Driesterrenexecuteur is geen uiterste wilsbeschikking, erkent Bernard Schols

Testamentaire modelregeling ‘verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ past niet binnen gesloten stelsel erfrecht en vermogensrecht en mist goederenrechtelijke werking, aldus prof. mr. dr. Bernard Schols

Sinds invoer van het nieuwe erfrecht in 2003, worden bij de testamentadvisering modelregelingen gebruikt, die in de wandeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder of driesterren executeur worden genoemd. Een notariële modelregeling is een stuk standaardtekst dat kan worden opgenomen in een akte, waarmee iets wordt vastgelegd dat geldt voor de persoon of personen die opdracht geven voor het opmaken van die akte. Soms worden constructies bedacht met een regeling die volgens het positieve recht (nog) niet mogelijk is. Kort door de bocht zijn dit soort constructies buitenwettelijk en bepalingen in een akte afkomstig van zo’n buitenwettelijk model of keuzeblok, zijn in beginsel nietig of vernietigbaar. Zoiets verwacht je eigenlijk niet van de notaris, maar het hoort tot de beroepseer om in de praktijk oplossingen te bedenken voor dat wat klanten als probleem ervaren, waarvoor geen duidelijke wettelijke regeling bestaat. Daarom kan een officiële akte, die door een echte notaris is opgesteld, bepalingen bevatten die op het moment van opstellen nog geen ‘geldend recht’ zijn.

Mag een notaris dat? De notaris vindt van wel. Binnen het notariaat is de ethische regel ontwikkeld dat zulke buitenwettelijke constructies mogen worden gebruikt, als er een redelijke kans bestaat dat de rechter de constructie ooit voor rechtsgeldig zal kunnen gaan houden. Het gaat erom dat de rechter op basis van juridische argumenten mee zal gaan met de gedachte achter de constructie en de constructie goedkeurt als het tot rechtszaken komt. Het enkele feit dat een bepaald model of tekstblok jarenlang binnen de notariële praktijk wordt gebruikt, is op zichzelf geen reden om het dan maar voor rechtsgeldig te houden. Aldus het hoogste rechtscollege in Nederland, de Hoge Raad.¹

Deeltijdprof. Successierecht Bernard Schols spreekt in 2024 het vermoeden uit dat een meerderheid van de notarissen meent dat de hoogste rechter deze constructie ooit voor rechtsgeldig zal gaan houden.² Dat is nogal bijzonder, omdat Schols in zijn dissertatie precies analyseert waar de juridische zwakke plekken bij het model zitten en nooit heeft beschreven welke argumenten de rechter zal kunnen gebruiken om tot rechtsgeldigheid te kunnen komen.

Maar bepalingen in testamenten voor een zogenaamde driesterrenexecuteur met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen, horen (nog steeds) tot de categorie buitenwettelijke constructies.

Eigen onderzoek

Bijgewerkt: mei 2025

1. Inlediding

In april 2004 publiceerde belastingkundige en toen nog notaris Bernard Schols een tweedelig artikel in notarieel vakblad WPNR, waar hij de modelregeling ‘Quasi-wettelijke verdeling’ presenteert, met een Duitse wettelijke uiterste wilsbeschikking als basis, de ‘Teilungsanordnung‘ (verdelingsaanwijzing).³ Een uiterste wilsbeschikking uit het Duitse Burgerlijk Wetboek is niet geldig in Nederland en het Nederlandse Burgerlijk Wetboek kent geen vergelijkbare uiterste wilsbeschikking.

LET OP – Perrick schrijft in de Asser 4 (editie 2021) over art. 4:171 BW, dat nadere regels voor bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij ‘uiterste wilsbeschikking’ kunnen worden gegeven. Dat is onjuist, althans wanneer men de wettekst als uitgangspunt neemt zoals deze vanaf invoer van de huidige wet erfrecht ongewijzigd geldt.
“1 Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit.” (vet, red. )
De wettekst heeft ook nooit gesproken over ‘uiterste wilsbeschikking’.⁴

► zie: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

Schols plaatst in het artikel de opmerking, dat het onder de nieuwe wet erfrecht in Nederland niet langer mogelijk is verdelingsaanwijzingen (‘Teilungsanordnungen’) rechtsgeldig in een testament op te nemen.⁵ Juridische consequentie daarvan is dat dat erfgenamen niet via de rechter gedwongen kunnen worden testamentaire bepalingen met verdelingsaanwijzingen op te volgen. Onder de oude wet erfrecht was het maken van een testamentaire verdeling tussen echtgenoten en kinderen wel mogelijk. Toendertijd was een veelgebruikte modelregeling de ‘ouderlijke boedelverdeling’, in allerlei varianten.

Schols poneert in het WPNR-artikel als mening dat wanneer bij testament een bewind wordt ingesteld en aan de bewindvoerder de bevoegdheid om te verdelen wordt toegekend op de voet van art. 4:171 BW, de in eerste instantie nietige verdelingsaanwijzing door het juridische instrument van de conversie zoveel mogelijk in rechtsgeldigheid dient te worden omgezet.⁶ De auteur beschrijft niet op grond van welke juridische argumenten hij tot deze stellige en in algemene bewoordingen gevatte mening komt. Hij verwijst naar een plukje tekst van kandidaat-notaris en universitair docent Notarieel recht Freek Schols, uit een nieuw notarieel handboek onder redactie van hun beider prof. Van Mourik. En Schols verwijst naar een Duits wetsartikel, ‘Umdeutung’.⁷ Voor de Duitse Umdeutung gelden echter andere regels dan voor de Nederlandse conversie. Een wezenlijk verschil dat Schols niet noemt.⁸

Na de originele tekst van Freek Schols gelezen te hebben, en het originele Kamerstuk waaraan door de notaris in het artikel wordt gerefereerd, blijken deze teksten geen enkel houvast te geven voor de gebiedende, zelfverzekerde toon en ongenuanceerdheid van de stelling dat “een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking.” Iedereen die zich een beeld wil of moet vormen van de juridische situatie, is aan te raden deze teksten zelf uit het origineel te lezen en een eigen oordeel te vormen, in plaats van blind op meningen van Schols & Schols & followers te varen. De ervaring heeft geleerd dat beide professoren zo nu en dan niet correct citeren, eigenzinnig parafraseren en origineel materiaal mixen met een eigen mening, zonder de lezer daar duidelijk op te wijzen.

► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols op kritiek Huijgen steunt op schijncitaat

Het gaat om een stukje parlementaire geschiedenis. Wetgever verklaarde in de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp Boek 4, dat de rechtsfiguur conversie uit het vermogensrecht (nu art. 3:42 BW) ook van toepassing is op testamentaire bepalingen. Zou een notaris onder het nieuwe erfrecht per ongeluk een onjuist begrip gebruiken in een testament, wat in beginsel een nietige rechtshandeling oplevert, mag de rechter beoordelen wat de bedoeling van de testamentmaker kan zijn geweest. Dat noemt men ‘uitleg van een testament’. Daarna kan worden beoordeeld of die wens is onder te brengen bij een (andere) uiterste wilsbeschikking als genoemd in de wet erfrecht of in een andere wet. Want alleen bepalingen in een testament die onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen, hebben ‘erfrechtelijke werking’. Dat is een strikte eis die de nieuwe wet erfrecht stelt. Valt een bepaling niet onder een uiterste wilsbeschikking, kunnen alle erfgenamen er vrijwillig mee akkoord gaan om de wens in het testament uit te voeren, maar kunnen ze daar niet via de rechter toe worden gedwongen. Tenzij de door erflater bedoelde rechtshandeling onder is te brengen bij een andere uiterste wilsbeschikking, dan kan en mag onder omstandigheden besloten worden tot conversie.

In Nederland mogen alleen partijen bij de overeenkomst, of de rechter, tot conversie besluiten. De rechter dient een ‘onredelijkheidstoets’ uit te voeren, waarbij de belangen worden gewogen van partijen die niet bij de rechtshandeling waren betrokken. Dit is verplicht gesteld in art. 3:42 BW. Conversie is niet aan de orde als dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt. Erfgenamen zijn in de regel niet betrokken bij de rechtshandeling om een testament op te stellen. Hun belangen zullen meegewogen moeten worden. Dat is dus anders dan Bernard Schols en andere estate-planners graag willen. Zij willen de erfgenamen buitenspel zetten, hen zelfs de toegang tot de rechter ontzeggen. Gaat het om nietige bepalingen in een testament na overlijden van de testamentmaker, zijn er alleen maar belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling waren betrokken. Op grond van de wet kan beoordeling of conversie van een nietige testamentaire bepaling mogelijk is, daarom alleen van geval tot geval plaatsvinden. Als de wettelijke regels door iedereen worden aangehouden, kan er geen sprake zijn van een algemeen beginsel dat er een erfrechtelijke verplichting tot conversie zou bestaan. Zoals Schols in zijn latere dissertatie poneert. Voorts doet Schols het voorkomen alsof art. 4:171 BW een zelfstandige andere uiterste wilsbeschikking is, dan die voor het testamentair bewind. Maar dat is art. 4:171 BW niet. Het artikel biedt de mogelijkheid bij ‘uiterste wil’, dat betekent hier ‘in een testament’, een nadere regeling te geven voor de bevoegdheden en verplichtingen van de uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind.

► zie: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

Daarom kunnen de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer, en de verplichtingen minder ruim zijn dan in de voorgaande artikelen geregeld, maar ze moeten wel allemaal binnen de grenzen blijven van de uiterste wilsbeschikking waarbij het bewind is ingesteld. Dat heeft wetgever herhaaldelijk verklaard. Schols doet het voorkomen, alsof wetgever dit beginsel tijdens de laatste fase van het decennialange traject van het wetsontwerp heeft losgelaten. Dat blijkt echter niet uit de authentieke Kamerstukken.

► zie: Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind

Twee maanden na publicatie van het WPNR-artikel over de verdelende bewindvoerder, stapt Schols uit het notariaat om zich volledig toe te leggen op de estate planning, een in de negetigerjaren binnen de bankenwereld ontwikkelde tak van advisering met als uitgangspunt belastingvermijding middels schenkingen, fiscale constructies en testamentaire vermogensoverdracht. Volgens Schols werken de mensen in deze branche in de regel met ‘zeer creatieve oplossingen‘ en zijn ze ook gewend om een stapje verder te gaan (flexibiliteit) dan de reeds gebaande erfrechtelijke paden.⁹ Anders dan het beroep notaris, is het beroep estate planner volledig ongereguleerd. Beoefenaren hoeven niet over enige opleiding of ervaring te beschikken; de adviezen hoeven juridisch of fiscaal niet juist te zijn. Broer Freek Schols en boezemvriend Wouter Burgerhart nemen dezelfde beslissing en stappen uit het gereguleerde beroep kandidaat-notaris over in de vennootschap.¹⁰

Prof. dr. mr. A.H.N. Stollenwerck (VU) analyseerde de modelregeling voor een verdelende bewindvoerder en concludeerde dat er juridisch-inhoudelijk hoge drempels zijn om de constructie ooit voor rechtsgeldig te kunnen houden. Hij waarschuwde de notaris met zelf geknutselde bepalingen te ver voor de rechter uit te lopen.¹¹ Ook de hoogleraren mr. W.M. Kleijn en mr. W.G. Huijgen (UL) hebben stevige kritiek, juridisch goed gefundeerd. Prof. Pim Huijgen roept de notaris naar eer en geweten op, in beginsel geen medewerking te verlenen aan het creëren van een afwikkelingsbewind met zelfstandige bevoegdheid tot verdeling voor de bewindvoerder, zoals gepresenteerd door Schols.¹²

► zie: Verdeling door de executeur-bewindvoerder? Prof. mr. W.G. Huijgen (2004) voor het artikel
► en: Verdeling door de executeur-bewindvoerder? van prof. Pim Huijgen (2004). Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols

In 2006 was er één rechtbank die een situatieve verdelingsbevoegdheid voor rechtsgeldig hield. Op basis van de parlementaire geschiedenis.¹³ Daarop schreef Stollenwerck een kort artikel dat hij nu weinig bezwaren voor de notaris ziet om de constructie in testamenten op te nemen.¹⁴ Stollenwerck bespreekt het onderwerp hier in het kader van de notariële plichtenleer (deontologie). Daarmee gaf Stollenwerck geen inschatting over de houdbaarheid van het model bij het hoogste rechtscollege.

De bedenker van het model verdedigt december 2007 met goed gevolg zijn promotieonderzoek over de uiterste wilsbeschikking Executeurs, en behandelt in een afzonderlijk hoofdstuk het denkmodel executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid te verdelen.

