Testamentair bewind | uitleg en belangrijke regels

In een testament kan bij leven worden bepaald, dat er na overlijden een bewind ligt over goederen van de nalatenschap en een bewindvoerder het beheer voert, in plaats van de erfgenamen. Een ingewikkeld juridisch leerstuk.

In dit artikel de belangrijkste regels

Samenvatting

Testamentair bewind is een vorm van bewind die kan worden ingesteld bij testament om ervoor te zorgen dat de hele nalatenschap, of bepaalde goederen daaruit, of een erfdeel, op een verstandige manier wordt beheerd gedurende een periode van maximaal vijf jaar na overlijden.¹ Instellen van een testamentair bewind is een in de wet geregelde ‘uiterste wilsbeschikking‘, dat is een eenzijdige rechtshandeling waarmee iemand bij leven kan bepalen wat er bij overlijden moet gebeuren. Dat wordt ‘erfrechtelijke werking’ genoemd. Deze uiterste wilsbeschikking heeft als erfrechtelijke werking dat het beheer van de erfenis die erfgenamen bij overlijden in eigendom verkrijgen niet in handen van de erfgenamen ligt, maar bij de bewindvoerder. Dat is een beperking op het eigendomsrecht van de erfgenamen. Hier worden geen personen, maar goederen onder bewind gesteld, het voert er niet toe dat erfgenamen het vrije beheer over hun vermogen missen.² De regeling is opgenomen in boek 4, afdeling 7 van het Burgerlijk Wetboek (artikelen 153-181).

De wet erfrecht kent drie vormen van testamentair bewind:

• bewind in het belang van een rechthebbende (beschermingsbewind)
• bewind in het belang van een ander dan belanghebbende (conflictbewind)
• bewind in een gemeenschappelijk belang.

De bevoegdheden voor de bewindvoerder en de beperking op de eigendomsrechten van erfgenamen, hangen af van de wettelijke regels die gelden voor de categorie bewind die is ingesteld. Het beschermingsbewind onderscheidt zich van de andere twee vormen, door verdergaande bevoegdheden van de bewindvoerder en bescherming van de onder bewind gestelde goederen tegen uitwinning door schuldeisers. Erflater kan verschillende bewindsvormen combineren.

Aan de bewindvoerder komt in het algemeen het beheer toe over de goederen die onder bewind zijn gesteld. Binnen de gekozen bewindsvorm, en de regels die de wet daarbij voor bewindvoerder en erfgenamen geeft, kunnen in het testament de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld (art. 4:171 BW). Dit wetsartikel wordt in studieboeken voor het notariaat wel ‘boetseerartikel’ genoemd. Want de testateur kan daarmee het ingestelde bewind inkleuren met zelf geboetseerde regels die zijn toegesneden op de eigen nalatenschap en de gekozen erfgenaam of erfgenamen. Met de woorden ‘nader worden geregeld’ bedoelde de wetgever dat een testateur binnen de grenzen van de wet moet blijven en binnen de grenzen van de rechtsfiguur ‘bewind’.³

Er bestaat al jaren discussie over de vraag waar deze grenzen precies liggen. Het gaat er dan meestal om of in een testament rechtsgeldig kan worden bepaald dat bij een zogenaamd ‘afwikkelingsbewind’ in een gemeenschappelijk belang, de bewindvoerder de nalatenschap zelfstandig mag verdelen. Hier staan de praktijkmensen die dienstverlening aanbieden als afwikkelaar van nalatenschappen van anderen, tegenover onafhankelijke juristen en erfgenamen.

De meeste praktijkmensen vinden dat een bewindvoerder moet kunnen verdelen zonder instemming van de erfgenamen. Dat zijn notarissen, nalatenschapsplanners, belastingadviseurs, executeurs en bewindvoerders. Ze zeggen ‘dat de praktijk daarom vraagt’. Hun grootste vertegenwoordiger en pleitbezorger is hoogleraar Successierecht mr. Bernard Schols.
Aan de andere kant staan hoogleraren die erop wijzen dat dit juridisch onmogelijk is. De regels van het Nederlandse vermogensrecht bepalen namelijk dat het eigendomsrecht aan de nalatenschap bij overlijden automatisch verschuift van de erflater op de erfgenamen. Inperkingen op dit recht zijn alleen mogelijk als de wet dat uitdrukkelijk bepaalt. Sinds invoer van de huidige wet erfrecht is het niet meer mogelijk bij testament regels te geven voor de verdeling.⁴ De wet staat toe dat een bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter kan indienen. Alle erfgenamen worden dan door de rechter gehoord en hun zeggenschap over de erfenis is geborgd.
Sinds enkele jaren stellen andere juristen de vraag of het niet in strijd is met internationaal verdragsrecht, dat de wet het mogelijk maakt eigendomsrechten van erfgenamen in te perken als daar geen reden voor is gelegen in het algemeen belang.

Een bekende variant van een testamentair bewind is het afwikkelingsbewind, bedoeld om een goede afwikkeling van de nalatenschap te bevorderen wanneer er twee of meer erfgenamen zijn. De nalatenschap vormt dan na overlijden automatisch een zogenaamde ‘eenvoudige gemeenschap van goederen‘ met alle erfgenamen als deelgenoten. De erfgenamen moeten volgens de algemene regels van het vermogensrecht in unanimiteit beslissingen nemen over beheer, afwikkeling, scheiding en deling van de erfgemeenschap. Dat loopt niet altijd soepel, omdat er vaak tegengestelde belangen zijn en niemand heeft geleerd om in unanimiteit beslissingen te nemen. Dat is echt ‘polderen’. Een bewindvoerder kan in een testament de regie over de afwikkeling krijgen en mag dan volgens de wet zelf een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen als de erfgenamen er onderling niet uitkomen. Ook mag de afwikkelingsbewindvoerder volgens de wet een vervangende machtiging van de kantonrechter vragen als er voor een bepaalde benodigde handeling geen toestemming van alle erfgenamen komt, bijvoorbeeld bij een onbekende of onbereikbare erfgenaam. Door het instellen van een afwikkelingsbewind kan de erflater er dus voor zorgen dat de nalatenschap uiteindelijk netjes onder de erfgenamen wordt verdeeld. Anders dan veel wordt geschreven, mag de afwikkelingsbewindvoerder volgens de wettelijke regels niet zelfstandig verdelen:

• zonder toestemming of tegen de wil van
• bekende meerderjarige erfgenamen
• die handelings- en wilsbekwaam zijn en
• die naar objectieve maatstaven in staat moeten worden geacht het eigen vermogen verstandig te kunnen beheren,
• die de erfenis (beneficiair) hebben aanvaard.

Dat mag ook niet, als dat in het testament staat. Zulke bepalingen zijn in beginsel nietig.

Ondanks de wettelijke regels nemen veel notarissen toch bepalingen in een testament op die de afwikkelingsbewindvoerder een algemene bevoegdheid geven zelfstandig te verdelen. Ze gaan ervan uit dat als er na overlijden onenigheid komt en de vraag bij de rechter wordt neergelegd, deze de bepaling wel zal goedkeuren. Dat is door lagere rechters wel gebeurd, maar de Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgesproken.

De nadere regels in een testament op de voet van art. 4:171 BW kunnen de wettelijke bepalingen van regelend recht vervangen, zoals in de wettelijke bepaling toegestaan. Bij wettelijke bepalingen van dwingend recht kunnen de bevoegdheden alleen minder ruim worden vastgesteld en verplichtingen alleen ruimer.⁵ Krachtens art. 4:4 BW mogen bepalingen in een testament er niet toe leiden, dat erfgenamen bevoegdheden worden ontnomen die hen op grond van het Wetboek van erfrecht toekomen. Het hoogste rechtscollege in Nederland, de Hoge Raad, besliste dat aan testamentaire bepalingen die dat wel doen, slechts een beperkte werking kan worden toegekend.⁶ Een erflater die bij testament wettelijke regels van dwingend recht opzij zet, wordt geacht misbruik te maken van de testeervrijheid.⁷ Testamentaire bepalingen, of beweegredenen daartoe, die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, zijn nietig (art. 4:44 BW).

1. Inleiding

Testamentair bewind is een bijzondere vorm van bewind die niet door de rechter wordt ingesteld, maar door een persoon in een testament. De maatregel is bedoeld om ervoor te zorgen dat na overlijden alle of bepaalde goederen van de nalatenschap, of een erfdeel, op een verstandige manier worden beheerd gedurende een bepaalde periode.⁸ Van oudsher wordt dit gedaan voor de situatie dat erfgenamen minderjarig zijn, of dat wordt verwacht dat een erfgenaam niet verstandig met de erfenis zal omgaan.⁹ Er kunnen geen personen onder bewind worden gesteld, alleen goederen die deel uitmaken van de nalatenschap. Schulden kunnen niet onder testamentair bewind worden gesteld. De bewindvoerder kan in het testament worden aangewezen; dat kan een persoon zijn of een organisatie (‘rechtspersoon‘).¹⁰ Is bij testament een bewind ingesteld, maar geen bewindvoerder aangewezen, kan dat na overlijden alsnog door de kantonrechter gebeuren op verzoek van belanghebbenden.

Het Nederlands recht kent geen algemene wettelijke regeling voor bewind. Het was de bedoeling een bewindsregeling op te nemen in het nieuwe Burgerlijk Wetboek (ingevoerd vanaf de 1970er jaren), maar het wetsontwerp is begin 1990er jaren ingetrokken.¹¹ Er gelden daarom voor het testamentair bewind geen algemene wettelijke regels en er is geen publiekrechtelijk toezicht. De erfgenamen moeten toezicht houden en hebben daarvoor slecht bruikbare wettelijke instrumenten. Om erfgenamen meer grip op hun vermogen te geven, moet het toezicht dus nader in het testament worden geregeld, maar de gebruikelijke testamentmodellen voorzien daar niet in.¹²

Vanaf 2022 is door onafhankelijke juristen Nederlands recht ter discussie gesteld, of een onderbewindstelling van goederen van de nalatenschap niet in strijd moet worden geacht met het grondrecht op een ongestoord genot op eigendom dat erfgenamen na overlijden aan de nalatenschap hebben verkregen. Volgens bestendige jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), is een inperking op eigendomsrechten in beginsel alleen toegestaan wanneer deze is gebaseerd op nationale wetgeving, die is uitgevaardigd in het algemeen belang.

In de zaak Vasilescu v. Roemenië (1998) stond de bescherming van erfgenamen nog nadrukkelijker centraal. In deze zaak oordeelde het EHRM dat het eigendomsrecht van erfgenamen was geschonden doordat de Roemeense staat erfgenamen onvoldoende bescherming bood tegen willekeurige inmenging in hun eigendomsrechten. Het Hof benadrukte dat erfgenamen, op het moment van overlijden van de erflater, volledige eigendomsrechten hebben en dat nationale wetgeving deze rechten niet op onredelijke wijze mag beperken. De bevoegdheden van een executeur of bewindvoerder moeten daarom worden getoetst aan de proportionaliteitseis van het EVRM en er moet adequate bescherming zijn voor de erfgenamen.

