘Centrum voor Notarieel Recht, werkt samen met een netwerk van 150 notariskantoren, ‘Netwerk Notarissen’, dat juridisch inhoudelijk gevoed wordt met hun creatieve denkbeelden. Veel (kandidaat-)notarissen weten daarom niet beter. Algemeen advies aan aanstaande studenten: studie Notarieel recht aan de Radboud Universiteit in Nijmegen? Bezint eer ge begint … Het laatste ‘onderzoek’ van het Centrum voor Notarieel Recht, naar het draagvlak in Nederland voor de legitieme portie, uitgevoerd door mensen die nooit iets hebben geleerd over empirisch onderzoek, bleek een debacle. Een later onderzoek van de Rijksuniversiteit Groningen kwam met volledig andere uitkomsten. [↩]
3. mr. A.M. Steegmans, Beheer van familievermogen door middel van certificering, Utrecht, 2024. O.a. paragraaf 2.6.3.3. ‘Trustachtige figuur’, p. 67.[↩]
4. Tekst artikel 182 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek, Erfrecht:
   Titel 6. Gevolgen van de erfopvolging
   Afdeling 1. Algemene bepalingen
   Artikel 182
   1. Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. De eerste zin geldt niet wanneer de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater.
   Tekst artikel 80 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek, Vermogensrecht in het algemeen
   Titel 4. Verkrijging en verlies van goederen
   Afdeling 1. Algemene bepalingen
   Artikel 80
   1 Men kan goederen onder algemene en onder bijzondere titel verkrijgen.
   2. Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2, door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2, door een besluit tot overgang als bedoeld in artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel b, en door toepassing van een afwikkelingsinstrument als bedoeld in de artikelen 3A:1, onderdelen a, b en c, en 3A:77, onderdelen b, c en d, van de Wet op het financieel toezicht of artikel 27, eerste lid, van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht.[↩]
5. Tekst artikel 4 lid 1 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek (Wetboek van Erfrecht): “Een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling is nietig, voor zover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen, welke hem krachtens dit Boek met betrekking tot die nalatenschap toekomen.”

   De Hoge Raad bepaalde in zijn arrest van 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, dat de volgende rechtsopvatting juist is, opgenomen in het arrest van het gerechtshof waartegen cassatie was ingesteld (rechtsoverwegingen 3.3.1):

   “dat art. 4:4 lid 1 BW meebrengt dat de erfgenaam daarmee niet de vrijheid wordt ontnomen een hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheid (zoals het indienen van een verzoek tot ontslag van de executeur of het beneficiair aanvaarden van de nalatenschap) uit te oefenen, behoudens in die gevallen waarin de erfgenaam zo een bevoegdheid uitoefent op een wijze die als misbruik van die bevoegdheid moet worden aangemerkt.” en de Hoge Raad stelde vast dat deze regel onder het oude recht hetzelfde was (rechtsoverweging 3.3.2):
   “Het vorenstaande wordt niet anders door het ten tijde van het verlijden van het testament op 23 juni 1997 geldende recht. Ook het op dat moment geldende art. 4:921 lid 2 (oud) BW – waarvan de inhoud overeenkwam met het tot 1 januari 1992 geldende art. 1370 lid 2 (oud) BW – leidde immers tot nietigheid van rechtshandelingen die de strekking hadden een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om zijn erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen (vgl. HR 25 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9070, NJ 1986/308, rov. 3.2).” [↩]