In zijn dissertatie komt Schols tot erkenning van alle belangrijke en wezenlijke kritiekpunten die zijn aangevoerd tegen rechtsgeldigheid van testamentaire bepalingen voor een zelfstandig verdelende afwikkelingsbewindvoerder

Promotor is erfrechtelijk spraak- en smaakmaker Van Mourik, de manuscriptcommissie kent een sterbezetting.¹⁵ De grootste bezwaren en erkenning ervan kort op een rijtje:

° strijd met gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen uit het erfrecht

p. 425: “Erflater kan (in Duitsland, red.) blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4 42 BW, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden, zou de gedachte kunnen zijn. Een echter, op het eerste gezicht, niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking dient zo veel mogelijk geconverteerd te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. De aanzuigende werking van het erfrechtelijk gesloten stelsel brengt dat met zich. Dit biedt perspectieven Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem.”
Deze algemeen en stellig geformuleerde opinie wordt niet onderbouwd.¹⁶

° strijd met gesloten stelsel goederenrecht – denkmodel is gebaseerd op fiduciaire eigendomsoverdracht / een ‘eigen recht‘

p. 12, noot 39 – “Meteen komt de gedachte op dat daar waar vertegenwoordiging ’tekortschiet’ om het wezen van de executeur handen en voeten te geven er behoefte is aan het bekleden van de erfrechtelijke tussenpersoon met (afgeleide fiduciaire) eigendom.”;
p. 23 – “Als men zich ‘inleest’ in de meer rechtshistorische werken over de positie van de executeur door de eeuwen heen, is het gevoel dat als een gemeenschappelijke noemer blijft hangen, althans in ieder geval bij mij, dat er (…) behoefte is om de executeur de broodnodige macht te geven. Dit gebeurt in de vorm van een ‘dual ownership’ (erfgenamen én executeur) of zo men wil ‘Treuhandgedachte’ (fiduciaire eigendom) met vanzelfsprekend allerlei varianten hierop, waar de ene keer meer de nadruk ligt op vertegenwoordiging en de andere keer meer op (het afsplitsen van) eigenaarsbevoegdheden.”;
p. 66 – “Er is bij een executeur nu eenmaal naast de vertegenwoordigingsgedachte grote behoefte aan ‘eigen recht’. (…) Is er behoefte aan nieuwe dogma’s om tot een eenvoudige en werkbare oplossing in de kwestie vertegenwoordiging op basis van fiducia te komen?”;
p. 74, 75, 76 – Theorie Schols is gebaseerd op middeleeuwse rechtsfiguur Treuhand (daar gold zakenrechtelijke werking, red.) en de fiduciaire positie van de Anglo-Amerikaanse executor.¹⁷
p. 84 – de almachtige executeur heeft ‘een vleugje fiducia’ nodig.

° strijd met dwingendrechtelijk beginsel van de saisine

Het Scholsiaanse denkmodel gaat uit van een in het Nederlands recht niet bestaande overgangsfase gelegen tussen overlijden en uiteindelijke verdeling van de nalatenschap, waarmee de gemeenschappelijke eigendom uit de onverdeelde erfgemeenschap in het eigen vermogen van de erfgenamen vloeit. Schols stelt dat er in de praktijk behoefte bestaat gedurende deze fase het eigendomsrecht van erflater voort te laten leven in de handen van een door hem of haar bij testament aangewezen vertrouwenspersoon. Vergelijkbaar met de middeleeuwse rechtsfiguur uit het Rooms-katholiek kerkrecht, de exécuteur-testamentair of de Treuhand (ook wel Salman) uit het oud-Germaanse recht. Het denkmodel van Schols betreffende de erfrechtelijke verbintenis, is gebaseerd op het bestaan van een ” quasi-saisine“. Schols doet voorkomen, door een onwetenschappelijke stelligheid in formuleren en een toonzetting van volstrekte zekerheid, alsof dit een bestaand Nederlands fenomeen is. Schols schrijft:
p. 121 – “De door erflater bij de ‘volmacht’ gegeven instructies, gelden niet alleen voor de executeur, maar dienen zoals hiervoor gezien op basis van de quasi-saisine door de erfgenamen opgevolgd te worden. De erfgenamen treden slechts in de voetsporen van de erflater. De aanwezigheid van erflater doet zich binnen de rechtsverhouding nog gevoelen na zijn overlijden.“

Maar Nederland kent geen quasi-saisine en door erflater bij testament gegeven instructies kunnen niet tornen aan de zakenrechtelijke eigendomsoverdracht van erflater op de erfgenamen, die bij overlijden dwingendrechtelijk van rechtswege plaatsvindt. Het goederenrecht kent geen eigendomsoverdracht die plaatsvindt op grond van andere testamentaire bepalingen dan die van de erfstelling. Juristen Nederlands recht horen te weten dat het Nederlands goederenrecht een gesloten stelsel is (‘numerus clausus‘) en er rechtsgeldig geen eigendomsoverdracht kan plaatsvinden op een manier die niet in de wet is genoemd. Het goederenrecht voorziet niet in het overdragen van de exclusieve eigenaarsbevoegdheid, om in unanimiteit met de andere deelgenoten de goederengemeenschap te delen. Laat staan dat het goederenrecht de mogelijkheid biedt, dit eigendomsrecht bij alle deelgenoten weg te nemen en in handen te leggen van één persoon.

Zijn in een testament verdelingsinstructies gegeven, staat het erfgenamen vrij deze te volgen, maar ook om ze niet te volgen.

Als de babyboomers gaan sterven, komt er een golf erfenissen aan. Met een flink hogere gemiddelde waarde dan voorheen, door de exorbitant gestegen onroerend goed prijzen. Het is van groot maatschappelijk belang dat voorlichting en onderwijs over het erfrecht een meer neutrale en onafhankelijke basis krijgt. Dat de algemene beginselen van het erfrecht en verdere vermogensrecht goed worden onderwezen. ¹⁸

° denkmodel verdelende afwikkelingsbewindvoerder is onder huidig recht niet toegelaten op grond van fiduciaverbod

p. 152, noot 150 – “A.A.VAN VELTEN, Boekbespreking.WPNR (2007) 6708, p. 374 wees er recentelijk nog op dat dual ownership niet is toegestaan (art. 3:84 lid 3 BW), maar dat dit begrip toch door de wetgever kan worden geïntroduceerd, zoals onder meer bij de invoering van de kwaliteitsrekening.”

In de slotbeschouwingen maakt Schols nog eens duidelijk dat het huidige Nederlands recht geen mogelijkheden biedt om het denkmodel rechtsgeldig in te zetten. Hij hoopt er echter op dat het ‘gesloten denken’ van het Nederlands goederenrecht in de toekomst onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’ zal toe groeien naar een ‘open denken’ zoals we kennen in het verbintenissenrecht.

Twee maanden na succesvolle verdediging van de dissertatie publiceert Stollenwerck een kort artikel met daarin twee zinnen die min of meer uit de lucht komen vallen, c.q. gebakken lucht lijken te zijn:

In de literatuur is uitvoerig gediscussieerd over het antwoord op de vraag of art. 4:171 BW zo kan worden uitgelegd dat de erflater aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen beschikkingshandelingen te verrichten, in het bijzonder de bevoegdheid tot verdelen van de nalatenschap. De heersende leer en de rechtspraak(11) beantwoorden die vraag bevestigend, zodat de erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de erfgenamen en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken over de goederen van de nalatenschap.

Op welke publicaties de mening is gebaseerd dat geconcludeerd kan worden tot een heersende leer, en dus of het om een maatschappelijk breed gedragen idee gaat, wordt niet nader besproken. Bij het stellige ‘de rechtspraak’ verwijst Stollenwerck naar welgeteld één vonnis, Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, Notafax 2006 243.

Maar om dat soort ‘haarkloverij’ lijken brede lagen binnen het notariaat niet te malen. De constructie wordt op veel websites, in voordrachten en adviesgesprekken aangeprezen en vaak gebruikt in testamenten. Meestal zonder voor te lichten over het drijfzandkarakter ervan. Keuzeblokken voor een driesterrenexecuteur waren aanvankelijk alleen opgenomen in modellenboeken van KNB en Van Ewijk-ScholsBurgerhartSchols.¹⁹ Inmiddels doen alle modellenboeken mee.

Bernard Schols wordt benoemd tot deeltijdhoogleraar Successierecht (0,3 fte) en publiceert sindsdien artikelen over de verdelende driesterrenexecuteur met inhoudelijk een hoog repeteergehalte. Steeds vanuit het eenzijdige standpunt dat inperking van de eigendomsrechten van erfgenamen noodzakelijk is om een vooraf gemaakt estate-plan uit te kunnen voeren, om de overheid buiten de deur te houden (daarmee bedoelt Schols de rechter) en om ook met ‘lastige’ erfgenamen tot een goede afwikkeling te komen. Het eenzijdige standpunt maakt dat dit soort werk niet als wetenschappelijk kan gelden.

In 2009 wordt het tweedelige WPNR-artikel uit 2004 van Schols nogmaals gepubliceerd.²⁰ Dus de kritische kanttekeningen die Schols zelf bij de modelregeling geeft, zijn driemaal gecommuniceerd, in verschillende rechtssferen: vaktechnisch als notaris onder vakgenoten, rechtswetenschappelijk voor een academisch forum, en fiscaal dogmatisch, als hoogleraar Successierecht.

Sindsdien heeft zich geen bestendige hogere rechtspraak ontwikkeld, met een algemene rechtsnorm die erop wijst dat er bepaalde feiten en omstandigheden kunnen zijn waaronder een door Schols in eerste instantie voor nietig gehouden rechtshandeling, na uitvoer van de onredelijkheidstoets uit art. 3:42 BW, daadwerkelijk tot conversie zou kunnen voeren, of niet. Zoekopdrachten in de databank van de Raad voor de rechtspraak leveren als voorlopig beeld dat er geen vonnissen of arresten op dit specifieke onderwerp zijn, waar tot conversie is besloten onder toepassing van de onredelijkheidstoets.²¹

Sindsdien is geen promotieonderzoek verricht dat tot wezenlijk andere bevindingen komt.

Wel blijkt steeds weer uit artikelen binnen het onderwijs- en studiegebied Notarieel recht, dat er onder hoogleraren wel degelijk andersdenkenden blijven bestaan. Prof. mr. J.M. van Mourik (RU) schreef dat testamentaire bepalingen met bevoegdheden voor de bewindvoerder binnen het juridisch kader van het bewind moeten blijven.²² De professoren Burgerhart en Verstappen (RUG) schrijven dat de afwikkelingsbewindvoerder in goederenrechtelijk opzicht buiten de nalatenschap staat (hij vertegenwoordigt immers de erfgenamen).²³

Er zijn verschillende lagere rechters die – zonder specifieke motivering – verwijzen naar ‘de heersende leer’ en op grond daarvan de buitenwettelijke bepalingen voor rechtsgeldig houden. De eigendomsrechten van erfgenamen zouden voldoende zijn beschermd door enkele waarborgen in de wet en door het feit dat afstammelingen de erfenis kunnen verwerpen en een beroep kunnen doen op de legitieme portie. Geen rechter brengt de nuance aan, dat de heersende leer alleen maar in de beroepsgroepen notariaat, estate-planning en executeursbranche bestaat.

Een heersende leer binnen het notariaat kan echter niet gezien worden als algemene rechtsovertuiging, aldus wetgever bij behandeling van het wetsontwerp erfrecht:²⁴

De ondergetekende meent echter niet dat het oordeel van de commissie Erfrecht (van de beide notariële broederschappen, red. ) ook het laatste woord kan zijn voor de bepaling van de rechtsovertuiging.

Buiten het notariaat en in de maatschappij worden langzaam punten van kritiek zichtbaar, met als centrale vraag: hoe is het mogelijk dat eigendomsrechten van erfgenamen kunnen worden ingeperkt zonder een wettelijke regeling, uitgevaardigd in het algemeen belang. Hoe is het mogelijk, dat een willekeurige derde zonder opleiding of de benodigde kennis en ervaring, beroepsmatig de erfenis van anderen kan beheren? Zonder toezicht, zonder praktische waarborgen.²⁵

De verwachting die Schols in zijn dissertatie uitte, dat het gesloten stelsel van het Nederlands goederenrecht onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’ toe zal groeien naar een ‘open denken’ zoals het verbintenissenrecht kent, had in 2020 nog niet plaatsgevonden. Dat is af te leiden uit een conclusie van (nu) prof. A.E. de Leeuw in haar dissertatie ‘Scheiding van eigendom en zeggenschap in de familiesfeer’.²⁶ Bij testamentair bewind is sprake van een volledige overgang van eigendom van erflater op de erfgenamen, zowel de economische als de juridische eigendom. Testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’, aldus De Leeuw. Twee andere dissertaties leren dat een trustachtige rechtsfiguur moeilijk inpasbaar is in het Nederlandse rechtssysteem en juridisch pas tot leven zal kunnen komen door nieuwe wetgeving.²⁷

Dat de Hoge Raad dit waagstuk ooit ‘op eigen houtje’ aan zal gaan, is op basis van deze dissertaties eerder niet dan wel te verwachten. Maar dan moet het wetenschappelijk werk wel onder de aandacht gebracht worden van de rechterlijke macht, in de context van de aanhoudende discussie over de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. En daar schort het aan. Het vakgebied erfrecht wordt alleen nog onderwezen en bestudeerd binnen de universitaire beroepsopleiding notariaat, ‘Notarieel recht’ genoemd. Binnen het notarieel recht worden kritiekpunten niet helder aangesproken en niet gedoceerd. Één studieboek is tegenwoordig overheersend, dat onder redactie van Van Mourik. Daarin wordt de praktijkconstructie van de verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder doodleuk beschreven als een goed instrument om erfgenamen monddood te maken bij afwikkeling van een erfenis. Het narratief uit de pen van Stollenwerck, dat sprake zou zijn van een heersende leer, werd in 2015 door een kandidaat-notaris overgenomen in een artikel gepubliceerd in het Tijdschrift Erfrecht.²⁸

Desalniettemin. Er is geen arrest van de Hoge Raad waarin tot rechtsgeldigheid is besloten van testamentaire bepalingen die bevoegdheden van erfgenamen inperken die ze krachtens erfrecht hebben. Er is wel een arrest waarin wordt overwogen dat aan testamentaire bepalingen geen rechtskracht kan worden verleend wanneer ze zulke bevoegdheden inperken.²⁹ Evenmin is er nieuwe wetgeving. Het is daarom de vraag of er op de praktijkvloer zonder meer van kan worden uitgegaan dat een afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig mag verdelen. Niet alleen de rechter heeft ambtshalve te toetsen aan internationale verdragsnormen, wellicht ook de notaris in de functie van publiek ambt.