In de zaak Pla en Puncernau tegen Andorra (2004) behandelde het EHRM een beperking in verband met erfenissen. Hier lag de nadruk op de rechtsvraag of staatsinmenging in erfrechten gerechtvaardigd en evenredig was volgens artikel 1 van Protocol nr. 1. Het hof benadrukte dat elke inmenging in eigendomsrechten een legitiem doel moet nastreven en een redelijk en eerlijk (‘fair’) evenwicht moet vinden tussen het algemeen belang en de rechten van het individu. De zaak draaide om een interpretatie van een testamentaire clausule die bepaalde dat alleen “natuurlijke afstammelingen” erfgenamen konden zijn, waarbij een geadopteerd kind werd uitgesloten. Het Hof oordeelde dat een dergelijke uitsluiting, wanneer toegepast in strijd met moderne opvattingen over gelijkheid, een onevenredige beperking vormde van de eigendomsrechten van het geadopteerde kind.

Deze hoofdregel is bevestigd in Gladysheva tegen Rusland (2011), waar de rechter tot uitdrukking bracht dat eigendomsrechten met betrekking tot erfenissen beschermd zijn en dat beperkingen die door een derde partij worden opgelegd (inclusief de staat of anderen, zoals beheerders) deze rechten niet onevenredig mogen aantasten zonder legitieme rechtvaardiging.

Wat betreft erfgenamen die bij overlijden ruim meerderjarig zijn, wilsbekwaam, naar objectieve maatstaven in staat moeten worden geacht vermogen verstandig te beheren en schuldposities af te wikkelen, en hebben verklaard de rechten en plichten van het erfgenaamschap aan te zullen en willen treden, zal het zwaar worden te verdedigen dat een wettelijke inperking te rechtvaardigen is. Inperkingen gebaseerd op een testamentclausule, omdat het de wens is van erflater de rechten van erfgenamen bij de afwikkeling van wat na overlijden hun erfenis is geworden, in te perken. Of omdat erflater de wens heeft de erfgenamen te belemmeren in de uitoefening van bevoegdheden die hen krachtens de wet erfrecht toekomen. Brinkman meent: ‘Het genuanceerd regelen van posities van verkrijgers kan, net als de wens om via erfovereenkomsten ruzies te voorkomen, als een gerechtvaardigd belang worden beschouwd, vooral als de notariële tussenkomst er hoogstwaarschijnlijk voor zorgt dat het geen rommeltje wordt.'¹³ Maar een al dan niet gerechtvaardigd belang in de privésfeer is niet gelijk te stellen met het algemeen maatschappelijk belang.

Er is geen algemeen maatschappelijk belang op grond waarvan men tot de inperking bij het beheer van de erfgemeenschap kan komen voor de meerderjarige wils- en handelingsbekwame erfgenamen die de nalatenschap (beneficiair) hebben aanvaard. Schulden van de overledene horen uit de aard der zaak niet tot de goederen van de nalatenschap, evenmin de erfbelasting of andere schulden genoemd in art. 4:7 BW. Een testamentair bewindvoerder heeft daar geen handelingsbevoegdheid.

Het instellen van deze onderbewindstelling is een zogenaamde uiterste wilsbeschikking. Dat is een eenzijdige rechtshandeling die een persoon bij leven kan maken, maar die pas in werking treedt bij overlijden. Het gevolg van een testamentair bewind is, dat erfgenamen de erfenis na overlijden in eigendom verkrijgen met de verbintenisrechtelijke beperkingen die wettelijk gelden voor de ingestelde bewindsvorm.¹⁴ De onder bewind gestelde goederen van de erfgenaam vormen een afgescheiden vermogen waar schuldeisers van de rechthebbende(n) over het algemeen geen verhaal op kunnen nemen.

Een testamentair bewindvoerder is de persoon die het ingestelde bewind uitvoert. Deze kan in het testament worden aangewezen, maar is dat niet gebeurd, kunnen na overlijden belanghebbenden de kantonrechter verzoeken dat alsnog te doen. In tegenstelling tot de bewindvoerder die in een testament wordt aangewezen, staat de bewindvoerder die na overlijden door de kantonrechter wordt benoemd onder toezicht van de kantonrechter. Staat er niets in een testament over een bewind of een bewindvoerder, kan er na overlijden geen verzoek worden ingediend om alsnog een bewindvoerder te benoemen.

De testamentair bewindvoerder heeft als belangrijkste taak het beheer te voeren over het onder bewind gestelde vermogen. Alle rechtshandelingen die nodig zijn voor een normaal, conserverend beheer, kunnen rechtsgeldig worden verricht, steeds afhankelijk van de gegeven omstandigheden. Afhankelijk van de omvang van de onder bewind gestelde goederen en de samenstelling van het pakket dat onder bewind is gesteld, zullen de rechtshandelingen die bevoegd kunnen worden uitgevoerd meer of minder vergaand zijn. Er kan niet in het algemeen worden gesteld dat ‘de’ testamentair bewindvoerder dit of dat mag, bijvoorbeeld een huis verkopen. Dat hangt er steeds van af of het naar objectieve maatstaven nodig is voor een zorgvuldig beheer. Dit wordt een situatieve bevoegdheid genoemd.

Het testamentair bewind is een bijzondere vorm van bewind, omdat het niet door een rechter wordt ingesteld die de omstandigheden van het geval op een onafhankelijke manier bekijkt en een oordeel geeft of het nodig is om een bewind in te stellen, als maatregel die het algemeen belang dient. Dit is in Nederland en in veel andere westerse landen de hoofdregel, wat te maken heeft met het grondrecht om vrij te kunnen beschikken over eigendommen. Op grond van het Nederlands erfrecht kan dit ook eenzijdig door een persoon worden ingesteld bij uiterste wilsbeschikking. Op grond daarvan verkrijgen een of meer erfgenamen bij overlijden de nalatenschap met verbintenisrechtelijke beperkingen op hun eigendomsrechten zoals wettelijk bepaald voor de ingestelde bewindsvorm.

Het testamentair bewind is ook uitzonderlijk binnen het Nederlandse rechtsstelsel, omdat het door de wetgever mede gedacht is voor onderbewindstelling van goederen waar de rechthebbenden wilsbekwame meerderjarigen zijn. Voor een dergelijke vorm van bewind is in andere rechtssystemen een eigen regeling ontworpen, met borgen voor de rechthebbenden. Zo kent Duitsland de ‘Treuhand‘, de vertrouwde hand, een rechtsfiguur uit het oud Germaanse recht. Het middeleeuwse Rooms-Katholieke kerkrecht kende de exécuteur testamentaire. En common law stelsels kennen van oudsher de ‘Trustee’ die het beheer over een Trust voert. Het testamentair bewind wordt in een dissertatie uit 2020 niet beschouwd als een ’trustachtige figuur’.¹⁵ In de veel aangehaalde dissertatie van Bernard Schols meent de promovendus dat aan de executele – door de bril van rechtsgeleerde Schoordijk – trustachtige trekjes te herkennen zijn. Maar ook Schols trekt in de academische omgeving waarbinnen zijn proefschrift tot stand kwam niet in twijfel dat volgens het huidige erfrecht en vermogensrecht een tijdelijke, separate overdracht van enkele eigenaarsbevoegdheden van erflater op de executeur of bewindvoerder niet mogelijk is.

De vraag opgeworpen door juristen, of de Nederlandse wetgeving omtrent de executeur en het testamentair bewind in algemene zin in lijn is te brengen met het Europees grondrecht van een ongestoord genot van eigendom, dat erfgenamen toekomt omdat ze de erfenis bij overlijden van rechtswege in eigendom hebben verkregen, is in Nederland nog niet door een hogere rechter behandeld. Hetzelfde geldt voor testamentaire bepalingen die de bedoeling hebben eigendomsrechten van erfgenamen bij het beheer en de afwikkeling en verdeling van hun nalatenschap in te perken. Het Belgische Hof van Beroep te Antwerpen hield in 2022 een vergelijkbare regeling in een Belgisch testament voor een verboden vorm van contractuele handelingsonbekwaamheid en oordeelde dat deze als niet geschreven moet worden beschouwd.¹⁶ Deze beginselen gelden voor iedereen woonachtig binnen de Europese Unie, daarom is dit arrest ook van belang voor Nederland.

De wettelijke regeling voor het testamentair is opgenomen in Boek 4, afdeling 7 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (artikelen 153-181 BW). Het beroepsmatig aanbieden van diensten als beheersexecuteur en testamentair bewindvoerder aan testamentmakers, is binnen het bereik van de Wet op het financieel toezicht te brengen, in de categorie individueel vermogensbeheer met beleidsvrijheid. Daar zijn eisen aan opleiding en vakbekwaamheid gesteld en er is een vergunningsplicht.¹⁷

2. Bewindsvormen

De wet kent drie vormen van testamentair bewind en de testamentmaker kan deze combineren:

• bewind in het belang van een rechthebbende (beschermingsbewind)
• bewind in het belang van een ander dan belanghebbende (conflictbewind)
• bewind in een gemeenschappelijk belang.

Het beschermingsbewind onderscheidt zich van de andere twee vormen door verdergaande bevoegdheden van de bewindvoerder en bescherming van de onder bewind gestelde goederen tegen uitwinning door schuldeisers. Als er een bewind in een gemeenschappelijk belang wordt ingesteld over alle goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling van de erfenis wordt dat in de notariële wandelgangen een ‘afwikkelingsbewind‘ genoemd.

Binnen de gekozen bewindsvorm kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij testament nader worden geregeld, ze kunnen zowel ruimer, als beperkter worden vastgesteld, aldus artikel 4:171 BW. Dit wetsartikel om de bevoegdheden van de bewindvoerder nader te regelen is echter geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking. Daarom moeten bepalingen in een testament op grond daarvan, passen binnen de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. Als in een testament een bewindvoerder verdergaande eigendomsbevoegdheden krijgt dan het beheer van de nalatenschap, hebben ze geen zelfstandige erfrechtelijke werking. De rechten van erfgenamen kunnen daar dan niet verder door worden ingeperkt. Ze kunnen geen verandering ten negatieve brengen in de bevoegdheden en verplichtingen van de erfgenamen die voortvloeien uit de wet. Zulke bepalingen in een testament hebben juridisch geen invloed op de goederenrechtelijke positie van de erfgenamen als gezamenlijke eigenaar van de nalatenschap.

zie hoofdartikel: Verdeling erfenis door driesterrenexecuteur valt niet onder een uiterste wilsbeschikking, erkent Bernard Schols

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bedoeling van wetgever met dit artikel was, erflaters de mogelijkheid te bieden nadere regels te geven binnen de rechtsfiguur ‘bewind’ die passen bij de betreffende nalatenschap en erfgenamen.^{18 19 20} Bepalingen in een testament die bevoegdheden of verplichtingen aan een bewindvoerder toekennen die buiten de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm gaan of strijdig zijn met fundamentele rechtsnormen, moeten voor nietig worden gehouden. De nietigheid moet met redengeving worden ingeroepen om werkzaam te zijn, dat kan vormvrij. Hebben niet alle belanghebbenden dezelfde mening over de nietigheid, kan de rechtbank om een oordeel worden gevraagd (verklaring voor recht).

