Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht…? Bedenkelijke rol notaris

Modelregeling verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder (driesterrenexecuteur) en de rol van de notaris – een kritische analyse

Laatst bijgewerkt: 18 maart 2026

1. Inleiding en probleemstelling

1.1 Negatieve ervaringen erfgenamen

Lezers van deze website vertellen en schrijven over uiterst negatieve ervaringen met de afwikkeling van hun erfenis door een zogenaamde executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Deze erfrechtelijke dubbelfunctie wordt opgenomen in testamenten met bevoegdheden die de Nederlandse wet niet kent en waarover ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, zich niet heeft uitgelaten. Meest vergaande bevoegdheid die de persoon met twee petten in een testament krijgt, is zelfstandige verdeling van een erfenis die anderen in (mede-)eigendom toebehoort, ook zonder toestemming en medewerking van die eigenaren (de erfgenamen). De ervaringsberichten leveren een beeld op van structurele rechtsonzekerheid voor alle betrokkenen, en het in de praktijk veelvuldig falen van rechtsbescherming die op papier lijkt te zijn gegeven.

De functie afwikkelingsbewindvoerder staat niet in de wet en de regels die gelden zijn onduidelijk. Niet alleen voor erfgenaam, legataris of schuldeiser, ook voor notaris, beroepsexecuteur, advocaat en rechter. Dat is een bijzondere situatie die al decennia bestaat, waar vanuit de wetenschap en maatschappij nog geen aandacht voor is gevraagd. Vakliteratuur wordt overwegend geschreven vanuit de kennis, ervaring, aannames en beeldvorming zoals deze leven bij het notariaat en de estateplanning; beroepsgroepen die er economisch voordeel bij hebben als er door rechters breed toe wordt overgegaan de regeling in aan hen voorgelegde zaken voor rechtsgeldig te houden. Met een zekere regelmaat komen er individuele zaken voorbij waar het flink misgaat en waar de weg naar herstel moeizaam en duur is. Dat er een breder probleem achter schuil kan gaan, is als zodanig niet onderzocht.

Er zijn maar weinig mensen die dit verhaal in zijn geheel, en in een brede samenhang, kunnen en willen vertellen.¹ Met maatschappelijke aspecten, impact op de rechtsorde, gang van zaken in de notariële praktijk, situatie in het erfrecht-onderwijs, doodse stilte in de dogmatische discussie, een neutrale beschrijving van het positieve recht en met aandacht voor alle spelers in deze erfrechtelijke drama’s.

Uit beschikbare literatuur is af te leiden dat dit ‘hele verhaal’ niet op een wetenschappelijk niveau wordt behandeld. Wetenschap met betrekking tot het erfrecht wordt nagenoeg uitsluitend bedreven door (oud)notarissen en nalatenschapsplanners, binnen de universitaire opleiding voor het notariaat. Toepassing van het erfrecht door de notaris vormt een smal kader, terwijl erfrecht voor een veel grotere groep van belang is. Zakelijke advisering bij het opmaken van testamenten en afwikkelen van nalatenschappen; besparing van (erf)belasting; opmaken van aktes en het zich bewegen binnen de beroepsregels zijn centrale thema’s. De rechtssubjecten met hun belangen en behoeftes komen zelden aan bod. Op de praktijkvloer van notaris, estate planner en beroepsexecuteur staat een eenzijdig en halfjuist verhaal op de voorgrond. De weinige advocaten die niet zelf zakelijke dienstverlening aanbieden in de afwikkeling van boedels die anderen in eigendom toebehoren, en daarom minder last hebben van belangenverstrengeling, lijken door de band genomen onvoldoende opgeleid in verdediging van erfgenamen.

Opvallend is dat de mensen die in hun dagelijks leven met erfrechtelijke problematiek te maken krijgen, die de regels moeten uitzoeken en toepassen en op wie deze van toepassing zijn, geen eigen plek hebben in het verhaal. Het is ‘over u zonder u’. Er bestaat een jaarlijks congres ‘Professionele Ontmoeting Erfrecht’ met de KNB, belangenbehartiger voor het notariaat, twee specialistenverenigingen voor erfrechtadvocaten en de Expertisegroep erfrecht rechterlijke macht. Deelnemers betitelen deze sectoren als ‘de erfrechtketen’, en zien de notaris van oudsher aan het begin van de keten staan. Zonder dat deelnemers het merken, is de burger, die zowel aan het begin als aan het einde van de keten staat, volledig uit beeld gedraaid. Perspectieven en standpunten van justitiabelen zijn geen onderwerp van gesprek. De nieuwe voorzitter van de Vereniging Erfrecht Advocaten Nederland (VEAN) zegt in zijn openingsspeech, met alle betrokkenen rond de tafel te willen gaan zitten en noemt: notariaat, advocatuur en rechterlijke macht. Ook hij heeft de burger kennelijk niet in blik.

1.2 Korte uitleg werkwijze notariaat

De notaris stelt sinds de invoering van het Nederlands Burgerlijk Wetboek in 1838 testamenten op met buitenwettelijke bepalingen voor de (toen) wettelijk bestaande functionaris testamentuitvoerder (exécuteur testamentaire). De rol werd van oudsher uitgeoefend door geestelijken van de Rooms-Katholieke Kerk, de organisatie waarbinnen de rechtsfiguur is ontwikkeld. Volgens opdracht die nog bij leven was gegeven, handelden medewerkers van de RK-Kerk na overlijden als vertrouwensman van erflater en regeerden als heer en meester over de onverdeelde erfenis voor de afwikkeling en verdeling. In de Nederlandse gewesten golden voorheen vaak andere regels en speelde de langstlevende een belangrijke rol. En de notaris.

De afwikkeling van erfenissen was een relatief lucratieve opdracht, waar menig notariskantoor financieel van afhankelijk was en die aanzien en invloed gaf binnen de plaatselijke gemeenschap. Met name buiten de grote steden. Algemene gedachtegang was: hoe meer bevoegdheden de testamentuitvoerder bij testament kreeg toegekend, of ze nu rechtsgeldig waren of niet, hoe meer werk er voor de notaris na overlijden zou zijn. De Hoge Raad stak daar met een arrest uit 1905 in de rechtsvorming een stokje voor, maar daar trok menig notaris zich weinig van aan. Arrest 9 juni 1905, Hendrikse / Geensen. Hij wist dat erfgenamen na overlijden meestal afgaan op wat de notaris zei en deed. Er werden door testamentmakers, erfgenamen en schuldeisers zelden (kritische) vragen gesteld en men toogde zelden naar de rechter. Docenten in de beroepsopleiding voor het notariaat, afkomstig uit de door rooms-katholieke gezagsstructuren en normen en waarden doordrenkte zuidelijke gewesten, ontwierpen eind vorige eeuw een modelregeling op basis van deze ‘afgekeurde’ rechtsfiguur.

► zie: hoofdartikel: Executeur testamentaire is afgeschaft in Nederlands erfrecht.

Na de Tweede Wereldoorlog werd decennialang gewerkt aan de invoer van een nieuw Burgerlijk Wetboek, waaronder een nieuw Wetboek voor erfrecht (Boek 4). Wetgever wilde de onduidelijke situatie die was ontstaan door de handelwijze van het notariaat rechttrekken met heldere wettelijke regels. Het notariaat was het daar niet mee eens en bestreed en traineerde het democratische wetgevingsproces decennialang.² Toen duidelijk was dat in de nieuwe wetgeving de bevoegdheden van de executeur niet bij testament zouden kunnen worden uitgebreid, werd door het notariaat gelobbyd voor een ‘sterke testamentair bewindvoerder’.³ Ook die kwam er niet.

Daarop ontwierpen het notariaat en enkele grote banken eind vorige eeuw een regeling die in strijd was met de grondbeginselen van de nieuwe wet erfrecht en met die van het algemene vermogensrecht. Men meende dat er desalniettemin in de praktijk gebruik van zou kunnen worden gemaakt met een beroep op de testeervrijheid. De hoop was dat de rechter in de toekomst testamentaire bepalingen die op deze regelingen waren gebaseerd, niet voor nietig zou houden. Zoals de Hoge Raad in 1905 wel deed. Dat gebeurt in het notariaat wel vaker; de notaris neemt een behoefte waar die bij de klanten leeft, waar de wetgever nog geen passende oplossing voor heeft, en ontwerpt buitenwettelijke constructies voor opname in aktes.

► Wat is een notarieel model of modeltestament?

► Rol notariaat bij rechtsvorming en wetgeving in Nederland

In dit geval ging het om een behoefte die leefde bij het notariaat zelf, en bij grote banken en accountancies, om de scepter te kunnen zwaaien over afhandeling van nalatenschappen van hun klanten, nadat deze waren overleden. Doel was op deze manier een door hen met de klant opgesteld ‘estate plan’ uit te kunnen voeren en erfgenamen daarbij zoveel mogelijk buitenspel te zetten.⁴. De modelregeling is door actieve promotie van het begrip algemeen bekend komen te staan onder de namen driesterrenexecuteur en executeur-afwikkelingsbewindvoerder.

Mensen die werken op basis van testamentaire bepalingen voor een driesterrenexecuteur of ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’, wikkelen nalatenschappen vaak af op een manier die het Nederlands geldend recht niet kent. Ze beperken al doende de eigendomsrechten van (andere) erfgenamen. Erfgenamen verkrijgen op grond van een gecombineerde hoofdregel uit het erfrecht en algemeen vermogensrecht, bij overlijden automatisch de volledige eigendom aan de hele nalatenschap, zowel de economische als de juridische eigendom. Deze regel is bekend als de saisine. De regel is van dwingend recht en gaat voor op bepalingen in een testament. Aan de Radboud Universiteit werd studenten Notariaat helaas jarenlang foutief bijgebracht, dat bij overlijden een vacature ontstaat. Zijn er twee of meer erfgenamen, wordt de nalatenschap automatisch een (bijzondere) gemeenschap van goederen met de erfgenamen als deelgenoten. Regels voor de scheiding en deling staan in Boek 3 en helemaal achteraan in Boek 4.

Bedenkers en aanhangers van de modelregeling verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder, vinden dat de dwingendrechtelijke regel van de saisine moet wijken voor de wil van erflater. Men beroept zich op regels die niet zijn gegeven in nationale wet- en regelgeving, en die evenmin als rechtsregels in de rechtspraak zijn uitgekristalliseerd. Regels uit internationale verdragen als het EVRM hebben de mannen en vrouwen van de praktijk niet in beeld. Pas nu het openen van dit burgerplatform werd binnen het vakgebied Notarieel erfrecht een eerste poging gedaan, om de grondrechtencatalogus in beeld te brengen. De regels die door notaris en beroepsexecuteur worden ’toegepast’, komen uit het niets. Veel aanhangers en toepassers van de buitenwettelijke kunstfiguur driesterrenexecuteur, zijn zich hier niet van bewust. Ze lezen overal dat de executeur dat kan als het in een testament zo is bepaald. Ze leerden dat van docenten afkomstig uit het notariaat en de estate-planning die het onderwijs twintig jaar domineerden.

In studieboeken, naslagwerken, artikelen, lezingen en interviews waar gezegd wordt dat het kan, verwijst men meestal naar de dissertatie van prof. mr. Bernard Schols. Hij doorliep de opleiding voor het notariaat aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, was ruim tien jaar kandidaat-notaris in een klein dorp, zonder rijke families en grote bedrijven, daarna een kleine vier jaar notaris in Nijmegen. Hij deed maar één jaar praktijkervaring op in het huidige erfrecht. In 2004 verruilde hij het gereguleerde publiek ambt van notaris voor het ongereguleerde beroep van b2b-adviseur estate planning, met daarnaast vanaf 2009 een kleine aanstelling als hoogleraar Successierecht bij het ‘Centrum voor Notarieel recht’ in Nijmegen. Er verschenen ruim honderd artikelen van zijn hand, vaak gepubliceerd in een nieuwsbrief van het eigen bedrijf of er interviews in populaire media.⁵ De dissertatie is door het initiatief ‘Erfrecht voor Iedereen’ bestudeerd en daar wordt inderdaad geschreven over een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ en ‘sterkste man in Europa’. Het gaat dan niet om een bestaand rechtsinstituut of een conclusie van het wetenschappelijk onderzoek, maar om een behoefte en wens van de auteur. Hij zou graag willen dat zo’n rechtsfiguur in Nederland het levenslicht ziet. Door een verandering in wetgeving, of door – vooralsnog buitenwettelijk – gebruik in de praktijk.

1.3 Ontbreken van debat – wetenschappelijk, vaktechnisch en maatschappelijk

Bij handelwijzen op de werkvloer zijn door erfgenamen vaak vraagtekens geplaatst en er is tegen geprotesteerd, soms ook bij de rechter, op eigen kosten. Maar elke boedelafwikkeling en erfenisruzie bleef op zichzelf staan. De notaris, estate planner en modellenboekmaker leunen achterover. Er wordt geen actief debat gevoerd, ze wachten het wel af tot prof. Biemans met een ‘feedback-loop‘ komt (een jaarlijkse analyse van jurisprudentie om te kijken of modellen moeten worden aangepast.) Alleen maar mogelijk door erfgenamen die een groot (financieel en emotioneel) offer brengen om in een periode van rouw te gaan procederen. Als prof. B. Schols op social media jubelt over een hofarrest dat ‘onteigeningshandelingen‘ sanctioneert, vraagt prof. Nuytinck lapidair: is er cassatie ingesteld? Niemand schrijft een behoorlijke rechtswetenschappelijke annotatie. Handelwijzen van driesterrenexecuteur of zichtwijzen van erfgenamen van wie in de praktijk hun zeggenschap werd ontnomen, zijn tot nu toe niet op een samenhangende manier onderwerp van discussie of onderzoek geweest. Notaris, advocaat, executeur en rechter weten dat het vaak misgaat, maar het verschijnsel is tot nu toe binnen de beoefening en toepassing van het erfrecht niet geïnventariseerd of als structureel probleem geïdentificeerd.

Binnen het notariaat heeft het probleem wel een stempel gekregen, de zogenaamde ‘ruzieboedel’ of ‘vecht-erfenis’. Een fenomeen waar men zich liever niet mee inlaat.

Een ervaren notaris, partner bij het vaste kantoor van een wanhopige erfgenaam die om hulp vraagt: “nee, als jullie ruzie hebben, kan ik er niet veel eer meer aan behalen.”

Dat het onbegrijpelijke testamenten kunnen zijn die onenigheid veroorzaken, bijvoorbeeld omdat ze bij overlijden noodzaken tot uiterst gecompliceerde berekeningen, of verwarrende voorlichting en uitleg die het notariaat over erfrecht en successierecht geven, wordt niet aangestipt.

Het is niet als probleem geïdentificeerd dat in Nederland het vak ‘erfrecht’ al decennia niet meer wordt onderwezen en bestudeerd als deel van het burgerlijk recht, in het bijzonder het vermogensrecht. Erfrecht is bij schrijven van dit artikel al minstens vijftien jaar volledig ingebed in de praktijkuitoefening van de (kandidaat-)notaris en de estate-planner en wordt alleen vanuit dit perspectief benaderd. Inclusief beroepsgroepbrede standpunten en aannames. Dit beperkte erfrecht, of notarieel erfrecht, wordt als ‘erfrecht’ onderwezen door notarissen, oud-notarissen en practiserend driesterrenexecuteurs, aan advocaten, belastingadviseurs, beroepsmatig executeurs, testamentair bewindvoerders en rechters.

De advocatuur blijkt over het algemeen matig tot slecht tot in het geheel niet ingewerkt op toepassing van het materiële Nederlandse erfrecht vanuit het perspectief van de rechtssubjecten: testamentmakers, erfgenamen, legitimarissen, schuldeisers. Advocaten die zich willen specialiseren op het vakgebied, hebben bijna allemaal een cursus erfrecht gevolgd bij b2b-adviseur estate-planning en deeltijdprof Bernard Schols en zakelijk partners Freek Schols (estate-planner, oud-kandidaat-notaris) en Wouter Burgerhart (estate-planner, oud-kandidaat-notaris), die vinden dat erfgenamen de zeggenschap zoveel mogelijk moet worden ontnomen bij afwikkeling en verdeling van hun nalatenschap. Dit trio werd door de commerciële ‘Academie voor de Rechtspraktijk’ (zonder wetenschappelijke credits) aan de top gepositioneerd als ‘Leading men erfrecht’, met het bedrijfslogo voortdurend in beeld.⁶

Tot voor kort ontbrak het in Nederland nagenoeg volledig aan wetenschappelijke kennis, studie en onderwijs op een behoorlijk niveau in het bijzondere (en gecompliceerde) procesrecht dat bij het materiële erfrecht hoort. Er is bijna twintig jaar nagelaten om docenten te recruteren die beschikken over kennis en ervaring op een behoorlijk wetenschappelijk niveau in het erfprocesrecht. In het materieel Nederlands erfrecht is vooral onderwezen door docenten die zijn afgestudeerd in het notarieel recht en het fiscaal recht, met werkervaring in het notariaat en de estateplanning Het erfrecht waarin ze zijn opgeleid en waarmee ze ervaring hebben, is gericht op de advisering bij het opstellen van testamenten en het opmaken van akten na overlijden. Die kennis en vaardigheden sluiten niet aan bij dat wat advocaten en rechters nodig hebben. Het hoort bij de beroepscultuur eigen modelregelingen te ontwerpen als geitenpaadje om wettelijke bepalingen te omzeilen. Dit botst nogal met de beroepscultuur bij de rechterlijke macht en advocatuur. Er bestaan ook vaste vooroordelen en aannames over de justitiabelen die beter niet kunnen worden overgedragen aan rechterlijke macht en advocatuur en het door het notariaat gebruikte jargon schept veel verwarring (‘inferieure making’, ‘kindsdeel’, ‘executele’, ’trustachtige afwikkelingsbewindvoerder’). Er is bijna twintig jaar nagelaten een voldoende divers docentencorps te recruteren met kennis en kundigheid op wetenschappelijk niveau van Nederlands materieel erfrecht om dit in de breedte en de diepte te onderwijzen voor toepassing door advocaten en andere rechtsbijstandsverleners en door toepassing door de rechterlijke macht.

Rechtsbijstandsverzekeringen sluiten steeds vaker erfenisgeschillen uit.

Deze website heeft het doel om algemene informatie over het erfrecht te bieden, bezien vanuit het standpunt van de rechtssubjecten: testateur, samenwonend partner, erfgenaam, onterfd kind, legataris. Omdat de onderwerpen hier vanuit een ander perspectief worden benaderd dan gangbaar is, met andere meningen en uitkomsten, ontwikkelt dit platform zich ook tot een punt waar ervaringen worden verzameld.