De Anglo-Amerikaanse trust is gebaseerd op vertrouwen en is een veelvuldig toegepaste rechtsfiguur in de internationale financierings- en estate planningspraktijk. Een insteller, de settlor, vertrouwt goederen toe aan een trustee, die deze gaat beheren ten behoeve van één of meer beneficiaries, of ter verwezenlijking van een bepaald doel. De trust wordt onder meer gebruikt om familievermogen te beschermen en aan de volgende generatie over te dragen, risicovol beleggen te faciliteren, ondernemingsvermogen op een door de huidige eigenaren gewenste manier ‘veilig te stellen’ of het beheer van privé pensioenvoorzieningen.³⁰

Kritiek geuit door Vegter en Huijgen ter zake het fiduciaverbod, wordt door Schols in een bedrijfsnieuwsbrief van zijn firma ScholsBurgerhartSchols communicatief geframed als ‘Leidse schijnaanval’.³¹ In academische omgeving erkent Schols echter de validiteit van de aangevoerde argumentatie.³² Iets wat velen moet zijn ontgaan.
Ook lijkt niemand te zijn opgevallen dat het artikel over de vermeende Leidse schijnaanval een schijncitaat bevat. Daardoor lijkt het voor lezers alsof er onder het oude recht een heersende leer zou zijn geweest die vergelijkbaar is met de theorie van auteur Schols (c.q. ScholsBurgerhartSchols).

LET OP! Bij opzoeken en nalezen van de langere tekst waaruit werd geciteerd, blijkt dat niet de heersende leer is geciteerd, maar de daarvan afwijkende mening van Van der Ploeg. Was daadwerkelijk uit de heersende leer geciteerd, had conclusie van het EstateTip-bericht moeten luiden dat de kritiek uit Leiden steekhoudend is.³³
► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols, met schijncitaat

Toch blijft Schols, ook als spreekbuis voor notariaat en estate planning, pleiten voor inzet van deze hybride dictatoriale kunstfiguur in testamenten en in de afwikkelpraktijk. De doelstelling is, bij afwikkeling en verdeling van nalatenschappen de erfgenamen “nagenoeg monddood te maken” en hun eigendomsrechten “te doen verstikken”, door de executeur de “broodnodige macht” te geven die in het oude recht ontbrak en in het huidige recht onvoldoende is toegevoegd, aldus woordelijk Schols.³⁴ En Schols communiceert zonder omhaal, haaks op de eigen wetenschappelijke bevindingen, dat de driesterrenexecuteur zelfstandig mag verdelen wanneer dat met de juiste bewoordingen is bepaald in een testament.

Binnen de rechtssfeer van het notarieel recht en de estate planning is – en wordt – gediscussieerd over de vraag of een testamentaire bevoegdheid tot zelfstandig verdelen überhaupt ooit tot conversie zal kunnen komen. Bijzonder hoogleraar Perrick en Bernard Schols menen van wel. Prof. mr. Freek Schols, zakelijk partner van Bernard Schols, meent dat er technisch-juridisch weinig haken en ogen zijn, maar begrenzingen op z’n plaats moeten worden geacht.³⁵ F. Schols baseert dit op een kort, buiten samenhang geplaatst citaat uit vijftig jaar parlementaire geschiedenis, dat de bewindvoerder de bevoegdheid kan worden toegekend zelfstandig te beschikken, en hij steunt het op het vermeende bestaan van een ‘erfrechtelijke conversieplicht‘. Vegter, Huijgen en Stollenwerck menen van niet, waarbij Stollenwerck meent dat de notaris vanuit de ‘plichtenleer’ driesterrenbepalingen wel mag opnemen in testamenten, wat een andere discussie is. Mellema-Kranenburg en Van Mourik bezien het genuanceerd, ‘situatief’: beschikken kan binnen het kader van beheer, afhankelijk van de omstandigheden. De Leeuw gaat uit van een beheersregeling die dient te worden opgeheven, als rechthebbende aantoont zelf in staat te zijn te beheren.

In 2013 meent kandidaat-notaris Maasland in het Tijdschrift Erfrecht dat gesproken kan worden van een ‘heersende leer’. Hij vermijdt een omschrijving te geven van wat hij onder ‘heersende leer’ verstaat, en of daar enige rechtsvormende kracht aan kan worden gegeve,n wanneer dit binnen een enkele beroepsgroep speelt, met eigenbelang bij de leer zoals deze heerst. Het artikel werkt evenmin de twee losstaande vraagstukken van de plichtenleer en het materiële recht uit en het wekt de indruk dat sprake zou zijn van een maatschappelijk breed gedragen opvatting. Ten onrechte, de artikelen waarop de beroepsman zijn conclusie baseert, betreffen nagenoeg zonder uitzondering auteurs uit notariaat en estate planning.³⁶

Als achtergrond voor lezers. De estate planner heeft een almachtige executeur nodig om geadviseerde ingewikkelde belastingvermijdende testamentaire constructies – waarmee ze hun geld verdienen – na overlijden uitgevoerd te krijgen.³⁷

Wel zijn argumenten die tegen rechtsgeldigheid pleiten, van het toneel verdwenen. In de loop der jaren is de analyse die Schols in zijn dissertatie uitvoerde over de rechtsgeldigheid van een testamentaire driesterrenconstructie, met de conclusie dat testamentaire aanwijzingen tot verdeling in eerste instantie nietig zijn en de verdeling niet aan een derde kan worden opgedragen, van het erfrechtelijk toneel verdwenen. Zowel op de werkvloer als in onderwijs, cursussen, vaktijdschriften, lezingen, interviews en populaire media. Evenals de notie dat het om een notariële modelregeling gaat en niet om geldend recht. De doelstelling die Schols aan de constructie ten grondslag legt, om met dergelijke bepalingen de eigendomsrechten van – een minderheid van – erfgenamen in te perken, is nooit onderwerp van discussie geweest en evenmin het aspect dat de modelregeling met name wordt gebruikt om estate-planningsconstructies na overlijden ten uitvoer te leggen. Estate planning is er in de regel niet op gericht in het algemeen belang zoveel mogelijk erfbelasting aan de gemeenschap te laten, maar in het private belang zo weinig mogelijk erfbelasting af te dragen. Het is nooit aan de orde gesteld of conversie voor onredelijk moet worden gehouden jegens de erfgenamen. Evenmin is gewezen op het spanningsveld dat is gelegen in beantwoording van de vraag of voorrang dient te worden verleend aan de interpretaties van ScholsBurgerhartSchols & followers, of aan doel en strekking van de wettelijke bepalingen, zoals mede blijkt uit de parlementaire geschiedenis, in samenhang met de gesloten stelsels van goederenrecht en erfrecht en de saisineregel (leerstuk van de ‘fraus legis‘).

Essentiële zwakheden van de modelregelingen en de vele vragen die ze oproepen wanneer men het denkmodel vanuit een bredere optiek bekijkt dan die van estate planning, notariaat en beroepsexecuteur, zijn de afgelopen vijftien jaar in onderwijs en literatuur notarieel recht en estate planning als door toverhand uit het zicht geraakt, dan wel met zachte hand onder het tapijt geveegd.³⁸ Tegelijkertijd wordt de eenzijdige mening dat de modelregelingen bruikbaar zijn in een modern testament in de hoofden en harten van consumenten geplant – met gebruikmaking van verfijnde marketingtechnieken.³⁹

‘ALICE, ALICE, WHO THE F*** IS ALICE‘
schreeuwt in vette letters van de ’theaterbrochure’
“Ik realiseerde me hoe muziek emoties kan versterken
en complexe boodschappen makkelijker begrijpelijk kan maken.”
“Muziek heeft de kracht om emoties los te maken, verhalen te vertellen en mensen te raken.”
“Op het hoogtepunt zingt de hele zaal in koor:
“Alice, Alice, who the F*** is Alice!”,
waardoor de boodschap op een onvergetelijke manier blijft hangen.”⁴⁰

Actueel (2024) geeft ChatGPT als samenvatting over dit onderwerp:

“In zijn dissertatie bespreekt Bernard Schols de huidige situatie in het Nederlands erfrecht met betrekking tot de rol van erfgenamen en de functies van executeurs en afwikkelingsbewindvoerders. Enkele belangrijke punten die hij aanstipt zijn:
1. Erfgenamen en Eigendomsrecht: Schols legt uit dat erfgenamen pas volledig eigenaar worden van de erfenis na de afwikkeling. Tot dat moment kunnen hun rechten en plichten beperkt zijn, afhankelijk van de rol van de executeur of afwikkelingsbewindvoerder.”

Omdat AI-zoektechnologie alle online vrij beschikbare informatie doorzoekt voor het samenstellen van antwoorden, kan dit als indicatie worden genomen voor het denken in Nederland over de rechtskracht van de modelregeling voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder met verdelingsbevoegdheid. Een schrikbarend onjuiste voorstelling van zaken, want Schols geeft in zijn dissertatie duidelijk aan dat dit een door hem en het notariaat / de estate planning gewenste situatie is, maar in het huidige Nederlands recht nog niet is toegestaan (fiduciaverbod). Op de werkvloer wordt door de notaris als zakelijk dienstverlener en in de uitoefening van het publiek ambt, over het algemeen echter wel gehandeld vanuit het eenzijdige perspectief die de heersende leer binnen de beroepsgroep kenmerkt. Ook de NOVEX-executeur werkt in eerste instantie vanuit deze ongenuanceerde voorstelling van zaken.⁴¹

Dit artikel plaatst de rechtswetenschappelijke benadering terug in de schijnwerpers en legt hand aan de ploeg.

Er is op hoog juridisch niveau een voor getrokken in ongeploegd land. Het zijn enkele puntige kanttekeningen die de plv. PG bij het parket van de Hoge Raad plaatst bij de binnen het notariaat heersende leer in zijn conclusie van 9 juni 2023. In een cassatieberoep over de al dan niet rechtsgeldigheid van bij testament aan de executeur gegeven bevoegdheid te verdelen.⁴²

LET OP – Is een erfgenaam of andere belanghebbende het er niet mee eens dat bij de afwikkeling een bewindvoerder verdelingshandelingen verricht, dat een democratieclausule wordt uitgevoerd, of dat eigendomsrechten van de erfgemeenschap op een andere manier worden ingeperkt, kan een beroep worden gedaan op de nietigheid van de betreffende testamentbepalingen. Doe dit niet op eigen houtje, vraag advies aan een ter zake kundig advocaat die niet ook zelf als executeur optreedt en die kan denken vanuit het vermogensrecht en de grondrechtencatalogus. Let erop dat de advocaat de nietigheid uitvoerig beargumenteert, zie hierna. Dit staat niet in de wet, maar het heeft in de praktijk uitgewezen effect te sorteren. Een notaris gaat zover als hij/zij denkt te kunnen gaan, zonder in de problemen te komen op het gebied van beroepsaansprakelijkheid. Stukken die officieel opgesteld en betekend zijn, zijn moeilijker te ontkennen dan een email. Verder kan zo’n document worden ingeschreven bij de openbare registers zoals het kadaster, bij goederen uit de nalatenschap, zodat ook anderen kennis kunnen nemen van een mogelijk probleem en ze niet zonder meer te goeder trouw kunnen handelen als ze een goed van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder kopen.

Van de nietigverklaring kan een akte worden opgesteld die per aangetekende post naar belanghebbenden en betrokkenen gaat, en die bij de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en boedelnotaris officieel wordt ‘betekend’ en vervolgens wordt ingeschreven in de relevante registers. Is niet iedereen het daarmee eens, ga dan in gesprek, of bekijk of een goede in het erfrecht gespecialiseerde mediator kan helpen om de problemen op te lossen. Wordt geen oplossing gevonden in overleg kan men berusten. Zo niet, moet uiteindelijk aan de rechter een verklaring van recht worden gevraagd of sprake is van nietigheid. De vordering kan alleen kans van slagen hebben wanneer deze uitgebreid wordt beargumenteerd, en punt voor punt bespreekt waarom een vaker door rechters gebruikte algemene overweging voor niet valide wordt gehouden.