6. Iedere erfgenaam mag een erfenis weigeren, of deze aanvaarden met beperkte aansprakelijkheid. De beslissing heeft terugwerkende kracht tot aan overlijden.[↩]
7. B.M.E.M. Schols, A.M. de Leeuw, Leiden. [↩]
8. Wel is er een zelfbenoemde ‘erfrechtgoeroe’, oud-notaris, nu ‘business-to-business’-adviseur estate planning, die zoveel hij maar kan en waar hij maar kan, het verhaaltje vertelt dat de middeleeuwse rooms-katholieke rechtsfiguur in Nederland is herrezen. [↩]
9. Zie bijv. ‘Over ons‘. In commentaren uit de branche die bij de website binnenkomen, vindt men de uitspraken ‘stevig’ maar worden de argumenten en verwijzingen als ‘goed’ bestempeld.[↩]
10. Bijdragers aan deze website willen daar verandering in brengen. Zoals dat in de jaren zestig gebeurde met het arbeidsrecht, huurrecht en consumentenrecht. [↩]
11. Mr. drs. Eelco Anink in Nederlands Advocatenblad mei 2025. [↩]
12. Zie een magazine uit 2016. De nieuwe wet erfrecht ging in op 1 januari 2003. Bernard Schols was daarvoor jarenlang kandidaat-notaris, dus onder de oude wet erfrecht, hij werd notaris omstreeks 2003 en hij stapte in juni 2004 op als notaris. Sindsdien is hij ‘b2b-adviseur estateplanning’, samensteller van modellenboeken en commercieel docent erfrecht. [↩]
13. De ervaringen die bij de redactie binnenkomen, vertellen vaak een kant van het verhaal, daar is iedereen zich van bewust. Minder bewust is men zich ervan dat de notaris en de notariële deeltijdacademici ook slechts een kant van het verhaal vertellen. [↩]
14. Voor een betekend stuk heeft de notaris wel enig ontzag. [↩]
15. Het notariaat maakt gebruik van dit sluipweggetje, noemt dat bij monde van Bernard Schols een ’transmortale Twilight Zone. [↩]
16. Kamer notariaat Hof Amsterdam, 21 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:102, berichtje in KNB magazine en publicatie uitspraak door advocatenkantoor. [↩]
17. Als beheersmaatregel mogen sloten worden vervangen, maar aan de rechtmatige eigenaren kan de toegang niet worden geweigerd door een niet-eigenaar.[↩]
18. Verdeling aan een derde opdragen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking[↩]
19. Zie vergelijkenderwijs het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht). [↩]
20. Dissertatie De Leeuw, nu hoogleraar Estate planning VU, promotoren Frans Sonneveldt en Allard Lubbers, die tot de top op dit vakgebied horen.[↩]
21. M. Steegmans, Universiteit Utrecht, promotor Biemans.[↩]
22. Kamerstukken II, 3771 nr. 133, 1968-1969 “De ondergetekende meent echter niet dat het oordeel van de commissie Erfrecht (van de beide notariële broederschappen, red. ) ook het laatste woord kan zijn voor de bepaling van de rechtsovertuiging. In dit verband herinnert hij er aan dat de grootst mogelijke meerderheid van de genoemde commissie in haar eerste rapport van 1960 heeft verdedigd dat de langstlevende, afgezien van behoefte aan verzorging en onverschillig of het een eerste of latere echtgenoot zou betreffen, naar erfrecht bij versterf altijd in de eerste plaats gerechtigd zou moeten zijn tot de gehele nalatenschap. Anders gezegd, dat de echtgenoot de kinderen volledig zou moeten uitsluiten. Voor deze volstrekt nieuwe opvatting, die, zover de ondergetekende bekend is, ook in geen enkel ander rechtsstelsel wordt gehuldigd, beriep de Commissie Erfrecht zich op de rechtsovertuiging van het Nederlandse volk (vgl. rapport I, blz. 10 en 97). Uit een nog in datzelfde jaar gehouden enquête onder de leden van de beide notariële broederschappen, bleek echter dat deze opvatting door de meerderheid van de leden van deze beroepsgroep niet werd gedeeld. De in W.P.N.R. 4630 gepubliceerde uitslag van de enquête geeft een zeer wisselvallig beeld van de uiteenlopende opvattingen die over dit fundamentele punt van erfrecht werden gehuldigd. In haar latere rapporten heeft de Commissie Erfrecht haar aanvankelijk standpunt dan ook niet opnieuw verdedigd.“[↩]