Praktijkberichten zijn in samenhang gebracht met de in de media, vakliteratuur en onderwijs overheersende communicatielijnen over de onderwerpen. De dominante communicatie is vergeleken met geldende wet- en regelgeving en rechtspraak; handelwijzen in de notariële praktijk zijn in kaart gebracht. Daaruit zijn langzamerhand patronen en structuren te destilleren. Het lijkt niet om een enkele notaris of beroepsexecuteur te gaan die uit de bocht schiet. Het gedrag lijkt te zijn gestandaardiseerd, mogelijk door modellen in bijvoorbeeld het Handboek Boedelafwikkeling en er lijkt zich één mening in de beroepscultuur te hebben genesteld. Belanghebbenden die proberen hun vragen uitgelegd te krijgen door een notarisklerk of (kandidaat-)notaris, horen onveranderd een eenzijdig verhaal. De mogelijke schendingen van rechten en rechtsnormen, zoals verteld door betroffenen, zijn soms behoorlijk zwaar. De verhalen zijn op zichzelf niet goed verifieerbaar, maar menig verhaal is verifieerbaar door rechterlijke uitspraken die in een zaak volgden en die zijn gepubliceerd.

Aanleiding om ervaringen en opgedane inzichten publiek te delen. Bedoeling is een opbouwende discussie aan te jagen en, voor zover dat breed nodig wordt geacht, tot verbetering te komen. Met de nadrukkelijke vermelding dat dit artikel niet is gebaseerd op gestructureerd wetenschappelijk of journalistiek onderzoek; dat veel ervaringen die worden gedeeld één kant van het verhaal vertellen, en dat de verzameling aan ervaringen niet representatief is te noemen, wel indicatief.

2. Beschrijving onderliggende juridische structuur

2.1 Testamentaire modelregeling met vermogensrechtelijke zwakheden

In reacties die bij deze website binnenkomen, worden soms felle woorden gebruikt, ingegeven door de ondervonden behandeling als erfrechtelijk paria. Maar er komen ook prachtige woordspelingen voorbij. De volgende twee begrippen vatten puntig alle kritiek samen die op deze website wordt gedeeld over inhoud en werking van modelbepalingen voor een driesterrenexecuteur:

afschrikbewindvoerder
en
eigensomsrecht

Ervaringen, commentaar, kritiek, vragen en tips helpen bij het naar voren brengen van de stem van erfgenamen die het er niet mee eens zijn dat hen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis feitelijk de zeggenschap wordt ontnomen door een driesterrenexecuteur. Daarbij gaat het om uitvoer in de praktijk van een pakketje bepalingen in een testament, een zogenaamde ‘modelregeling‘, die een executeur op papier veel meer macht geven dan de wet kent. Er wordt in het testament een executeur benoemd met de meest vergaande bevoegdheden, de rechten van erfgenamen worden zover mogelijk ingeperkt, er wordt tevens een bewind over alle goederen van de nalatenschap ingesteld en de executeur wordt ook benoemd tot bewindvoerder. Tenslotte krijgt de bewindvoerder de opdracht, de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen, ook zonder medewerking en toestemming van de erfgenamen, die bij overlijden rechtmatig eigenaar geworden zijn. Ook wanneer de erfgenamen bij overlijden meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam, niet spilzuchtig, gokzuchtig of verslaafd aan alcohol of drugs, en ze zich bereid hebben verklaard de rechten en plichten die aan het erfgenaamschap verbonden zijn, (beneficiair) te aanvaarden.

Volgens een dissertatie uit 2007 van (thans) prof. mr. dr. Bernard Schols, die binnen het notarieel recht veel wordt aangehaald, zijn zulke bepalingen niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking te brengen. De onderliggende rechtshandeling van de testamentmaker moet daarom in beginsel voor nietig worden gehouden en de bepalingen hebben in eerste instantie geen erfrechtelijke werking. Dat komt, aldus Schols, doordat het Nederlands erfrecht vanaf 2003 een zogenaamd ‘gesloten systeem’ is, wat betekent dat niet alle wensen in een testament rechtsgeldig zijn en na overlijden ‘erfrechtelijke werking’ ontvouwen. Alleen de bepalingen in een testament die binnen een in de wet genoemde ‘uiterste wilsbeschikking‘ zijn in te passen, hebben erfrechtelijke werking. Andere bepalingen kunnen door de erfgenamen vrijwillig worden opgevolgd, maar deze zijn daartoe juridisch niet te verplichten.

► Testament maken of erfenis verdelen? Ken het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen!

Is bij testament een bewind ingesteld over goederen in een erfgemeenschap dat ingaat bij overlijden, gaan bij overlijden desalniettemin alle eigendomsrechten van erflater volledig over op de erfgenamen, niet alleen de juridische eigendom, maar ook de economische eigendom. Het testamentair bewind is geen ’trustachtige’ figuur.⁷ Er kan bij overlijden ook geen sprake zijn van een rechtsgeldige overdracht van de afzonderlijke eigenaarsbevoegdheid om een goederengemeenschap te mogen scheiden en delen van erflater op de bewindvoerder. Dat is omdat het Nederlands goederenrecht dit beperkt zakelijke recht niet kent en ook hier het beginsel van een ‘gesloten systeem’ geldt (‘numerus clausus’). Een tijdelijke overdracht van de zeggenschap over het nalatenschapsvermogen aan een van de erfgenamen of aan een derde, naast de juridische eigendom die de erfgenamen gezamenlijk toekomt(‘dual-ownership‘) is niet toegelaten op grond van het fiduciaverbod dat in 1992 is ingevoerd (art. 3:84 BW).⁸

In de academische context van zijn promotie-onderzoek, worden de tegenargumenten door Bernard Schols echter voor valide gehouden. Zie dissertatie, p. 115. In het denkmodel voor een toekomstige almachtige executeur gaat Schols weliswaar uit van dual-ownership, maar hij erkent in zijn dissertatie dat deze rechtsfiguur in het geldend Nederlands recht niet kan bestaan, casu quo niet is toegelaten.⁹ Als academische rechtswetenschappelijke conclusie komt Schols tot een ‘driedubbele nietigheid’ voor de door de estate planner en notaris zo graag gewenste almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder:

• het goederenrecht kent geen beperkt zakelijk recht een goederengemeenschap verdeelklaar te maken en te mogen scheiden en delen (gesloten stelsel van het goederenrecht),
• testamentaire aanwijzingen voor de verdeling vallen niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking (gesloten stelsel erfrecht),
• een tijdelijke overdracht van de zeggenschap is niet toegelaten door het in 1992 ingevoerde fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW)

2.2Conversie volgens de wet vs ‘erfrechtelijke conversieplicht’ volgens Schols & Schols

Onder omstandigheden zou de nietige rechtshandeling waarbij in een testament aan de executeur of bewindvoerder zelfstandige verdelingsbevoegdheden zijn gegeven, alsnog rechtsgeldigheid kunnen verkrijgen, poneert Schols. En wel door inzet van het instrument van de conversie.¹⁰ Dat zou volgens Schols zo kunnen zijn, als bij testament een bewind in een gemeenschappelijk belang is ingesteld en op de voet van art. 4:171 BW in voldoende duidelijke bewoordingen aan de bewindvoerder als vertrouwenspersoon van erflater het recht van scheiding en deling (‘verdeling’) van de erfgemeenschap is toegekend. Schols acht dit mogelijk, omdat hij meent dat het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen wordt gekenmerkt door een ‘aanzuigende werking’, zonder dit nader uit te leggen of juridisch en wetenschappelijk te onderbouwen. Schols poneert dat conversie als erfrechtelijke verplichting moet worden gezien. Ook dit weer zonder – navolgbare – rechtswetenschappelijke onderbouwing. Schols schrijft:¹¹

Conversie moet in deze niet gezien worden als een faciliteit, doch als een ‘verplichting’. In het recente arrest HR 17 november 2006, nrs 41 485 en 41 488, Notafax 2006, 275 wees de Hoge Raad er immers op dat er (pas) geen geldig genotsrecht gevestigd was, indien noch krachtens uitleg noch krachtens conversie de bedoelde werking aan de akte kan worden toegeschreven.

Een wijze ervaringsles van doorgewinterde advocaten: wees alert zodra een collega het woord ‘immers’ gebruikt. Vaak klopt er juridisch dan iets niet in de redenering. Hier lijkt de dwingendheid van de onderzoeksdoelstelling, om een executeur meer macht toe te bedelen dan Nederlandse wetgeving en wetsgeschiedenis kennen, auteur de scherpte te hebben ontnomen om te reflecteren op de juridische werkelijkheid dat Nederland een rechtsstaat is. Dat de rechter in onafhankelijkheid beslist en er geen plicht bestaat in een bepaalde richting te beslissen. En dat de notaris geen rechter is.¹²

Het is volgens de wet namelijk niet een testamentadviseur, notaris, estate-planner, executeur of testamentair bewindvoerder die tot conversie kan besluiten, maar partijen bij de overeenkomst of de rechter. Het maken van uiterste wilsbeschikkingen is een eenzijdige rechtshandeling. Daarom bestaat er na overlijden geen partij meer die betrokken was bij totstandkoming van de rechtshandeling. Wel zijn de erfgenamen nu gezamenlijk de nieuwe eigenaren van de nalatenschap en kunnen ze op grond daarvan besluiten om in eerste instantie nietige bepalingen in een testament te volgen of niet. Komen de erfgenamen niet tot overeenstemming, kan alleen de rechter beslissen. En de rechter moet op grond van de wet in een zaak waar conversie wordt gevorderd, onderzoeken of omzetting in rechtsgeldigheid van een nietige rechtshandeling onredelijk is te achten tegenover belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling waren betrokken. Aldus artikel 3:42 BW:

Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.

In het geval van nietige driesterrenbepalingen in een testament, zullen erfgenamen tot de belanghebbenden horen te worden gerekend, omdat conversie in rechtsgeldigheid voor hen een meer of minder sterke inperking op vrije uitoefening van hun eigendomsrechten zal meebrengen. Onder omstandigheden is ook de Belastingdienst belanghebbende, omdat menig estate-planningstestament een verdelende driesterrenexecuteur inzet om het grootst mogelijke effect van belastingbesparing of -vermijding te bereiken. Dat de weg van conversie via de rechter hoort te lopen, is de mening van prof. Privaatrecht in het bijzonder Notarieel recht Freek Schols.¹³

Er zijn tot op heden geen uitspraken bekend waar een rechter tot conversie heeft besloten van testamentaire driesterrenbepalingen. Althans, niet op de voet van art. 3:42 BW, na uitvoer van de ‘onredelijkheidstoets’.

In meerdere arresten van gerechtshoven hadden – ons inziens – de kernthema’s ‘strijd met gesloten stelsel uiterste wilsbeschikkingen’ en ‘conversie’ aan de orde horen te komen, maar is dat niet gebeurd. De raadsheren bleven in de relatief vrije ruimte van de uitleg van het testament en sprongen met een grote boog over de kernthema’s heen, zonder er een overweging aan te wijden. Eén zaak werd voor de Hoge Raad gebracht en de plv. P-G plaatste in zijn conclusie enkele kritische kanttekeningen bij de binnen het notariaat en de estate-planning gangbare verhaallijnen. Maar in de hele procedure kwam niemand op het idee om een van de hoofdbeginselen van het moderne Nederlandse erfrecht aan de orde te stellen: hadden de betreffende bepalingen (ambtshalve) getoetst moeten worden op strijd met de gesloten stelsels van het erfrecht en van het goederenrecht en op strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van het algemene vermogensrecht, die voorgaan op de regels van het erfrecht? Als overweging een zinnetje uit een naslagwerk van de hand van een bekennend aanhanger en belangenbehartiger van de beroepsmatig driesterrenexecuteur mr. P. Knoppers, onderscheiden voor haar werk voor de beroepsvereniging voor de driesterrenexecuteur, NOVEX.¹⁴ Mogelijk omdat dit niet expliciet was voorgedragen door de advocaat (van een advocatenkantoor erfrecht). Maar een samenvatting van de wettelijke hoofdregels en van de (notariële) literatuur met betrekking tot deze fundamentele regels had niet horen te ontbreken in het wetenschappelijk betoog onder het kopje ‘Juridisch kader’. En evenmin de vraag of er een ambtshalve toetsplicht aan deze beginselen voor de rechter moet worden aangenomen, zoals in het goederen- of rechtspersonenrecht. De plv. PG concludeerde dat de gewraakte testamentaire bepalingen op zichzelf niet dragend waren voor het hofarrest en geen deel uitmaakten van de cassatieklachten. Anders dan sommige advocaten en auteurs schrijven, betekende afdoening door de Raad op de voet van art. 81 RO niet, dat de Hoge Raad de testamentaire bepaling ‘sanctioneerde’ (bevestigde).¹⁵ In de eerste aangehaalde casus overwoog het hof, als het ware ‘stilzwijgend’, dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testamentaire regeling voor de executeursbenoeming voldoende reden is om uit te gaan van de instelling van een bewind op de voet van de uiterste wilsbeschikking gegeven in art. 4:153 BW, en dat met gebruikmaking van art. 4:171 BW, wat geen uiterste wilsbeschikking is, de bevoegdheden van de uitvoerder van het bewind nader zijn geregeld. En dat de nadere regeling binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen valt. Terwijl in de enige dissertatie over het onderwerp wordt gewaarschuwd dat zulke bepalingen in beginsel niet onder een uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen.¹⁶

In het tweede hofarrest gaat het hof niet in op het argument dat het Nederlands erfrecht geen (tijdelijke) eigendomsoverdracht kent van erflater op een executeur-bewindvoerder. Er wordt niet bekeken of de betreffende testamentaire bepaling onder een van de in de wet geregelde uiterste wilsbeschikkingen is onder te brengen. Er wordt niet onderzocht of het onder de gegeven omstandigheden al dan niet onredelijk is tot conversie over te gaan. Het overslaan van deze stappen kan als omissie worden gezien. Het argument van een erfgenaam die de inperking op haar eigendomsrecht niet kon accepteren, mede omdat ze een pand niet uit de boedel kon overnemen, raakt aan twee kernbeginselen van het huidige erfrecht, de saisineregel en het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. En het argument raakt aan een van de kernbeginselen in de Europese maatschappij: bescherming van het ongestoord genot op eigendom. Een Nederlands rechtscollege had bij de gestelde inbreuk op het eigendomsrecht ten minste ambtshalve horen te toetsen of – onverkorte – toepassing van de wet een mogelijke schending opleverde van voor eenieder geldende internationale verdragsbepalingen.

Het hof Den Bosch wees op het bestaan van een ‘heersende leer’, met verwijzing naar bovenstaande conclusie van de plv. PG. Waarin wordt verwezen naar een tijdschriftartikel uit 2013 van een kandidaat-notaris zonder wetenschappelijke status of achtergrond, werkzaam bij een gerenommeerd Zuidaskantoor. De door hem gekozen leer steunt op argumenten die vooral naar voren zijn gebracht door Bernard Schols, zonder de door Schols naar voren gebrachte argumenten samen te vatten of te parafraseren. De heersende leer zou kortweg inhouden dat art. 4:171 BW ruimte biedt voor de eventuele rechtsgeldigheid van testamentaire bepalingen die dwingendrechtelijke wettelijke regels doorkruisen en stevige inperkingen op (de uitoefening van) eigendomsrechten van erfgenamen meebrengen, zonder een expliciete grondslag in een wet in formele zin. Mogelijk wanneer de testamentaire bepalingen worden gezien als (onherroepelijke) (privatieve) lastgeving. De inperkingen worden evenwichtig geacht, gelet op enkele waarborgen voor erfgenamen. die alleen achteraf geldend kunnen worden gemaakt als ze voor voldongen feiten staan.

Drie belangrijke waarborgen op papier voor erfgenamen zijn de verplichting voor executeur en bewindvoerder tot het opmaken van een boedelbeschrijving aan het begin; het afleggen van rekening en verantwoording achteraf en de mogelijkheid om de executeur / bewindvoerder te laten ontslaan door de kantonrechter lopende de opdracht. Veel executeurs weigeren erfgenamen echter toegang tot administratie en onroerend goed, ze hebben geleerd dat ze deze in bezit mogen nemen, zodat de boedelbeschrijving niet gecontroleerd kan worden. Ontslag is pas mogelijk nadat het goed fout is gegaan en bij de rekening en verantwoording is het kwaad ook al geschied. Erfgenamen staan voor voldongen feiten. Terugdraaien is niet anders mogelijk dan het risico aan te gaan van een enorme berg aan kosten. In alle gevallen staat voor erfgenamen alleen een gang naar de rechter open; bij sommige procedures is verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht. Dat kunnen en willen sommige erfgenamen zich permitteren, de meeste niet. De waarborgen op papier blijken in de praktijk niet effectief.

Het lijkt alsof de fundamentele kritiekpunten die Huijgen en Stollenwerck in 2004 opwierpen, die in 2007 door B. Schols zijn erkend, op de een of andere manier als losstaand worden gezien van het narratief dat overheerst in het notariaat en de estate-planning. Alsof ze niet als radertjes zijn ingetand tussen de andere bewegende delen. Ligt het aan de handboeken, het genoten onderwijs? De fundamentele zwakheden in de modelregelingen voor een ‘almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ / ‘drieste driesterrenexecuteur’ bestaan nog steeds. Deze kunnen niet eenvoudig worden weggeschoven door te wijzen op een binnen een beroepsgroep bestaande mening. Temeer niet nu een van de grondrechten in het spel is. Dit is werkelijk een punt voor zelfreflectie voor professionals werkzaam in wetenschap, uitoefening en toepassing van het erfrecht in Nederland. Met alle respect.

Het is moeilijk te begrijpen dat niemand wijst op de wetenschappelijke conclusie van B. Schols, dat zelfstandig verdelen door de executeur (of bewindvoerder) niet in het gesloten stelsel past. Zijn er veel mensen die zich er niet van bewust zijn dat artikel 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is?¹⁷ Juristen die een testament of codicil ter beoordeling krijgen voorgelegd, zij het voor het opmaken van een verklaring van erfrecht, bij mediation, voor advies om te gaan procederen, of in een rechtszaak, horen altijd te toetsen of alle bepalingen binnen het gesloten stelsel passen.

► zie hoofdartikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

► zie hoofdartikel: Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

Schols wees er in zijn dissertatie op, dat het trustachtige elementen zijn die het denkmodel van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder handen en voeten geven. Elementen die onder het (in 2007) positieve recht nog niet rechtsgeldig waren, erkent Schols. Recent typeerde Schols zijn model nog eens expliciet als “de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder“.¹⁸ Van een rechter mag verwacht worden dat aan dit bijzondere aspect enige aandacht wordt besteed. Hoe verhoudt de tijdelijke overdracht van bevoegdheden (via de sluiproute van privatieve lastgeving, genesteld in art. 4:171 BW) zich tot het fiduciaverbod?

De gang van zaken in de praktijk, en de weerslag daarvan op maatschappij en rechterlijke macht, roept vragen op naar het erfrecht zoals daarover gedacht wordt in kringen die zich op universitair niveau met dit vakgebied bezighouden. Het vak is tegenwoordig overal ingebed binnen de universitaire beroepsopleidingen voor het notariaat.¹⁹ Binnen notariaat en estate-planning geldt één persoon als specialist op dit gebied, oud-notaris en nu b2b-adviseur estate-planning Bernard Schols. Hij is vanaf 2009 deeltijdprof. Successierecht (0,3 fte) bij een afdeling waar zijn zakenpartner en broer Freek Schols de scepter zwaait. Prof. Bernard Schols vertelt over de executeur twee verhalen. Het verhaal van het positieve recht: de executeur werkt op basis van een wettelijke opdracht die bij testament niet kan worden uitgebreid.²⁰ En dat van het zelf uitgewerkte denkmodel ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ dat gebruikt kan worden in testamenten. Vanaf zijn benoeming als deeltijdprof. wordt nagenoeg alleen nog maar het tweede verhaal verteld, zonder kritische kanttekeningen.