Zorg ervoor dat er een (voorlopige) boedelbeschrijving is en dat roerende goederen in de nalatenschap in bezit zijn genomen door de erfgenamen (bij bank- en effectenrekeningen en auto door overschrijving op naam van de erven); dat onroerende- en registergoederen in de openbare registers zijn overgeschreven en doorlopende contracten zijn overgeschreven van erflater op de erven. Laat u niet afwimpelen door een notaris of executeur dat dit overbodig of onnodig werk is. Het is in de praktijk moeilijker voor een derde om rechtshandelingen te verrichten namens de erflater (de theorie van Schols), als de goederen op de erven overgeschreven zijn.⁴³ Een notaris die niet wilde meewerken aan inschrijving van alle relevante informatie in de registers, kreeg na een klacht als maatregel een berisping opgelegd en een boete van 5000,- euro.⁴⁴ Treuzelt de executeur met de boedelbeschrijving, kunt u er zelf aan beginnen. Niemand heeft het recht u toegang te weigeren tot de administratie, panden, auto en dergelijke.⁴⁵

Werk niet mee aan rechtshandelingen die nodig zijn voor goederenrechtelijke overdracht van goederen en gelden uit de erfgemeenschap aan derden en/of erfgenamen. Doe ook dat steeds uitgebreid met redenen omkleed, en overleg de nietigverklaring. Helaas gaan advocaten zover, om via – dreigen met – een Kort geding erfgenamen tot medewerking te dwingen. Er zijn rechters die daarin meegaan. Ook is een geval bekend waar een executeur een notaris per kort geding dwong om mee te werken aan de levering, terwijl de notaris als visie had dat er geen bevoegdheid voor de executeur was om onroerend goed te verkopen.

Bedenk steeds dat dit alles hoge kosten kan meebrengen als de rechter de nietigheid afwijst. Bedenk ook dat in een rechtszaak over bevoegdheden van de executeur en/of bewindvoerder gekeken wordt naar de feiten en omstandigheden in het specifieke geval en dat deze moeten worden voorgedragen.

Gebruik bij de rechter, die in beginsel lijdelijk is, alle door Stollenwerck, Huijgen en Schols aangedragen kritiekpunten. Voer in ieder geval strijd met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen aan op basis van de analyse van B. Schols in zijn dissertatie.⁴⁶ Voer strijdigheid aan met het gesloten stelsel van het goederenrecht, op basis van de analyses van Speentjes, Stollenwerck, Huijgen en Vegter. Wijs erop dat artikel 4:171 BW niet een separate uiterste wilsbeschikking is en ook niet schrijft dat bevoegdheden en verplichtingen bij ‘uiterste wilsbeschikking’ (dat wil zeggen met erfrechtelijke werking) nader kunnen worden bepaald. Er is dus geen goederenrechtelijke werking. Voer aan dat wat Stollenwerck (2008) en kandidaat-notaris Maasland (2013) als ‘heersende leer’ bestempelen, de heersende mening was binnen notariaat en estate planning, ingegeven door het standpunt dat een executeur meer macht moet krijgen dan de wet noemt. Het gaat bij deze ‘heersende leer’ dus niet om een breed gedragen maatschappelijke mening (rechtsovertuiging’). Voer aan dat mogelijk strijdigheid bestaat met de grondrechten op een ongestoord genot op eigendom en vrije toegang tot de rechter van erfgenamen. Hier hoort de rechter ambtshalve op te toetsen, maar er is (door eenzijdige communicatie dat alles mag en kan) nog geen rechter op gekomen dit te doen. Is in een lagere instantie niet ambtshalve op de grondrechtencatalogus getoetst, voer dit in een hogere instantie aan. Erfgenamen worden door de saisineregel bij overlijden automatisch mede-eigenaar van de nalatenschap. Dit gemeenschappelijk eigendomsrecht valt onder de bescherming van het EVRM.⁴⁷ Is testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang ingesteld, vindt desalniettemin volledige eigendomsoverdracht plaats. En principiële vraag die in België is gesteld, of het naar moderne maatstaven überhaupt mogelijk is dat ruim meerderjarige wilsbekwame erfgenamen die goed in staat zijn de erfgemeenschap zelfstandig te besturen, waarbij meningsverschillen recht van bestaan hebben, op een testamentaire regeling gestoeld beheer moeten dulden.
► zie: Testamentaire bewindsregeling gaat in België onderuit
► zie: Testamentair bewind in België | Korte uitleg
Of dat een derde daartoe bevoegd zou kunnen zijn die daartoe niet is opgeleid
► zie Leden organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

Een erfgenaam of andere belanghebbenden die wil dat de bewindvoerder wel gebruik kan maken van de bij testament gegeven bevoegdheden, kan de rechter dan vragen te beoordelen of de nietige bepalingen kunnen worden geconverteerd in rechtsgeldigheid (art. 3:42 BW). De rechter mag conversie alleen toepassen als dat niet onredelijk is te achten tegenover belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de nietige rechtshandeling betrokken waren, aldus de wet.

_{Hand aan de juridische ploeg.}
_{Kent het Nederlands erfrecht een uiterste wilsbeschikking om bij testament een verdelingsaanwijzing te geven, of verdelingsbevoegdheid toe te kennen aan een ander dan de gezamenlijke erfgenamen? Bij op het moment van overlijden meerderjarige erfgenamen die in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen te behartigen en hebben verklaard de rechten en verplichtingen uit erfopvolging aan te willen treden?}

2. Korte geschiedenis kunstfiguur ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’

De nieuwe wet erfrecht in Nederland, die werd ingevoerd in 2003, bracht een aantal grote veranderingen. Zowel voor de situatie waarin bij overlijden geen testament is gemaakt, als voor de situatie waarin dat wel zo is. De meest ingrijpende verandering in het testamentair erfrecht was de invoering van het stelsel van gesloten wilsbeschikkingen. Sindsdien zijn bepalingen in een uiterste wil (testament) alleen rechtsgeldig voor zover ze onder een van de uiterste wilsbeschikkingen vallen die zijn genoemd in de wet erfrecht of in een andere wet. Het komt er dan niet op aan welke woorden er precies zijn gebruikt, het gaat er om wat erflater bedoelde te willen regelen.

► Zie: Testament maken of erfenis verdelen? Ken het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen!_!

2.1 Beheer over de nalatenschap na overlijden: de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind

Er bestaan sinds 2003 twee uiterste wilsbeschikkingen waarmee in een testament rechtsgeldig iets bepaald kan worden voor het beheer van goederen uit de nalatenschap na overlijden, de eerste heet Executeurs en is er in twee variaties, de executeur met en zonder beheersbevoegdheid, de tweede heet Testamentair bewind en is er in drie variaties, beschermingsbewind, tegengesteld belang bewind en het bewind in een gemeenschappelijk belang. Beide uiterste wilsbeschikkingen bevatten elementen die zich wezenlijk onderscheiden van de oude vergelijkbare beschikkingen ter zake des doods ‘Uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen’ en Bewindvoerder

2.2 Afwikkelingsbewind

Het zogenaamde ‘afwikkelingsbewind’ staat niet in de wet, en er kan ook niet gesproken worden over ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder. In het notarieel jargon wordt het over het algemeen gebruikt als aanduiding voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang dat in een testament wordt ingezet om te komen tot een goede afwikkeling van de nalatenschap – dat is een van de drie bewindsvormen die de wet biedt. Maar met het instellen van een bewind in een gemeenschappelijk belang kan er meer geregeld worden dan het afwikkelen van de nalatenschap. Om een geldig afwikkelingsbewind in te stellen, wordt in het testament bepaald dat er een bewind in een gemeenschappelijk belang wordt ingesteld (1), over alle goederen van de nalatenschap (2), voor de duur van de afwikkeling (3) met als doel de afwikkeling en verdeling voorspoedig te laten verlopen (4).

Het voordeel van het gewone afwikkelingsbewind is, dat de testateur een soort regisseur kan aanstellen die de afwikkeling coördineert en er voor zorgt dat de erfenis ook kan worden verdeeld als niet alle erfgenamen gevonden kunnen worden, als niet iedereen reageert of de erfgenamen er onderling niet uitkomen. De testamentair bewindvoerder mag in de regel niet zelfstandig verdelen – een van de grote misverstanden bij de afwikkeling van erfenissen. Een bewindvoerder die het beheer voert over een gemeenschap, wat een nalatenschap met meerdere erfgenamen is, heeft van wetgever de bijzondere bevoegdheid gekregen zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te dienen. Ook is er de bijzondere bevoegdheid om bij de kantonrechter een machtiging te vragen om te handelen in naam van een erfgenaam die er niet is, niet reageert, of het ergens niet mee eens is. In het laatste geval zullen er zwaarwegende redenen moeten zijn om de mening van de erfgenaam te passeren, omdat deze nu eenmaal mede-eigenaar is van de nalatenschap – dat de meest verstrekkende rechten meebrengt dat men aan een goed kan hebben.

2.3 Notarieel model voor de quasi-wettelijke verdeling met een ‘Teilungsanordnung’

Toen b2b-adviseur estate planning en deeltijdprofessor Bernard Schols nog kandidaat-notaris in een Brabants dorp was, vlak bij de Duitse grens, ging hij zich bezighouden met een variant op het afwikkelingsbewind. Daarbij worden elementen van de Nederlandse uiterste wilsbeschikking executeurs vermengd met die van het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang en aan de bewindvoerder worden bevoegdheden toegekend die uit het Duitse erfrecht komen. Sommige van de Duitse rechtfiguren konden in Nederland tot 2003 wel rechtsgeldig worden ingezet, maar sindsdien niet meer. Motivatie is de afwikkelingspraktijk een modelfiguur te geven gebaseerd op het testamentair bewind die veel macht krijgt, ten koste van de zeggenschap van erfgenamen. Het gaat hier om een brede behoefte binnen het notariaat, waar Schols een exponent van is. Deze turbo-afwikkelingsbewindvoerder kan dan ook de estate-planner, belastingdeskundige of notaris zijn, die bij leven adviseerde over de inrichting van een testament waarmee na overlijden zoveel mogelijk belasting kan worden bespaard.

Deze forse inperking op de eigendomsrechten die erfgenamen bij overlijden op grond van de dwingendrechtelijke saisineregel (art. 4:182 BW) van rechtswege toekomen, zou volgens Schols mogelijk in de toekomst door de rechter afgezegend kunnen worden, indien de testamentaire bepalingen zijn gestoeld op de artikelen 4:153 BW en 4:155 lid 3 BW in combinatie met art. 4:171 BW.

Doelstellingen, juridische grondslagen en zwakke plekken aan de constructie presenteerde Schols in 2004 in een tweedelig artikel in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, hèt vaktijdschrift voor het notariaat. Voorpublicatie van wat later in zijn promotie-onderzoek zal blijken te zijn opgenomen.

2.4 Afwikkelingsbewindvoerder: dissertatie Bernard Schols

In 1998 startte Schols met voorbereidende werkzaamheden voor een dissertatie over de executeur naar nieuw erfrecht. Deze zou zo rond de invoering van de nieuwe wet erfrecht klaar moeten zijn, maar dat lukte niet. Daarom werd het belangrijkste stuk voor de notariële praktijk, waar de rest van de dissertatie min of meer omheen lijkt te zijn gebouwd, in 2004 alvast in WPNR gepubliceerd. Schols had toen beroepsmatig net een enorme sprong gemaakt van een langdurig kandidaat-notarisschap in kleine dorpen, naar notaris in een middelgrote stad. Dat hield hij echter niet langer dan twee jaar vol. Midden 2004 vestigde hij zich als vrije adviseur ‘estate-planning’ en modellenboekmaker. December 2007 werd de dissertatie van 600 pagina’s alsnog met succes verdedigd. Nu worden uitgangspunten, doelstellingen, juridische fundering en zwakheden van de modelregeling veel duidelijker. Althans, voor mensen die de dissertatie lezen, of de belangrijkste passages er uit. Anderen horen en lezen vanaf het jaar 2009 voornamelijk enkele minimalistische fragmenten uit het epos, samengeklonterd in zo’n zes communicatieve ‘loops’:

er bestaan drie soorten executeurs, de begrafenisexecuteur die de uitvaart moet regelen (een ster), de beheersexecuteur die de erfenis moet beheren en schulden moet voldoen (twee sterren) en de executeur met de meest vergaande bevoegdheden, die de hele erfenis zelfstandig mag afwikkelen en verdelen (driesterrenexecuteur).
de executeur-testamentair is de vertrouwenspersoon van erflater die als zijn vertegenwoordiger na overlijden diens wensen in het testament uitvoert; de tekst van art. 4:42 BW dat de executeur de erfgenamen vertegenwoordigt, wordt niet juist geïnterpreteerd.
de executeur beweegt zich tussen het hiernamaals en het hier en zorgt er in de periode van overlijden tot het rekenplichtig worden tegenover de erfgenamen voor, dat de nalatenschap wordt afgewikkeld en verdeeld, de erfgenamen staan buitenspel.
de sterrenclassificatie voor de executeur is ‘gelegitimeerd’ in 2008 omdat de A-G bij het parket van de Hoge Raad de aanduiding in een conclusie heeft genoemd.
De Hoge Raad heeft de dissertatie in een mijlpaalarrest samengevat in ro 4.2.
Een testament zonder driesterrenexecuteur is geen goed testament.

Wat zegt de dissertatie?

Uit de meer rechtshistorische werken over de positie van de executeur door de eeuwen heen,⁴⁸ is het gevoel dat bij Schols als een gemeenschappelijke noemer blijft hangen, dat er aan de ene kant maatschappelijke behoefte is aan een persoonlijke relatie gebaseerd op vertrouwen tussen erflater en executeur en er aan de andere kant behoefte is om de executeur de broodnodige (sic) macht te geven. Dit laatste gebeurde in de vorm van een ‘dual ownership’ (erfgenamen én executeur) of zo men wil ‘Treuhandgedachte’ (fiduciaire eigendom) met allerlei varianten, waar de ene keer meer de nadruk kan liggen op vertegenwoordiging en de andere keer op (het afsplitsen van) eigenaarsbevoegdheden.