De bewindvoerder moet zo spoedig mogelijk na overlijden een inventarisatie maken van de goederen waarop het bewind betrekking heeft, en een boedelbeschrijving opstellen met waardebepaling van de goederen. Er moet regelmatig rekening en verantwoording worden afgelegd aan de rechthebbende en aan degenen in wier belang het bewind is ingesteld, de wet bepaalt minstens een keer jaarlijks en aan het eind.

Het bewind eindigt door het verstrijken van de termijn waarvoor het bewind werd ingesteld. Het bewind eindigt ook door verwerping van de nalatenschap of het llegaat,indien het door het bewind gediende belang daarmee vervalt. Met andere woorden: als het bewind is ingesteld in het belang vvan derechthebbende, dan zal het bewind bij verwerping door de rechthebbenden eindigen. Dat is niet het geval als het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang.

Het doen van rekening en verantwoording is in het algemeen een verplichting die ontstaat op het moment dat tussen partijen een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de een jegens de ander verplicht is om zich over de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. In het geval van een testamentair bewind is de rechtsverhouding ontstaan op grond van de bij uiterste wilsbeschikking verrichte rechtshandeling, maar kan ook ontstaan op grond van ongeschreven rechtsregels.

Er is een arrest van de Hoge Raad uit 2021 over de vraag of zo’n verplichting krachtens ongeschreven recht kan oontstaan De Hoge Raad noemt enkele omstandigheden die van belang kunnen zijn:²¹

“Omstandigheden die in dit verband een rol kunnen spelen zijn onder meer: (i) de redenen waarom het beheer is gevoerd, (ii) de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende, (iii) hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk is of was, (iv) de mate waarin degene die het beheer voerde, zelfstandig kon en mocht handelen, en (v) de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen.”

De Hoge Raad herhaalde hiermee het oordeel dat in zijn arrest van 9 mei 2014 was gegeven, ECLI:NL:HR:2014:1089, NJ 2014/251 met annotatie van JWB 2014/227.²²

Een bekende variant in de praktijk van notaris en nalatenschapsplanner, is het afwikkelingsbewind, bedoeld om een goede afhandeling van de nalatenschap te bevorderen. De nadere regels in een testament kunnen wettelijke bepalingen van regelend recht vvervangen,zoals in de wettelijke bepaling toegestaan, bij wettelijke bepalingen van dwingend recht kunnen de bevoegdheden alleen minder ruim worden vastgesteld en verplichtingen alleen ruimer.²³ Krachtens art. 4:4 BW mogen bepalingen in een testament er niet toe leiden dat erfgenamen bevoegdheden worden ontnomen die ze op grond van het erfrecht hebben, het hoogste rechtscollege in Nederland, de Hoge Raad, besliste in 2015 dat testamentaire bepalingen die dat wel doen rechtsgeldig zijn, maar er slechts een beperkte werking aan kan worden toegekend.²⁴ Een erflater die bij testament wettelijke regels van dwingend recht opzij zet, wordt geacht misbruik te maken van de testeervrijheid.²⁵ Testamentaire bepalingen, of beweegredenen daartoe, die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, zijn nietig (art. 4:44 BW).

Een veel publicerend en gepromoveerd auteur binnen de notariële studierichting, tevens notaris en estate planner, pleit ervoor deze bepaling af te schaffen.²⁶ Als raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kon hij deze persoonlijke mening inzetten ten behoeve van rechtsvorming middels rechtspraak en wees hij met twee anderen twee arresten waarmee erfgenamen het eigendomsrecht dat ze bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hadden verkregen op grond van Boek 4 (artikel 4:182 lid 1 BW), uit handen werd geslagen.²⁷ Eerder werd de weg geplaveid door twee andere raadsheren, die sterke banden / binding met notariaat (KNB, Stichting ter Bevordering Notarieel recht) en de estate planning hebben: Stille en Stollenwerck, als raadsheren Gerechtshof ‘s-Gravenhage.²⁸

3. Bevoegdheden rechthebbenden

Bij overlijden zijn alle rechten en verplichtingen aan de nalatenschap van rechtswege overgegaan van overledene op de erfgenamen. Zij hebben daarom in beginsel de meest vergaande bevoegdheden, waaronder de volledige zeggenschap, tenzij ze minderjarig zijn. Deze rechten zijn beschermd door het Europees grondrecht op een ongestoord genot van eigendom. Het staat daarom ter discussie of wilsbekwame meerderjarige erfgenamen bij testament rechtsgeldig beperkt kunnen worden in de uitoefening van deze rechten. Daarover is in Nederland nog geen rechtspraak. In België bepaalde het Hof van Beroep Antwerpen in 2022 dat de regel van de principiële handelingsbekwaamheid van eenieder fundamenteel is en uitzonderingen op de handelingsbekwaamheid uitsluitend door de wetgever kunnen worden aangebracht en dan steeds limitatief geïnterpreteerd moeten worden.²⁹

Bij elke vorm van testamentair bewind blijven rechthebbenden naast de bewindvoerder zelfstandig bevoegd tot handelingen die dienen tot gewoon onderhoud van goederen die ze in gebruik hebben en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden (art. 4:166 BW). Bij bewind in het belang van een ander dan rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang, hebben rechthebbenden alle bevoegdheden die deelgenoten hebben op grond van de regeling in Boek 3 BW, met name art. 3:170 en 190 e.v..³⁰ De Hoge Raad oordeelde in een arrest uit 2008 in deze zin, onder aanhaling van de wetsgeschiedenis.³¹ Dat betekent dat elke deelgenoot zelfstandig bevoegd is eenvoudige beheershandelingen in het dagelijks onderhoud te verrichten en handelingen die geen uitstel kunnen leiden (art. 3:170 lid 1 BW).

4. Bevoegdheden en verplichtingen bewindvoerder

Is een bewind ingesteld, hoeft niet per se een bewindvoerder te worden aangewezen; deze maakt van rechtswege deel uit van het ingestelde bewind, waarbij ook zijn bevoegdheden en verplichtingen zijn bepaald. Is bij testament een bewind ingesteld, maar geen bewindvoerder aangewezen, kan een belanghebbende na overlijden de kantonrechter verzoeken een bewindvoerder te benoemen (art. 4:157 lid 1 BW).³²

Taak bewindvoerder: beheer goederen

Bij een nalatenschap die onder bewind is gesteld, vindt bij overlijden volledige eigendomsoverdracht plaats van overledene op de erfgenamen. De wettelijke regeling brengt mee dat enkele beheersbevoegdheden van de erfgenamen worden ingeperkt.³³ Bewind betekent vóór alles: beheer, de hoofdtaak van de testamentair bewindvoerder is het beheren van de onder bewind gestelde goederen.³⁴ Het is in Nederland nog geen onderwerp van discussie of onderzoek geweest, of deze inperking op het eigendomsrecht dat de erfgenamen op de voet van het dwingendrechtelijke artikel 4:82 lid 1 BW rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen, onder alle omstandigheden in lijn is te brengen met de bescherming die hen toekomt op grond van art. 1 Eerste protocol EVRM en art. 17 Handvest EU. Onafhankelijke juristen Nederlands recht betogen dat dit vermoedelijk niet het geval zal zijn ten aanzien van erfgenamen die bij overlijden meerderjarig zijn, wilsbekwaam, in staat vermogen te beheren en verklaard hebben de rechten en plichten verbonden aan de erfopvolging aan te zullen en willen treden.

Schulden opgesomd in art. 4:7 BW, in de wandeling ‘schulden van de nalatenschap’ genoemd, horen niet tot de goederen van de nalatenschap en vallen niet onder het beheer van de bewindvoerder. Alleen een beheersexecuteur heeft handelingsbevoegdheid inzake schulden. De handelingen die een bewindvoerder bevoegd kan verrichten, zijn afhankelijk van de ingestelde bewindsvorm, hetgeen onder bewind is gesteld en de beheersbekwaamheid van de rechthebbenden. Omvat het bewind een onderneming, vallen er meer feitelijk toegestane handelingen onder het beheer, dan bij bewind over een vermogen dat uit spaarbrieven bestaat. Tot de normale taak van de bewindvoerder behoort het vermogen tegen risico’s te beschermen of om het te vereffenen. De aard van het bewind beheerst de rechtsgevolgen; deze worden in de wettelijke regeling beschreven.

Afhankelijk van de vorm van bewind gelden verder verschillende rechten en verplichtingen voor bewindvoerder en rechthebbenden.³⁵ De bevoegdheden en verplichtingen van een bewindvoerder kunnen bij testament individueel worden geregeld, maar mogen niet buiten de grenzen van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm gaan. Kern van de regeling is, dat beheershandelingen over de onder bewind staande goederen waartoe de rechthebbenden alleen gezamenlijk bevoegd zijn, niet toekomen aan de rechthebbende(n), maar aan de bewindvoerder. Omgekeerd heeft de bewindvoerder bij bepaalde vormen van testamentair bewind toestemming van de rechthebbenden nodig.