Het is slecht verklaarbaar dat geen van de door erfgenamen om ondersteuning gevraagde juristen heeft uitgetekend hoe deze inbreuk op het eigendomsrecht juridisch rechtsgeldig zou kunnen verlopen. Het is onomstreden dat volgens het positieve Nederlands recht bij de instelling van een testamentair bewind bij overlijden de eigendom volledig overgaat van erflater op de erfgenamen. Bewind is in Nederland geen trustachtige figuur, aldus Bernard Schols in zijn dissertatie uit 2007. Hij hoopt er echter op dat de gesloten systemen van het erfrecht en goederenrecht onder anglo-amerikaanse invloeden toe zullen groeien naar het open systeem van het verbintenissenrecht. Een van de conclusies uit de dissertatie van prof. De Leeuw uit 2020, naar de civielrechtelijke en fiscale aspecten van (testamentair) bewind, certificering en trusts/entiteiten die kwalificeren als afgezonderd particulier vermogen (APV), luidt dat testamentair bewind geen trustachtige figuur is.²¹ Om door rechtsvorming in de praktijk te komen tot inkleuring van bestaande wetgeving omtrent eigendomsoverdracht met trustachtige elementen, is een nagenoeg onhaalbare actie, aldus de dissertatie uit 2024 van M. Steegmans (aanbevelenswaardig).²²

2.3 Geldend recht

Leidend basisprincipe van het nieuwe erfrecht is dat alleen die wensen van erflater erfrechtelijke werking hebben, die binnen een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking passen (uitgaand van een rechtsgeldig testament). Er is ons geen wettelijke uiterste wilsbeschikking in het huidige erfrecht bekend die de mogelijkheid biedt, rechtsgeldig bij testament aanwijzingen te geven voor het ‘verdelen’ van de erfgemeenschap. Deze mogelijkheid bestond onder omstandigheden onder het oude erfrecht, maar is per 1 januari 2003 afgeschaft. Wel zijn er modellenboeken waarin zulke bepalingen zijn opgenomen.

De wens een derde op te dragen na overlijden de erfgemeenschap te verdelen, valt niet onder een in de wet opgenomen uiterste wilsbeschikking, aldus de analyse in het enige academische proefschrift over de moderne executeur van Bernard Schols, p. 425. Is bij testament een bewind ingesteld en wordt de taak om te verdelen opgedragen aan de uitvoerder van dat bewind, zou een rechter deze nietige rechtshandeling in een rechtsgeldige kunnen converteren, aldus Schols in dezelfde dissertatie. Schols vermeldt niet dat de rechter, om daartoe te kunnen komen, ambtshalve de onredelijkheidstoets dient door te voeren (art. 3:42 BW). Dat heeft het hof in deze zaak niet gedaan, mogelijk omdat de advocaat (‘advocaat erfrecht‘) de lijdelijke rechter op een ander pad stuurde?

• Stap 1: zijn de wensen van overledene eenduidig op te maken uit het testament? Zo nee, uitleg, art. 4:46 BW. Daarbij zijn de vermoedelijke wensen van erflater leidend.
• Stap 2: zijn de testamentaire bepalingen zoals deze in het testament staan, of moeten worden uitgelegd, onder te brengen bij een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking? De uiterste wilsbeschikking Executeurs biedt niet de algemene mogelijkheid te verdelen.
• Stap 3: is er een andere uiterste wilsbeschikking waarbij de bepaling is onder te brengen? Ja. De regeling voor het testamentair bewind biedt de mogelijkheid voor de bewindvoerder, een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Als het hof van mening is dat het theoretisch mogelijk is, met persen en wringen te komen tot de instelling van een bewind in een gemeenschappelijk belang, over alle goederen van de nalatenschap, ingaand bij overlijden, met benoeming van de executeur tot bewindvoerder, dan zouden aan de executeur in de rol van bewindvoerder de bevoegdheden van art. 4:170 BW toekomen: vordering tot verdeling bij rechter indienen, plaatsvervangende machtiging kantonrechter vragen.
• LET OP – Een nadere regeling op de voet van artikel 4:171 BW is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking, lees de tekst er op na; de nadere regeling kan beschreven worden in de uiterste wil, dus in het testament.
  ► zie hoofdartikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?
• Stap 4: onredelijkheidstoets van art. 3:42 BW, ambtshalve toetsing aan EVRM.²³

Maar ook al zou door de rechter ooit in een bepaald geval tot rechtsgeldigheid worden besloten, kan niet stellig en in zijn algemeenheid worden gesteld dat ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig mag verdelen. En ook dan geldt, dat handelingen van een ‘driesterrenexecuteur’ geen goederenrechtelijke werking hebben, aldus nog steeds Bernard Schols in zijn academisch proefschrift, maar ook bijvoorbeeld de professoren Verstappen (Notarieel recht) en Burgerhart (bijzonder hoogleraar Fiscale aspecten van de notariële rechtspraktijk) in een vakblad voor het notariaat.²⁴ Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ziet dat ook zo.²⁵ Dat betekent dat er nog steeds een levering door de erfgenamen vereist is, bij roerende goederen de overdracht, bij registergoederen overschrijving in de registers.

Tot nu toe (stand februari 2026) is er geen bestendige hogere rechtspraak waar zulke in beginsel nietige testamentaire beschikkingen in rechtsgeldige zijn omgezet na doorvoering van de onredelijkheidstoets. Een serieuze testamentadviseur of vermogensplanner zou dat horen te weten. Maar dienstverlening als testamentadviseur of erfrechtplanner is niet beschermd als beroep; er gelden geen regels en iedereen mag dit als vak of specialisatie uitoefenen, zonder opleiding. Er is zelfs nergens vastgelegd dat een testamentadvies juridisch of fiscaal juist moet zijn. Veel testamentadviseurs ontbreekt het aan een afgeronde hbo- of wo-opleiding en velen volgden slechts een dagcursus erfrecht. Zo kan men niet in staat zijn de wisselwerking tussen de fiscale en civiele aspecten in de advisering mee te nemen of om integraal te denken vanuit zowel belastingrecht, erfrecht, relatievermogensrecht, rechtspersonenrecht, ondernemingsrecht en alle andere rechtsgebieden die bij afwikkeling en verdeling van een nalatenchap, en bij de vereffening van schuldposities een rol kunnen spelen.²⁶ Mede daarom liggen er vermoedelijk tienduizenden testamenten in de kluizen met bepalingen die bij overlijden niet zullen sporen met het dan geldende recht.²⁷

2.4 Meningen op de praktijkvloer

Veelgehoord is de mening, dat een meerderheid van de mensen die in de vermogensplanning en testamentadvisering werkt, denkt dat driesterrenbepalingen geldend recht zijn. Het is wat in cursussen aan ze wordt onderwezen. Ook binnen het notariaat zijn er inmiddels ook velen die denken dat het om geldend recht gaat. Het is nooit serieus onderzocht hoe groot de percentages zijn, maar een gang langs websites bevestigt deze idee. Ze zijn overladen met communicatie waarin het zo wordt voorgesteld. Dus schrijven veel notariskantoren dat ook op hun website. Enkele professoren en notarissen gaan ervan uit dat bepalingen voor een zelfstandig verdelende bewindvoerder nu nog niet tot het positieve Nederlands recht horen, maar in de toekomst ooit door de Hoge Raad voor rechtsgeldig zullen worden gehouden. Ze menen daarom tot opname van zulke bepalingen in een testament te kunnen overgaan en dat te mogen adviseren. De dogmatische discussie hierover is echter nog steeds gaande en wordt sinds 2022 door onafhankelijke juristen met nieuwe argumenten gevoed, vanuit het perspectief van het eigendomsrecht dat de erfgenamen bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen.

In de dissertatie uit 2020 van professor Estate Planning De Leeuw, stelt de promovenda vast dat ook bij de instelling van een testamentair bewind een volledige eigendomsovergang van erflater op de erfgenamen plaatsvindt, zowel van de juridische als van de economische eigendom. Het ingestelde bewind creëert een zekere inperking op de beheersbevoegdheid van erfgenamen, afhankelijk van de ingestelde bewindsvorm.²⁸ Met promotoren van naam op hun vakgebieden, prof. F. Sonneveldt en A. Lubbers, is deze vaststelling niet eenvoudig weg te schuiven of te bedekken onder de mantel ‘heersende leer’. Sonneveldt beweegt zich al jaren als partner en counsel bij een gerenommeerde accountancy op internationaal niveau. Daar steekt de vof van Bernard Schols, met broef en beste vriend, wat magertjes bij af. Dus vrij recent is in een dissertatie de conclusie van Schols bevestigd, dat de instelling van een testamentair afwikkelingsbewind volgens het positieve recht geen tijdelijke situatie van ‘dual-ownership’ tot stand kan brengen. Testamentair bewind is geen trustachtige figuur.²⁹ Wanneer deze constateringen naast de recente omschrijving van Schols zelf worden gelegd, dat de driesterrenexecuteur een trustachtige afwikkelingsbewindvoerder is, moet voor de kenner duidelijk zijn dat er een hoogspanningsveld bestaat tussen de Scholsiaanse almachtige afwikkelingsbewindvoerder en het Nederlandse positieve recht. Het is de vraag of alle rechters zich daarvan bewust zijn. En alle medewerkers bij het wetenschappelijk bureau van het Parket bij de Hoge Raad.

Prof. Bernard Schols observeerde in een interview in mei 2024, een zekere terughoudendheid bij rechters als het gaat om de bevoegdheden die een beheersexecuteur rechtsgeldig kan uitoefenen. Wat betreft het ‘maatwerk’ van de notaris om in testamenten en verklaringen van erfrecht een synthetische executeur-afwikkelingsbewindvoerder tot leven te brengen, voorspelt Schols dat het nog jaren kan duren voordat de principiële vragen in de rechtspraak zullen zijn uitgekristalliseerd.³⁰ Schols zelf is dus van mening dat het in de rechtspraak nog lang geen uitgemaakte zaak is. Daarmee impliciet te kennen gevend, dat er strijd bestaat met het positieve recht.

Bij toepassing van driesterrenbepalingen in een testament en het uitoefenen van bevoegdheden op basis daarvan, moet er anno zomer 2024 dus nog steeds van worden uitgegaan dat het niet om geldend recht gaat. Handelingen van personen op basis van zulke bepalingen moeten in beginsel als onbevoegd verricht worden beschouwd. Medewerking door de notaris aan het opnemen in aktes van testamentaire bepalingen die in beginsel nietig zijn, zonder voorlichting aan de betrokken erfgenamen en andere belanghebbenden, zou strijdig met de beroepsethiek kunnen worden geacht. Dit tegen de achtergrond van het geldend Nederlands recht en het geldend internationaal verdragsrecht. De notaris heeft in de uitoefening van het publieke ambt te toetsen, of handelen in lijn ligt met de regels uit internationale verdragen, in dit geval met name het EVRM, artikel 1 Eerste protocol, het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom.

Tegen de achtergrond van deze nieuwe helderheid is het verstandig dat KNB en zijn leden het praktijkgedrag herijken.³¹ Ook de auteurs van het Handboek Boedelafwikkeling zouden daar goed aan doen en de executeurs aangesloten bij NOVEX die op grond van de gedragscode de methode Schols op de praktijkvloer moeten uitvoeren.³²

3. Notariële plichtenleer (deontologie)

3.1 Fundamentele juridische kritiek op modelregeling

De informatie dat bepalingen voor een turbo-afwikkelingsbewindvoerder op los zand staan, wordt tot nu toe meestal niet meegenomen in de advisering aan testamentmakers. Terwijl de waarschuwing die prof. Huijgen in 2004 formuleerde, dat de notaris een aanmerkelijk risico loopt bij het passeren van aktes waar beschikkingshandelingen in de verdeling van een driesterrenexecuteur aan ten grondslag liggen, onverminderd actueel is.

► zie: Verdeling door de executeur-bewindvoerder? Prof. mr. W.G. Huijgen (WPNR 2004)

► zie: Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind Prof. mr. W.G. Huijgen (FTV)

► zie ons commentaar bij Huijgens’ WPNR-artikel en het Nijmeegse weerwoord, dat bij nader onderzoek een schijncitaat blijkt te bevatten in Weerwoord Schols op kritiek Huijgen berust op schijncitaat

Komt de testamentmaker bij de notaris om het concepttestament in een akte vast te laten leggen, zou de zorgplicht van de notaris mee kunnen brengen, dat de juridische status van de bepalingen op het moment van opmaken van de akte aan de testamentmaker wordt uitgelegd. Of dat daadwerkelijk gebeurt, is niet onderzocht, uit ervaringen maken we op dat mensen hier door de notaris niet van op de hoogte worden gebracht. Het kan zijn dat de notaris zeker is van zijn zaak na ‘Freigabe’ van prof. Stollenwerck in 2006. Naar zijn mening kon de notaris na een vonnis van de rechtbank Den Haag bezwaarlijk aansprakelijk worden gesteld voor opname van driesterrenbepalingen in een testament.³³

Prof. Stollenwerck schreef in 2006 unverfroren: “Vooralsnog zal de (kandidaat-)notaris die de ruime opvatting toepast mijns inziens bezwaarlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Zij/hij baseert zich immers niet alleen op de heersende leer, maar ook op de rechtspraak.”³⁴ De conclusie ‘heersende leer’ is niet onderbouwd en met ‘de rechtspraak’ doelt de notaris en tuchtrechter op één ongepubliceerd vonnis van de rechtbank Den Haag. Is Stollenwerck ermee bekend dat het door ScholsBurgerhartSchols in ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’ als ‘heersende leer’ geciteerde, juist niet de heersende leer was, maar kritiek daarop? Hebben benadeelde erfgenamen werkelijk geen poot om op te staan?³⁵ Heeft hij de eigendomsrechten van erfgenamen meegewogen toen hij deze opvatting formuleerde?³⁶

Maar er is in 2025 nog steeds geen bestendige hogere rechtspraak waaruit als rechtsregel is te destilleren dat testamentaire verdelingsaanwijzingen, die in beginsel nietig zijn, in rechtsgeldigheid kunnen worden geconverteerd – onder bepaalde omstandigheden.

Wat betreft de volgens Stollenwerck bestaande ‘heersende leer’ – die, als deze er is, alleen binnen de beroepsgroep en het beroepsonderwijs bestaat – is in 2025 een belangrijk nieuw inzicht aan het licht gekomen. Het toendertijd als doorslaggevend ervaren weerwoord van b2b-adviesbureau estate planning ScholsBurgerhartSchols op de kritiek van Huijgen, blijkt te zijn gestoeld op een onjuiste weergave van de ten tijde van het wetsontwerp nieuw erfrecht geldende heersende leer.

► Zie: ‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’ Prof. Pim Huijgen (2004). Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols

3.2 Heersende leer binnen notariaat geldt volgens wetgever niet als algemene rechtsovertuiging

Overlijdt de testamentmaker op een moment dat er nog steeds geen bestendige hogere jurisprudentie is met richtlijnen onder welke omstandigheden ‘driesterrenbepalingen’ eventueel in rechtsgeldigheid kunnen worden geconverteerd, kan de notariële zorgplicht meebrengen dat driesterrenbepalingen niet zonder kanttekening in een verklaring van erfrecht – van executele of bewind – kunnen worden opgenomen. En een kantonrechter kan ze evenmin zonder rechtsoverweging opnemen in een beschikking voor bijvoorbeeld de benoeming van een bewindvoerder, als bij testament een bewind is ingesteld, maar geen bewindvoerder is aangewezen, of bij de benoeming van een opvolgend executeur. Zowel de notaris als publiek ambtenaar als de rechter hebben in hun werk namelijk naast geldende Nederlandse wet- en regelgeving, ook te toetsen (ambtshalve) aan de grondbeginselen uit internationale verdragen waarbij Nederland partij is. In dit verband van belang: art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest EU.

De kanttekening zou kunnen inhouden dat tijdelijke overdracht van eigenaarsbevoegdheden om eigendom te beheren en bij een erfgemeenschap over te gaan tot scheiding en deling, onder het afnemen van deze eigendomsbevoegdheid aan de (andere) erfgenamen, afstuit op de gesloten stelsels van het goederen- en erfrecht en expliciet op het fiduciaverbod. Mocht de bevoegdheid blijkens testament te zijn gebaseerd op privatieve lastgeving of opdracht, dient de executeur erop te worden gewezen dat er in geval van een overeenkomst van opdracht geen wijzingsbevoegdheid bestaat en dienen de erfgenamen erop te worden gewezen dat hen als opvolgend partij bij de overeenkomst tot opdracht of lastgeving het recht toestaat, de overeenkomst eenzijdig te beëindigen of de opdracht te wijzigen. Doen ze dat niet, en werkt de executeur volgens een overeenkomst van opdracht, hebben handelingen van de executeur zonder instemming van alle aanwezige erfgenamen, en van vertegenwoordigers van de niet-aanwezigen, in beginsel geen goederenrechtelijke werking. Rechtsgeldige testamentaire rechtshandelingen doen bij overlijden rechten en plichten ontstaan in de persoon van de erfgenaam of erfgenamen, en niemand anders.³⁷

3.3 Kanttekening in notariële akten over status driesterrenbepalingen?

Toch wordt de zichtwijze van de passerende notaris, of de oordelende rechter over de juridische status van driesterrenbepalingen en de rechtspositie van executeur, bewindvoerder en erfgenamen, hoogst zelden in aktes of uitspraken opgenomen. Door dat na te laten, brengen notaris en rechter de buitenwettelijke figuur van almachtige executeur-bewindvoerder, die in de praktijk op basis van ‘dual-ownership’ ageert, tot leven voor gebruik in het dagelijks rechtsverkeer. Er wordt zo een situatie van rechtsonzekerheid gecreëerd. Tussen mensen die over voldoende middelen beschikken om met een goede advocaat te gaan procederen, of het toevallige geluk hebben, tijdig een rechtsbijstandverzekering te hebben afgesloten die dekking biedt voor deze geschillen, en mensen die dat niet kunnen.

Bij de notaris, handelend in de rol van publiek ambt, kan de vraag worden gesteld of het om beleidsmatig handelen gaat, of om uitzonderingen. En of dergelijk (beleidsmatig of uitzonderlijk) handelen binnen het kader van rechtsvorming is in te passen, of dat het zich wellicht buiten de grenzen van dit juridisch speelveld beweegt.

Is er sprake van ‘fair play’ tegenover de erfgenamen? Berust het handelen, dat tot feitelijk ingrijpen op de rechten en plichten van burgers voert, op een wettelijke grondslag? Bekeken zou kunnen worden of er elementen aanwezig zijn die verbonden kunnen worden met het leerstuk misbruik van bevoegdheden (détournement de pouvoir). Als op objectieve, wetenschappelijke basis grensoverschrijding kan worden vastgesteld, verdergaand dan uitzonderingen, welke factoren hebben er toe bijgedragen dat het daartoe gekomen is?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde onlangs dat testamentaire bepalingen die worden betwist, door de notaris niet kunnen worden overgenomen in een Europese erfrechtverklaring, ook al is de betwisting ongegrond of niet-onderbouwd.³⁸ Volgens artikel 67 lid 1 letter a Europese Erfrechtverordening (Erfvo) mag er geen Europese erfrechtverklaring worden afgegeven als “de te staven gegevens worden betwist”. Een Duitse rechter heeft aan het Hof van Justitie EU onder meer gevraagd of deze passage aldus moet worden uitgelegd dat hieronder alle betwistingen worden begrepen, zelfs als deze niet voldoende onderbouwd zijn en dienaangaande geen formeel bewijs hoeft te worden vergaard.