Probleemstelling van het promotie-onderzoek is in het kort: er lijkt een basale maatschappelijke behoefte te zijn, en wellicht een ‘oergevoel’ om met behulp van ‘macht op basis van vertrouwen’ een nalatenschap te mogen en te kunnen afwikkelen, waarbij de ‘(vermoedelijke) wensen’ van de overledene en derhalve primair diens belang centraal staan. Met de executeur als zijn vertrouwenspersoon, niet die van de erfgenamen.

Doorwerking van de eigendomsrechten van de erflater na diens overlijden, zou volgens Schols mogelijk moeten zijn, omdat het vermogen van erflater zich tussen overlijden en verdeling in overgang van erflater naar de erfgenamen bevindt, gedurende welke de executeur alle macht kan worden gegeven.

De saisine zou zich in dit model pas ontvouwen, na afwikkeling en verdeling door de executeur, op het moment dat de gemeenschap is opgeheven en de erfgenamen door de verdeling hun onverdeelde aandeel van de erfenis in het eigen vermogen hebben verkregen (dat is een juridische transactie). De executeur is nu rekenplichtig tegenover de erfgenamen. Aldus de basisgedachte van Schols. Deze manier van denken komt overeen met het common law systeem, dat de saisineregel niet kent. ⁴⁹ Het grondrecht van eigendom dat de erfgenamen van rechtswege bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen, door dwingendrechtelijke werking van de saisineregel, wordt in de 600 pagina tellende dissertatie met geen woord aangestipt.⁵⁰ Nederland kent die regel echter wel en het is opmerkelijk dat Schols aan de spanning die dit juridisch dwingendrechtelijke gegeven oproept, geen enkele beschouwing wijdt.

De vergaande macht van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder uit de denk- en belevingswereld van Schols, maakt Schols mogelijk door hem te beschouwen als vertegenwoordiger van erflater, die na diens overlijden, in zijn plaats, gebaseerd op het hem gegeven vertrouwen, de eigendomsrechten aan de nalatenschap mag uitoefenen en niet de erfgenamen. Die dat op basis van de nu geldende Nederlandse saisineregel mogen. Deze figuur komt uit het Romeinse recht (de fiducia) en was bekend bij Germaanse stammen (de Treuhand). Vanuit dit denkmodel zou een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de erfenis helemaal mogen afwikkelen en verdelen, ook zonder medewerking of instemming van de erfgenamen, zelfs tegen hun wil. Omdat volgens Schols’ persoonlijke opvatting, de eigendomsrechten van de overleden erflater zolang nog zijn te prevaleren boven die van de levende erfgenamen. Een rechterlijke benoeming of goedkeuring na overlijden is niet nodig. Aldus Schols in zijn dissertatie. Deze almachtige executeur zou de bevoegdheid kunnen toekomen op basis van ‘dual ownership’. Hij zou bij wijze van spreken gezien kunnen worden als een kwaliteitsrekening in vlees en bloed.(noot red.: ja, dat staat er echt.)⁵¹. De theorie is gebaseerd op rechtsfiguren uit het Duitse erfrecht, dat sinds jaar en dag de uiterste wilsbeschikkingen Testamentsvollstrecker en Teilungsanordnung kent, die op hun beurt zijn terug te leiden tot het in de vroege middeleeuwen ontstane Rooms-katholiek kerkrecht met de exécuteur testamentaire. Die terug te voeren is tot de Germaanse Treuhand. Nederland kende lange tijd vergelijkbare rechtsfiguren, maar deze zijn met invoer van het nieuwe erfrecht in 2003 door wetgever bewust afgeschaft.

2.5 Benoeming turbo-afwikkelingsbewindvoerder is geen uiterste wilsbeschikking

In een tweedelig artikel in notarieel vaktijdschrift WPNR geeft Schols in 2004 ruiterlijk toe, dat het nieuwe Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking meer kent die aanstelling van een testamentuitvoerder, of het geven van een verdelingsaanwijzing, in een testament mogelijk maakt. Door inzet van het instrument van de ‘conversie’ zouden dergelijke bepalingen echter alsnog rechtsgeldigheid dienen (sic) te verkrijgen. Aldus Schols, ook in zijn dissertatie.⁵² Schols vermijdt gemakshalve de essentiële rechtsvraag, of een Nederlandse rechter in het licht van vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, tot conversie zal kunnen komen, omdat het gevolg daarvan in het algemeen zal moeten zijn, dat dit onredelijk is te achten tegenover de erfgenamen, die als belanghebbenden niet waren betrokken bij de nietige rechtshandeling (voorwaarde die art. 3:42 BW stelt).⁵³

3. Beknopte geschiedenis modelregeling driesterrenexecuteur volgens Schols

Oud notaris Bernard Schols is (mede-)eigenaar van een bundel bedrijven rondom estate-planning en onderwijs in het notarieel recht en erfrecht. Hij schreef als notaris een dissertatie over de executeur, met als promotor professor en notaris Martin Jan van Mourik en werd in 2009 aangesteld als deeltijd hoogleraar Successierecht bij het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen. Met zijn twee langjarige zakenpartners prof. mr. dr. Wouter Burgerhart (tevens beste vriend, zie voorwoord dissertatie) en prof. mr. Freek Schols (tevens broer, zie voorwoord dissertatie), is hij de Nederlandse markt van het erfrechtonderwijs breed en diep gaan beheersen, op meerdere niveaus en voor verschillende doelgroepen. De startblokken lagen bij het mede-auteurschap van het handboek Nieuw erfrecht (1998) en de vele cursussen door het hele land die Schols en Van Mourik daarover gaven.⁵⁴ In de loop der jaren wordt de doelgroep van notaris en notarisklerk stap voor stap uitgebreid. Naar advocaat, belastingadviseur, beroepsmatig executeur en in 2022 op de ‘POE’ zelfs de rechter(!). Nagenoeg iedereen in Nederland wordt al ruim een decennium geschoold door, of onder regie van, de vennootschap ScholsBurgerhartSchols.⁵⁵ Juridisch en ethisch bijtend daaraan is, dat wanneer het om de executeur-afwikkelingsbewindvoerder gaat, niet wordt onderwezen aan de hand van de wet, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en rechtswetenschappelijke discours, maar uit zelfgeschreven nieuwsbrief-artikelen, annotaties en commentaren en onder eigen redactie geschreven handboeken, die op dit onderdeel een onwetenschappelijke benadering blijken te hanteren. Geen afstand, onafhankelijkheid, maar doelbewust ergens naartoe redeneren. Vanuit het notariaat en de universitaire beroepsopleiding ‘Notarieel recht’ bezien, een niet ongebruikelijke manier om ‘wetenschappelijk’ bezig te zijn. Vragen als ‘wat zou mogelijk kunnen zijn’, ‘waar liggen de grenzen’, en ‘hoe zou een notarieel model met buitenwettelijke elementen, uiteindelijk rechtsgeldigheid kunnen verkrijgen’ zijn in dat kader een vrij normale gang van zaken (even buiten beschouwing gelaten wat daarvan gevonden kan worden).⁵⁶

Maar ‘de’ driesterrenexecuteur wordt door Schols al jaren onderwezen en gecommuniceerd als ware het een bestaande erfrechtelijke rechtsfiguur. Er wordt al lang niet meer verteld, dat het om een notariële modelregeling gaat met buitenwettelijke elementen en met als doelstelling de erfgenamen monddood te maken. Vanuit de algemene (rechts-)wetenschap bezien zou deze onderwijsmethode omschreven kunnen worden als het bedrijven van cliëntelisme en belangenbehartiging van beroepsgroepen, niet als wetenschappelijk onderwijs.

► zie: Hoe onafhankelijk en objectief kan turbo-prof Bernard Schols zijn, in onderwijs en wetenschappelijk werk?

In de aanloop naar de inwerkingtreding van de nieuwe wet erfrecht, begon Schols te publiceren over een kunstfiguur die bij de afwikkeling en verdeling van nalatenschappen een hoofdrol zou kunnen gaan spelen en in plaats van de erfgenamen alle macht in handen zou hebben. De benadering is ingegeven door een behoefte die Schols in zijn praktijk heeft opgemerkt, de mogelijkheid te hebben een derde in te zetten bij de afwikkeling van nalatenschappen om deze efficiënter en professioneler te laten verlopen. Deze derde zou er dan ook voor kunnen zorgen dat de nalatenschap zó wordt afgewikkeld, dat er zoveel mogelijk belastingbetaling kan worden vermeden. Om aan deze behoefte uit de beroepspraktijk van notaris en estate planner tegemoet te komen, koos Schols elementen van de in Nederland nieuwe uiterste wilsbeschikkingen ‘Executeurs‘ en ‘Testamentair bewind‘ en van de Duitse uiterste wilsbeschikkingen ‘Testamentsvollstrecker‘ en ‘Teilungsanordnungen‘ en boetseerde daar in zijn notariële werkplaats een model van.⁵⁷ Voor de executeur koos hij de meest vergaande bevoegdheden en minste verplichtingen die de wet biedt, van de bewindvormen koos hij het bewind in een gemeenschappelijk belang, in te stellen over alle goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling (‘afwikkelingsbewind’) en de bewindvoerder dichtte hij de bevoegdheden toe de nalatenschap zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, ook zonder toestemming van de erfgenamen, zelfs tegen hun wil.

Op dit laatste punt gaat het om een afwijking van de wet. Artikel 4:170 BW geeft de bewindvoerder over goederen die zich in een gemeenschap bevinden, de bijzondere bevoegdheden zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen, of plaatsvervangend toestemming van de kantonrechter te vragen als een erfgenaam deze niet verleent.

Nadat de Notariswet het mogelijk maakte dat de notaris zichzelf als executeur mocht laten benoemen in een testament waar hij in de rol van adviseur of van openbaar ambtenaar bij betrokken is, bedacht Schols met kwajongensslimheid voor het model de titel ‘driesterren executeur‘.

Sindsdien bevelen (kandidaat-)notarissen de driesterren executeur aan bij hun cliënten en in communicatie naar de consument. De inhoud is eenduidig: een executeur-afwikkelingsbewindvoerder heeft als enige zeggenschap over de nalatenschap, toegang tot de bankrekeningen, mag geld aan zichzelf overmaken, voorschotten aan de erfgenamen uitkeren, mag kortom ageren als commandeur over de erfenis die anderen in eigendom toebehoort, daarover zelfstandig beschikken en deze verdelen. Zit de op deze manier geïnformeerde consument eenmaal als cliënt aan de bespreektafel van de notaris, wordt aanbevolen de almachtige executeur in het testament op te nemen (om ruzie te voorkomen), en laten testamentadviseurs zichzelf zonder beroepsethische schroom in de functie benoemen, “maar alleen als ik drie sterren krijg”.⁵⁸ De testamentaire modelregelingen bevatten allemaal een ‘open-eind’ bepaling voor beloning van de executeur en zeggen niets over minimaal vereiste vaardigheden en opleiding, of over het toezicht. Toezicht is niet wettelijk geregeld omdat de Nederlandse wet geen algemene regeling voor bewind kent. Er is wel toezicht op het beschermingsbewind dat door de rechter kan worden ingesteld en daar gelden zware eisen aan vakbekwaamheid en bedrijfsorganisatie voor de beroepsmatige bewindvoerder en curator.

Is de testamentmaker overleden, voert het kantoor dat behulpzaam was bij opstellen van het testament, erfgenamen met vaste hand door de afwikkeling, tot en met ondertekening van de door een notaris opgestelde akte van verdeling. Het kroonstuk. Want daarmee legitimeert een erfgenaam alsnog (veelal onbewust) alle eventueel voorgaande buitenwettelijke beschikkingshandelingen van de notaris als afwikkelingsbewindvoerder, die geen goederenrechtelijke werking hadden. Mission accomplished; de rechten van erfgenamen met goed gevolg verstikt. Het notariële monddood-model heeft weer eens zijn kracht kunnen ontvouwen; onder andere door werking op de praktijkvloer van bepalingen in een testament die zeggen dat de executeur-afwikkelingsbewindvoerder mag verdelen, ingebed in een breed communicatie- en educatieoffensief dat zichtbaar wordt aangevoerd door tambour-maître Bernard Schols, maar met sterke en drijvende medewerking van anderen in zijn schaduw. En door medewerking van de individuele notaris aan dat wat beschouwd zou kunnen worden als een algemeen verzuim van het notariaat, de consument volumfänglich te belehren over de erfrechtelijke zwakheden die het model driesterren executeur kent.

Juridisch treurig voorbeeld van hoe vermogensrecht en rechtsvorming niet in elkaar zouden moeten steken, is het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 25 maart 2025 en de door de advocaat van appellante aangevoerde argumenten. Hij noemt zich erfrechtadvocaat, maar komt niet herkenbaar met erfrechtelijk en vermogensrechtelijk steekhoudende argumenten (niet herkenbaar in de uitspraken – of was het de rechter die de argumenten niet goed kon inkaderen?). Hij legt niet uit wat de saisineregel betekent voor de rechtspositie van erfgenamen en zegt niets over een mogelijke schending van grondrechten. Daar hoort de rechter overigens ambtshalve te toetsen.
Ja, het is lastig om buiten de kaders te denken van de binnen het notariaat gesponnen verhaallijnen over de almachtige driesterrenexecuteur.