Onder beheer van een goederengemeenschap vallen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van verschuldigde prestaties. Een testamentair bewindvoerder mag op grond van deze hoofdregel niet over het aan hem toevertrouwde vermogen beschikken, tenzij het binnen het kader van een zorgvuldig beheer noodzakelijk wordt geacht bepaalde beschikkingshandelingen te verrichten. Dat kan onder omstandigheden ook de verkoop van een woning zijn als dat nodig is om schulden te voldoen, of de verkoop van aandelen wanneer de koersen sterk dalen, dit wordt situatieve beschikkingsbevoegdheid genoemd, ofwel: ‘afhankelijk van de situatie in een bepaald geval’.³⁶

Niet algemeen beschikkingsbevoegd

Wetgever wilde een erflater nadrukkelijk niet de mogelijkheid bieden bij testament een mandaat aan een derde te geven om te beslissen in geschillen tussen erfgenamen, legitimarissen en legatarissen, of om zelfstandig te kunnen beschikken bij problemen tijdens de verdeling. Dat zou ook in strijd zijn met het beginsel van verboden wilsdelegatie. Wetgever vond het onwenselijk de gang naar de rechter hier uit te kunnen schakelen. In de woorden van de minister kan de testamentair bewindvoerder niet een figuur worden die alles mag en hij moet onder supervisie van de kantonrechter blijven staan.³⁷

Bijzondere bevoegdheden testamentair bewindvoerder

Een testamentair bewindvoerder die het beheer over een onverdeelde boedel voert, heeft twee bijzondere bevoegdheden die het mogelijk maken de afwikkeling en verdeling van een nalatenschap in een redelijk tempo af te handelen, ook als niet van alle erfgenamen de voor bepaalde rechtshandelingen vereiste toestemming kan worden verkregen. De meest vergaande is de bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen zonder medewerking of toestemming van de erfgenamen, met een verdelingsvoorstel waarin zoveel mogelijk de standpunten en belangen van de erfgenamen en hun persoonlijke omstandigheden zijn aangegeven (art. 4:170 lid 1 BW). Deze bevoegdheid is normaal gesproken voorbehouden aan de deelgenoten. Daarnaast kan de testamentair bewindvoerder bij de kantonrechter een vervangende machtiging vragen een bepaalde beschikkingshandeling te verrichten als een erfgenaam de daarvoor benodigde toestemming op onredelijke gronden weigert of niet alle erfgenamen reageren of afwezig zijn (art. 4:169 lid 3 BW). Zo kan de instelling van een testamentair bewind ertoe bijdragen dat ook bij meningsverschillen tussen erfgenamen of bij onderling tegenstrijdige belangen kan worden vereffend (voldoening van opeisbare schulden, legaten en testamentaire lasten) en verdeeld, twee belangrijke fasen in de afwikkeling van een nalatenschap.³⁸

Bewindvoerder mag niet zelfstandig verdelen

Een testamentair bewindvoerder mag zelf geen verdelingshandelingen verrichten, ook niet als dit bij testament is bepaald, een veelvoorkomend misverstand. Met uitzondering van de situatie waarin een verdelingshandeling noodzakelijk is voor een goed beheer van het onder bewind gestelde vermogen, bijvoorbeeld bij een testamentair beschermingsbewind.³⁹ Andersluidende testamentaire bepalingen moeten voor nietig worden ggehouden;de nietigheid moet door de rechthebbende(n) zo snel mogelijk worden ingeroepen. Handelingen van een bewindvoerder op basis van nietige testamentaire bepalingen zijn in beginsel onbevoegd gedaan. Is een overeenkomst onbevoegd door de bewindvoerder gesloten, ontbreekt een geldige titel.

Aanstelling van een derde met de rol de erfenis naar eigen inzicht te verdelen, druist ook in tegen een van de fundamenten van het testamentair erfrecht, dat de uiterste wil een strikt persoonlijke aangelegenheid van erflater is en niet kan worden overgelaten aan anderen.⁴⁰

Krachtens art. 4:4 BW mogen bepalingen in een testament er niet toe leiden dat erfgenamen bevoegdheden worden ontnomen die ze op grond van het erfrecht hebben. De Hoge Raad besliste dat aan testamentaire bepalingen die dat wel doen, slechts een beperkte werking kan worden toegekend.⁴¹ Een erflater die bij testament wettelijke regels van dwingend recht opzij zet wordt geacht misbruik te maken van de testeervrijheid.⁴² Testamentaire bepalingen, of beweegredenen daartoe, die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, zijn nietig (art. 4:44 BW).

Een veel publicerend en gepromoveerd auteur binnen de notariële studierichting, tevens notaris en estate planner, pleit ervoor deze bepaling af te schaffen.⁴³ Als raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kon hij deze persoonlijke mening inzetten ten behoeve van rechtsvorming middels rechtspraak en wees hij met twee anderen twee arresten waarmee erfgenamen het eigendomsrecht dat ze bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hadden verkregen op grond van Boek 4 (artikel 4:182 lid 1 BW), uit handen werd geslagen.⁴⁴ Eerder werd de weg geplaveid door twee andere raadsheren die sterke banden / binding met notariaat (KNB, Stichting ter Bevordering Notarieel recht) en de estate planning hebben, Stille en Stollenwerck, als raadsheren Gerechtshof ‘s-Gravenhage.⁴⁵

Beloning bewindvoerder

De wet geeft geen regels voor een beloning naar verrichtte werkzaamheden, wil een erflater afwijken van de wettelijke 1% regeling is daarom noodzakelijk een duidelijke regeling op te nemen in het testament voor het te hanteren uurtarief en de manier waarop werkzaamheden gedeclareerd mogen worden bij de nalatenschap. Modeltestamenten regelen dat niet.

zie: Loon van testamentair executeur goed regelen in een testament

Een bekende regel uit de vereffeningspraktijk is dat de werkzaamheden naar de mate van moeilijkheidsgraad, zo tussen de bewindvoerder en kantoorpersoneel moeten worden verdeeld, dat tegen het laagst mogelijke tarief wordt gewerkt. De tijdregistratie wordt op zodanige wijze gespecificeerd dat daaruit valt af te leiden:

• de datum waarop de desbetreffende werkzaamheid is verricht;
• de persoon die de werkzaamheid heeft verricht en de functie;
• de soort van de werkzaamheid en de moeilijkheidsgraad;
• de tijdschrijfgroep waarin de werkzaamheid valt;
• korte aanduiding met wie is gesproken of gecorrespondeerd;
• onderwerp waarop de studie of het overleg betrekking heeft gehad of waarom het werk nodig was

In de jurisprudentie is de maatstaf ontwikkeld dat alleen in redelijkheid gemaakte kosten mogen worden gedeclareerd, deugdelijk gespecificeerd, die in verhouding staan tot de omvang en ingewikkeldheid van de nalatenschap. Kosten voor vermijdbaar werk mogen niet ten laste van de nalatenschap worden gebracht.

Beroepseisen testamentair bewindvoerder

In Nederland zijn er geen algemene beroepseisen of kwaliteitsregels voor de professionele testamentair bewindvoerder. Testamentair bewindvoerder is ook geen beschermd beroep. Iedereen kan daarom zakelijke diensten op dit terrein aanbieden zonder enige kennis of ervaring. Bij de belangenbehartigersorganisatie voor executeurs NOVEX staan mensen op de ledenlijst die voorheen klusjesman waren, zorgmedewerker of therapeut.

► zie: Leden organisatie voor Executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

Ook veel notarissen bieden hun diensten aan zonder passende opleiding in bijvoorbeeld het voeren van een administratie, individueel vermogensbeheer, schuldenmanagement, onroerendgoedbeheer enz. Dat is opmerkelijk, omdat er strenge regels gelden voor een beschermingsbewindvoerder die wordt aangesteld door de rechter op grond van boek 1 BW. Testamentair bewindvoerder is ook geen beschermd beroep.⁴⁶ Iedereen mag zich testamentair bewindvoerder, erfrechtspecialist of nalatenschapsjurist noemen en de rol van testamentair bewindvoerder professioneel op zich nemen. Dat geldt overigens ook voor de testamentair executeur.

Dit is een ongewenste situatie die voor grote rechtsonzekerheid zorgt en onnodig rechtszaken provoceert. Erfgenamen hebben geen eenvoudige mogelijkheden om op te komen tegen een bewindvoerder die zijn bevoegdheden te buiten gaat of zich onbetamelijk gedraagt. Er kan ontslag worden gevraagd, maar dan moet het al echt goed mis zijn gegaan en dat moet bewijsbaar zijn. Er is een procedure bij de kantonrechter voor nodig. Ook kan aan het eind van de rit rekening en verantwoording worden gevraagd en als er bezwaren bestaan, tegen worden geprotesteerd. Daar is een vordering bij de rechtbank voor nodig, met verplichte advocatenbijstand. Veel rechtsbijstandsverzekeraars hebben dit soort procedures niet verzekerd in het basispakket.

► zie: Executeur bij erfenis? Niet elke verzekeraar dekt rechtsbijstand

Wel is het mogelijk dat iemand uit een gereglementeerde beroepsgroep werkzaam is als bewindvoerder en zo aan regels van de beroepsgroep is gebonden, zoals een registeraccountant of advocaat. Een notaris mag ook als testamentair bewindvoerder werken, maar alleen als er geen betrokkenheid bestaat bij het opgemaakte testament (art. 20 Notariswet).

Voor zover het beroepsmatig aanbieden van zakelijke diensten als bewindvoerder op de consumentenmarkt, aan testamentmakers in spe, aan erfgenamen of andere betrokkenen en dat mede individueel vermogensbeheer met beleidsvrijheid omvat, moet in beginsel worden voldaan aan de regels van de Wet op het financieel toezicht (Wft), met eisen voor vakbekwaamheid. De aanbieders dienen over een vergunning te beschikken, consumenten kunnen dit nakijken in het Register financiële dienstverleners van de AFM.⁴⁷

Er zijn enkele instellingen en organisaties die een opleiding van enkele dagen aanbieden, gericht op de erfrechtelijke aspecten van de bewindvoering, waarna deelnemers zich soms met een officieel klinkend predicaat mogen tooien. Er bestaat echter geen enkele wettelijke of publiekrechtelijke regeling met betrekking tot de testamentair executeur en bewindvoerder, dus elk predikaat dat wordt gevoerd is juridisch een luchtkasteel.⁴⁸

5. Testamentair beschermingsbewind

Een testamentair bewind in het belang van een rechthebbende, heeft alle kenmerken van een zogenaamd beschermingsbewind. Het onderscheidt zich in beperkingen en werking van de andere twee testamentair bewindsvormen.⁴⁹ De maatregelen van dit testamentair bewind zijn ontworpen voor de situatie waarin verwacht wordt dat een erfgenaam of legataris het bestuur over de goederen te zwaar zal vallen. Zo kan worden voorkomen dat een erfgenaam of legataris onverstandig omgaat met het nagelatene en het vermogen in korte tijd wegsmelt. Door onvoldoende ervaring (bij minderjarigen), een verstandelijke beperking of een verslaving. Deze vorm van testamentair bewind wordt ingesteld in het belang en ten behoeve van een rechthebbende, in de woorden van wetgever ‘om een persoon die niet geschikt is om goederen te beheren of die spilziek is of met schulden overbelast tegen zichzelf of tegen zijn schuldeiser te beschermen’. Het is vergelijkbaar met het bewind geregeld in Titel 19, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (art. 431 e.v.), de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen. Een testamentair beschermingsbewind kan worden ingesteld naast een Boek 1 BW-bewind. Bij minderjarigen kan men zich afvragen of het nodig is naast de ouder(s) nog een bewindvoerder aan te stellen. Het wordt vaak overwogen als men niet wil dat een ex van het eigen kind het beheer zou krijgen.