Het Europese Hof heeft geoordeeld dat de bepaling aldus moet worden uitgelegd dat elke betwisting die tijdens de procedure tot afgifte van een Europese erfrechtverklaring wordt opgeworpen, ook al lijkt deze ongegrond of niet-onderbouwd te zijn, in de weg staat aan de afgifte van een Europese erfrechtverklaring, met uitzondering van betwistingen die definitief zijn verworpen in het kader van een andere procedure. Tegen de weigering om een Europese erfrechtverklaring af te geven kan op grond van artikel 72 ErfVo bezwaar worden aangetekend bij een rechter die de gegrondheid van de betwistingen kan onderzoeken.

Het ligt voor de hand dat eenzelfde regel geldt voor een ‘Nederlandse’ verklaring van erfrecht of executele. Of dat deze regel hoort te worden gezien als ‘ingewoven’ in de notariële beroepsplicht.

4. Notaris draagt van oudsher twee petten

Het publieke notariaat kwam op in Lombardije in het huidige Italië vanaf ongeveer de tiende eeuw. Men wilde naast oordelen van rechters ook een ‘vreedzame’ manier om iets vastgelegd te krijgen dat vergaande bewijskracht had. Van begin af aan ging het om vrije beroepsbeoefenaren die een publieke taak hebben.³⁹ In de middeleeuwen golden er vaak geen algemene wetten en droeg de notaris er aan bij de plaatselijke gebruiken en gewoontes in geschriften vast te leggen als modellen voor huwelijksovereenkomsten en testamenten. Die tijden zijn voorbij.

De huidige Nederlandse Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt in artikel 17 lid 1 dat de notaris het ambt in onafhankelijkheid uitoefent. De notaris behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Door de jaren heen heeft de Hoge Raad een duidelijk kader geformuleerd voor de beoordeling van de notariële zorgplicht. Deze (veelal vergaande) zorgplicht wordt uitgesplitst in drie meer concrete plichten, te weten een informatieplicht, een onderzoeksplicht en de wilscontrole. In bepaalde omstandigheden bestaat daarnaast voor de notaris de plicht om te waarschuwen voor specifieke aan een rechtshandeling verbonden risico’s (waarschuwingsplicht).⁴⁰ Bij inzet van de modelregeling turbo-afwikkelingsbewindvoerder in een testament, is er een tendens te bespeuren van wat als een partijdige werkhouding bij notarissen zou kunnen worden beschouwd, die – willekeurig – de kant van de erflater lijken te kiezen, ook als deze iets wenst(e) dat niet binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen past, niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht en erfgenamen belemmert in het uitoefenen van bevoegdheden die hen krachtens het erfrecht toekomen (vergelijk art. 4:4 BW). Bij driesterrenbepalingen wordt volgens prof. Bernard Schols in het notariaat breed partij gekozen voor de testamentmaker en men hangt volgens Schols breed de mening aan, dat een erflater over het graf heen kan en mag regeren waar het om verdeling van de erfgemeenschap gaat. Het eigendomsrecht van erflater wordt door een meerderheid in het notariaat gezien als voortlevend na overlijden, ten koste van het eigendomsrecht dat de erfgenamen rechtmatig aan de erfgemeenschap hebben verkregen. Schols onderbouwt de stelling niet. Het lijkt nuttig voor het algemeen belang, dat een organisatie als de KNB deze stelling nader onderzoekt, wellicht een enquête in opdracht geeft, met goed geformuleerde vragen.⁴¹

Nederland is een rechtsstaat. Bij meningsverschillen beslist uiteindelijk de rechter, niet de notaris, hoogleraar, executeur of bewindvoerder. Burgers zouden er door een testamentaire bepaling niet van mogen worden afgehouden, bij de rechter hun zegje te mogen doen. Veel testamentaire ‘driesterren’ bepalingen op de voet van art. 4:171 BW, wat overigens geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, zetten art. 4:170 BW buiten werking. Dat artikel voorziet in een gang naar de rechter door de bewindvoerder om verdeling te vorderen. In deze rechtsgang worden de erfgenamen met hun wensen en commentaar gehoord. Bepalingen voor een almachtige afwikkelingsbewindvoerder zetten de erfgenamen veelal buitenspel en versperren hun toegang tot de rechter. Een notaris in de rol als zakelijk dienstverlenend turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder doet vaak hetzelfde, ondersteund door de notaris in de rol van openbaar ambt. Beroepsexecuteurs krijgen in cursussen of bijeenkomsten als Geheimtipp mee, te dralen met voldoening van alle opeisbare 4:7 BW-schulden, om de bevoegdheid tot privatieve vertegenwoordiging van de gezamenlijke erfgenamen langer te behouden en hen ervan te weerhouden zelf een vordering tot verdeling in te stellen.

Zo komt het dat erfgenamen die niet instemden met bepaalde handelingen van een grensoverschrijdende executeur-bewindvoerder, van de notaris een neutraal briefje krijgen met het verzoek de bijliggende concept-akte van verdeling door te lezen, eventuele onjuistheden te melden en daarna te komen tekenen, of om een volmacht te geven aan iemand van het notariskantoor, om te ondertekenen. In de akte is een verdeling vastgehouden als bepaald door de betreffende executeur. Dat gebeurt niet alleen bij de ‘ons-kent-ons’ dorpspraktijk, ook grote stadskantoren doen mee.⁴² In het algemeen doen erfgenamen er verstandig aan, wanneer ze het niet eens zijn met verdelingshandelingen door de executeur-bewindvoerder en van een notaris een concept-akte van verdeling krijgen toegestuurd zonder duidelijke uitleg, de notaris schriftelijk om informatie te vragen (‘Belehrung’ in de notariële beroepsethiek).⁴³

Een notaris staat het vrij, als zakelijk financieel dienstverlener producten en diensten bij de consument aan te prijzen, ook met een zekere bij marketing gebruikelijke overdrijving of partijdigheid. Verleiding mag, misleiding niet. In de rol van publiek ambt, hoort een (kandidaat-)notaris de consument echter onafhankelijk voor te lichten als deze eenmaal als cliënt, partij of andere belanghebbende aan tafel zit om een akte op te laten stellen en/of te ondertekenen. Dat geldt ook voor modelregelingen in een testament die (nog) niet als geldend recht kunnen worden beschouwd (Belehrungspflicht of zorgplicht). De modelregeling voor een executeur-afwikkelingsbewindvoerder met zelfstandige verdelingsbevoegdheid, of met een democratieclausule, zijn voorbeelden van ‘Belehrungsbedürftige‘ bepalingen.

Er kan door het notariaat om begrip worden gevraagd voor de soms lastige situaties die het notariële tweepettenstelsel sinds het loslaten van de vaste notaristarieven in 1999 meebrengt.⁴⁴

Maar het zou voor iedere notaris duidelijk horen te zijn:

als openbaar ambtenaar dient de notaris in de uitoefening van het ambt niet alleen Nederlandse wet- en regelgeving in acht te nemen, maar ook de in Nederland geldende en doorwerkende grondrechten.

Hetzelfde geldt voor de tuchtrechter, bij beoordeling van klachten over gedrag en handelwijzen van de notaris. De inzet van een modelregeling met als doelstelling erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis monddood te maken en de rechten die een minderheid van deelgenoten krachtens het vermogensrecht toekomt, als het ware onder een deken te leggen die deze rechten doet verstikken, is voor zover wij kunnen nagaan niet in lijn met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom uit artikel 17 Handvest EU en artikel 1 Eerste Protocol EVRM.⁴⁵ Of met het in art. 47 Handvest EU neergelegde ‘meta-grondrecht‘ van toegang tot de rechtspraak, dat met driesterrenbepalingen vaak wordt uitgeschakeld.⁴⁶

► Wat wordt bedoeld met meta-grondrecht? …

‘Meta-grondrecht’ is de titel die de zeer gewaardeerde top staats- en bestuursrechtsgeleerde en voormalig Nationaal Ombudsman Alex Brenninkmeijer dit grondrecht gaf. Omdat alle andere grondrechten alleen via de rechter kunnen worden doorgezet.

Het is een van de grondbeginselen van de (Europese) notariële deontologie dat de notaris als ambt de wil heeft om burgers en ondernemingen eenzelfde bescherming, eenzelfde rechtszekerheid en eenzelfde doeltreffendheid te garanderen zowel in grensoverschrijdende als in nationale verrichtingen.⁴⁷ Wanneer de notaris in de uitoefening van het ambt de belangen van erflater structureel en consequent vóór de belangen van erfgenamen stelt, kan in werkelijkheid niet gesproken worden van een wil om burgers gelijk te behandelen. De notaris verzuimt de rechtszekerheid van de erfgenamen te borgen door hen niet te wijzen op de rechten en plichten van het erfgenaamschap en van de executeur en de ‘afwikkelingsbewindvoerder’ en deze duidelijk te definiëren. Hij hoort de wettelijkheid van de testamentaire bepalingen te controleren.

5. Executeur-afwikkelingsbewindvoerder, notarispraktijk en EVRM – een spanningsveld

Erfrechtwetenschappers hebben zich nog nooit serieus beziggehouden met de rol die grondrechten spelen bij de uitvoering van, en rechtspraak met, betrekking tot het erfrecht. Behalve een enigszins ondeugdelijk en tamelijk tendentieus onderzoekje van het CNR naar de stemming binnen notariaat en in de maatschappij rond de legitieme portie.⁴⁸ Onderzoekers werkten vanuit het vastomlijnde oordeel dat de beperking die wetgever maakt door kinderen een wettelijke aanspraak op de legitieme te geven boven de leeftijd van 21 jaar, excessief is te achten wegens strijd met de autonomie van de testateur. De rechter ziet dat anders. Het Hof Amsterdam oordeelde in 2018 dat sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang dat met de legitieme portie is gediend enerzijds en de bescherming van het individuele recht op testeervrijheid anderzijds. De regeling van de legitieme portie kan volgens het hof niet worden gezien als een buitensporige last.⁴⁹ Het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht) ziet de legitieme als verenigbaar met de Duitse Grondwet.⁵⁰

5.1 Inperking (uitoefening) eigendomsrechten erfgenaam

De modelregeling voor de almachtige executeur is begin deze eeuw ontworpen binnen het notariaat en de estate planning, met als doelstelling tegemoet te komen aan een binnen notariaat en estate planning gevoelde behoefte, om erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis de wettelijke macht te ontnemen die hen als de nieuwe eigenaren van de nalatenschap vanaf overlijden van erflater toekomt. En om zeggenschapsrechten die een minderheid in de erfgemeenschap gelijkelijk toekomen als de meerderheid, door de werking van art. 4:171 BW als het ware onder een deken te leggen die deze rechten doet verstikken. In de woorden van Bernard Schols als notaris in 2004-⁵¹ Naar zeggen van prof. Bernard Schols vindt een grote groep mensen werkzaam in notariaat en estate planning, dat het Nederlands erfrecht de erflater binnen de testeervrijheid te weinig mogelijkheden biedt om ervoor te dragen dat zijn uiterste wilsbeschikkingen na overlijden daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. Men beschouwt de dwingendrechtelijke ‘saisineregel‘ als dwarsligger, alsmede het fiduciaverbod en de gesloten stelsels van het erfrecht en goederenrecht, aldus Schols in zijn dissertatie. Daarom dient de testeervrijheid te worden opgerekt ten nadele van het grondrecht van erfgenamen, de hen toekomende erfenis daadwerkelijk in handen te krijgen en te kunnen gebruiken.

Vergelijk bestendige jurisprudentie van het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht):

“Dem Recht des Erblassers zu vererben, das durch seine Testierfreiheit geschützt ist, entspricht das Recht des Erben, kraft Erbfolge zu erwerben. Auch der Erbe genießt den Schutz des Grundrechts und kann ihn – jedenfalls vom Eintritt des Erbfalls an – geltend machen.⁵² Andernfalls würde der Grundrechtsschutz mit dem Tod des Erblassers erlöschen und damit weitgehend entwertet werden.⁵³ (Citaat uit Beschluss vom 22. Juni 1995, Bundesverfassungsgericht – 2 BvR 552/91, Rechtsoverweging I onder bb).⁵⁴ Een oordeel dat Bernard Schols, die zo graag Duitse rechters en auteurs citeert, noiit heeft genoemd.

Voor zover art. 4:171 BW daadwerkelijk de kracht zou hebben deze inperkingen of belemmeringen te bewerkstelligen, zou er allang een debat op gang moeten zijn gekomen over een mogelijk rechtsongeldige inperking van grondrechten. Maar daarover is het al twintig jaar doodstil bij het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen, het Notarieel Instituut Groningen en bij alle universitaire vakgroepen Notarieel recht. Ook over de ambtshalve verplichting voor de notaris als publiek ambt, het eigen werk te toetsen aan grondrechtverdragen, is het doodstil. Geen debat, geen wetenschappelijke betogen, geen columns en interviews. Niets. De zware taak is aan belanghebbenden, om bepalingen door de rechter te laten toetsen, wat veelal een enorm financieel offer betekent.⁵⁵

De onder het dak van de Radboud Universiteit opgerichte commerciële franchise ‘Netwerk Notarissen’ schrijft ferm: “De executeur is de uitvoerder van het testament en zal om te beginnen de uitvaart te regelen, maar uiteindelijk ook de verdere afwikkeling van de nalatenschap, zoals het voeren van de administratie, de verkoop de woning, de bedrijfsoverdracht of -liquidatie, het doen van de benodigde belastingaangiften en de uitbetaling van de erfdelen aan de erfgenamen. Als de executeur ook afwikkelingsbewindvoerder is, kan hij ook de verdeling van de nalatenschap verzorgen en bijvoorbeeld zelfstandig de eigendomsoverdracht van de woning regelen. Zonder de toevoeging van het afwikkelingsbewind zijn voor de uiteindelijke verdeling alsnog de handtekeningen van alle erfgenamen nodig.“⁵⁶ Hierbij zijn ongeveer 150 notariskantoren aangesloten, met minstens duizend medewerkers die denken dat dit het geldend recht is.

Eenzelfde boodschap dragen (kandidaat)notarissen, estate planners en belastingadviseurs uit, sommigen met een (deeltijd)betrekking als (bijzonder) hoogleraar of universitair medewerker, via handboeken voor het notariaat, vakbladen, commerciële en populaire kanalen: het eigensomsrecht is in Nederland bij de afwikkeling van een erfenis gebruikelijk. Dat is de ‘heersende leer’ en het is door ‘de rechtspraak’ afgezegend.⁵⁷ Ook zou art. 4:4 BW moeten worden afgeschaft, of zoveel mogelijk worden ingeperkt, en de cautio Socini moet vrij spel krijgen.⁵⁸ Veelal wordt de indruk gewekt dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de erfenis mag verdelen als dat met duidelijke bewoordingen in een testament is opgenomen. Geen woord over fiduciaverbod, gesloten stelsels van erfrecht en goederenrecht of schending eigendomsrecht erfgenamen.

Het volgende stukje proza komt uit de tuchtrechtspraak: “Een driesterren executeur heeft de meeste bevoegdheden van de executeurs, namelijk de bevoegdheid om alles te regelen rondom de nalatenschap, waaronder ook de bevoegdheid om de nalatenschap te verdelen tussen de erfgenamen. Uit het testament blijkt dat de executeur is benoemd om de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen, waaronder: “de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen”. Daarmee is de executeur een zogenoemde ‘driesterren executeur’.”⁵⁹

Het is ongebruikelijk, voor advocaat, notaris en rechter, om de noodzakelijke eerste stap te zetten en te beoordelen of de testamentaire bepalingen binnen de gesloten stelsels van het goederenrecht en erfrecht zijn te brengen en of er mogelijk strijdigheid bestaat met dwingendrechtelijke regels uit het algemene vermogensrecht.

Een hoogleraar successierecht gebruikt ‘profbernardschols’ als handelsnaam voor commerciële activiteiten met eigen bedrijven. Hij gebruikt professionele marketingmethoden bij het verspreiden van de boodschap ‘een testament zonder driesterrenexecuteur is geen goed testament’. Een slogan die al in 2006 werd gebruikt. Of daarbij de gedragscode voor wetenschappelijke integriteit wordt aangehouden is niet duidelijk, evenmin is duidelijk of dat in zulke situaties hoort. In samenwerking met de Rabobank werd een zaal vol potentiële testamentklanten geanimeerd met een band mee te zingen: ‘Alice, Alice, who the f… is Alice’, om het belang van een up-to-date testament erin te hameren. Alice is een pseudoniem, maar de persoon waarover dit verhaaltje gaat, en de personen uit andere verhalen die deze Lustige Limburger gebruikt, bestaan echt of hebben bestaan en voerden vrij recent rechtszaken.⁶⁰ Mensen in treurige situaties worden gebruikt om publiek aan het lachen te maken en hen in een vrolijke sfeer naar de notaris of estate planner te krijgen.⁶¹ Grensoverschrijdend en piëteitsloos.⁶²

Van iedere notaris, kandidaat-notaris, toegevoegd notaris en tuchtrechter mag door burger en maatschappij verwacht worden dat men de regel van de saisine voor erfopvolging en haar geschiedenis kent. Voor mensen die in Nijmegen hebben gestudeerd: er is na overlijden géén vacature, het geliefde verhaal van Van Mourik. In alle redelijkheid mag verwacht worden dat notaris en tuchtrechter vanuit deze kennis ‘automatisch’ begrijpen, dat bij inzet van een zogenaamde driesterrenexecuteur het eigendomsrecht dat erfgenamen van rechtswege bij overlijden aan de nalatenschap hebben verkregen op een wijze wordt ingeperkt die Nederlandse wet- en regelgeving niet kent.