Belangrijke vraag die gesteld hoort te worden:
Hoe kan een derde zonder eigendomsrechten aan goederen van de nalatenschap eigendomsrechten verkrijgen, die veel verder gaan dan de rechten die deelgenoten van een goederengemeenschap hebben? Deelgenoten kunnen op grond van het algemene vermogensrecht alleen gezamenlijk tot verdeling komen, of elk van hen kan een vordering tot verdeling bij de rechter instellen. Op welk wetsartikel is het recht gebaseerd van een testamentair bewindvoerder, het eigendomsrecht van de gezamenlijke deelgenoten alleen uit te voeren, met hun buitensluiting?⁵⁹

4. Zwakke plekken in de constructie ’turbo-executeur’ van Schols

Wie het WPNR-artikel van Bernard Schols uit 2004 in 2024 terugleest met de mindset dat de driesterrenexecuteur “niet meer is weg te denken uit het erfrecht”, doet een opmerkelijke ontdekking: Schols geeft in het artikel zelf verschillende aanwijzingen dat het model voor een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ of ’turbo-executeur’ zwakke plekken kent. Het WPNR-artikel is in nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen in de dissertatie van Schols, dat december 2007 met succes werd verdedigd.⁶⁰ De tekst voor het WPNR-artikel was ofwel al geschreven, en kan worden gezien als een voorpublicatie (omdat de dissertatie niet erg vlotte en het nieuwe erfrecht inmiddels al een jaar in werking was getreden), of de dissertatie is als het ware om het al bestaande model heen geschreven, of een mengvorm.

Dat voert onherroepelijk tot de conclusie, dat het promotie-onderzoek op dit onderdeel niet waardevrij kan zijn verricht, nu het testamentaire model is ontwikkeld met het vooropgezette doel, de zeggenschap van erfgenamen (beschermd door het grondrecht van ongestoord genot van eigendom), zoveel mogelijk te doen verstikken. Wat een belemmering meebrengt van de uitoefening van rechten die de erfgenamen op grond van het erfrecht hebben gekregen (art. 4:4 BW). Met als rechtvaardiging dat er mee tegemoet wordt gekomen aan een behoefte die in de praktijk is bespeurd. In de dissertatie gaat het om een behoefte die Schols meent te bespeuren bij lezing van enkele belangrijke meer rechtshistorische werken.⁶¹

Voor de niet in de materie ingevoerde lezer, moet hier worden uitgelegd dat het binnen het notariaat niet bijzonder is, wanneer er naar aanleiding van een behoefte die bij de klanten wordt bespeurd, modellen worden ontwikkeld die buiten de lijnen van de wet gaan. De tekst van Schols kan binnen deze ‘eigenwijze cultuur’ in besloten kring worden gekaderd; Schols schreef in 2004 als notaris, voor vakbroeders, in een vaktijdschrift dat alleen in beperkte kring wordt gelezen.

4.1 Deze aanwijzing van Schols dat zijn grondslag voor het model driesterrenexecuteur een zwakke plek kent, is naar onze mening cruciaal:

De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.⁶²

De conclusie brengt mee, dat testamentaire bepalingen die de bevoegdheid de nalatenschap af te wikkelen en te verdelen in handen legt van een andere entiteit dan de gezamenlijke erfgenamen, in beginsel nietig is. Dat schrijft Schols hier niet met zoveel woorden, maar wordt duidelijk uit het vervolg op deze vaststelling. Schols oppert namelijk vervolgens, dat een in eerste instantie ongeldige testamentaire aanwijzing voor de verdeling die is gestoeld op art. 4:171 BW, geconverteerd dient te worden. Maar een in beginsel nietige rechtshandeling kan niet dwingend geconverteerd worden. Hier speelt het leerstuk van de conversie, art. 3:42 BW. Door conversie kan een nietige rechtshandeling worden omgezet in een andere geldige rechtshandeling die er veel op lijkt. Het oordeel is aan de rechter, niet aan de notaris of driesterren executeur. En de rechter moet verplicht van geval tot geval een ‘onredelijkstoets’ uitvoeren. Schols heeft hier ofwel helemaal niet over nagedacht, ofwel hij gaat er van uit dat in alle situaties alle erfgenamen geen belang hebben bij het afnemen van hun eigendomsrechten. Schols toont hiermee, niet echt over kennis en ervaring te beschikken in belangenafweging door de rechter. Pretendeert echter wel er verstand van te hebben, door uit andere rechtsgebieden gejatte begrippen als ‘aanzuigende werking’.

Het kunst- en vliegwerk dat Schols vervolgens levert, om op basis van conversie (art. 3:42 BW) in samenhang met artikel 4:171 BW te komen tot rechtsgeldigheid, staat vermogensrechtelijk en erfrechtelijk op drijfzand.

Bij F.W.J.M. Schols lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking.

Schols doet het voorkomen alsof artikel 4:171 BW de andere uiterste wilsbeschikking zou zijn, waar de nietige aanwijzing tot verdeling zou zijn in te passen, waardoor de bepaling alsnog rechtsgeldigheid zou kunnen verkrijgen.

Maar artikel 4:171 is geen zelfstandige (andere) uiterste wilsbeschikking en wetgever wilde daar ook uitdrukkelijk geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking van maken.⁶³

► Zie uitgebreid: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

Voorts zijn het niet Bernard en Freek Schols, of de notaris en turbo-executeur die tot conversie kunnen besluiten, in tegenstelling tot de Umdeutungsbepaling uit het Duitse BGB, maar de erfgenamen gezamenlijk. Bij meningsverschil kan alleen de rechter besluiten tot conversie.

Is sprake van een verdelingsaanwijzing in een testament die uit gaat buiten de in de wet genoemde bevoegdheden en handelt de bewindvoerder er naar alsof het om een in eerste instantie rechtsgeldige bepaling gaat, moet de rechter in het individuele geval beoordelen of de bepalingen in het testament onder een Nederlandse uiterste wilsbeschikking te brengen zijn. Naar het algemene richtsnoer van de Hoge Raad voor conversie, dient het instrument terughoudend te worden toegepast. De rechter kan er bij het gebruik van bepaalde woorden in het testament toe komen, dat erflater heeft bedoeld een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang in te stellen over alle goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling. Bij de uiterste wilsbeschikking Testamentair bewind zijn door wetgever aan de bewindvoerder enkele bijzondere bevoegdheden toegekend. De testamentair functionaris mag zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in stellen en mag de kantonrechter om vervangende machtiging te vragen als een erfgenaam toestemming voor een rechtshandeling weigert, de persoon onvindbaar is of niet reageert (art.4:170 BW).⁶⁴

In de wettelijke regeling voor de bevoegdheden van een bewindvoerder, wordt niet gerept over verdelingsrijp maken en zelfstandig verdelen als algemene bevoegdheden, dat staat alleen in notariële modelregelingen voor de turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder naar ideeën die Bernard Schols in WPNR en dissertatie opperde. Volgens wet en wetgever zijn zelfstandige beschikkingshandelingen door de bewindvoerder mogelijk, als deze nodig zijn voor het beheer van de nalatenschap. Het gaat om een zogenaamde ‘situatieve handelingsbevoegdheid’ die alleen geldt gelet op de omstandigheden van een bepaalde nalatenschap, in een gegeven situatie.

Bij een afwikkelingsbewind in een gemeenschappelijk belang van alle erfgenamen, zijn afwikkeling en de belangenbehartiging van de erfgenamen gezamenlijk, de algemene kaders die gelden voor een zorgvuldig beheer. Bevat de nalatenschap drie monumentale panden in de grachtengordel, zijn andere beheershandelingen vereist dan bij een nalatenschap met een huurwoning in Venlo. Het zal daarom voor een rechter lastig zijn, om algemene bepalingen in een testament op basis van artikel 4:171 BW, die buiten de grenzen gaan van het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind, te converteren in rechtsgeldige bepalingen. Temeer omdat het wetsartikel voor conversie, art. 3:42 BW voorschrijft, dat de rechter als belangenafweging de vraag moet beantwoorden of conversie onredelijk is te achten is voor belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de rechtshandeling waren betrokken, in dit geval in ieder geval de erfgenamen.

Voor het geval de rechter ertoe komt vast te stellen dat erflater heeft gewild een testamentair bewind in te stellen en de bewindvoerder heeft willen opdragen de nalatenschap (volgens aanwijzingen) te verdelen, dient de rechter bij het oordeel om tot conversie te besluiten meewegen, of het omzetten in een rechtsgeldige rechthandeling onredelijk moet worden geacht tegenover de erfgenamen. Van een erfrechtelijke conversieplicht zoals Schols bepleit, kan dus geen sprake zijn.

In het geval dat de erfgenamen bij overlijden meerderjarig zijn en handelingsbekwaam, en de schulden kunnen worden voldaan of zijn voldaan, zal niet snel kunnen worden geconcludeerd dat de sterke inperking van het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom, die modelregelingen voor een autonoom opererende executeur-afwikkelingsbewindvoerder bewust en gewild voor de erfgenamen meebrengen, redelijk is te achten. Mede bezien in het licht van het in art. 4:4 BW bepaalde ⁶⁵, het richtsnoer van de Hoge Raad, conversie terughoudend toe te passen en last but not least de verplichting normen uit het Handvest van de EU en het EVRM toe te passen bij de toepassing van het Nederlands recht.

Het door Bernard en Freek Schols breed gepropageerde adagium, dat de wensen van erflater doorslaggevend zijn, en als erflater het woord ‘verdelen’ in een testament gebruikt, dat er ‘automatisch’ toe voert dat erflater een afwikkelingsbewind wilde instellen met alle gevolgen van dien, is niet op de wet of wetsgeschiedenis gebaseerd. En het veronachtzaamt het rechtsstatelijke aspect, dat het de rechter is die bepaalt, of ‘alle gevolgen van dien’, ofwel de forse inperkingen op het eigendomsrecht van de erfgenamen, in redelijkheid kunnen intreden.

Het is een persoonlijke opvatting, die blijkens de dissertatie van Schols is gedreven door een streven de macht die erfgenamen op grond van het eigendomsrecht toekomt bij afwikkeling en verdeling van de nalatenschap na overlijden, zoveel mogelijk in te perken ten behoeve van de inzet van professionele bewindvoering.⁶⁶ Wat de wetgever hierover letterlijk zei, verschilt wezenlijk van wat Schols & Schols doen voorkomen als dat wat de wetgever zei en bedoelde:⁶⁷

“_{De zoëven bedoelde leden (van de Commissie voor Justitie, niet parlementsleden. Deze Cie nam ook de vele (ongevraagde) rapporten mee geproduceerd door de notariële broederschappen, red.) verklaarden door de uiteenzetting van de Regering bevredigd te zijn. Zij zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind (…). Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?
De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind}.”

Het adagium dat in rechtspraak en notariaat gehanteerd zou moeten worden is volgens wetgever dus: de wensen van erflater zijn doorslaggevend, voor zover deze stroken met een regeling die in de wet erfrecht of een andere wet is gegeven als uiterste wilsbeschikking. Rechterlijke oordelen die zijn gebaseerd op uitlatingen van Schols & Schols in naslagwerk en handboek, hoeven daarom niet per se in lijn te zijn met wet en wetsgeschiedenis. Een verwonderlijke en zorgwekkende situatie.

**4.2 Tweede zwakke plek is de juridische kracht van een ‘Teilungsanordnung‘ in een Nederlands testament**:

Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. ‘4:1167’ geen goederenrechtelijke werking.

Volgens de wettelijke regeling van het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, kan de afwikkelingsbewindvoerder een verdelingsplan wel voorleggen aan de rechter, ter ondersteuning van een zelfstandig ingediende vordering tot verdeling. In de procedure kan elke erfgenaam worden gehoord.

In (wetenschappelijke) artikelen over de executeur-afwikkelingsbewindvoerder worden deze zinkgaten in de weg van de Scholsiaanse almachtige afwikkelingsbewindvoerder al jaren niet meer aangesproken. Zelfs niet in de helder gestructureerde en goed leesbare conclusie van P-G Wissink in een cassatieberoep in 2023, over rechtsgeldigheid van de mogelijkheid de bevoegdheden van een executeur bij testament uit te breiden tot het verdelingsrijp maken en verdelen van de nalatenschap.

In de paragraaf ‘Juridisch kader’, wordt de inhoud van deel 1 van het WPNR-artikel meermaals gebruikt, maar wordt deel 2, met de zwakke plekken die Schols daar noemt, buiten beschouwing gelaten.⁶⁸ Zo is de algemene beroepshouding in notariaat, de estate planning en executeursbranche, te doen alsof er geen zinkgaten in de weg zitten op weg naar rechtsgeldigheid (eufemistisch bestempeld als ‘heersende leer’), in de zomer van 2023 dus opgeklommen tot het parket van de Hoge Raad. In 2025 is de verwijzing naar een zinnetje uit deze conclusie de motivering van het Hof Den Bosch om de eigendomsrechten van een erfgenaam volledig buitenspel te zetten. De verdelende notaris, voorheen werkzaam op de afdeling Executele en Bewind van een grote internationale Nederlandse bank, doet er haar voordeel mee, ten nadele van een van de mede-eigenaren van de erfgemeenschap.