Volgens lagere rechtspraak heeft de testamentair bewindvoerder geen mmachtiging van de kantonrechter nodig voor een obligatoire beschikkingshandeling, als deze noodzakelijk wordt geacht voor een goed beheer van het vermogen, bijvoorbeeld verkoop van aandelen bij sterk dalende koersen. De testamentair bewindvoerder is daartoe op grond van de wet zelfstandig bevoegd, een voogd op de voet van een ‘Boek 1 bewind’ niet.

Gebruikelijk is deze vorm van beschermingsbewind voor erfgenamen die de leeftijd van 23 jaar nog niet hebben bereikt, die lichamelijk of geestelijk niet in staat zijn de hen nagelaten goederen zelf te beheren of die (gok-)verslaafd zijn. De bevoegdheden van de bewindvoerder eindigen zoals bij testament bepaald, als de noodzaak voor de bewindvoering niet meer bestaat, of op vordering van rechthebbende wanneer vijf jaar zijn verstreken na overlijden. Inmiddels zijn er enkele procedures gevoerd waar deze vordering is toegewezen.

Bijzondere beperkingen rechthebbende, geen verhaalsmogelijkheid

Bij de strekking van dit bewind past, dat niet alleen het beheer van de goederen op de bewindvoerder overgaat, maar dat de rechthebbende ook overigens niet vrijelijk, dat wil zeggen buiten de bewindvoerder om, over de goederen mag beschikken. Deze bijzondere beperking op de rechten van erfgenaam of legataris geldt niet bij andere vormen van testamentair bewind.

Voorts geldt, en dat is een bijzonderheid in het testamentaire en schenkingsbewind (zie Parl. Gesch. Boek 3., blz. 480, tweede alinea), dat deze goederen tijdens het bewind in beginsel niet vatbaar zijn voor verhaal van schulden, en zeker niet voor die welke op zichzelf niets met de goederen hebben te maken, bijvoorbeeld de kosten voor een wereldreis.⁵⁰ Schuldeisers worden dus alleen beperkt in hun verhaalsmogelijkheid wanneer deze vorm van testamentair bewind is ingesteld (art. 4:175 BW).⁵¹

6. Conflictbewind

Dit bewind wordt ingesteld ten behoeve van een ander dan de rechthebbende of een ander en de rechthebbende, als er bijvoorbeeld tegengestelde belangen zijn. Hierbij kan worden gedacht aan een bewind dat wordt ingesteld over een vruchtgebruik of tweetrapsmaking. Bij de onder bewind staande goederen wordt bij keuzes in de bewindvoering ook het belang van een ander dan de rechthebbende betrokken. Deze bewindsvorm is een vreemde eend in de bijt van het vvermogensrecht,omdat deze kan worden ingesteld over vermogen waartoe bekwame meerderjarigen gerechtigd zijn, wat strijdig is met een van de basisbeginselen van het vermogens- en goederenrecht: eigendom is de meest vergaande bevoegdheid die men aan een goed kan hebben en kan contractueel niet worden ingeperkt.

7. Bewind in gemeenschappelijk belang

Deze bewindsvorm is een novum in het Nederlands recht. Geïntroduceerd in het erfrecht in 2003 op aandringen van de notariële broederschappen, omdat de notaris van oudsher vaak wordt belast met de afwikkeling van erfenissen.⁵² Deze bewindsvorm maakt het mogelijk om na overlijden beheer te laten voeren in een gemeenschappelijk belang. Bijvoorbeeld om landgoederen, aandelen in een bedrijf of een kunstcollectie bij elkaar te houden.

Een variatie hiervan die in de praktijk van het notariaat of de estate-planning graag wordt geadviseerd, niet in de laatste plaats om de adviseur of een kantoorgenoot met de functie te laten bekleden, is het zogenaamde afwikkelingsbewind.⁵³ Dat kan worden ingesteld wanneer bij erflater het oogmerk bestaat een vlotte gang van zaken bij afwikkeling van de boedel te bevorderen (art. 4:153 e.v. jo art. 4:155 lid 4). Er geldt een maximumtermijn van vijf jaar. De erflater zal een afwikkelingsbewind kiezen wanneer het erom gaat een langduriger beheer van de nalatenschap te bewerkstelligen dan bij een executeur, die alleen de schulden afwikkelt, dat kan ook de fase van de verdeling beslaan.⁵⁴ De bewindvoerder die werkt in een gemeenschappelijk belang kan niet zelfstandig handelen in situaties waar sprake is van tegenstrijdige belangen onder de erfgenamen, dan moet de rechter worden ingeschakeld. Rechthebbenden in een gemeenschappelijkbelang-bewind kunnen in beginsel vrij hun gang gaan en kunnen over hun goederen beschikken onder handhaving van het bewind (art.4:167 BW).⁵⁵ Ook deze bewindsvorm is een vreemde eend in de bijt van het vermogensrecht omdat het kan zijn ingesteld over vermogen waartoe (uitsluitend) bekwame meerderjarigen gerechtigd zijn, wat strijdig is met een van de basisbeginselen van het Nederlands vermogens- en goederenrecht: eigendom is de meest vergaande bevoegdheid die men aan een goed kan hebben. Het kan contractueel niet worden ingeperkt.

In België, waar het notariaat een bewind als testamentaire last gebruikt, oordeelde het Hof van Beroep Antwerpen in 2022 tot nietigheid van een bewindsclausule in een testament bij een nalatenschap met een meerderjarige bekwame rechthebbende.

zie: Belgisch testamentair bewind gaat onderuit bij Hof van Cassatie

Meerderjarige bekwame erfgenamen dienen vrij en ongestoord over hun goederen in de nalatenschap te kunnen beschikken, de regel van de principiële handelingsbekwaamheid van eenieder is in het Belgisch rechtstelsel fundamenteel. Uitzonderingen op de handelingsbekwaamheid kunnen uitsluitend door de wetgever worden aangebracht (zie artikel 1123 oud B.W. België) en moeten ook steeds limitatief geïnterpreteerd worden, aldus de beroepsrechter. Het Belgisch erfrecht kent weliswaar andere regels dan het Nederlandse, maar in beide landen geldt het Europees grondrecht op een ongestoord genot van eigendom.

7.1 Afwikkelingsbewind

Zie Afwikkelingsbewind voor hoofdartikel over dit onderwerp.

In de notariële praktijk, onder estate planners en nalatenschapsbegeleiders wordt een modelregeling gebruikt die als doel heeft de erfgenamen monddood te maken en rechten die hen op grond van het erfrecht toekomen, te doen verstikken.⁵⁶ Bij testament wordt dan bepaald dat de bewindvoerder ruimere bevoegdheden of minder ruime verplichtingen toekomen dan de wet kent, er staat dan meestal in het testament dat de bewindvoerder zelfstandig beschikkingshandelingen kan verrichten in de verdeling van een nalatenschap zonder toestemming of tegen de wil van éeenof meer erfgenamen. Doelstelling is:⁵⁷

Als het ware komt de hele nalatenschap onder een deken te liggen die de zeggenschap van de deelgenoten volgens de algemene spelregels van titel 3.7 doet verstikken en waardoor erflater de kans krijgt zijn eigen spelregels op de verdeling van de nalatenschap van toepassing te verklaren.

De modelregeling berust niet op geldend recht, zo concludeert dezelfde auteur later in een academisch proefschrift. Maar er wordt in het notariaat aangenomen, dat vergelijkbare testamentaire bepalingen ooit door de rechter voor rechtsgeldig zullen kunnen worden gehouden, met als vertrekpunt de testeervrijheid van erflater.⁵⁸ Op basis daarvan zou de zeggenschap over de nalatenschap van erflater ook na overlijden kunnen voortleven via een vertegenwoordiger die als een erfrechtelijke drie-sterren-generaal het commando voert over de afwikkeling.⁵⁹

Dat staat zo echter niet in de Nederlandse wet en het was evenmin de bedoeling van de wetgever. Een testamentair bewindvoerder kreeg de wettelijke bevoegdheid zelfstandig bij de rechter een vordering tot verdeling in te stellen (art. 4:170 lid 1 BW), ook kan de bewindvoerder bij ontbreken van toestemming van een erfgenaam voor een bepaalde beschikkingshandeling door de bewindvoerder, een vervangende machtiging bij de kantonrechter vragen (art. 4:169 lid 3 BW). Zo biedt het instellen van een testamentair bewind een bewindvoerder de mogelijkheid zelfstandig de verdeling te bewerkstelligen, maar beslissingen hierover legde de wetgever nadrukkelijk in de hand van de rechter, in een met waarborgen omklede wettelijk geregelde procedure.⁶⁰ Wetgever had de bedoeling met artikel 4:171 BW een erflater de mogelijkheid te bieden bij testament de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder binnen de gekozen bewindsvorm nader te regelen met het oog op de eigen nalatenschap en de eigen erfgenamen. Dit is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking.⁶¹ Er kan niet worden afgeweken van dwingend recht en erfgenamen kunnen geen (eigendoms-)rechten worden ontnomen anders dan in het goederenrecht bepaald. De verplichting van de bewindvoerder voor beschikkingshandelingen toestemming van de erfgenamen te vragen, of vervangende toestemming van de kantonrechter, is van dwingend recht (art. 4:169 BW).⁶² Wetgever wilde nadrukkelijk niet de mogelijkheid bieden aan een erflater om bij testament naast de erfgenamen een derde persoon aan te kunnen stellen die meningsverschillen tussen erfgenamen zou kunnen beslechten of zelf beschikkingshandelingen zou kunnen verrichten in de verdeling.⁶³

In zijn promotie-onderzoek erkent Schols, dat aan ‘driesterrenbepalingen’ in een testament op dat moment volgens het positieve recht geen vermogensrechtelijke en erfrechtelijke werking kan worden toegekend. Maar Schols spreekt de verwachting uit, dat het ‘gesloten denken’ van het vermogens- en erfrecht zal kunnen toegroeien naar het ‘open denken’ van het verbintenissenrecht, voor zover in Europa Anglo-Amerikaanse invloeden zullen worden toegelaten.⁶⁴ In een dissertatie uit 2020 wordt geconstateerd dat de eigendomsoverdracht van goederen die onder een testamentair bewind zijn gesteld naar de toen juridisch geldende situatie in Nederland volledig is, zowel de juridische als de economische eigendom gaan bij overlijden van de erflater op de erfgenamen over. De promovenda ziet in het testamentair bewind geen trustachtige figuur.⁶⁵ In een dissertatie uit 2024 stelt de promovenda vast dat de rechtsfiguur van een trust uiterst moeilijk kan worden ingepast in het Nederlands rechtsstelsel. Om rechtsgeldig tot trustachtige figuren te komen, acht zij wetgeving noodzakelijk.