5.2 Notariaat en grondrechten: Nachholbedarf

Wat niet algemeen tot de bagage van een Nederlandse notaris lijkt te horen, is basiskennis van de grondrechtencatalogi. En dat er voor notaris en tuchtrechter eventueel verplichtingen kunnen bestaan verdragsrechtelijke beginselen ambtshalve te toetsen.⁶³

Het eerste artikel in een notarieel vakblad dat verbanden legt tussen erfrecht en grondrechten verscheen in juni 2024, terwijl de grondrechten uit de jaren vijftig van de vorige eeuw stammen.⁶⁴ De auteur ervan, docent bij het Centrum voor Notarieel Recht en Zuidas-advocaat lijkt de zoekmachine te hebben losgelaten op de bij het universitaire instituut of kantoor beschikbare digitale bibliotheek en komt op basis van de resultaten tot enkele nogal lukraak samengestelde paragrafen. Structuur en systematiek ogen niet als waren ze aangestuurd door bestaande kennis, voorafgaand denk- en onderzoekswerk. Aan het eind van het artikel komt de aap uit de mouw. Auteur en wetenschappelijk begeleider / redacteur van het publicerend notariële vakblad lijken niet op de hoogte van de meeste bekende discussiepunten (in Europa) en ze lijken niet over elementaire kennis betreffende grondrechten te beschikken. Ze hebben althans de elementaire inhoud van een van de belangrijkste grondrechten niet paraat, dat van de vrijheid van meningsuiting. In het artikel wordt namelijk als voorbeeld voor vervolgonderzoek de vraag gesteld, of een uiting van de executeur, die moeilijkheden, wrijving en wantrouwen oplevert bij de erfgenamen, kan vallen onder de vrijheid van meningsuiting en of de executeur zich daarop zou kunnen beroepen in een ontslagprocedure. Het recht op de vrijheid van meningsuiting, behorend tot de ‘grote vier van Roosevelt’, speelt echter niet in de privésfeer, maar bij uitingen in de openbare ruimte. Pijnlijk, dit voorbeeld had er bij de redactie niet door mogen glippen.⁶⁵ Hier bestaat dus notariaatbreed Nacholbedarf en zolang binnen de beroepsgroep iedereen zich stilhoudt, zal deze van buiten moeten komen.

Bij het onderwerp testamentair bewind en uitbreiding van bevoegdheden bij de bewindvoerder door een testamentmaker ten koste van eigendomsrechten van erfgenamen, spelen artikel 1 Eerste protocol EVRM en art. 17 Handvest EU een rol. Wetgever heeft het eigendomsrecht van de erflater bij leven, tot uitdrukking gebracht in de testeervrijheid, afgewogen tegen dat van de erfgenaam na overlijden, bestaand uit het recht vanaf overlijden in vrijheid over de erfgemeenschap te kunnen beschikken, inclusief scheiden en delen. Resulterend in een nieuwe bewindsvorm, het bewind in een gemeenschappelijk belang, en twee bijzondere rechten voor de bewindvoerder over een of meer gemeenschappelijke goederen: zelfstandig een vordering tot verdeling instellen bij de rechter en zelfstandig de kantonrechter om een plaatsvervangende machtiging te vragen bij ontbreken toestemming erfgenaam.

In de testamentenpraktijk is door de notaris het evenwicht uit deze afweging genomen door het belang van erflater, de nalatenschap op een manier te verdelen die hem of haar voor ogen staat, te laten prevaleren boven dat van de erfgenaam vrij en onverveerd over de nieuw verworven eigendommen te beschikken. Als erflater niet wil dat zoonlief een Ferrari koopt van het nagelaten geld, koopt zoonlief geen Ferrari?⁶⁶ In een goed functionerende democratische rechtsstaat dienen belangrijke beslissingen inzake het afwegen van grondrechten genomen te worden door politieke en democratisch gekozen organen.⁶⁷ Niet door willekeurige beroepsgroepen (met eigenbelang).

Eveneens speelt het grondrecht van toegang tot de rechter een rol, omdat art. 4:170 BW bepaalt dat een testamentair bewindvoerder over goederen die zich in een gemeenschap bevinden, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter mag instellen. In deze procedure worden erfgenamen gehoord en beslist een onafhankelijke instantie. In modellen voor de almachtige afwikkelingsbewindvoerder wordt dit recht tenietgedaan.

De in art. 4:170 BW gegeven bevoegdheid voor de testamentair bewindvoerder, om zelfstandig scheiding en deling bij de rechter te vorderen, is altijd begrepen als een recht naast het recht dat de erfgenamen hebben gezamenlijk te scheiden en delen en als dat niet lukt, individueel een vordering bij de rechter in te stellen. Op grond van het algemene vermogensrecht, als deelgenoten van de goederengemeenschap. In 2024 oordeelde de Rechtbank Rotterdam echter, dat dit recht voor de bewindvoerder moet worden ondergebracht bij de privatieve bevoegdheden van de bewindvoerder, die deze namens de erfgenamen mag en moet inzetten als hun vertegenwoordiger. Erfgenamen kunnen zelf geen vordering tot verdeling indienen.

Advocaat van de executeur in kwestie, werkt bij een kantoor waar de medewerkers al jaren ook als executeur en bewindvoerder optreden en als zodanig vermoedelijk meermaals rechtshandelingen hebben verricht, die mogelijk onbevoegd genomen waren. Oprichter van het kantoor juicht daarom en vraagt de rechterlijke macht om meer van zulke uitspraken, zodat de executeur kan doorpakken.

Objectief beschouwd moet hier nu echter een nieuw onderwerp uit de grondrechtencatalogus worden aangesneden, ambtshalve door de rechter, of de wettelijke bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder zover kunnen gaan dat het ‘mega-grondrecht’ van toegang tot de rechter voor de erfgenamen volledig wordt geblokkeerd. Zijn de erfgenamen allen ruim meerderjarig, handelingsbekwaam en goed in staat de goederen en schulden van de nalatenschap zelfstandig te beheren, wringt de grondrechtelijke schoen hier wel heel erg zwaar.

5.3 Notaris gaat eigen richting

Bij opname van bepalingen in een testament voor een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ gaat het erom de zeggenschap van erfgenamen bij afwikkeling van hun erfenis te smoren, zelfs hen de toegang tot de rechter te ontzeggen. Daar is en wordt geen geheim van gemaakt. Onlangs nog schreef prof. mr. dr. Bernard Schols, verbonden aan het Centrum Notarieel Recht van de Radboud Universiteit, dat de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder nodig is om geschillen ‘op menselijke wijze’ te beslechten.⁶⁸ Toch is dat in deze samenhang nooit tot onderwerp van studie of bespreking gemaakt, terwijl daar zo langzamerhand, door optreden in de praktijk van testamentair executeur en bewindvoerder, ondersteund door de notaris, wel grote en dringende maatschappelijke behoefte aan bestaat.

Door de modelregeling voor een almachtige afwikkelingsbewindvoerder op te nemen in testamenten en verklaringen van erfrecht, werkt de notaris er op de praktijkvloer aan mee, het eigendomsrecht van de erflater buiten de wettelijke grenzen op te rekken en dat van erfgenamen buiten de wettelijke grenzen te beperken. De notaris voelt zich kennelijk vrij dat te doen. Terwijl deze taak in onze rechtsstaat is weggelegd voor democratisch gekozen organen met wetgevende macht en de rechter.

Handelt de notaris wellicht volgens een binnen het notariaat vaker gehoord adagium:⁶⁹

Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat.

In de context: “De overheid heeft er vooralsnog – om budgettaire redenen – bewust voor gekozen om de erfbelasting bij het overlijden van de eerste echtgenoot niet uit te stellen tot het moment dat de kinderen hun erfenis daadwerkelijk in handen krijgen. En dat moet echt anders. Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat. En dat zou niet nodig moeten zijn.“

Het gaat hier om de situatie dat ‘de notaris’ meent dat iets anders moet en dan de bijzondere wettelijke bevoegdheden inzet om de eigen mening erdoor te jagen. Zonder empirisch onderzoek naar meningen of draagvlak in de maatschappij. Zo is de wettelijke verdeling in de wet gekomen en de zware inperking op de legitieme. De notaris denkt of vindt dat het zo moet en dan wordt het volle gewicht er tegenaan gegooid om het zover te krijgen.⁷⁰

Van deze ‘de notaris vindt dat het moet’-constructies zijn te onderscheiden de constructies waaraan door maatschappelijke veranderingen behoefte bestaat in situaties waarin de wet nog niet voorziet. Actueel de gezamenlijke koop van huizen door starters op de woningmarkt, omdat de huurmarkt vastzit en de koopprijzen te hoog zijn, of een regeling voor daken om er zonnepanelen op te kunnen laten plaatsen door derden. Van veel oudere datum, het VvE-reglement.

De almachtige afwikkelingsbewindvoerder is een constructie uit de eerste categorie. De notaris zegt dat het nodig is, zonder empirisch onderzoek

Prof. Bernard Schols zei in 2024 in een interview, te denken dat een meerderheid van het notariaat van mening is dat het denkmodel voor de turbo-afwikkelingsbewindvoerder, zoals behandeld in zijn dissertatie, in de testamentenpraktijk kan worden toegepast. Schols onderbouwt de uitspraak niet en er is geen onderzoek waarmee de mening wordt bevestigd. Maar als deze juist zou zijn, en de informatie die veel websites van notariskantoren geven bevestigen dat, zou er bij een grote groep notarissen sprake kunnen zijn van een zekere afstand tot – bepaalde – rechtsstatelijke beginselen.

Kernvraag is, of velen vinden dat zekere vormen van normoverschrijding bij het vak horen, of kunnen worden gerekend tot de beroepscultuur of zelfs tot de beroepseer. Er zou dan in de persoonlijke beleving van activistische notarissen, zoals benoemd door Brinkman, geen sprake zijn van normoverschrijding, omdat wordt gewerkt aan iets waarvan men vindt dat het moet veranderen. Herkennen velen zich in dit beeld, dient de vraag te worden gesteld wat de juridische basis is voor de beroepsgroep notariaat, om formele wetten in de praktijk te mogen buigen. Door gebruik te maken van bijzondere bevoegdheden die ze van de overheid hebben gekregen, terwijl de wet de notaris daarvoor deze vrijheid niet biedt. Een soort ‘discretionaire bevoegdheid’ is in de Wet op het notarisambt of de voor de notaris toepasselijke delen van de Algemene wet bestuursrecht niet gegeven. Bij andere beroepsgroepen zou vergelijkbaar handelen zonder discussie ontoelaatbaar worden geacht.

Doet de overheid het niet, dan doen deurwaarders dat?
Doet de overheid het niet, dan doet de politie dat?
Doet de overheid het niet, dan doen driesterren-generaals dat?

Met welke achterliggende redenering buigen notarissen in de praktijk de wet, door in aktes die ze opmaken, te experimenteren met buitenwettelijke modelregelingen die in de rechtspraak nog onvoldoende op hun merites zijn beoordeeld? Waarom doen ze dat met driesterrenbepalingen niet alleen in testamenten, waar gezegd kan worden dat er bij overlijden wellicht wel sprake is van rechtsgeldigheid, maar ook in akten van erfrecht en executele, waar duidelijk is dat geen sprake is van rechtsgeldigheid?

Waarom sturen ze belanghebbenden die door bepalingen in zulke aktes menen getroffen te zijn, naar de rechter? ⁷¹ Met hoge kosten voor advocaten die vaak weinig weten over het algemene Nederlandse materiële erfrecht en nauwelijks iets weten over het erfprocesrecht? Waarom ruimen ze de eventuele zelf veroorzaakte rommel niet zelf op? Is de overheid daar dan wel goed voor? Waarom en op welke voet onderscheiden activistische notarissen zich van andere notarissen en van andere beroepsgroepen?

In 1910 beschreef hoogleraar Burgerlijk recht Paul Scholten, een van de bewerkers van ‘de Asser’, dat rechtsvorming door de notaris gebeurt onder drang van de belanghebbenden. Als knelpunt geldt, dat de eigen mening van de notaris de toepassing van wettelijk niet bestaande juridische instituten in de praktijk zal sturen:⁷²

Maar voor ik verder ga, nog een andere vraag: is hier ook sprake van rechtsvorming door den notaris? In zooverre zeer zeker, als hij als raadsman invloed heeft op wat zijn cliënten doen (…). Een notaris, die zelf de voorkeur geeft aan toekenning van vruchtgebruik aan den langstlevenden echtgenoot boven een deel in eigendom, zal meer testamenten met vruchtgebruik passeeren dan een ander, die van dat zakelijke recht niet wil weten.

Scholten geeft als kenmerken voor ‘geldige’ rechtsvorming in de praktijk door de notaris:

• het moet gaan om een behoefte van de belanghebbenden,
• de inhoud van een bindende eenzijdige verklaring houden de betrokkenen altijd voor concreet recht,
• de inhoud wordt in gelijksoortige akten steeds herhaald,
• er ontstaat omtrent de betekenis en de rechtsgevolgen in het algemeen een min of meer gevestigde overtuiging

dan kan men zeggen dat het recht in abstracto door de notaris met een nieuw instituut is verrijkt.

Onderzoek naar de geschiedenis van driesterrenbepalingen laat zien, dat de eigen mening van de notaris sturend was, in de rol van zakelijk dienstverlener. De zeggenschap die erfgenamen na overlijden over de erfenis hadden verkregen, zou zoveel mogelijk moeten worden ingeperkt. Om ruimte te creëren voor professioneel boedelafwikkelaars. De vraag kwam uit de bankenwereld, als zakelijk dienstverlener bij testamentadvisering (estate planning) en boedelafwikkeling. Zakelijke diensten zouden na het loslaten van de vaste notaristarieven in 1999 de kurk moeten worden waarop het notariskantoor economisch dreef. Het notariaat had er daarom onder meer voor gelobbyd, in testamenten die door eigen toedoen waren gepasseerd, te mogen worden opgenomen als executeur. Voorts ging de notaris zich in dat kader toeleggen op de zakelijke dienst ‘estate planning’, de specialistenvereniging Estate Planners in het Notariaat (EPN) werd opgericht.⁷³

6.Kernvragen

Op grond van de beroepsethiek kunnen buitenwettelijke driesterrenbepalingen wellicht in testamenten worden opgenomen, omdat de mogelijkheid bestaat dat ze bij overlijden rechtsgeldig zijn. Maar dat geldt niet na overlijden.

Mag de notaris een afschrikbewindvoerder die alleen in een testament bestaat, in het zadel helpen door na overlijden een feitelijk eigensomsrecht te creëren middels een verklaring van erfrecht en akte van verdeling?

Leggen wet- en regelgeving en internationale verdragen als EVRM en Handvest EU, de notaris als openbaar ambt beperkingen op, of bestaat een uitzonderingspositie?

Inperkingen op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom zijn onder strikte voorwaarden mogelijk, onder andere als de inperking is gebaseerd op nationale wetgeving in formele zin, uitgevaardigd in het algemeen belang. De wettelijke bepalingen die de testamentair executeur enkele bijzondere bevoegdheden toekennen, en zodoende een inperking op de eigendomsrechten van erfgenamen meebrengen, kunnen beschouwd worden als een fair balance tussen de individuele last die dit voor erfgenamen meebrengt en het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer dat ermee wordt gediend, de voldoening van schulden en belastingen bij overlijden.⁷⁴

Voor zover kan worden nagegaan, ligt de doelstelling die de notaris als zakelijk dienstverlener heeft, om de testeervrijheid van de erflater in het algemeen op te rekken ten koste van eigendomsrechten van erfgenamen, buiten de grenzen van wet en internationale verdragen. Misschien denkt de notaris dat hem of haar het recht toekomt Nederlandse wetgeving te buigen zodra een meerderheid van de beroepsgenoten denkt dat dit ooit door de Nederlandse rechter voor rechtsgeldig zal worden gehouden. Dat dit binnen de regels voor de beroepsethiek te brengen is.

Geldt dat ook voor grondrechten? Vallen ambtshandelingen die in strijd kunnen worden geacht met grondrechten binnen de beroepsethiek? Valt het binnen de (ongeschreven) beroepsregels dat erfgenamen door deze notariaatbrede manier van handelen gedwongen worden testamentaire bepalingen in alle instanties, tot en met het EHRM, aan te vechten? Is dat te scharen onder rechtszekerheid? Het gaat om een handelen ten koste van eigendomsrechten die erfgenamen krachtens dwingendrechtelijke regels van formele wetgeving toekomen. In de regel wordt door de notaris niet getoetst of eigen handelen in lijn is met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom uit artikel 17 Handvest EU en artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Of een meer bekende norm: de goede zeden. Er zijn geen gevallen bekend waar de notaris als publiek ambtenaar heeft getoetst of een volledig blokkeren van toegang tot de rechter, die deelgenoten van een goederengemeenschap op grond van het vermogensrecht is gegeven, in lijn ligt met het ‘meta-grondrecht’ van toegang tot de rechter. En wat de democratieclausule juridisch-technisch eigenlijk betekent: dat de medezeggenschap wordt ontnomen aan erfgenamen met een minderheidsstandpunt. Kan dat eigenlijk wel? Niet langs de normen van Bernard Schols, maar naar de regels van de Grondrechtverdragen – die ons inziens sterkere werking hebben dan de wetjes van Schols.

De ‘democratieclausule‘ van ScholsBurgerhartSchols is geënt op een Urteil van het Duitse Oberlandesgericht Bayern van 2001, lezen we in het WPNR 2004. Auteurs blijken zich er niet van bewust te zijn dat de Duitse wet voor het normale beheer van een erfgemeenschap als regel geeft dat daarover met meerderheid van stemmen mag worden beslist.⁷⁵ Dat geldt niet voor besluiten die de ‘ordentliche Verwaltung’ te boven gaan. Daar is de normale unanimiteit vereist. Deze tweedeling is vergelijkbaar met die in het Nederlandse vermogensrecht: beslissingen in het beheer die de normale gang van zaken betreffen, kunnen door elk der deelgenoten worden getroffen.

Het Duits Constitutioneel Hof bevestigde in 2019 dat de erfgemeenschap de drager is van de overgegane eigendomsrechten, en de wil van de deelgenoten van deze goederengemeenschap onderwerp is van grondwettelijke bescherming. Wie Duitse wetgeving en jurisprudentie graag als leidraad en voorbeeld neemt, zou ook deze beslissing horen te kennen. ScholsBurgerhartSchols geven daar geen blijk van. Selectief citeren? Gaat het op dit onderwerp niet om wetenschap bedrijven? We horen het graag.
„dassbereits mit dem Erbfall, die Rechte und Entscheidungen über das geerbte Vermögen innerhalb der Erbengemeinschaft (als Rechtsinhaber) zu sehen ist. Die Entscheidung weist darauf hin, dass der einzelne Miterbe – durch die Regeln der Gemeinschaft – in seinen grundgesetzlich geschützten Positionen (zum Beispiel Eigentum) nicht übergangen werden darf. Der Grundsatz, das Rechte nicht mit dem Tod erlöschen, sondern als gemeinschaftliche Rechtsposition weiterwirken, ist in diese Rechtsprechung integriert.”⁷⁶

Slotsom: het eigendomsrecht van erflater, dat hij*zij alleen heeft, gaat bij overlijden van rechtswege over op een of meer erfgenamen. Zijn er twee of meer erfgenamen, is het eigendomsrecht van rechtswege een gemeenschapsrecht, waar niet eenvoudig aan getornd kan worden. Deelgenoten kunnen niet met een pennenstreek van een notaris buitenspel worden gezet

Doet de notaris dat wel, kan het handelen om die redenen als normoverschrijding worden gezien. Of kan het handelen in strijd zijn met het in art. 47 Handvest neergelegde ‘meta-grondrecht‘ van toegang tot de rechtspraak.⁷⁷ Door art. 4:170 lid 1 BW in een testamentaire bepaling ‘uit te schakelen’ wordt erfgenamen het recht ontnomen hun zegje te doen over de verdeling bij de verdelingsprocedure bij de rechter.