23. Vermoedelijk voortvloeiend uit een behoefte geuit binnen het Samenwerkingsverband, om na overlijden grip te houden op het vermogen van well-to-do-klanten. Graag tips van lezers die hier uit ervaring meer van weten.[↩]
24. Tijdschrift Erfrecht 2022. [↩]
25. ECLI:NL:PHR:2023:691 Parket bij de Hoge Raad 9 juni 2023, randnr. 2.16.3 [↩]
26. De verwijzing (noot 30) gaat verder: Reeds in die zin dezelfde Schols, ‘Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang (Van Mourikbundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 278-279. Zie voorts Schols, ‘L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 1999/6374, p. 746, r.k.: “De naam van het beestje is irrelevant. Is in materiële zin sprake van bewind, dan geldt ook de regeling inzake bewind.” Zie ook W.D. Kolkman, Handboek boedelafwikkeling, 2021, par. 6.11: “Als uit de bevoegdheden blijkt dat een afwikkelingsbewind is bedoeld, dan vloeit uit de leer van het materiële rechtsfeit voort dat er ook sprake is van een afwikkelingsbewind”. Vgl. voorts I. Jongbloed-Sasburg, GS Erfrecht, afd. 6 Boek 4 BW, aant. 1.3, en art. 4:171 BW, aant. 2.”[↩]
27. Het huidige art. 4:171 BW bestond toen nog niet in de versie die het nu heeft. [↩]
28. In een zaak tegen een notaris die als zakelijk dienstverlener een erfenis verdeelt die anderen in eigendom toebehoort. Ze werkte daarvoor jarenlang bij de afdeling estate planning van de ABN Amro Bank en deze bank wijst (vermogende) kanten naar haar door (lezersbericht). [↩]
29. ECLI:NL:GHSHE:2025:818. [↩]
30. “Het hof oordeelt als volgt. Om te bepalen of [de notaris] bevoegd is op te treden als executeur-afwikkelingsbewindvoerder en ter bepaling van de omvang van haar bevoegdheden in dat verband, komt het aan op de uitleg van het testament van moeder. (…) Het hof stelt vast dat moeder in artikel VII een afwikkelingsbewind heeft ingesteld, vader tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder heeft benoemd (…) Moeder heeft de taken van de beheer-executeur uitgebreid, namelijk door het ingestelde afwikkelingsbewind en met de maximale uitbreiding van de taken van de afwikkelingsbewindvoerder. Uit de redactie van de bepaling volgt dat vader, of diens opvolger, wordt benoemd tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de ruimste zin (de “drie sterren-executeur”) (…) [↩]
31. Podcastinterview Inge Diepman.[↩]
32. Geen enkele deeltijdwetenschapper notarieel recht heeft ook maar een beginnetje van Ahnung van grondrechten. Nadat deze website van start is gegaan met het publiceren van artikelen die een andere kijk geven, zette het CNR een jonge medewerker achter de (AI) zoekmachine. Hij schreef een tamelijk onsamenhangend verkennend artikel rondom een reeks EHRM-uitspraken, met aan het eind de tenenkrommende vraag of een executeur zich op de vrijheid van meningsuiting kon beroepen. 1. Neen, het gaat daarbij om uitingen in de openbaarheid. 2. Al zou hij/zij dat kunnen, wat levert dat juridisch dan op? Het lijkt op een onnadenkend voorzetje van het juridisch matig intelligente hooglerarenteam Notarieel recht bij de Radboud Universiteit. Met de kanttekening dat B. Schols al minstens vijftien jaar nauwelijks wetenschappelijk heeft gepubliceerd en bij uitzondering een vakbijdrage leverde. En van hoogleraar Roes, op een leerstoel gefinancierd door de Notariële stichting, is ook al jaren niets meer vernomen op wetenschappelijk gebied. Het gemeenschappelijke ‘onderzoek’ naar de legitieme liep uit op een wetenschappelijk debacle. [↩]

____________________________________________