In de rechtspraak zijn geen richtlijnen of normen ontwikkeld. Zolang de notaris ermee doorgaat driesterrenbepalingen in testamenten op te nemen, en de bepalingen over te nemen in verklaringen van erfrecht, bevinden bewindvoerder, erfgenamen en derden zich in een onzekere rechtspositie wanneer een afwikkelingsbewindvoerder bevoegdheden gebruikt die alleen in het desbetreffende testament zijn genoemd, maar niet door een wettelijke bepaling worden gedekt.⁶⁶ De wet en de rechtspraak bieden geen specifieke regels ter bescherming van erfgenamen wanneer door een bewindvoerder gebruik wordt gemaakt van andere dan de wettelijke bevoegdheden.⁶⁷ Als erfgenamen zich beroepen op de nietigheid van deze bepalingen en de executeur-bewindvoerder zich daardoor niet laat weerhouden af te wikkelen volgens bepalingen in het testament, moeten erfgenamen naar de rechter, met alle kosten en emotionele gevolgen van dien.

7.2 Rechtsmiddelen erfgenaam bij afwikkelingsbewind

Een afwikkelingsbewindvoerder naar de modelregeling ‘driesterrenexecuteur’ krijgt erg veel bbevoegdheden,maar het model biedt geen passende controlemogelijkheden voor de erfgenamen. De bewindvoerder heeft echter een informatieplicht tegenover de rechthebbenden ten aanzien van de uitoefening van de taak, aan het begin kunnen erfgenamen inlichtingen vragen over borgen als aansprakelijkheidsverzekering, jaarstukken van het bedrijf van de afgelopen vijf jaar en een plan van aanpak. Ook bestaat de verplichting de boedel zo snel mogelijk te inventariseren en een boedelbeschrijving te maken met de waardes of taxatie van de waarde, bij inboedelgoederen taxatie van de waardevolle goederen. Wordt er niet of niet afdoende gereageerd, kan dat een gewichtige reden voor ontslag opleveren.

Als een erfgenaam het gebruikmaken van bepaalde bevoegdheden door de bewindvoerder niet accepteert, dient in een vroeg stadium van de afwikkeling de nietigheid of vernietigbaarheid van de betreffende testamentaire bepalingen te worden ingeroepen. Dit kan ook bij notariële akte die, in geval er registergoederen in de boedel zijn, bij het kadaster kan worden ingeschreven. Zo nodig moet de rechter om een beslissing over al dan niet rechtsgeldigheid worden gevraagd.

Als de erfgenamen allen meerderjarig zijn en in staat vermogen te beheren, kan de kantonrechter worden verzocht het bewind op te heffen wegens strijd met het ongestoord genot van eigendom. De goede afwikkeling van een nalatenschap wordt niet beschouwd als van openbare oorde;nationale wetgeving die deze beperkingen op het eigendomsrecht mogelijk maakt, moet in strijd worden geacht met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, eerste protocol art. 1.⁶⁸

Een bewindvoerder is aansprakelijk te houden voor schendingen van de algemene norm “zorg van een goed bewindvoerder” (art. 4:163 BW), maar met deze maatregel kan alleen materiële schade worden verhaald en in beperkte mate immateriële schade. Het biedt geen mogelijkheid goederen of zaken waarbij verknochtheid bestaat, of met emotionele waarde, terug te krijgen.

7.3 Driesterrenexecuteur / turbo-executeur naar het denkmodel van Bernard Schols

De functie van afwikkelingsbewindvoerder wordt vaak gecombineerd met die van executeur, omdat een executeur enkele wettelijke bevoegdheden heeft die verder gaan dan een testamentair bewindvoerder en de testamentair bewindvoerder enkele die verder gaan dan de executeur.⁶⁹ Voor deze persoon is door een jonge notaris uit Limburg ooit de titel ’turbo-executeur’ of ‘driesterrenexecuteur’ bedacht, maar juridisch bestaat een strikte scheiding tussen testamentair bewind (afdeling 5.7 Boek 4 BW) en executeurs (afdeling 5.6 Boek 4 BW), aldus de betreffende notaris jaren later in zijn dissertatie, en recent de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad in 2023.⁷⁰ De executeursbevoegdheden mogen niet worden gebruikt voor taken in de rol van (afwikkelings-)bewindvoerder en omgekeerd, een synthese van beide functies zoals door estate planner en professor erfbelasting Bernard Schols bepleit, is een oneigenlijk gebruik van de functies ten nadele van de rechtspositie van erfgenamen.⁷¹

8. Kritiek

Ontbreken controlemechanismen

Belangrijk punt van kritiek op de Nederlandse wettelijke regeling voor testamentair bewind is dat het om grote sommen geld kan ggaan,maar er geen praktisch hanteerbare controle-mechanismen zijn ingebouwd waarmee rechthebbenden op een relatief eenvoudige en effectieve manier handelingen van de bewindvoerder kunnen (laten) toetsen en bijsturen. Een bewindvoerder kan veelal een jaar z’n gang gaan en in die periode rechtshandelingen verrichten die achteraf mogelijk niet meer kunnen worden teruggedraaid. De aansprakelijkheidsregeling opent slechts de mogelijkheid tot schadevergoeding, op uitspraak van een rechter. Een erfgenaam krijgt daar in de regel niet de originele Rietveld-stoel of verkochte ouderlijke woning mee terug. Daarvoor moet sprake zijn van onbevoegd handelen, te bewijzen door de erfgenamen. Zo kan iemand het vertrouwen winnen van mensen die een testament willen opstellen onder het mom daarbij te kunnen adviseren om bijvoorbeeld belasting te besparen. De vriendelijke adviseur die zo betrouwbaar overkomt, kan zich als bewindvoerder in een testament laten benoemen en na overlijden goederen en zaken verkopen en daarbij een vorm van provisie bedingen, en een aanzienlijke som als loon uit de nalatenschap nemen.⁷² Of miljoenen verspelen voordat iemand dat merkt en de bewindvoerder effectief buitenspel kan worden gezet.⁷³ Het geld is dan weg. Bijzonder hoogleraar Estate-planning en professioneel estate planner De Leeuw stelt in haar promotieonderzoek uit 2020 voor, spelregels voor de beheerder op te stellen.⁷⁴ Ook hoogleraren en wetenschappers van de Rijksuniversiteit Groningen pleiten voor betere rechtsbescherming en ontwierpen de tekst voor een wetsvoorstel in het kader van vermogensbeheer voor minderjarigen.⁷⁵ Erfrechtelijk auteur en belastingdeskundige Vegter wijst op de mogelijkheid van een regeling naar Duits recht: werkzaamheden van een bewindvoerder die niet passen binnen een bepaalde norm of maatstaf, zoals bij het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang de maatstaf ‘gemeenschappelijk belang’, worden geacht onbevoegd te zijn uitgevoerd.⁷⁶ Professor Successierecht en professioneel adviseur estate planning Bernard Schols pleit er zonder enige nuancering tegen, hij streeft met zelf ontworpen en door het eigen bedrijf verkochte modelregelingen na, rechthebbenden elke vorm van zeggenschap verbonden aan hun eigendomsrechten aan de nalatenschap te ontnemen tijdens de afwikkeling en verdeling van hun erfenis en deze in handen te leggen van een ‘erfrechtelijk driesterrengeneraal’.⁷⁷ Deze lijn wordt vooral door estate planner Bernard Schols uitgedragen.⁷⁸

Strijd met dwingend recht, fundamentele normen

Bepalingen in een testament die niet binnen een uiterste wilsbeschikking passen, of in strijd zijn met dwingend recht, bijvoorbeeld rechten verbonden aan de eigendom, zijn in beginsel nietig.⁷⁹ Het Belgische Hof van Beroep Antwerpen oordeelde dat testamentair bewind voor een meerderjarige strijdig is met de fundamentele regel dat meerderjarige bekwame personen vrij en ongestoord over hun goederen kunnen beschikken, het Nederlands recht kent een vergelijkbaar uuitgangspunt, maardit aspect was nog niet onder de rechter.⁸⁰ Het Nederlands Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat meningsverschillen onder volwassen erfgenamen geen reden zijn een testamentair bewind in stand te laten, de reden die door de notaris wordt aangevoerd een testamentair bewind in te stellen.⁸¹

Het Franse Hof van Cassatie wees de geldigheid van een testamentaire bepaling waarbij erflater zijn notaris opdroeg na overlijden een legaat over te maken aan een vertrouweling, resoluut van de hand.⁸²

Het Duitse erfrecht kent het systeem dat een erflater bij uiterste wilsbeschikking aanwijzingen mag geven voor de verdeling, de Teilungsanordnung en een derde mag aanstellen deze aanwijzingen uit te voeren, de Testamentsvollstrecker, deze voert de persoonlijke uiterste wil uit. Deze Duitse rechtsfiguur is vanwege de grote verschillen in de erfrechtelijke en burgerlijkrechtelijke systematiek niet vergelijkbaar met de Nederlandse testamentair bewindvoerder of executeur. De Duitse Testamentsvollstrecker heeft de wettelijke bevoegdheid bepalingen in een testament ten uitvoer te leggen als erflater dat heeft bepaald (§§ 2197 ff BGB) waaronder een onverdeelde boedel te verdelen, de Auseinandersetzung. Een erflater mag naar Duits recht bij uiterste wilsbeschikking een derde benoemen die een TTestamentsvollstreckerkan aanwijzen (§ 2198 Abs. 1 BGB), maar deze mag alleen wensen van erflater zelf uitvoeren. Zijn alle erfgenamen het er niet mee eens, kunnen ze de rechter om een beslissing vragen. Er is bij wet een duidelijke maatstaf vastgelegd volgens welke de Testamentsvollstrecker of een (andere) derde moet werken, nach billigem Ermessen, enigszins vergelijkbaar met de Nederlandse norm naar redelijkheid en billijkheid. Verder gelden de regels voor de rechtsfiguur Treuhand, die het Nederlands recht niet kent. Wordt buiten deze normen gehandeld, kunnen erfgenamen ook naar de rechter.