De notaris zou in de rol van zakelijk dienstverlener over de modelregeling kunnen adviseren, zie bijvoorbeeld de volgende aanbieding aan de consument waar een afwikkelingsbewind als notarieel product wordt aangeboden:⁷⁸

We ervaren regelmatig het belang van een afwikkelingsbewind (…). We begrijpen dat een afwikkelingsbewind een belangrijke beslissing is, die zorgvuldig moet worden overwogen. Onze ervaren specialisten adviseren en begeleiden u bij het opstellen van een testament met afwikkelingsbewind.

Het kantoor vermeldt in de aanbieding niet dat een afwikkelingsbewind er in verschillende variaties. Het noemt de extreme variant:

Daarnaast is de bewindvoerder verantwoordelijk voor het afwikkelen van eventuele schulden die deel uitmaken van de nalatenschap. De bewindvoerder verdeelt ook het vermogen van de nalatenschap onder de erfgenamen volgens de in het testament vastgestelde regelingen en bepalingen.

Hier belooft het kantoor iets wat op grond van de wet nu niet kan en ingaat tegen de lijn van de Hoge Raad. Misschien is de bepaling rechtsgeldig bij overlijden. Zou dat niet moeten worden uitgelegd?

Belehrung met betrekking tot de schulden zou kunnen zijn: een testamentair bewind kan alleen worden ingesteld over goederen van de nalatenschap. Schulden horen niet tot de goederen van de nalatenschap, want ze hoorden niet tot het eigen vermogen van de erflater en kunnen daarom niet door erfgenamen van de schuldenaar geërfd worden. Erfgenamen zijn op grond van de algemene wettelijke regels voor erfopvolging bij overlijden van rechtswege eigenaar van het eigen vermogen van overledene geworden en tevens opvolgend partij bij verbintenissen die niet met de dood teniet zijn gegaan (art. 4:182 lid 1 en 2 BW). Op grond van de erfopvolging ontstaan in de persoon van de erfgenamen verplichtingen en rechten, maar daar heeft een bewindvoerder niets mee te maken wanneer hij*zij niet ook erfgenaam is. Voldoening van een reeks schulden hoort op de voet van art. 4:145 BW j° art. 4:7 BW tot het wettelijk takenpakket van de beheersexecuteur, niet van de bewindvoerder.

Belehrung met betrekking tot het verdelen zou horen te zijn: sinds invoer van de nieuwe wet erfrecht in 2003, is het niet meer mogelijk bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling. In het huidige recht is het niet mogelijk bij testament de verdeling aan een derde op te dragen.⁷⁹ Enkele notarieel rechtsgeleerden menen dat bij testament rechtsgeldig aan de bewindvoerder de bevoegdheid tot verdelen kan worden opgedragen, maar daarover bestaat (nog) geen bestendige hogere jurisprudentie. Onder het oude recht was het niet mogelijk aan een executeur de verdeling op te dragen. Ook toen bestond er discussie over de mogelijkheid bevoegdheden in een testament uit te breiden buiten de kaders van de wet – op basis van lastgeving – maar de Hoge Raad besliste dat dit niet mogelijk is.⁸⁰

Bepalingen in een testament die een derde opdragen de nalatenschap te verdelen, zijn daarom op dit moment in beginsel nietig. Wordt de opdracht te verdelen op de voet van art. 4:171 BW met zoveel woorden aan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind gegeven, kan het in de toekomst mogelijk zijn dat de rechter onder toepassing van het instrument van de conversie, de bepalingen na overlijden alsnog in rechtsgeldigheid omzet. Aldus de conclusie in een academisch proefschrift over de executeur in het huidige erfrecht.⁸¹ Of ongeldige testamentaire bepalingen kunnen worden geconverteerd in rechtsgeldigheid hangt steeds af van de omstandigheden van het geval en de rechter moet de ‘onredelijkheidstoets’ doorvoeren, aldus de tekst van artikel 3:42 BW en rechtspraak. Auteur van de dissertatie, die ook op een bedrijfsevenement van het kantoor een wervende lezing gaf, zegt in 2024 in een interview dat deze kwestie in de rechtspraak nog niet is uitgekristalliseerd en dat hij verwacht dat dit nog jaren kan duren.⁸²

Als een consument op deze aanbieding is afgekomen en met de notaris als zakelijk adviseur een testament heeft opgesteld, legt vervolgens de notaris als openbaar ambt het besprokene in een akte vast. Hier komt de notariële zorgplicht in het spel, en het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, want een afwikkelingsbewind met de bevoegdheid voor de bewindvoerder zelfstandig te verdelen, perkt het eigendomsrecht van de erfgenamen in dat zij na overlijden rechtmatig aan de erfgemeenschap zullen verkrijgen. Het is de vraag of de notaris de regeling überhaupt in de akte mag vastleggen, nu in een academisch proefschrift is vastgesteld dat de bevoegdheid te verdelen niet rechtsgeldig aan een derde kan worden opgedragen en in een ander proefschrift is vastgesteld dat bij testamentair bewind sprake is van een volledige eigendomsovergang van erflater op erfgenamen.⁸³ Of kan het wel, maar alleen met de kanttekening in de akte dat deze bepaling op het moment van opmaken van de akte, niet onder een uiterste wilsbeschikking valt? Of bestaat alleen de ambtelijke verplichting cliënten over dit aspect te belehren? Of hoeft een notaris helemaal niets omdat een meerderheid binnen het notariaat meent dat zulke bepalingen ooit rechtsgeldigheid zullen verkrijgen? Mag een heersende mening binnen een beroepsgroep, die mede gedreven is door zakelijke belangen, een rol spelen bij de rechtsvorming als deze lijnrecht ingaat tegen rechten beschermd als grondrecht?

Opname van de regeling zonder kanttekening kan na overlijden als praktisch gevolg voor erfgenamen bijvoorbeeld meebrengen, dat een kantonrechter bij benoeming van een bewindvoerder (als wel bewind is ingesteld, maar geen uitvoerder benoemd), of na ontslag van de zittend executeur bij benoeming van een vervanger, de bevoegdheden opgenomen in een rechtsgeldig testament zonder eigen toetsing overneemt in de beschikking. Als de executeur-bewindvoerder daarmee wappert, zullen veel deuren opengaan die eigenlijk gesloten hadden moeten blijven. Als de executeur-bewindvoerder op basis van deze beschikking goederen heeft verkocht en geleverd, ook tegen de wil van erfgenamen die de rechten en plichten uit erfopvolging hebben aanvaard, zal opname van deze feiten in de akte van verdeling, zonder kanttekening, en het tegenover erfgenamen doen voorkomen alsof dat de normaalste zaak van de wereld is, opnieuw een ontoelaatbare normoverschrijding kunnen meebrengen.

7.Mogelijkheden voor de notaris om afschrikbewindvoerder na overlijden in de praktijk levenskracht te geven

Notarissen hebben een publieke taak, dat is wettelijk vastgelegd. Jarenlang kon het notariaat rekenen op maatschappelijke waardering voor de manier waarop deze taak werd uitgevoerd. Invoer van de nieuwe Wet op het Notarisambt in 1999, die de vaste notaristarieven afschafte om marktwerking te stimuleren, trok allerlei ontwikkelingen aan, zowel gewenst als ongewenst. Er kwam vrijwel direct een website waar consumenten tarieven konden vergelijken.⁸⁴

En nu de notaris expliciet testamentadvisering als dienst bij de consument kan declareren, kunnen anderen dat ook. Er kwamen websites die het opstellen van conceptaktes online mogelijk maken, er doken zzp’ers en belastingadviseurs op die na enkele dagen cursus erfrecht als dienstverlening testamentadvisering gingen aanbieden en zelfs winkelketens als de HEMA waagden zich aan notariële dienstverlening. Een en ander zette de notaris onder druk, als openbaar ambt en als zakelijk dienstverlener. Worst verkopen was een ludieke actie van een notariskantoor in antwoord daarop, die veel media-aandacht trok, maar geen structurele oplossing bood.⁸⁵

In 2010 vroeg KNB-voorzitter Kortlang begrip voor de worsteling van notarissen bij hun opdracht, met het zoeken naar een acceptabel evenwicht tussen de juridische en economische benadering van het vak.⁸⁶

In 2012 adviseerde professor Privaatrecht F. Schols, verbonden aan de Radboud Universiteit, de notaris als beroepsgroep het volgende:⁸⁷

“bepaal van binnenuit wat de norm is en laat die je niet van buitenaf opleggen.”

Wat betekent dit?

Schols adviseert de ondernemende notaris in twee groepen te denken, wij – alle (kandidaat-)notarissen – (van binnenuit) en zij (van buitenaf), waarbij Schols met het kader ‘buitenaf’ de in Nederland toepasselijke wet- en regelgeving verbeeldt en een onafhankelijk rechterlijke macht. Schols zet, zo sprekend, de Nederlandse wet- en regelgeving en rechterlijke uitspraken neer als een fenomeen dat integraal zou moeten worden gezien als ‘de ander’. Hij lijkt te suggereren, dat de (ondernemende) notaris het in Nederland geldende recht en het geheel aan (tucht)rechterlijke uitspraken niet zozeer beschouwt als leidraad en kader, waarvoor hij als openbaar ambt de rechtszekerheid heeft te borgen. De notaris wordt als groep geadviseerd – of opgeroepen – vanuit een pragmatische beroepshouding eigen normen te ontwikkelen die niet in overeenstemming hoeven te zijn met de in Nederland geldende (beroeps)normen, en deze vervolgens met door de staat verleende bijzondere bevoegdheden in de praktijk door te zetten. De ondernemende notaris kan, als het ware in samenwerking met de notaris als openbaar ambt, de rechter “voeden met wat gebruikelijk is”, in plaats van zich te laten leiden door het geldend recht, zo lijkt Schols als academicus te adviseren. Update: een lezer berichtte dat F. Schols dit ook zo in colleges beroepsethiek onderwijst.

Laat het notariaat zich vooral ook van het volgende bewust zijn. Het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen (Van Mourik, Schols & Schols) ; het Instituut Notarieel Recht Groningen (Verstappen, Kortmann) en twee hoogleraren op een leerstoel gefinancierd door de Notariële stichting (Stollenwerck, Burgerhart) er in sterke mate toe hebben bijgedragen dat er een enorm leger aan niet-notarissen op de been is gebracht dat testamentadvisering ging aanbieden. In het commerciële circuit werden honderden cursussen en ‘leergangen’ aangeboden van een tot negen dagen, waarmee ook volstrekte leken voldoende kennis zouden hebben om te kunnen wedijveren met de notaris. Aldus de door de docenten gegeven belofte.

Toepassing van dit advies op de modelregeling van een afschrikbewindvoerder die de rechten van erfgenamen aan de erfgemeenschap degradeert tot een eigensomsrecht, biedt voor de ondernemende notaris die in deze rol geld kan verdienen, de volgende mogelijkheden om in de praktijk een eigen norm of gewoonte te ontwikkelen en de rechter daarmee te voeden.

Hiervoor is aangegeven, dat de notaris die een testamentaire akte opstelt met de modelregeling turbo-executeur, eigenlijk al in de problemen zou kunnen komen, omdat bij uitoefening van het publieke ambt de grondrechten dienen te worden meegewogen (de goede zeden / openbare orde). Als dat daar niet is gebeurd, zijn er na overlijden bijvoorbeeld nog de volgende mogelijkheden van ‘notariële ongehoorzaamheid‘.

Testamentmaker is overleden en de bij testament benoemde executeur-afwikkelingsbewindvoerder vraagt de notaris om een verklaring van executele / bewind op te stellen. De notaris kan daarin de testamentaire bevoegdheid om zelfstandig te mogen verdelen, ook zonder toestemming van aanwezige en bereikbare erfgenamen, en ook tegen hun wil, zonder kanttekening overnemen. De wet schrijft voor dat de akte van erfrecht kan bevatten of het beheer in handen ligt van een executeur of bewindvoerder (art. 4:188 BW). Maar in de gezaghebbende dissertatie van Bernard Schols uit 2007 wordt de conclusie getrokken, dat een testamentaire bepaling die een verdelingsaanwijzing bevat niet onder een uiterste wilsbeschikking valt. De opdracht aan en derde het testament uit te voeren evenmin. Schols oppert in de dissertatie dat zulke in eerste instantie nietige rechtshandelingen door het instrument van de conversie zoveel mogelijk dienen te worden omgezet in rechtsgeldigheid in gevallen waar een verdelingsaanwijzing als opdracht aan de bewindvoerder is gegeven. De conclusie is in nagenoeg gelijke bewoordingen overgenomen in een artikel in het WPNR in 2009, nadat Schols is benoemd als hoogleraar. Een besluit tot conversie ligt in handen van de rechter, niet van de notaris. En de rechter heeft daarbij op de voet van art. 3:42 BW te toetsen, of conversie onredelijk is te achten tegenover belanghebbenden die niet als partij waren betrokken bij totstandkoming van de nietige rechtshandeling. Dient de notaris dit als rechtswetenschappelijk feit of theorie in de akte op te nemen? Doet de notaris dat niet, zullen velen zonder vraagtekens overeenkomsten met deze persoon sluiten en naar zijn aanwijzingen en verhalen luisteren.⁸⁸

Als volgende stap kan hetzelfde worden gedaan in de verklaring van erfrecht. Omdat er al een notariële verklaring van executele – bewind ligt, kan de notaris de daarin opgenomen bevoegdheden overnemen. Wordt deze akte ingeschreven in de registers, hoeven derden met wie de executeur-bewindvoerder overeenkomsten sluit, niet te twijfelen aan rechtsgeldigheid van de beschreven bevoegdheden.

De vraag wat een notaris als hoeder van de rechtszekerheid hoort te doen met bepalingen die ook na overlijden nog steeds niet tot het geldend recht horen, en er in de praktijk voor zullen zorgen dat de vrije uitoefening van eigendomsrechten door de erfgenamen wordt ingeperkt, is in de wetenschap en onder notarissen niet onderzocht of besproken. Evenmin is ooit ter sprake gebracht dat de belangen van de notaris als vrije dienstverlener in de rol van executeur-afwikkelingsbewindvoerder, haaks staan op de belangen van meerderjarige wilsbekwame erfgenamen die zelf willen, kunnen en mogen beslissen.

Als volgende mogelijkheid kan een notaris treuzelen met het doen inschrijven van de verklaring van erfrecht in de registers, in gevallen waar registergoederen tot de nalatenschap horen, waarmee publiek wordt gemaakt dat sprake is van een virtuele eigendomsoverdracht onder algemene titel van erflater op erfgenamen.⁸⁹ Of erfgenamen worden er niet op gewezen dat dit kan.

Update maart 2025 – Het Gerechtshof Amsterdam (notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer) besliste op 21 januari 2025 dat een klacht tegen een notaris die een woninglegaat niet had doen inschrijven in de registers, voor gegrond moest worden gehouden. De notaris had meerdere steken laten vallen en werd berispt. Ook werd een geldboete opgelegd van € 5.000,-.⁹⁰

Update januari 2026 – Het Gerechtshof Amsterdam verwacht van de notaris dat de rechtsgeldigheid wordt gecontroleerd van zelfstandige beschikkingshandelingen van een beheersexecuteur die niet hoeft te overleggen met de erfgenamen. Heeft een erfgenaam (naar het oordeel van de notaris) bezwaren die kans van slagen maken bij de rechter, hoort ministerie te worden opgeschort tot het rechterlijke (eind)oordeel.⁹¹

Bank- en beleggingsrekeningen worden niet op naam van de erven gezet. Door zulke formaliteiten niet af te handelen, ook als daar strikt genomen wellicht geen zorgverplichting bestaat, wordt meegewerkt aan het tot stand brengen van een ‘transmortale twilightzone‘ tussen overlijden en verdeling van de nalatenschap.⁹² Hier kan een almachtige afwikkelingsbewindvoerder in de praktijk net iets makkelijker zijn gang gaan, en zo tegen het fiduciaverbod in, als een vorm van ‘dual ownership’ naar de Duitse rechtsfiguur Treuhand, de eigenaarsrechten van erflater laten doorleven en die van erfgenamen inperken. Het notariaat gaat hier in de praktijk op brede schaal een eigen richting.

Vervolgens kan de notaris-executeur of boedelnotaris huurpenningen of pacht naar de derdenrekening van het notariskantoor laten overmaken. Terwijl deze nalatenschapsposities buiten de boedel vallen en uitsluitend de erfgenamen gezamenlijk toekomen.

8. Appèl aan notariaat en tuchtrechter

Als openbaar ambtenaar mag van de notaris op grond van internationale grondrechtenverdragen worden verwacht, medewerking te ontzeggen aan het opstellen, passeren en doen inschrijven in de registers, van een akte van verdeling waaraan een erfgenaam medewerking weigert omdat hij of zij met redenen omkleed niet instemt met zelfstandige verdelingshandelingen van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Het is niet aan de notaris om op de stoel van de rechter of wetgever te gaan zitten en door opstellen van akten eraan mee te werken een rechtstoestand te creëren die mogelijk onrechtmatig handelen van de bewindvoerder alsnog legitimeert. Zonder dat de erfgenamen zich daar bewust van zijn. Op deze manier werkt de notaris eraan mee, een in beginsel buitenwettelijke testamentaire regeling in de praktijk ook nog eens aan goederenrechtelijke werking te helpen. De erfgenaam wordt voor het blok gezet: bent u het er niet mee eens, neem een advocaat en laat de akte van verdeling vernietigen. Kosten minstens € 8.000,- voor één instantie, steeds meer rechtsbijstandverzekeringen sluiten erfrechtgeschillen uit.

Er mag in alle redelijkheid van de notaris verwacht worden dat in een verklaring van executele, bewind of erfrecht van een testament met driesterrenexecuteur en/of ‘democratieclausule’ de kanttekening wordt opgenomen dat, bijvoorbeeld:

• volgens de dissertatie uit 2020 van (thans) prof. De Leeuw, bij instelling van een testamentair bewind de volledige eigendom van het eigen vermogen van een erflater bij overlijden overgaat op de erfgenamen. Niet alleen de juridische eigendom, maar ook de economische eigendom. Testamentair bewind is geen trustachtige figuur.⁹³
• bepalingen over een verdelingsbevoegdheid volgens het academisch proefschrift uit 2007 van prof. B. Schols niet binnen een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen;
• het goederenrecht geen beperkt zakelijk recht kent eigendom van anderen te beheren en gemeenschappelijke eigendom van anderen te scheiden en delen;
• het fiduciaverbod in het Nederlandse vermogensrecht niet toelaat om de eigendomsbevoegdheid om een gemeenschap te beheren, te scheiden en delen af te splitsen en tijdelijk over te dragen.

zie voor nog meer redenen het voor de erfgenaam geschreven, maar ook voor de notaris bruikbare artikel:

► Voorbeeld brief beroep op nietigheid testamentaire bepalingen (executeur-afwikkelingsbewindvoerder)

Het moet alle notarissen snel duidelijk worden, dat langjarig gebruik van een in eerste instantie nietige modelregeling, op zichzelf niet tot rechtsgeldigheid kan voeren. De Hoge Raad wees hierover jaren geleden het arrest Baarns beslag. Meer recent bepaalde het Gerechtshof Amsterdam dat een nietige notariële modelregeling geen rechtskracht kan krijgen door langjarig praktijkgebruik.

