Gangbaar gebruik bij notariskantoren kan niet uitgroeien tot ‘gewoonterecht’ , aldus Hoge Raad en Hof Amsterdam in twee verschillende zaken
1. Wat is een notariële modelregeling?
De notariële praktijk ontwikkelt voortdurend eigen constructies die kunnen worden gebruikt bij het opstellen van overeenkomsten en testamenten, de zogenaamde modelregelingen. Het gaat daarbij meestal om clausules die naar huidig recht niet mogelijk zijn, of niet bekend zijn, waarover het notariaat signalen uit de maatschappij ontvangt, of gewoon van hun grootste klanten, waar men een bestaande behoefte uit afleidt. Andere redenen kunnen het omzeilen van fiscale regels zijn of het genereren van inkomsten door bijvoorbeeld als executeur betrokken te worden bij de afwikkeling van een nalatenschap.1
Bij het bedenken van zo’n constructie zoekt de notaris naar juridische mogelijkheden waarvan algemeen kan worden aangenomen, op grond van systematisch juridisch redeneren binnen het Nederlands recht, of aansluitend bij voorbeelden uit buitenlands of Europees recht, dat er een grote kans bestaat dat de betreffende clausule uiteindelijk door de Hoge Raad voor rechtsgeldig zal worden gehouden wanneer de clausule in rechte zal worden aangevochten. Zo bedacht het notariaat midden vorige eeuw het zogenaamde ‘langstlevende testament’ ook wel ‘ouderlijke boedelverdeling’ genoemd, naar voorbeeld van het Duitse ‘Berliner Testament’, gebaseerd op de Nederlandse wettelijke regeling voor het geven van verdelingsaanwijzingen in een testament aan echtgeno(o)t(e) en/of afstammelingen. De constructie werd uiteindelijk door de Hoge Raad voor rechtsgeldig gehouden als natuurlijke verbintenis en er kon goederenrechtelijke werking aan worden toegekend. De regeling is gecodificeerd in het huidige erfrecht voor de situatie dat er geen testament is gemaakt.2
Bekende voorbeelden van modelregelingen in het erfrecht zijn de driesterrenexecuteur ofwel de verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder, de quasi-wettelijke verdeling of de welwillendheidsbeslissing van de rechter.3 Veel mensen weten niet dat het hierbij om een notariële constructie gaat die (nog) niet tot het geldend recht kan worden gerekend. Dergelijke modellen worden vaak jarenlang door de notaris geadviseerd en toegepast, zolang men redelijkerwijs kan denken dat er een grote mogelijkheid bestaat dat de Hoge Raad de constructie in de toekomst voor rechtsgeldig zal houden. Zolang er nog geen bestendige jurisprudentie is die rechtsgeldigheid (onder omstandigheden) toelaat, is het feit alleen dat zo’n regeling al jarenlang door veel notarissen wordt gebruikt, voor de rechter geen reden een nietige notariële modelbepaling rechtsgeldig te achten.4
2. Actie voor erfgenamen bij nietige testamentaire bepaling
Bevat een overeenkomst of testament bepalingen uit een buitenwettelijk notarieel model, hoeft een belanghebbende die meent daardoor te worden benadeeld, zich daar niet bij neer te leggen. Men kan men een beroep doen op de nietigheid of vernietigbaarheid. Zijn niet alle erfgenamen of andere belanghebbenden het daarmee eens, kan de zaak worden voorgelegd aan de rechter in een procedure die ‘Verklaring voor recht‘ wordt genoemd. Een testamentaire bepaling die de bevoegdheid om de erfenis zelfstandig te verdelen bij een bewindvoerder neerlegt, stuit af op de volgende bezwaren:
- het betekent een ongeoorloofde afwijking op het dwingendrechtelijke beginsel van de saisine. Het denkmodel van de erfrechtelijke verbintenis dat Bernard Schols in zijn dissertatie behandelt, op grond waarvan een verdelende afwikkelingsbewinvoerder in de toekomst mogelijk rechtsgeldig zou kunnen worden geacht, veronderstelt het bestaan van een ‘quasi-saisine‘.5 Die situatie kent de Nederlandse wet erfrecht niet en er is geen bestendige hogere rechtspraak die dat mogelijk maakt.
- de bepaling past niet binnen de gesloten stelsels van het erfrecht en het vermogensrecht, aldus ook Bernard Schols in WPNR 2004/6575 en in zijn dissertatie.