---

Bericht van de redactie: De inhoud van deze pagina wordt op basis van onafhankelijk juridisch en journalistiek onderzoek en speurwerk uitgebreid en verdiept. Vanuit perspectieven van de testamentmaker, erfgenaam, legataris en begunstigde van een schenking. Doelstelling is om informatie en instrumenten te bieden waarmee nalatenschappen en erfgenamen kunnen worden beschermd tegen een al te gretig graaiende testamentair executeur en bewindvoerder. Het verzamelen van materiaal en het schrijven van teksten wordt op onafhankelijke basis gedaan, zonder beloning. Daarom kan het zijn dat de op deze website weergegeven meningen afwijken van standpunten die men elders leest. Schrijven en denken over het erfrecht wordt helaas beheerst door een kleine groep mensen die afkomstig zijn uit het notariaat en inkomen genereren in de estat planning. De lezer kan zelf beoordelen, aan de hand van bij de artikelen gegeven bronnen, wat de juridische en wetenschappelijke relevantie van de betreffende teksten is. Een goede weging van de inhoudelijke juistheid van teksten op andere websites is zelden mogelijk. Wanneer in een tekst wordt verwezen naar ‘Schols’ of ‘de literatuur’, wordt gedoeld op een tweedelig artikel uit 2004, en de in een dissertatie vervatte standpunten van oud-notaris, belastingkundige en estate planner, nu professor Successierecht mr. Bernard M.E.M. Schols.⁸³ Als men het naadje van de kous wil weten, wat het verschil kan uitmaken tussen een nalatenschap waar wel of niet ongecontroleerd uit kan worden geprofiteerd door anderen, doet men er goed aan artikelen op deze website te lezen en de zienswijzen met een advocaat te bespreken die niet ook als executeur / vereffenaar / bewindvoerder nalatenschappen afwikkelt.

► naar de pagina ‘Over ons’

• Executeur benoemen in een testament: wat kan en mag de executeur – en wat niet?
• Mag een executeur de nalatenschap verdelen?
• Het loon van de executeur goed regelen in een testament
• Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?
• Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind

Nieuwe artikelen in erfrechtblog “Lang leve de nalatenschap”