Het kan als omissie worden beschouwd dat in de conclusie, in navolging van de verhaallijnen van Schols, de twee belangrijkste elementaire zwakheden van de modelregeling niet zijn meegenomen. Ze zijn inherent aan het Nederlands erfrecht en vermogensrecht en kunnen niet opzij worden geschoven door een heersende leer binnen een beroepsgroep of lagere rechtspraak. Het gaat om het deel waar bondig het juridisch kader rond uitbreiding van bevoegdheden van de executeur en testamentair bewindvoerder wordt geschetst.
Het rechtsstatelijke aspect van de opmerking van Schols, dat nietige testamentaire bepalingen zoveel mogelijk dienen te worden geconverteerd in rechtsgeldige, is onder de radar gebleven van Wissink en de wetenschappelijk medewerkers van het parket. Wetgever en rechter moeten toetsen aan onder andere de grondrechten uit het EVRM. Als het monddood maken van erfgenamen volgens de zelfontworpen modelregelingen van het notariaat langs de meetlat van bestendige jurisprudentie van het Europese Hof wordt gelegd: inperking op eigendomsrechten zijn alleen toegestaan bij nationale wetgeving, in het algemeen belang; zullen de modelregelingen zoals die uit de dissertatie van Schols, het vermoedelijk niet halen.

Om tot een evenwichtige oordeelsvorming te komen, kan ook niet voorbij worden gegaan aan het gegeven dat in de praktijk al jarenlang een werkomgeving is gecreëerd, waar de rechtsonzekerheid voor erfgenamen groot is en hun rechtsbescherming klein. Testamentmakers worden in de regel niet op de valkuilen gewezen bij de advisering over het opstellen van hun testament; erfgenamen worden niet ingelicht over de mogelijkheid de nietigheid in te roepen; in de verklaring van erfrecht worden de buitenwettelijke bevoegdheden uit het testament een-op-een overgenomen, zonder de opmerking dat verdelingshandelingen van de afwikkelingsbewindvoerder geen erfrechtelijke (goederenrechtelijke) werking hebben. Een makelaar of koper van een goed uit de boedel zal er op grond van deze akte van uitgaan (en vanuit mogen gaan), dat de turbo-executeur deze bevoegdheden rechtsgeldig mag uitoefenen. Is de turbo-executeur een professional, hoort hij of zij op de hoogte te zijn van de juridische zwaktes.

4.3 Maatschappelijk zorgwekkend is tenslotte dat het model driesterrenexecuteur in de praktijk zoveel terrein heeft veroverd. Terwijl doel is Nederlandse burgers zoveel mogelijk te beperken in eigendomsrechten die hen rechtmatig toekomen.

Zonder enig respect voor de eigendomsrechten die erfgenamen aan de nalatenschap hebben verkregen op grond van de saisineregel, beschermd door het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom (artikel 17 Handvest Grondrechten; artikel 1 aanvullend protocol EVRM), schreef Schols in 2004:

door de werking van art. 4:171 kunnen de erfgenamen nagenoeg monddood worden gemaakt.
bij een afwikkelingsbewind is het erflater die spreekt, bij monde van de bewindvoerder. Er geldt niet wat ‘partijen goeddunkt’,
door de werking van art. 4:171 kan de kantonrechter wat de vereiste machtiging betreft buiten spel gezet worden,
de wil van erflater stelt de rechter voor een voldongen feit, het afwikkelingsbewind ‘overruled’ de kantonrechter (noot red.: bij minderjarige rechthebbenden)
beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen is gewenst omdat een afwikkelingsbewindvoerder er niet van gecharmeerd zal zijn dat achter zijn rug tot een andere verdeling gekomen wordt,⁶⁹
als het ware komt de hele nalatenschap onder een deken te liggen die de zeggenschap van de deelgenoten volgens de algemene spelregels van titel 3.7 doet verstikken en waardoor erflater de kans krijgt zijn eigen spelregels op de verdeling van de nalatenschap van toepassing te verklaren.⁷⁰

► zie uitgebreid: Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind

5. Redenen om een juridisch tegenoffensief te overwegen

De erfrechtelijke zwakheden van het notariële model voor een almachtige executeur volgens Schols, het eenzijdige perspectief van waaruit het is ontworpen en de bewuste schending van grondrechten die Schols met de modelbepalingen nastreeft, zijn in de vergetelheid geraakt. In literatuur, onderwijs en consumentenvoorlichting zwijgt men er over als het graf. Kennis over deze elementaire zwakheden is van groot belang voor testamentmakers, erfgenamen, executeurs, bewindvoerders en notarissen. En vanzelfsprekend ook voor notariaat, advocatuur en magistratuur. Het moet mogelijk zijn dat iedereen er op een vrij eenvoudige manier kennis van kan nemen, en een eigen oordeel kan vormen over de rechtsgeldigheid van de bepalingen in een testament en de juridische wegen die naar nietigheid c.q. rechtsgeldigheid kunnen voeren. In de praktijk wordt al jaren gewerkt volgens de bevoegdheden, vaak tegen de belangen van erfgenamen, terwijl de ontwerper van de regeling zelf aan geeft dat de bepalingen alleen door middel van conversie (eventueel) rechtsgeldigheid kunnen verkrijgen. Dat oordeel ligt in handen van de rechter, niet van hoogleraar, estate-planner of notaris. Daarom hebben we het artikel opgedoken uit archieven zodat eenieder het met eigen ogen kan lezen en met eigen autonoom verstand juridisch kan analyseren.

Hieronder een herdruk van het origineel, met het doel enig evenwicht te brengen in de eenzijdige gevoerde discours over de bevoegdheden die bij testament rechtsgeldig aan een executeur en testamentair bewindvoerder kunnen worden gegeven, en het perspectief van de (eigendomsrechten van) erfgenamen uit het notariële verdomhoekje te halen. Uitsluitend bestemd voor eigen gebruik.

De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I), mr. B.M.E.M. Schols, WPNR 2004/6571

Mr B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I) – WPNR 2004/6571 Downloaden

Overdruk uit het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2004/6571, uitgeverij Sdu

1. Een nieuw fenomeen: ‘afwikkelingsbewind’

De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), Mr. B.M.E.M. Schols, WPNR 2004/6572

Mr. B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II slot) – WPNR 2004/6572 Downloaden

Overdruk uit het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2004/6572, uitgeverij Sdu

6. De ‘Teilungsanordnung’, § 2048 BGB

Reageren

Lezers en andere geïnteresseerden worden uitgenodigd te reageren. Met ervaringen, inzichten, meningen, aanvullingen, kritiek. Voor zover het het discours dient en het de juridisch wetenschappelijke argumentatie verbreed vanuit het perspectief van de bescherming van de nalatenschap, en dat van erfgenamen en hun grondrecht op ongestoord genot op eigendom, kunnen ze worden verwerkt in de artikelen. Er kan overleg worden gevoerd, persoonsgegevens worden niet gepubliceerd, tenzij. Gebruik bij voorkeur e-mail: post voor de apenstaart, naam website en punt nl er achter. Reken niet op een antwoord en zo ja, zal dat in de regel langere tijd nemen.