► Zie artikel: Jarenlang gebruik nietige modelregeling in notariële praktijk kan niet tot rechtsgeldigheid voeren

Het moet notarissen duidelijk worden dat Schols en zakelijk vennoten Burgerhart en Schols bij de communicatie over argumenten vóór rechtsgeldigheid, steken hebben laten vallen (to put it mildly). Dat is tot 2025 geen onderwerp van discussie geweest.

• Het stukje tekst uit de parlementaire geschiedenis waaruit volgens Schols een ‘volledig open systeem’ zou kunnen worden afgeleid, spreekt van ‘de rechthebbende’, wat erop duidt dat de minister een beschermingsbewind op het oog had toen hij de uitspraak deed. Vergelijk art. 4:170 waar het begrip ‘de rechthebbende’ op deze manier wordt gebruikt. Daarnaast is er het bewind in een ander belang dan dat van de rechthebbende, en het bewind in een gemeenschappelijk belang.
  
• Een als heersende leer gepresenteerde leer was geen heersende leer (Wederom Leidse schijnaanval).
  
• Schols spreekt nergens over het historische standaardarrest Hendrikse / Geensen uit 1905, waar de Hoge Raad bepalingen in een testament voor nietig hield, die de executeur meer bevoegdheden gaf dan de wet, op basis van de gedachte van privatieve lastgeving. De rechtersregel is gecodificeerd in de huidige wet erfrecht.
  
• De drie fasen van de opvattingen over het bewind, te weten een gesloten, half open en volledig open fase, hebben volgens een gedegen en meer precieze analyse in het proefschrift van Steegmans (2024) zo niet bestaan. Het ontwerp voor een regeling van het bewind in het algemene vermogensrecht, is steeds zwaar bediscussieerd en is mede daarom uiteindelijk geschrapt uit het wetsontwerp. Op basis van de bevindingen van Steegmans kan de start een open fase worden genoemd, de periode van de parlementaire behandeling aan half open of omstreden, en die van het schrappen de exit-fase.

‘Erfrecht 1’ – De notaris kan er per direct mee beginnen, bij de testamentadvisering te belehren over de stand van zaken in het positieve recht met betrekking tot de almachtige afwikkelingsbewindvoerder. Neem de belehrung op in het dossier.

‘Erfrecht 2′ – De notaris kan er per direct mee beginnen, bij het opmaken van akten van erfrecht, daaronder die over de bevoegdheden van een executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder, te belehren over de status van ‘driesterrenbepalingen’ in een testament. Zo wordt zowel de notaris beschermd die de akte opstelde, als de notaris die na overlijden aan het dossier werkt. Het is dan aan de executeur om af te wikkelen met de bevoegdheden die de wet expliciet geeft, en die in de praktijk prima functioneren, of om een ‘no risk no fun’-strategie te volgen. Dat komt vanzelfsprekend voor eigen risico.

Juridische blusdeken – De akte van verdeling die de notaris opstelt nadat een afwikkelingsbewindvoerder die handelde op grond van driesterrenbepalingen heeft verdeeld, wordt vaak zonder Belehrung aan de erfgenamen gestuurd. Deze ondertekenen vaak zonder er zich van bewust te zijn dat ze zodoende eventuele nietige rechtzshandelingen alsnog ‘legitimeren’. Deze werkwijze functioneert als juridische blusdeken die alle wankele handelingen ‘brandvrij’ maakt. De notaris zou er goed aan doen, erfgenamen evenwichtig voor te lichten en daarover dossier te voeren.

De KNB kan teksten op de website en in de brochures bijstellen, en niet langer in stellige bewoordingen over de executeur-afwikkelingsbewindvoerder spreken. De KNB zou er ook goed aan doen op te houden met spreken over de begrafenisexecuteur. Het schept veel te veel verwarring en zet consumenten op het verkeerde been.

---

Work-on-progress

Aan de inhoud van dit artikel kan verder worden gewerkt. Lezers worden nadrukkelijk uitgenodigd een mening te geven, aanvullingen voor te stellen, ervaringen, positieve en negatieve te delen etc., bij voorkeur onderbouwd met wetsartikelen, literatuur etc. Niets wordt gepubliceerd zonder toestemming.

Ervaringen kunnen worden verwerkt in artikelen om de argumentatie kracht bij te zetten of om deze met een voorbeeld beter inzichtelijk te maken. Ook kunnen ze aanleiding zijn uit te zoeken wat het juridisch kader in de gegeven situatie is, en of er knelpunten zijn. Berichten via het reactieformulier worden alleen gepubliceerd na een handmatige beoordeling. Dat gebeurt alleen wanneer gewenst, steeds zonder op een persoon, familie of bedrijf terug te voeren gegevens. Of informatie wordt verwerkt in een artikel.

Reacties kunnen ook per e-mail gestuurd.⁹⁴ Persoonsgegevens, of op een persoon, bedrijf of familie terug te leiden gegevens, worden niet gepubliceerd of op andere manieren bekendgemaakt. ⁹⁵ Er wordt geen antwoord gegeven op vragen over een individueel geval. Deze kunnen wel worden verwerkt in artikelen die onderwerpen op een algemene manier behandelen. Evenmin worden advocaten of notarissen aanbevolen. Want er zijn genoeg voorbeelden van goede (erfrecht-)advocaten, die uiterst mager werk afleverden in erfrechtzaken rond bevoegdheden van de executeur of bewindvoerder.

Uit een Hofarrest van maart 2025, overal gepubliceerd, blijkt een zelfbenoemde ‘erfrechtadvocaat’ niet verder te kunnen komen dan het argument, dat toekennen van een zelfstandige bevoegdheid tot verdelen, niet binnen het huidige erfrecht past. Is het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen hem ontgaan? Mogelijke strijdigheid met grondrechten? Zijn de klachten van de erfgenaam niet serieus genoeg genomen?

---

Erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap‘ | De nieuwste artikelen:

---

Bronvermeldingen, voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Door bij dit platform aan te bieden dat ervaringen en meningen anoniem of onder pseudoniem kunnen worden gedeeld, worden kennis en inzichten verzameld die doorgaans niet ver buiten de beroepsgroepen bekend zijn. [↩]
2. Toen het wetsontwerp na dertig jaar aan de Eerste Kamer werd voorgelegd, kreeg de Koninklijke Notariële Broederschap het voor elkaar de invoering tegen te houden. Artikel NRC Handelsblad van notaris Aug. H.M. Rieter, 07-04-1992, Minister solt met wet op het erfrecht. [↩]
3. Rapport Commissie Erfrecht KNB 1998 ‘Testamentair bewind’, ingediend bij de regering. [↩]
4. Mr. B.M.E.M. Schols in vakblad WPNR: Gouden tijden voor de executeur (1998); L’executeur est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker (1999); De quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung deel I en II (2004); in zijn dissertatie, Van executeur-testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (2007); Stollenwerck in Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren! (2004); K.D. de Lange in Gouden tijden voor de executeur?; Speentjes in … (FTV, 2006); Huijgen in Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? en Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind; Luijten en Meijer … ; Van Mourik in … [↩]
5. Estate Tip Review en AdvoTip; Elsevier Weekblad, NRC, Plus Magazine, Margriet. [↩]
6. Elke leader een eigen magazine: Leading men erfrecht Bernard Schols | Leading men erfrecht Wouter Burgerhart | Leading men erfrecht Freek Schols. Dit is marketing puur – andere meningen welkom! [↩]
7. Mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie), Leiden 2020, Hoofdstuk 6. [↩]
8. In 2004 brachten onder meer Vegter, Huijgen en Stollenwerck dit punt van kritiek naar voren. De kritiek van Huijgen is in een bedrijfsnieuwsbrief van adviesbureau estate planning ScholsBurgerhartSchols afgedaan als ‘Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur’. In dat artikel is februari 2025 een schijncitaat ontdekt. De estate planners doen voorkomen alsof ze de onder het oud recht geldende heersende leer citeren, die – onbetwist – leidend is geweest bij codificering in het nieuwe Wetboek van erfrecht. Ze citeren uit de dissertatie van Van der Ploeg, later hoogleraar en bewerker van de Asser, over het testamentair bewind. Wat ze echter feitelijk blijken te hebben geciteerd, is de kritiek die Van der Ploeg had op de heersende leer. Erfrechtelijke blooper van formaat, of wetenschappelijke misleiding, het is maar van welke kant je het bekijkt, om bij een gekliefde uitspraak van B. Schols te blijven. Uitwerking van het artikeltje was dat een grote groep estate planners denkt dat de kritiek van Vegter, Huijgen en Stollenwerck inhoudelijk is weerlegd.
   ► zie: Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Ontwikkelingen na publicatie
   Hetzelfde schijncitaat wordt gebruikt in de dissertatie van Schols, p. 412, noot 20. [↩]
9. B. Schols, dissertatie p. 115: “Relativerend is ook de recente opmerking van Van Veiten<noot 142> dat ‘dual ownership’ weliswaar niet is toegestaan (art. 3:84 lid 3 BW), maar dit begrip toch door de wetgever kan worden geïntroduceerd, zoals bij de invoering van de kwaliteitsrekening is gebeurd. Een gedachte om vast te houden.” [↩]
10. Mr. Bernard M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (diss.) Nijmegen, 2007, p. 425. [↩]
11. diss. p. 100, noot 25. [↩]
12. Zie Europees Hof van Justitie in meerdere uitspraken. [↩]
13. Noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 16 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4239 en Rechtbank Den Haag 28 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12624, ERF Erfrecht updates, 2020: “De rechters zijn te star en hadden beter moeten onderzoeken of de onderhavige clausules wel in het gesloten stelsel passen. De benoeming van personen die beslissingen nemen of dwingend taxeren of taxateurs aanwijzen, vinden we niet direct in Boek 4, maar kunnen wel vormgegeven worden met een testamentaire last of een bewind. En clausules als de onderhavige kan men wel als zodanig aanmerken, ook al wordt niet uitdrukkelijk gesproken van last of bewind. Vindt men dit een te soepele benadering dan moet het leerstuk van de conversie nog van stal gehaald worden. Een niet in het stelsel passende beschikking dient immers zo veel mogelijk geconverteerd te worden in een binnen het stelsel passende beschikking (art. 3:42 BW), in welk geval de testamentaire last of het bewind zich weer aandient.” [↩]
14. Partner advocatenkantoor SmeetsGijbels, waar de advocate van een van de twee partijen in dienst is, met als counsel de grote hand bij invoering van het model in de testamentenpraktijk, Fons Stollenwerck. [↩]
15. ° Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605. Met een raadsheer die regelmatig als docent erfrecht optreedt voor advocatuur, notariaat en rechterlijke macht en als specialist lezingen geeft op vakdagen; die als auteur meewerkt aan de Praktijkhandboeken Notariaat en redactielid is van het tijdschrift Jurisprudentie Erfrecht. En met aan de andere kant van de tafel voor iedere partij een in het erfrecht gespecialiseerde advocaat met vele jaren ervaring. In cassatie: Conclusie plv. P-G 09-06-2023,ECLI:NL:PHR:2023:691; HR 08-09-2023, ECLI:NL:HR:2023:1166,
    ► zie: Noten kraken bij arrest Hof Arnhem-Leeuwarden (verdeling vakantiehuisje)
    ° Update september 2025: Hof den Bosch 25 maart 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:818 (vervolg op Rb Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2023:1764). Voorgedragen: “Ten derde past de figuur van een testamentaire bewindvoerder die de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen niet in de regeling van het bewind zoals deze er volgens het op grond van Boek 4 BW geldende erfrecht uit ziet. Daar zijn beschikkingshandelingen voor vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten (mede-eigenaren) toe bevoegd zijn, te weten de gezamenlijke erfgenamen. Het gebruik van de term “verdelen” in een testament kan er niet toe leiden dat aan een derde eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet (saisine-regel) aan de erfgenamen toekomen.” Arrest: “Om te bepalen of [de notaris] bevoegd is op te treden als executeur-afwikkelingsbewindvoerder en ter bepaling van de omvang van haar bevoegdheden in dat verband, komt het aan op de uitleg van het testament van moeder. (…) De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1531, rov. 3.2.1, bepaald dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (artikel 4:46 lid 1 BW). Bij het vaststellen van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, kunnen feiten en omstandigheden van na het opmaken van de uiterste wil van belang zijn, omdat daaraan bewijs kan worden ontleend van een omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt. Ten tijde van het opmaken van de uiterste wil bij de erflater bestaande verwachtingen over toekomstige gebeurtenissen zullen in aanmerking kunnen komen als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt. (…) Met toepassing van deze maatstaf komt het hof tot het oordeel dat uit het testament volgt dat [de notaris] bevoegd is om op te treden als executeur-afwikkelingsbewindvoerder.” Er wordt niet ingegaan op het argument dat door de advocaat werd voorgedragen (misschien niet gedetailleerd genoeg) dat verdelen niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking valt.
    ° Rb Den Haag 9 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:6167). Een aan een notariskantoor gelieerde stichting die op commerciële voet zakelijke dienstverlening aanbiedt als executeur en uitvoerder van een testamentair bewind. [↩]
16. Auteur stelt voor dat wanneer in een testament de bevoegdheid tot verdelen is gegeven, er hooguit conversie kan volgen in de gedige uiterste wilsbeschikking testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, met de bij de wet gegeven bevoegdheden en verplichtingen. Maar deze handelwijze wordt niet gevolgd in het arrest. [↩]
17. Parlementaire geschiedenis, B. Schols in WPNR 2004 en dissertatie 2007. [↩]
18. FTV mei 2025. [↩]
19. Volgens het hofarrest Arnhem-Leeuwarden uit 2023 kan gebruik van het werkwoord ‘verdelen’ in een testament meebrengen dat de in het testament benoemde executeur – vallend onder de wettelijke uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ – bevoegd moet worden geacht de erfgemeenschap, die anderen (mede) in eigendom behoort, (zakenrechtelijk?) zelfstandig te scheiden en delen en daar voorbereidingen voor te treffen, met uitsluiting van (andere) mede-eigenaren. In het testament was geen bewind ingesteld. Het Hof geeft als het ware een ‘verklaring voor recht’ dat sprake is van een rechtsgeldige testamentaire bepaling. De conclusie wordt onderbouwd met een stukje tekst uit een veelgebruikt naslagwerk voor de praktijk, geschreven door een advocaat, partner bij een gerenommeerd kantoor, die ook zakelijke dienstverlening aanbiedt als executeur, vereffenaar en testamentair bewindvoerder. Daarnaast is ze langjarig (bestuurs)lid van de grootste organisatie voor beroepsexecuteurs, NOVEX, een pure belangenbehartiger die via een zusterstichting ongereguleerde ‘certificaten’ uitgeeft, maar geen eisen stelt aan kwaliteit en opleiding van haar leden. Leden moeten volgens de gedragscode de intentie hebben de (nog steeds) niet rechtsgeldige Nijmeegse driesterrenleer op de praktijkvloer tot uitvoer te brengen (Gedragscode tot 1 januari 2025). Voor NOVEX-leden gelden de wensen van erflater als leidend, of ze nu wel of niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht en erfrecht vallen. Ze volgen dus een eigen codex, die niet de regel is van de Nederlandse wet erfrecht zoals deze vanaf 2003 geldt. [↩]
20. L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind, WPNR 1999/6374 p. 2, 3; Een erfrechtelijke ‘star is born’, Tijdschrift Estate Planning, Brussel 2006; dissertatie, Hoofdstuk … [↩]
21. Mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, diss. Universiteit van Leiden (2020). [↩]
22. Beheer van familievermogen door certificering, 2024, UU. [↩]
23. Of uitvoering geven aan een testamentair bewind bij een meerderjarige handelings- en wilsbekwame erfgenaam die in staat moet worden geacht tot verstandig vermogensbeheer en verklaard heeft de rechten en verplichtingen uit het erfgenaamschap aan te treden, een ongeoorloofde inperking op het ongestoord genot van eigendom meebrengt … [↩]
24. Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting: Om het even of niet?, WPNR 2015/7064 [↩]
25. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11 oktober 2022, cautio Socini-zaak. Het hof overweegt overigens in hetzelfde arrest, wellicht ten onrechte, dat dit ook zo was onder het oude erfrecht. Kan prof. Van Es (of emeritus Huijgen) daarnaar kijken en er een wetenschappelijke mening over geven? Steekwoorden #ouderlijkeboedelverdeling #overgangsrecht. Van Es schrijft dat de ‘obv’ goederenrechtelijke werking had op grond van de wet, anderen schrijven dat de Hoge Raad in de jaren 1980 goederenrechtelijke werking toekende aan de obv. [↩]
26. Zie notulen jaarvergadering NOVEX 2023. [↩]
27. Ook zijn er veel testamenten met bepalingen die belastingvoordeel kunnen opleveren, maar erfrechtelijk een bijwerking hebben die de erflater niet heeft gewenst. Professoren notarieel recht waarschuwen hier keer op keer voor, maar zolang een degelijke opleiding niet verplicht is voor de testamentadviseur, staan ze als roependen in de woestijn. [↩]
28. Mr. A.L. de Leeuw, Scheiding van eigendom en belang in de familiesfeer (dissertatie) Universiteit Leiden 2020. [↩]
29. Schols merkt in dissertatie noot 9, p. 3 wel op: “Dit wil niet zeggen dat de execu­teur geen trustachtige aspecten zou kennen. Integendeel”. [↩]
30. Interview met Inge Diepman, 24 mei 2024, ‘Bernard Schols schittert‘ vanaf 08:57 (bedrijfspodcast). [↩]
31. zijn of haar, Van Swaaij? [↩]
32. De voetsoldaten die uiteindelijk, met de erfgenamen, het gelag zullen moeten betalen als de Hoge Raad of de wetgever er een stokje voor steekt. De notaris wordt vermoedelijk beschermd door het groene licht in 2006 van professor Stollenwerck en door de heersende leer van Maasland (2013) die het tot een conclusie van de plv. PG bracht; door de aktes van verdeling die door alle erfgenamen zijn ondertekend. Maar de executeur? [↩]
33. A.H.N. Stollenwerck, Ook de rechter geeft drie sterren. Fiscaal Tijdschrift Vermogen FTV 2006, nr. 52, p. 3-4, [↩]
34. FTV, december 2006, ‘Ook de rechter geeft drie sterren!’ [↩]
35. Is Stollenwerck te optimistisch? Misschien als partner van een groot kantoor met notariaat, advocatuur en accountancy, om opdrachten als executeur / bewindvoerder / boedelnotaris binnen te halen? De jaren na het loslaten van de vaste notaristarieven in 1999 waren hard voor het notariaat. Veel kantoren moesten de deuren sluiten, omdat de te rekenen tarieven te laag werden. [↩]
36. Hoe verhoudt Stollenwerck zich tot de Nederlandse gedragscode wetenschappelijke integriteit nu zijn leerstoel volledig werd gefinancierd door de Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap, van welke stichting hij jarenlang zelf voorzitter was? Stollenwerck is sinds afstuderen naast hoofdberoepen tevens rechter-plaatsvervanger en raadsheer(-plaatsvervanger) geweest (rechtbank Arnhem, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, Gerechtshof ‘s-Gravenhage) en van 2008-2020 ook tuchtrechter (notariskamer) Hof Amsterdam. Heeft hij in deze andere rollen zaken behandeld waar driesterrenbepalingen een rol speelden, die tot aansprakelijkheid van een notaris zouden hebben kunnen voeren? Kan hij er überhaupt aan mee werken, als theoretische vraag ten aanzien van onafhankelijkheid, dat driesterrenbepalingen in duizenden testamenten in de kluizen van AKD Prinsen Van Wijmen N.V. de kans lopen nietig te worden verklaard als gevolg van de uitkomst in een individuele rechtszaak? [↩]
37. Dit wordt, voor zover kon worden nagegaan, door niemand anders gezien die bij een universiteit is aangesteld binnen een vakgroep notarieel recht. Waarbij nergens duidelijk is of bij de universitaire docenten en hoogleraren sprake is van wetenschap bedrijven, of van deelname als docent aan een universitaire vakopleiding, bekostigd door het notariaat en accountancies. [↩]
38. Hof van Justitie EU, 23 januari 2025, nr C-187/23 (ECLI:EU:C:2025:34), Hof van Justitie van de Europese Unie, 23 januari 2025, Rechters: I. Jarukaitis, D. Gratsias en Z. Csehi, samenvatting in ERF-2025-0126. [↩]
39. Bijzonder hoogleraar Geschiedenis van het notariaat Kees Cappon, inaugurele rede, 2010, bewerkt gepubliceerd in: C. M. Cappon, “Het Latijnse notariaat in Nederland: reden tot wanhoop? Een actuele crisis in historisch perspectief”, Notarieel Fiscaal Maandblad NFM 2010, nr. 5, 137-146. [↩]
40. Mr. H.J. Delhaas en Mr. L.C. Dufour, Invulling van de norm waaraan een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris moet voldoen, Maandblad voor Vermogensrecht, aflevering 3 2018. [↩]
41. Dus niet: werkt u in de testament- en afwikkelpraktijk met een afwikkelingsbewindvoerder, maar: werkt u met een modelregeling voor een executeur die tevens wordt benoemd als bewindvoerder en de bevoegdheid krijgt bij twee of meer erfgenamen de erfgemeenschap die de gezamenlijke erfgenamen in eigendom toebehoort, zelfstandig te scheiden en delen, ook zonder toestemming van de erfgenamen, zelfs tegen hun wil? Neemt u vergelijkbare bepalingen op in een testament, een verklaring voor executele / erfrecht en maakt u in opdracht van een executeur die werkt aan de hand van deze bevoegdheden een akte van verdeling op? Stuurt u deze akte zonder Belehrung toe aan de erfgenamen? [↩]
42. Volgens berichten van lezers, met geciteerde stukken tekst uit brief en akte. Ook bij het kantoor van de hoofdredacteur Compendium Erfprocesrecht. [↩]
43. Meer gedetailleerd kan gevraagd worden naar de juridische en feitelijke status van de akte – is deze nodig om tot rechtsgeldige verdeling te komen? Wat zijn de mogelijke juridische en feitelijke gevolgen verbonden aan al dan niet ondertekening, voor erfgenaam en executeur? Er kan gevraagd worden of de notaris heeft onderzocht of de executeur-bewindvoerder bevoegd is de in de akte vastgehouden handelingen te verrichten en zo ja, of zo nee, op grond van welke wettelijke bepalingen, jurisprudentie of wetenschappelijke literatuur (let op, veel artikelen over het erfrecht worden in vaktijdschriften gepubliceerd door (kandidaat)notarissen, estate planners en belastingadviseurs. Dus beroepsliteratuur, niet per se wetenschappelijk). Ook kan uitleg gevraagd worden over de juridische status van de rol en bevoegdheden van de executeur-bewindvoerder op het moment van verdeling. De notaris zou horen te vermelden wat de erfrechtelijke gevolgen van het erfgenaamschap zijn: volgens de wet zijn erfgenamen bij overlijden volledig mede-eigenaar geworden van de erfgemeenschap, volgens het denkmodel van Schols zijn er bij overlijden afzonderlijke eigendomsrechten van overledene op de executeur-bewindvoerder overgegaan op grond van testamentaire bepalingen. Vraag de notaris wetsartikelen en eventueel parlementaire geschiedenis en jurisprudentie te noemen, als de leer van Schols wordt aangehangen. Vraag in ieder geval uitdrukkelijk, of het handelen, casu quo de testamentaire bepaling waarop de handelingen zijn gebaseerd, in lijn worden geacht met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom. Vraag om informatie van een notaris, niet van een medewerker. Vraag raad bij een advocaat en roep de nietigheid in van de ‘driesterrenbepalingen’, met redenen omkleed.[↩]
44. Invoer nieuwe Notariswet, waar tegelijkertijd is bepaald dat de notaris zichzelf tot executeur mag laten benoemen in een testament waar hij bij de totstandkoming als adviseur is betrokken. [↩]
45. Doelstellingen geformuleerd in het academisch proefschrift van B2B adviseur estate planning en universitair docent notarieel recht, nu deeltijdprofessor Bernard M.E.M. Schols. Hoofdstuk 5. Woordkeus komt van Schols. [↩]
46. Door art. 4:170 lid 1 BW in een testamentaire bepaling ‘uit te schakelen’ wordt erfgenamen het recht ontnomen hun zegje te doen over de verdeling bij de procedure bij de rechter. [↩]
47. HERZIENE EUROPESE CODE VAN NOTARIËLE DEONTOLOGIE (2009). [↩]
48. De conclusies zijn door het CNR gekleurd getrokken, schrijft mr. dr. J.H.M. ter Haar in Is de legitieme portie nog legitiem?, Tijdschrift Erfrecht, 2021, afl. 2: “De conclusie van de onderzoekers is dat de legitieme portie kan worden afgeschaft. De reden is volgens hen dat de peiling uitwijst dat het grootste deel van het Nederlands publiek de legitieme portie niet wenst te handhaven of niet ongewijzigd wenst te handhaven.
    De onderzoekers breken een lans voor meer testeervrijheid en zetten daarbij stevig de toon. Het is echter de vraag of het onderzoek deze aanbeveling rechtvaardigt, temeer omdat uit de peilingen ook blijkt dat een groot deel van het Nederlands publiek de legitieme portie juist omarmt.” Update januari 2025 Goed uitgevoerd onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek van later datum komt tot een tegenovergestelde conclusie – in de lijn die Ter Haar in enquêteresultaten leest. Van Mourik kan afdruipen. [↩]
49. Gerechtshof Amsterdam, 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246 – Het arrest is in cassatie bevestigd, zie HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:262. De vraag of de legitieme portie strijdig is met art. 1 Eerste Protocol EVRM is niet aan de Hoge Raad voorgelegd. De klachten die wel zijn voorgelegd, konden niet leiden tot vernietiging van het arrest (art. 81 Wet RO). [↩]
50. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss des Ersten Senats vom 19. April 2005 – 1 BvR 1644/00 – 1 BvR 188/03, Rn. 1-98. Publicatie op website BVerfG. Uit de persmededeling:
    “Das Pflichtteilsrecht der Erblasserkinder ist neben der Testierfreiheit und dem Erwerbsrecht des Erben Bestandteil des institutionell verbürgten Gehalts der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
    Darüber hinaus ist das Pflichtteilsrecht Ausdruck einer Familiensolidarität, die in grundsätzlich unauflösbarer Weise zwischen dem Erblasser und seinen Kindern besteht. Art. 6 Abs. 1 GG schützt das Verhältnis zwischen dem Erblasser und seinen Kindern als lebenslange Gemeinschaft, innerhalb derer Eltern wie Kinder nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, füreinander Verantwortung zu übernehmen. Die Verpflichtung zur gegenseitigen umfassenden Sorge rechtfertigt es, dem Kind mit dem Pflichtteilsrecht auch über den Tod des Erblassers hinaus eine ökonomische Basis aus dem Vermögen des verstorbenen Elternteils zu sichern. Gerade in Fällen einer Entfremdung zwischen dem Erblasser und seinen Kindern setzt das Pflichtteilsrecht der Testierfreiheit des Erblassers Grenzen und der damit für ihn eröffneten Möglichkeit, ein Kind durch Enterbung zu “bestrafen”.“
    Als het om onderbouwing van eigen standpunten gaat, klakken hoogleraren en medewerkers van het CNR meestal de hakken tegen elkaar en roepen: Germania docet! Hier is het muisstil. [↩]
51. En als docent notarieel recht aan het Centrum voor Notarieel Recht, in een tweedelig artikel in WPNR 2004 en in hoofdstuk 5 van zijn academisch proefschrift bij uiteenzetting over de modelregeling ‘democratieclausule’. [↩]
52. vgl. BVerfGE 19, 202 (204, 206); 67, 329 (340). [↩]
53. vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluß des Ersten Senats vom 14. Dezember 1994 – 1 BvR 720/90 -, Umdruck S. 21. | Bestendige rechtspraak: zie BVerfG 19. Januar 1999 – 1 BvR 2161/94 en meer recent 10.April 2024 – 1 BvR 1031/20. [↩]
54. Herhaald in Bundesverfassungsgericht 2005 – 19.04.2005 – 1 BvR 1644/00. Link naar Urteil in het Engels. [↩]
55. En aan het eind van de rit gaat prof. Biemans er dan even voor zitten om een ‘feedback-loop’ te schrijven. In plaats van zich nu achter de laptop te zetten en de constructie door te kammen. [↩]
56. De executeur en afwikkelingsbewindvoerder: hoe en wat.[↩]
57. Stollenwerck, 2008, Tijdschrift Estate Planner Digitaal. Met ‘de rechtspraak’ doelt de (dan) praktiserende notaris, partner bij AKD Prinsen Van Wijmen te Rotterdam, bijzonder hoogleraar aan de VU te Amsterdam en redacteur Estate Planner Digitaal, op één rechtbankvonnis uit 2006, ongepubliceerd. In de juridische wetenschap wordt over het algemeen bij één rechtbankvonnis niet gesproken over ‘de rechtspraak’. Dat wordt pas zo bij bestendige hogere rechtspraak, daaronder arresten van Hoge Raad, Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) of Hof van Justitie EU. We hopen dat Stollenwerck zo fier is, deze frase alsnog publiekelijk van uitleg of commentaar te voorzien. Misschien naar aanleiding van de ‘ontdekking’ dat ScholsBurgerhartSchols in 2004 in hun weerwoord op de kritiek van Huijgen (‘Leidse schijnaanval’) niet de ten tijde van het wetsontwerp nieuw erfrecht heersende leer gebruikten om hun argumenten kracht bij te zetten, maar de kritiek daarop van Van der Ploeg, gepresenteerd als ‘heersende leer’
    ► zie: Verdeling door executeur-afwikkelingsbewindvoerder? [↩]
58. Maasland, van Loyens Loeff en Brinkman als universitair medewerker bij expertisecentrum ‘Notarieel Instituut Groningen’ en als estate plannende notaris die zakelijke dienstverlening aanbiedt als testamentair executeur en bewindvoerder (overigens zonder vermelding in het AFM-vergunningenregister van de stichting die de diensten aanbiedt.) [↩]
59. Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/415483 KL RK 23-11, ECLI:NL:TNORARL:2023:56, rov. 4.5 [↩]
60. Voorstelling van ’theatermaker’ prof. Bernard Schols eind oktober 2024 in het Huis van Cuijk, ingehuurd door de Rabobank. Ook de driesterrenexecuteur kwam als reële mogelijkheid aan de orde. [↩]
61. ‘De ijskast was leeg’ wordt als smoes weggezet over kinderen die bij het sterfbed van hun moeder hadden gewaakt en na overlijden de dag erna, samen zijn gaan eten. Betaald met de en/of pas van overledene en een van de kinderen die mantelzorger was. Wat door een schuldeiser werd beschouwd als daad van zuivere aanvaarding. Het wordt zelfs belachelijk gemaakt dat is gezegd dat ze de uitvaart aan het voorbereiden waren.[↩]
62. Is dat ‘vrolijke wetenschap’? ‘Völlig losgelöst‘. [↩]
63. Twee recente voorbeelden in het notarieel tuchtrecht waar verdeelbepalingen in een testament zonder toetsing of commentaar worden overgenomen en bevestigd: “De vader is volgens het testament naast erfgenaam tevens executeur/afwikkelingsbewindvoerder en zelfstandig bevoegd de nalatenschap van erflaatster te beheren en over de daartoe behorende goederen te beschikken.” (…) Zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven was vader als executeur/afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap zelfstandig bevoegd om de nalatenschap af te wikkelen. Dit betekent dat hij de bevoegdheid had om naar eigen inzicht de waarde van de panden te (laten) bepalen” – ECLI:NL:TNORARL:2025:2 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/430826 / KL RK 24-14. En: “[naam 8] was als executeur/afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig bevoegd om moeders nalatenschap af te wikkelen.” Gerechtshof Amsterdam, notariskamer, zaaknummer 200.342.302/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2025:102. [↩]
64. Erfrecht en EVRM: un tour d’horizon WPNR 2024/7463. [↩]
65. R. van Dijken, Erfrecht en EVRM: un tour d’horizon (WPNR 2024/7463). [↩]
66. Wouter Burgerhart in: André de Vos, Help, straks verbrassen mijn erfgenamen mijn geld!, Financieel Dagblad, 4 mei 2017. [↩]
67. Jos Vleugel, Grondrechtencatalogi met een evenredigheidstoets – Een fundamenteel en institutioneel vraagstuk, NTM-NJCM Bulletin, 2022/13. [↩]
68. Hij beschrijft zelfs het scenario van een eigenrichtingsrechtbank op het notariskantoor. FTV mei 2025, Is het recht verder dan de mens, p. 5. Oproep aan de (kandidaat-)notaris: herkent u zich niet in wat Schols hier schrijft, of bent u het er niet mee eens dat de notaris op deze manier onder de aandacht wordt gebracht, laat het de FTV-redactie of de uitgever weten (contactformulier uitgeverij.) [↩]
69. Mr. dr. R.E. Brinkman, estate plannende notaris, wetenschappelijk medewerker vaksectie notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen, in ‘Heeft het Radar(+)-testament de toekomst?‘, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, nummer 3, mei 2020: “De overheid heeft er vooralsnog – om budgettaire redenen – bewust voor gekozen om de erfbelasting bij het overlijden van de eerste echtgenoot niet uit te stellen tot het moment dat de kinderen hun erfenis daadwerkelijk in handen krijgen. En dat moet echt anders. Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat. En dat zou niet nodig moeten zijn.” [↩]
70. De wettelijke verdeling is wet geworden nadat het notariaat ermee had gedreigd de wet niet uit te gaan voeren als deze regeling er niet in zou komen. Notariskantoor Van Heuff, Arnhem, met een jonge Stollenwerck; notariskantoor Hekkelman, Nijmegen, met Van Mourik. Volledige afschaffing van de legitieme, volgens niet nadenkende drammers van de Radboud Universiteit hoogste tijd, is door een wijs besluit van de minister gered: doe nou eerst eens degelijk wetenschappelijk onderzoek. Een blamage voor het Centrum Notarieel Recht, maar de volgende aanval is alweer ingezet: de legitieme hoort geen schadeclaim te zijn. Van der Geld. [↩]
71. Commissie deontologie nieuw erfrecht KNB: ‘Vinden deze de rechtshandeling onredelijk, dan hebben zij de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen.’ WPNR (2004) 6585, betreffende een akte houdende afgifte legaat. [↩]
72. Paul Scholten, De rechtsvorming door het notariaat (pdf), Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie no. 2088 (1 Januari 1910). [↩]
73. Zie bijv. de inleiding Compendium Erfprocesrecht. [↩]
74. Met de kanttekening dat het tot de zorg van een goed executeur hoort, de bijzondere bevoegdheden alleen proportioneel, en zo restrictief mogelijk te gebruiken. De wettelijke bepaling dat het overlegrecht bij testament kan worden uitgeschakeld, is mogelijk in strijd te achten met het grondrecht. Het zou er in ieder geval niet toe mogen leiden dat de beheersexecuteur zich ontslagen voelt van de generieke verplichting, te inventariseren of erfgenamen aan een goed verknocht zijn en/of een goed toebedeeld wensen te krijgen. Zulke wensen, die typisch zijn voor het eigendomsrecht, dienen te worden gerespecteerd en er dient zoveel mogelijk aan tegemoet te worden gekomen. [↩]
75. § 2038 Abs. 1 BGB: “Die Erben können in der Verwaltung des Nachlasses mit der Mehrheit der Stimmen der Miterben über Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung beschließen.” [↩]
76. Bundesverfassungsgericht, 28. Mai 2019 – 1 BvR 2833/16. [↩]
77. Doelstellingen tot het ontwerpen van een modelregeling met een almachtige executeur zijn geformuleerd in de gezaghebbende dissertatie van oud-notaris, b2b-adviseur estate planning thans professor mr. Bernard M.E.M. Schols. Woordkeus van Schols. [↩]
78. Website Heuvelrug Notarissen: Notariële dienstverlening aan particulieren – dienst afwikkelingsbewind [↩]
79. B.M.E.M Schols, De quasi-wettelijke verdeling as Teilungsanordnung (II, slot) WPNR 2004/6572, herhaald in dissertatie, p. 425. [↩]
80. HR 9 juni 1905, W. 8240 (Hendrikse/Geensen). [↩]
81. Bernard M.E.M. Schols, p. 425, … [↩]
82. Podcast De Erfrechtadvocaat met Irene Diepman. [↩]
83. A.L. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, 2020. [↩]
84. DeGoedkoopsteNotaris.nl [↩]
85. Omroep West, Alle rookworsten notariskantoor Leiderdorp verkocht, 2-11-2013 [↩]
86. Notariaat Magazine februari 2010, Publieke taak. [↩]
87. Notariaat Magazine editie 9, september 2012, Bernard en Freek Schols:”Exploiteer je kennis” [↩]
88. Ik moet het werk doen in een ruzieboedel, als een erfgenaam jullie belt, niet op reageren. Ik heb uitsluitend het zeggen, ik ben de bezitter van de erfenis. [↩]
89. Dit is niet nodig om de eigendomsoverdracht te formaliseren, maar wel een formele handeling waardoor de overdracht bekend wordt, en duidelijk is op wie het goed is overgegaan. [↩]
90. Gerechtshof Amsterdam, afdeling civiel recht en belastingrecht, zaaknummer 200.342.302/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2025:102. Nummer eerste aanleg: SHE/2023/41. [↩]
91. Uitspraak van 07-10-2025, zaak met twee broers als executeur, de een verkocht een pand veer beneden de WOZ waarde. [↩]
92. Woordkeus Bernard Schols. [↩]
93. Mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Leiden 2020, promotores prof. Frans Sonneveldt en prof. Allard Lubbers, H 6. [↩]
94. post voor de apenstaart, naam website met punt nl erachter). Er wordt in de regel niet persoonlijk gereageerd, maar alles wordt (na enige weken) gelezen. [↩]
95. Al het werk voor deze website wordt strikt vrijwillig en in de vrije tijd verricht. Er zijn geen beroepsmatige banden met estate planning, financiële instelling, verzekeraar, accountancy, notariaat, advocatuur, executeursbranche of wetenschappers notarieel recht. Als er tijd voor is, kan per e-mail worden gereageerd. [↩]

____________________________________________