Noten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Nathalie V.C.M. Bauduin, Testamentair bewind, bijstandproof? , Tijdschrift Erfrecht (TE), augustus 2014. [↩]
2. Perrick, S., Samenloop bewind en insolventie deelgenoot bij de verdeling van een gemeenschap, Tijdschrift Erfrecht, 2019 (3) p. 49–54[↩]
3. Parlementaire Geschiedenis:
   ○ Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 8 (► online publicatie);
   ○ Memorie van toelichting – Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte (aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht) – Parlementaire monitor, pagina’s: onder C 2 (► online publicatie[↩]
4. Ze zijn het ermee eens dat het beheer van de nalatenschap in handen wordt gelegd van de bewindvoerder en dat deze mag verdelen met een machtiging van de rechter. [↩]
5. Handboek Boedelafwikkeling, Wouter Burgerhart, Wilbert Kolkman, Leon Verstappen, Walburg Pers (3-11-2021). [↩]
6. Arrest Hoge Raad 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, Notamail 2015, nr 301; Mr. dr. J.B. Vegter, Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (In het bijzonder het afwikkelingsbewind), WPNR 2021/7344. [↩]
7. Mr. Nathalie Bauduin, Het legaat met keuzemogelijkheid en ’het verbod van willekeur’ · Familie & Recht (online publicatie ► op recht.nl) [↩]
8. Nathalie V.C.M. Bauduin, Testamentair bewind, bijstandproof? , Tijdschrift Erfrecht (TE), augustus 2014. [↩]
9. Van der Ploeg, dissertatie 1945. [↩]
10. De grote banken hebben sinds begin negentiende eeuw over het algemeen een afdeling ‘Executele en bewind’, Van der Ploeg, p. 114, noot [↩]
11. De algemene bepalingen voor bewind zijn nog steeds gereserveerd in Boek 3, het vermogensrecht. [↩]
12. Mogelijk omdat het notariaat en de estate planning er geen belang bij hebben dat erfgenamen mondig zijn bij afwikkeling, scheiding en deling van hun erfenis en effectief kunnen tegensturen als het misloopt. De nalatenschapsplanner adviseert de testamentmaker bij leven graag modelregelingen die na overlijden alleen kunnen worden uitgevoerd door een almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder, als de erfgenamen de voeten stilhouden. Het belang van erfgenamen wordt binnen het notariaat en de estate planning zelden als uitgangspunt genomen of behandeld. [↩]
13. Ronald Brinkman, Is artikel 4:4 BW nog bij de tijd? Tijdschrift Erfrecht 2023(4) p. 55 (open access). [↩]
14. Prof. S. Perrick stelt dat de onderbewindstelling er niet toe voert dat erfgenamen het vrije beheer over hun vermogen missen. Zie: Samenloop bewind en insolventie deelgenoot bij de verdeling van een gemeenschap, Tijdschrift Erfrecht, 2019, jaargang 20, nummer 3, ISSN 1874-1681 pagina’s 49–54. [↩]
15. De Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang, [↩]
16. Zie bv. dit artikel in het Tijdschrift Jubel en dit artikel van een advocatenkantoor dat bij de rechtszaak betrokken was. [↩]
17. Dit wordt door veel notarissen en executeurs anders gezien. Ze zeggen dat ze werken op basis van een testament en niet op basis van de markt. Als het zo is dat een notaris of executeur is aangesteld die daarover vooraf niet met de erflater heeft gesproken, kan dit verweer opgaan. Veel kantoren bieden hun diensten echter actief op de markt aan consumenten aan, die een testament willen opstellen. En bij overlijden stellen ze zich op het standpunt dat ze in opdracht van de erflater werken. Deze groep ‘actieve aanbieders op de markt’ horen binnen het bereik van de AFM te vallen. [↩]
18. Parlementaire Geschiedenis: Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 8. [↩]
19. Memorie van toelichting – Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte (aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht) – Parlementaire monitor ( www.parlementairemonitor.nl ), onder C 2[↩]
20. Van Mourik, Prof. mr. M.J.A., Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR), 21 december 2013, citaat: “De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? (…) Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje. Wat thans als wettelijke verdeling bbekendstaat is geen verdeling. De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.” [↩]
21. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1848. Bespreking door advocaat van Pels Rijcken: Het doen van rekening en verantwoording: verplicht op grond van het ongeschreven recht? (cassatieblog.nl) [↩]
22. Bespreking door advocaat van Pels Rijcken CB 2014-100. [↩]
23. Handboek Boedelafwikkeling, Wouter Burgerhart, Wilbert Kolkman, Leon Verstappen, Walburg Pers (3-11-2021). [↩]
24. Hoge Raad 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, Notamail 2015, nr 301; Vegter, Mr. dr. J.B., Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (In het bijzonder het afwikkelingsbewind), WPNR 2021/7344. [↩]
25. Mr. Nathalie Bauduin, Het legaat met keuzemogelijkheid en ’het verbod van willekeur’, Familie & Recht, online publicatie, op recht.nl [↩]
26. Mr. dr. R.E. Brinkman, Is artikel 4:4 BW nog bij de tijd? Tijdschrift Erfrecht, 2023(a) p. 54-57. Medestanders: notaris en estate planner Maasland en notaris mediator Schonewille. [↩]
27. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16-04-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3358 en 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8659. HR casseerde niet. Het gaat om mr. dr. R.E. Brinkman. In beide gevallen stelde het hof dat de erfgenamen niet duidelijk hebben gemaakt welke bevoegdheden in de nalatenschap van de erflater in het geding zouden zijn als gevolg van de testamentaire clausule. Een wel heel lijdzame houding, terwijl art. 4:4 BW, net overigens als art. 4:3 BW, van rechtswege werkt en de rechter derhalve ambtshalve zou dienen te toetsen. [↩]
28. Hof Den Haag, Hoge Raad HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, NJ 2016/169 neemt stellingen over. [↩]
29. Prof. dr. Nicolas Geelhand de Merxem, Het testamentair “meerderjarigenbewind” op de schop?. Blog NCOI Learning (9 mei 2022). Geraadpleegd op 22 juni 2023. [↩]
30. Kamerstukken Tweede Kamer der Staten Generaal, vergaderjaar 1991-1992, dossier 17 141, nr. 9, Tweede nota van wijziging, p. 15. [↩]
31. Hoge Raad 21-11-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5958; Petra Knoppers, Eveline Müller, Hoe ver mag de executeur gaan?, Het Advocatenblad, 10 maart 2011. [↩]
32. Op de website van een advocaat die ‘erfrechtshulp’ verleent, is te lezen dat belanghebbenden na overlijden bewind kunnen aanvragen. Dat is onjuist. Zie “Wat is het verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil?” § 1 [↩]
33. De Leeuw, Arianne Elisabeth (2020). Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (academisch proefschrift). Universiteit Leiden, Hoofdstuk 6 Testamentair bewind [↩]
34. Parlementaire Geschiedenis: Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, Tweede Nota van wijziging, p. 8, 12, 16, 17; De Leeuw, Arianne Elisabeth (2020). Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (academisch proefschrift) [↩]
35. De Leeuw, Arianne Elisabeth (2020) voornoemd. [↩]
36. Parlementaire Geschiedenis: Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, Tweede Nota van wijziging, p. 8, 12, 16, 17. [↩]
37. Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 64, 65, 66. Zitting 1964-1965, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Er is een online publicatie; link wordt nog gezocht. [↩]
38. Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 64, 65, 66. Zitting 1964-1965, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. [↩]
39. Parl. behandeling 1974-1975 – nog nader uit te zoeken [↩]
40. Tim de Vogelaer, Oscar de Croon (2015). In: Het testament – Enkele basisbeginselen: De testeervrijheid als fundament van het testamentair erfrecht. Larcier, Gent, H. 1, p. 4, 5. [↩]
41. Hoge Raad 20-11-2015, zaaknr. 14/02658, ECLI:NL:HR:2015:3329; besproken in Notamail 2015, nr 301; zie ook Vegter, Mr. J.B. (2021). Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (In het bijzonder het afwikkelingsbewind). WPNR 2021/7344. [↩]
42. Bauduin, Nathalie, Het legaat met keuzemogelijkheid en ’het verbod van willekeur’ · Familie & Recht · Familie & Recht. recht.nl. Geraadpleegd op 13 februari 2023. [↩]
43. Mr. dr. R.E. Brinkman, Is artikel 4:4 BW nog bij de tijd? Tijdschrift Erfrecht, 2023(a) p. 54-57. Medestanders: notaris en estate planner Maasland en notaris mediator Schonewille. [↩]
44. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16-04-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3358 en 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8659. HR casseerde niet. Het gaat om mr. dr. R.E. Brinkman. In beide gevallen stelde het hof dat de erfgenamen niet duidelijk hebben gemaakt welke bevoegdheden in de nalatenschap van de erflater in het geding zouden zijn als gevolg van de testamentaire clausule. Een wel heel lijdzame houding, terwijl art. 4:4 BW, net overigens als art. 4:3 BW, van rechtswege werkt en de rechter derhalve ambtshalve zou dienen te toetsen. [↩]
45. Hof Den Haag, Hoge Raad HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, NJ 2016/169 neemt stellingen over. [↩]
46. Voor de bewindvoerder op grond van het Boek 1 beschermingsbewind meerderjarigen geldt sinds 2014 het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren. De Kantonrechter houdt toezicht op de individuele dossiers. [↩]
47. Link naar Register financiële dienstverleners AFM [↩]
48. In Duitsland is dat ook zo, maar daar oordeelde het Bundesgerichtshof dat een theoretische opleiding niet voldoende is voor het voeren van een onderscheiding als gecertificeerd Testamentsvollstrecker, daarvoor is praktische kennis nodig die men zich alleen kan verwerven na veelvuldig als Testamentsvollstrecker te hebben gewerkt. Bundesgerichtshof, 09-06-2011, I ZR 113/10; (de) JuraForum.de-Redaktion, Testamentsvollstrecker: Definition, Begriff und Erklärung JuraForum.de. [↩]
49. Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 12 [↩]
50. Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 12 [↩]
51. Prof. mr. S. Perrick, Verhaal van schulden op onder bewind staande goederen, WPNR 2005/6628. [↩]
52. Het notariaat wordt van oudsher belast met de afwikkeling van erfenissen en de inkomsten uit dit werk vormen een financiële drijfkurk voor menig notariskantoor. Mede door de lucratieve provisies die van netwerkpartners worden ontvangen voor opdrachten binnen de afwikkeling. [↩]
53. BNN/VARA, De ‘booming business’ van erfrechtplanbureaus – Kassa. Kassa. BNN/VARA (19 oktober 2019); Kuijsten, Sylvia, Erfrecht is booming business, Het Advocatenblad, 4 mei 2018; Executeur-afwikkelingsbewindvoerder | Notareas | estateplanning. www.notareas.nl: “Het erfrecht is complex. De afwikkeling van een nalatenschap is nog complexer. (…) Wanneer u de langstlevende, uw kinderen of een ander hiermee niet wilt belasten kunt u ons benoemen tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder.” [↩]
54. Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 64, 65, 66. Zitting 1964-1965, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. [↩]
55. Kamerstukken Tweede Kamer der Staten Generaal, vergaderjaar 1991-1992, dossier 17 141, nr. 9, Tweede nota van wijziging, p. 15. [↩]
56. Mr. B.M.E.M. Schols, kandidaat-notaris, L’executeur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!, WPNR 1999/6374; Schols, Prof. mr. dr. B.M.E.M. (Augustus 2020). Volmacht uit het hiernamaals, Actioma – Erfrecht 2020 “p.11 – Aanwijzingen volgen: “Mede gelet op de instructies die hem zijn gegeven, heeft [geintimeerde sub 1] zijn opdracht als executeur redelijkerwijs zo mogen begrijpen dat […]’.” p. 12 – “De afwikkelingsbewindvoerder is bevoegd om over de goederen van mijn nalatenschap als vertegenwoordiger van de erfgenamen te beschikken, als ware hij enig rechthebbende en derhalve zonder medewerking/toestemming/machtiging/goedkeuring van welke aard dan ook, zulks met toepassing van het beginsel van zaaksvervanging.” p. 9 – “Ik realiseer me dat ik de Nederlandse executeur (al de hele tijd) onderdompel in de Duitse rechtssferen, maar we leven nu eenmaal in Europa en daar geldt vaak ‘Germania docet’.” [↩]
57. Schols, B.M.E.M., notaris (2004). De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II slot). W.P.N.R. 2004 (2004/6572), p. 249 [↩]
58. Schols, Mr. B.M.E.M., notaris (2004), De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (W.P.N.R.) 2004 (6571), pp 228, 229, citaat p. 228: “Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. 4:1167 geen goederenrechtelijke werking.” | Citaat p. 229: “Het feit dat deze regeling gebaseerd is op de wil van erflater, en ook niet te vergeten dat door de werking van art. 4:171 de erfgenamen nagenoeg monddood gemaakt kunnen worden, (…) Bij een afwikkelingsbewind is het immers erflater die spreekt, zij het bij monde van de bewindvoerder.”;
    ° Schols, B.M.E.M., notaris (2004). De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II slot). W.P.N.R. 2004 (2004/6572): 243, 244, 249, citaat p. 243: “Veel spectaculairder is de mogelijkheid die erflater heeft om zelf de verdeling vast te stellen, de zogeheten ‘Teilungsanordnung’, § 2048 BGB. (…) De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.” | citaat 244: “Overigens werkt de Teilungsanordnung evenals de verdeling door erflater belichaamd in het afwikkelingsbewind ‘nur schuldrechtlich’ oftewel slechts verbintenisrechtelijk. Er dienen nog leveringsvoorschriften in acht genomen te worden.” | citaat p. 249: “Als het ware komt de hele nalatenschap onder een deken te liggen die de zeggenschap van de deelgenoten volgens de algemene spelregels van titel 3.7 doet verstikken en waardoor erflater de kans krijgt zijn eigen spelregels op de verdeling van de nalatenschap van toepassing te verklaren.” [↩]
59. Boom Juridische Uitgevers, ScholsBurgerhartSchols (26 oktober 2006). Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, Estate Tip Review 2006 [↩]
60. Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 64, 65, 66. Zitting 1964-1965, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. [↩]
61. Staten-Generaal, Tweede Kamer der, Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van nieuw Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht); Memorie van toelichting. zoek.officielebekendmakingen.nl. Geraadpleegd op 29 december 2022. [↩]
62. Mr. A.L de Leeuw voornoemd [↩]
63. Handelingen Tweede kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8 Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64 “Van de zijde van de Regering werd vastgehouden aan de regeling van de executele volgens het ontwerp. Inderdaad is een uitbreiding van de competentie van de executeur slechts denkbaar door middel van een last. Voor het overige verwees de Regering naar het gestelde in de memorie van antwoord (blz. 101) ten betoge, dat een beslissingsbevoegdheid van de executeur in geschillen tussen de tot de boedelgerechtigden niet wenselijk is. Het is ongewenst, dat de boedelrechter wordt uitgeschakeld, en dan nog door een regeling, die de executeur in een bijzonder moeilijke positie plaatst. Men scheide ook hier de rechterlijke en uitvoerende macht.”;
    ° Handelingen Tweede kKamer Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, online publicatie Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65 citaat: “Hier moet in het bijzonder worden gedacht aan de voorschriften van artikel 3.7.1.14; in dat artikel wordt de behoefte aan het met het oog op de verdeling te gelde maken van goederen in gemeenschap belangrijk gereduceerd. In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling?”;
    ° Prof. dr. Steven Perrick (2009). Asser serie 4 Erfrecht en schenking (2009). Wolters Kluwer, § 506 “De minister heeft uitdrukkelijk niet in de wet tot uitdrukking willen brengen dat tot de taak van een executeur mede behoort het bemiddelen, apaiseren en tot elkaar brengen van partijen als er kwesties zijn, en in het algemeen het brengen van de boedel in de staat van verdeling. Zie Parl. Gesch. Vaststellingswet, p. 846.” [↩]
64. Dissertatie, Slotbeschouwingen, p. 557 [↩]
65. De Leeuw, voornoemd [↩]
66. ○ Prof. mr. E.A.A. Luijten, prof. mr. W.R. Meijer (Februari 2014), De taak van de ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’
    ○ Tijdschrift Erfrecht 2014; Beemhaar, W. (2017). Het testamentaire erfrecht en de ars notariatus
    ○ Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 18(3):17 2017. [↩]
67. A.L. de Leeuw, dissertatie voornoemd. [↩]
68. Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Parijs, 20-03-1952, online publicatie [↩]
69. Wouter Burgerhart, Wilbert Kolkman, Leon Verstappen (3-11-2021). Handboek Boedelafwikkeling. Walburg Pers.; B.M.E.M. Schols: “Estate planners spreken dan ook iedere sterveling op straat aan op zijn erfrechtelijke verantwoordelijkheid. Zorg voor een medium tussen leven en dood is hun devies, oftewel benoem een erfrechtelijk klusjesmannetje.“, ScholsBurgerhartSchols in Estate Tip Review 29 juni 2005^. [↩]
70. Bernard M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder. Radboud Universiteit Nijmegen, 7 december 2007, Strikte scheiding executeur – aafwikkelingsbewindvoerder:p. 423 | Parl. geschiedenis: p. 409 | afwikkelingsbewindvoerder is geen executeur: p. 26 | e) 423;
    Parket bij de Hoge Raad, 09-06-2023, zaaknr. 23/00034, conclusie plv. PG, ECLI:NL:PHR:2023:691 ^[54][55] [↩]
71. mr. K.D. de Lange, Gouden tijden voor de executeur?. Nieuw Erfrecht 2006-03; zo ook in 2022 nog Vegter, die stevige kritiek heeft op experimenten door het notariaat over de ruggen van belanghebbenden. [↩]
72. BNN/VARA, De ‘booming business’ van erfrechtplanbureaus – Kassa. Kassa. BNN/VARA, 19 oktober 2019. [↩]
73. Steenrijke erfgenaam dupe van vastgoedbelegging bewindvoerder. Vastgoedjournaal.nl. Geraadpleegd op 5 februari 2023. [↩]
74. redactie, In gesprek met de expert: Arianne de Leeuw. Vakblad PE Notariaat 14 e.v. (13 december 2022). Geraadpleegd op 5 februari 2023. [↩]
75. Wetsvoorstel vermogensbeheer minderjarigen naar aanleiding van onderzoek Rijksuniversiteit Groningen. Rijksuniversiteit Groningen, 6 juli 2018. [↩]
76. Vegter, Mr J.B. (2021), Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (In het bijzonder het afwikkelingsbewind), WPNR 2021/7344^. [↩]
77. B. Schols in dissertatie en tientallen tekstjes in vakbladen, nieuwsbrieven en populaire werken [↩]
78. Constateert plv. P-G Wissink, tevens hoogleraar privaatrecht, niet verbonden aan de kring notariëlen, in conclusie van 09-06-2023, zaaknr. 23/00034, ECLI:NL:PHR:2023:691, voornoemd [↩]
79. Huijgen, Prof. mr. W.G. (01-11-2004). Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV) 2004 [↩]
80. Nicolas Geelhand, Het testamentair “meerderjarigenbewind” op de schop?. hcgb-advocaten.be, 13 april 2022 .[↩]
81. Hof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2317. [↩]
82. Cass. fr. 8 november 2005, JCP 2005/50, 2045, in Het testament – Enkele basisbeginselen, H. 1 De testeervrijheid als fundament van het testamentair erfrecht, 2015, Oscar de Croon, Larcier, Gent [↩]
83. Aangesteld bij het Centrum voor Notarieel Recht waar zijn zakenpartner en broer prof. mr. Freek Schols voorzitter is, hoogleraar notarieel recht aangesteld bij hetzelfde Centrum. [↩]

____________________________________________