Noten, bronvermeldingen

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

► zie: Jarenlang gebruik nietige modelregeling kan niet tot rechtsgeldigheid voeren.[↩]
Schols doet de uitspraak in een podcast van oud-student Joost Diks, die fervent aanhanger is van de ‘drieste driesterrenexecuteur‘. Schols levert voor zijn vermoeden geen onderzoeksmateriaal, het is wat hij zo hoort in de wandelgangen (luister vanaf 00:08:55. [↩]
B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2004/6571 (I) en 6572 (II, slot). “In geval van gemelde § 2204 BGB is de wet het richtsnoer voor de spelregels voor de verdeling. Veel spectaculairder is de mogelijkheid die erflater heeft om zelf de verdeling vast te stellen, de zogeheten ‘Teilungsanordnung’, § 2048 BGB. De door erflater vastgestelde regeling heeft in beginsel voorrang op de spelregels volgens de wet. (…) Erflater kan blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. ” – Bernard Schols was jarenlang kandidaat-notaris annex belastingkundige, werkzaam in de dorpspraktijk, en drie jaar notaris in Nijmegen, tot 1 juni 2004. Toen stapte hij over op het ongereguleerde beroep adviseur estate planning.[↩]
Graag verbetering in de volgende uitgave van de Asser! Loop ook nog even de hele tekst door op verwarring van de begrippen ‘uiterste wil’ en ‘uiterste wilsbeschikking’. Reacties kunnen ook per e-mail aan post voor apenstaart, naam website met punt nl erachter. [↩]
“De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.” [↩]
WPNR 2004/6572, p. 243 “Bij F.W.J.M. Schols (5) lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden
in een binnen het stelsel passende beschikking. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem. (…) Al met al komt het erop neer dat de gedachte van de Duitse Teilungsanordnung, § 2048 BGB, in art. 4:171 gevlochten zou kunnen worden, zelfs met enige goede wil nog achteraf door middel van conversie. [↩]
In noot 8 – “Het Duitse recht spreekt van ‘Umdeutung’, § 140 BGB”. [↩]
“Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.” Bourgondisch flair kan niet alles rechtbuigen. [↩]
B.M.E.M. Schols, Tweemaal goud voor de driesterrenexecuteur, EstateTip Review, afl. 2004-36, 13 oktober 2004. [↩]
‘Boezemvriend’: zie inleiding dissertatie. [↩]
Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren! FTV 2004/9. [↩]
Prof. mr. W.G. Huijgen, Verdeling door de executeur-bewindvoerder? WPNR 2004/6587. [↩]
Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, niet gepubliceerd. De notaris die de opgestelde bepalingen verdedigde tegenover de erfgenamen, kreeg ondersteuning van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie die een zwaar(ge)wichtig preadvies liet uitbrengen. [↩]
‘Ook de rechter geeft drie sterren’ (FTV 2006). [↩]
Bernard M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder – zijn ware aard civiel en fiscaal – Een onderzoek naar de executele als erfrechtelijke verbintenis (dissertatie), Nijmegen 2007. [↩]
Noot redactie: Er zou volgens Schols een erfrechtelijke conversieplicht bestaan. Blijkens noot 8 in Hoofdstuk 5 heeft Schols § 140 BGB gelezen, met de Duitse rechtsregel ‘Umdeutung‘: “Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.” In Nederland geldt conversie niet van rechtswege, zoals in Duitsland (‘so gilt’). Bij meningsverschil tussen de belanghebbenden over omzetting van een nietige rechtshandeling naar een rechtsgeldige, kan naar Nederlands recht alleen een rechter beslissen en deze krijgt in art. 3:42 BW de opdracht te toetsen, of conversie onredelijk te achten is voor belanghebbenden die niet als partij bij de totstandkoming van de nietige rechtshandeling betrokken waren. Dat zijn hier in ieder geval de erfgenamen. Een besluit tot conversie is dus niet aan executeur, bewindvoerder, notaris of estate planner. Een nietige testamentaire bepaling aan rechtsgeldigheid te verhelpen, die als doel heeft eigendomsrechten van erfgenamen te doen verstikken, is strijdig te achten met art. 4:4 BW. Voorts dient de rechter het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom door te laten werken bij beslissingen (art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 1 Eerste protocol EVRM). [↩]
“Nog niet zolang geleden heeft Hans Rainer Künzle bij wijze van ‘Habilitationsschrift’89 belangrijk onderzoek gedaan naar de aard van de Willensvollstrecker en wel door een vergelijking aan te gaan met de Anglo-Amerikaanse executor. Het lijkt erop dat, door het klassieke vertegenwoordigingsdenken los te laten, een benadering waar Schoordijk zijn levenswerk van gemaakt heeft, de aard van een ‘executeur’ eerder komt bovendrijven.”
en
“In het Zwitserse erfrecht lijkt een zwaardere nadruk gelegd te worden op het handelen namens erflater en dit zelfs met een wettelijke basis. Hierdoor komt de vertegenwoordigingsgedachte en de analogie met de overeenkomst van opdracht beter tot zijn recht. Met de Zwitsers ‘Anglo-Amerikaanse bril’ van Künzle naar de materie kijken doet wonderen”
en
“Daarnaast laat mij niet helemaal los het feit dat Künzle blijkbaar Common Law-inspiratie nodig had om tot zijn aanpak te komen, waarbij de fiduciaire93 positie van de Anglo-Amerikaanse executor als personal representative een belangrijke rol speelt (p.131), maar met het toepassen van de regels van de trust in zijn ogen toch nog terughoudend moet worden opgetreden (p. 132).” [↩]
Ons inziens is het door cursusaanbieders niet goed te verantwoorden, om mensen als Bernard Schols onder wetenschappelijke vlag op dit gebied les te laten geven aan advocatuur en rechterlijke macht. Beroepsmatig executeurs zouden zich stevig op het hoofd moeten krabben wanneer scholing vanuit deze hoek komt. [↩]
ScholsBurgerhartSchols, ‘Tweemaal goud voor de ‘driesterrenexecuteur’!, EstateTip Review (bedrijfsnieuwsbrief), afl. 2004-36, 13 oktober 2004.[↩]
Op 5 augustus 2009, zie website Sdu. [↩]
Lezers die voorbeelden kunnen leveren, graag. Als reactie onder dit artikel of per e-mail. Persoonsgegevens of op een familie, bedrijf of organisatie herleidbare gegevens worden niet gepubliceerd. [↩]
[↩]
Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting. Om het even, of niet?, prof. mr. L.C.A. Verstappen, hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, redacteur van het WPNR. ([email protected]); prof. mr. W. Burgerhart, bijzonder hoogleraar Fiscale aspecten van de notariële rechtspraktijk, Rijksuniversiteit Groningen, notarieel-juridisch adviseur en estate planner te Nijmegen, WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2015, 7064. [↩]
Kamerstukken II, 3771 nr. 133, 1968-1969 “De ondergetekende meent echter niet dat het oordeel van de commissie Erfrecht (van de beide notariële broederschappen, red.) ook het laatste woord kan zijn voor de bepaling van de rechtsovertuiging. In dit verband herinnert hij er aan dat de grootst mogelijke meerderheid van de genoemde commissie in haar eerste rapport van 1960 heeft verdedigd dat de langstlevende, afgezien van behoefte aan verzorging en onverschillig of het een eerste of latere echtgenoot zou betreffen, naar erfrecht bij versterf altijd in de eerste plaats gerechtigd zou moeten zijn tot de gehele nalatenschap. Anders gezegd, dat de echtgenoot de kinderen volledig zou moeten uitsluiten. Voor deze volstrekt nieuwe opvatting, die, zover de ondergetekende bekend is, ook in geen enkel ander rechtsstelsel wordt gehuldigd, beriep de Commissie Erfrecht zich op de rechtsovertuiging van het Nederlandse volk (vgl. rapport I, blz. 10 en 97). Uit een nog in datzelfde jaar gehouden enquête onder de leden van de beide notariële broederschappen, bleek echter dat deze opvatting door de meerderheid van de leden van deze beroepsgroep niet werd gedeeld. De in W.P.N.R. 4630 gepubliceerde uitslag van de enquête geeft een zeer wisselvallig beeld van de uiteenlopende opvattingen die over dit fundamentele punt van erfrecht werden gehuldigd. In haar latere rapporten heeft de Commissie Erfrecht haar aanvankelijk standpunt dan ook niet opnieuw verdedigd.“[↩]
De zogenaamde waarborg dat achteraf rekening en verantwoording moet worden afgelegd stelt niet veel voor, dan is het eventuele kwaad al geschied. Aldus ook de beroemde Meijers (aangehaald in bundel 100 jaar BW uit 1938). [↩]
Universiteit Leiden, promotores prof. F. Sonneveldt en prof. A. Lubbers. [↩]
K.R. Filesia, Speaking the same language: de invoering van de Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse recht (dissertatie), Universiteit Leiden 2023, promotores prof. P. Huijgen en F. Sonneveldt; M. Steegmans, Universiteit van Utrecht 2024.[↩]
Maasland, 10 jaar erfrecht en .. [↩]
Cautio socini-arrest 2025.[↩]
K.R. Filesia voornoemd. [↩]
B.M.E.M. Schols, Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587, Estate Tip 2004, 30, pp. 1-10. [↩]
Dissertatie, p. 152, verstopt in een noot, wat als indicatie mag worden gezien voor de ware grootte van Schols als academisch rechtswetenschapper. [↩]
Schols lijkt gevangen in een kooi waarbinnen het er om gaat de buit voor de estate-planning binnen te halen. Of het eigen gelijk te halen. Dusdanig, dat ofwel soms heel erg slecht gelezen en geanalyseerd wordt, ofwel er gericht aan ‘storytelling’ wordt gedaan. Vooralsnog gaan we er van uit, dat het hier niet om regelrechte manipulatie ging. [↩]
Zie bijv. WPNR 2004/6571 p. 229, 6572, p. … en dissertatie, p. 2, ruwe probleemstelling: “Zou de komst van het nieuwe erfrecht verbetering brengen in de positie van de executeur(-testamentair)?” en “Het maatschappelijk belang van een goede erfrechtelijke boedelafwikkeling, geplaatst in het licht van de grote onbekendheid die op dit gebied niet alleen bij de leek, maar ook bij de jurist, bleek te bestaan, werd de drijfveer voor mijn onderzoek. Hoe zat het nu echt?“, doelstelling: meerdere passages. [↩]
Preadvies KNB 2004. [↩]
J.L.D.J. Maasland, ‘10 jaar nieuw erfrecht en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, TE 2013, afl. 6, p. 108. Maasland is thans notaris bij Loyens & Loeff te Amsterdam, een zogenaamd ‘Zuidas-kantoor‘.[↩]
Prof. Stollenwerck in ‘Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren!’ en prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols in ‘10 jaar nieuw erfrecht en de fiscaliteit’, TE 2013/6: het resultaat van de modelregeling ‘Quasi-wettelijke verdeling’ wordt in de praktijk in de regel gevolgd door de Belastingdienst. Alleen de langstlevende wordt als verkrijger gezien. Commentaar red.: Volgens de dwingendrechtelijke regels voor erfopvolging zijn bij een ‘quasi-wettelijke verdeling’ langstlevende en kinderen de verkrijgers en is er sprake van een onverdeelde erfgemeenschap. [↩]
‘Notarieel recht’ is de verwarrende aanduiding voor de rechtsgebieden van belang voor uitoefening van het beroep en ambt van notaris. Buiten het notarieel recht cluster wordt vreemd genoeg uiterst zelden aandacht besteed aan het erfrecht. [↩]
Onder de handelsnaam ‘Prof. Bernard Schols’ worden theatercolleges gegeven in opdracht van notariskantoren, banken en belastingadviseurs om vraag bij potentiële klanten op te wekken naar dienstverlening als testamentadviseur en driesterren executeur. Voorbeelden:
° DeLaMar – opdracht van Elseviers Weekblad (2018)
° Stadsschouwburg Nijmegen – 24 uur van Nijmegen, notariskantoor (2019)
° – opdracht notariskantoor (2020)
° Calypso, Wijk bij Duurstede – opdracht notariskantoor (mei 2023)
° Flint, Amersfoort – opdracht ING private banking, in samenwerking met ‘Alles over Erven‘ (november 2023)
° Schouwburg Odeon, Zwolle – opdracht kantoor accountants en adviseurs en notariskantoor (november 2023)
° De Tamboer, Hoogeveen – notariskantoren, belastingkantoor (2023)
° Huis van Cuijk – opdracht bank (oktober 2024). De bank was de Rabobank, bericht lezer. Vermelding staat niet meer op website bibliotheek.
° De Veiling, Poeldijk – opdracht kantoor accountants en adviseurs (november 2024). [↩]
Van website ‘profbernardschols.nl’, Theaterbrochure. [↩]
Zie de gedragsregels van de beroepsorganisatie, art. 2, 3. Leden dienen de intentie te hebben te werken volgens de verbintenisrechtelijke Treuhand-modelbepalingen van Schols: de ware aard van de executeur is er in gelegen dat hij als vertrouwenspersoon van de erflater, in diens nadrukkelijke opdracht en als diens vertegenwoordiger, het testament afwikkelt. De opdracht gegeven bij leven werkt door na overlijden via artikel 3:77 BW. De aanwijzing van artikel 4:145 BW, dat de moderne executeur vertegenwoordiger is van de erfgenamen, wordt door de argeloze lezer onjuist geïnterpreteerd, er wordt in opdracht van erflater als vertegenwoordiger van de erfgenamen gewerkt. [↩]
Conclusie met nummer ECLI:NL:PHR:2023:691 [↩]
Het notariaat maakt gebruik van dit sluipweggetje, noemt dat bij monde van Bernard Schols een ’transmortale Twilight Zone. [↩]
Kamer notariaat Hof Amsterdam, 21 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:102, berichtje in KNB magazine en publicatie uitspraak door advocatenkantoor. [↩]
Als beheersmaatregel mogen sloten worden vervangen, maar aan de rechtmatige eigenaren kan de toegang niet worden geweigerd door een niet-eigenaar.[↩]
Verdeling aan een derde opdragen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking[↩]
Zie vergelijkenderwijs het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht [↩]
zoals bijvoorbeeld RUDOLF HÜBNER, Grundzüge des deutschen Privatrechts, Neudruck der 5. Auflage Leipzig 1930, Aalen: Scienta Verlag 1969, p.799, die wat de Testamentsvollstrecker betreft en derhalve voor het Duitse recht de Treuhandgedachte sterker laat doorklinken dan de Franse mandaatgedachte. [↩]
Reinhartz, B.E. (2008). De Europese Verklaring van Erfrecht: de bescherming van crediteuren en debiteuren der nalatenschap. in B. E. Reinhartz, A. E. Oderkerk, T. M. Bos, & D. L. M. T. Dankers-Hagenaars, Derden in het privaatrecht, p. 301-331, Amsterdams Instituut voor Privaatrecht; Nr. 4, Boom Juridische uitgevers, p. 314 [↩]
Graag commentaar als deze conclusie niet helemaal juist is. Per email: post voor apenstaart, naam website punt nl er na. [↩]
dissertatie pp. 23, 89, 90 en pp. 151 en 152 [↩]
Universitaire en handelseditie, p. 425. [↩]
Voor wie dit veel te snel gaat: er wordt gewerkt aan een artikel over de mogelijkheden van conversie van driestereenexecuteurbepalingen in een testament op de voet van art. 4:171 BW. [↩]
Zie bijv. weemoedige woorden over die tijd, met licht onderwerpende toonzetting, in het voorwoord van de dissertatie. [↩]
Zie voor fundering van deze stelling het artikel: Hoe onafhankelijk en objectief kan prof. Bernard Schols zijn in onderwijs en wetenschappelijk werk? [↩]
We onderschrijven hier de mening van Vegter, dat niet over de ruggen van rechthebbenden geëxperimenteerd zou mogen worden met notariële modellen. [↩]
Woordkeus van het werkwoord ‘boetseren’ komt niet van de redactie – het gezaghebbende handboek Boedelafwikkeling gebruikt het voor de notaris die eigen variaties in een testament schrijft op de voet van art. 4:171 BW, het ‘boetseerartikel’. Als variant had er kunnen staan: en kneedde daar in zijn notariële bakkerij een model van. Schols gebruikt zelf graag het werkwoord kneden. We vinden het een aardig stijlmiddel om het notariële jargon over te nemen. Ook om een zekere mate van lichtzinnigheid te beschrijven die er in (op dit onderwerp) binnen (delen van) de beroepsgroep heerst. [↩]
Notaris De Waij in een interview met de beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX. [↩]
Andere vragen o.m.:
2. Kan en mag de heersende mening binnen een beroepsgroep er toe voeren, dat binnen de rechtspraak een eigendomsoverdracht wordt gecreëerd dat het Nederlands goederenrecht niet kent?
3. In de enige dissertatie over het onderwerp executeurs en testamentair bewind, wordt de conclusie getrokken dat het vermogensrecht de binnen het notariaat verzonnen (tijdelijke) eigendomsoverdracht niet toelaat. Deze mening hebben ook zes andere professoren, te weten Mellema-Kraneburg, Stollenwerck, Huijgen, van Mourik, Burgerhart, Verstappen.

Op deze website vindt u meerdere artikelen die op feitelijke en rechtswetenschappelijke basis kritiek leveren op de juridische en morele grondslagen voor de turbo-executeur / almachtige afwikkelingsbewindvoerdr / drieste driesterrenexecuteur.((De namen van mensen betrokken bij deze website worden niet gepubliceerd of bekend gemaakt om hen te beschermen. Ze waren deels als erfgenaam betrokken bij de afwikkeling van hun erfenis en hebben gezamenlijk een groot cohort aan boedelnotarissen en erfrechtadvocaten tegenover zich staan, die hen monddood willen maken. Anderen moeten als ‘klokkenluider’ vanuit betrokken beroepsgroepen worden beschouwd. [↩]
Hoofdstuk 5, p. 425. [↩]
p. 23 diss. [↩]
WPNR 04/6572 p. 234 [↩]
Bij de nodige aanpassingen van het oud-recht woordgebruik “uiterste wil”, dat in bepaalde artikelen moest worden veranderd in “uiterste wilsbeschikking”, werden de artikelen over de drie verschillende bewindsvormen die bij testament kunnen worden ingesteld wel aangepast, maar artikel 4:171 BW niet. [↩]
Mening van de redactie: Als een bewindvoerder aan het werk gaat die vakbekwaam is in vermogensbeheer en goed is in het identificeren van belangen, wensen en mogelijke problemen, kan inzet van een testamentair bewindvoerder met de wettelijke bevoegdheden er toe bijdragen dat een nalatenschap in een redelijk tempo wordt afgewikkeld en verdeeld, ook als de benodigde unanimiteit van de deelgenoten om welke reden dan ook ontbreekt. [↩]
vglk. HR 21 november 2015, cautio Socini. [↩]
Noot: als partner van Schols & Schols noemen de heren in publicaties vanaf 2004 de ABN AMRO bank, die van oudsher een grote afdeling Executele en bewind kent, in 2020 overgedragen aan Capital Support. [↩]
Mr. dr. G.G.B. Boelens, Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, Tijdschrift Erfrecht (2022). Zijn verwijzing betreft niet het authentieke Kamerstuk, maar een boek daarover, samengesteld door (bijzonder) prof. Van der Burght dat niet meer verkrijgbaar is. Dossiernr. authentieke Kamerstuk is 3771, nr. 8, geciteerde tekst op pag. 66. [↩]
Voetnoten 17 en 31, conclusie 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691. [↩]
Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung, I, p. 229 e.v.. [↩]
Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung II (slot), WPNR 2004/6572 p. 249 [↩]

____________________________________________

Verdeling erfenis door driesterren executeur is geen uiterste wilsbeschikking en daarom nietig – prof. Bernard Schols