- tijdelijke overdracht van eigendomsbevoegdheden van erflater op de bewindvoerder is ongeoorloofd op grond van het fiduciaverbod, kritiek afkomstig van Vegter, Huijgen en Stollenwerck, erkend door Schols in zijn dissertatie.
Het verweer dat jarenlang gebruik van een modelregeling in een testament in de notariële praktijk tot rechtsgeldigheid zou moeten kunnen voeren haalde het niet bij het Hof Amsterdam.
3. Hof Amsterdam: notariële bepalingen in testament die geen uiterste wilsbeschikkingen zijn en op die voet voor niet geschreven moeten worden gehouden, worden niet geldig door jarenlang gebruik in de notariële praktijk.
Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:696
“
5.6.3 Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW. Van conversie, zoals [verweerder] verder betoogt, van de omstreden testamentaire bepaling in een last kan geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd. Voor zover [verweerder] zich beroept om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gaat ook dit beroep niet op. Het is in beginsel aan de erfgenamen de in het testament door de erflater uitgedrukte wensen te eerbiedigen en de eisen van de redelijkheid en billijkheid staan niet in de weg aan een beroep van [verzoeker] op nietigheid of vernietigbaarheid van de testamentaire bepaling omdat dit standpunt vanwege alle eerdere verzoeken tardief zou zijn.
“
Prof. mr. Bernard Schols doceerde in 2022 op een congres voor erfrechtadvocaten, waar de Expertgroep Erfrecht van de Raad voor de rechtspraak bij aanwezig was, dat alle juridische bezwaren tegen de notariële modelregeling afwikkelingsbewindvoerder met verdelingsbevoegdheid na twintig jaar praktijkgebruik zo langzamerhand een gepasseerd station zijn. Dit argument – wij richten de dingen op de werkvloer al twintig jaar naar eigen zin in, buiten de wet om, dus dat is als gebruik nu geldend recht geworden – gaat het dus vermoedelijk niet halen bij afwikkeling van een nalatenschap met erfgenamen wier eigendomsrechten worden ingeperkt door normoverschrijdend handelen van een afwikkelingsbewindvoerder met woonplaats in het hofressort Amsterdam.6 De notaris leeft net als andere burgers in de Nederlandse rechtsstaat en heeft de normen te volgen.
4. Hoge Raad wees eerder inhoudelijk vergelijkbaar arrest over notarieel gebruik in de onroerend goed praktijk
Ook de Hoge Raad boog zich over een buitenwettelijk gebruik in de notariële beroepspraktijk, in het arrest Baarns Beslag.7 Kort gezegd had de notaris ter afwering van een vordering uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid er op gewezen dat een bepaalde praktijk, te weten uitbetalen van de koopsom voordat een narecherche had plaatsgevonden, in het notariaat algemeen gebruikelijk was. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van dit argument van de notaris:
“Een zodanige praktijk – hoezeer begrijpelijk in verband met de wens een vlotte afwikkeling van transacties in onroerend goed te bevorderen – brengt noodzakelijkerwijs mee dat de notaris de koper aan bepaalde, in beginsel vermijdbare risico’s blootstelt, waarvan deze in de regel niet op de hoogte zal zijn en waartegen deze zich ook moeilijk kan wapenen. Deze praktijk kan de notaris dan ook niet van zijn aansprakelijkheid ontslaan, wanneer een zodanig risico zich verwezenlijkt.”
5. Conclusie
Terug naartestamentaire bepalingen waarbij een zogenaamd ‘afwikkelingsbewind’ wordt ingesteld en op de voet van art. 4:171 BW de bevoegdheid te verdelen in opdracht wordt gegeven aan de bewindvoerder. De laatste bepaling is naar de stand van de wetenschap nietig. Ook wanneer kan worden aangetoond dat het algemeen gebruikelijk is in het notariaat, in aktes bepalingen op te nemen voor een afwikkelingsbewindvoerder met zelfstandige verdelingsbevoegdheid, zonder bewijsbare Belehrung, kan bij de huidige stand van het recht de notaris aansprakelijk kan zijn wanneer een rechthebbende zich er met succes op beroept dat de afwikkelingsbewindvoerder onbevoegd was verdelingshandelingen te verrichten en degene aan wie het registergoed is geleverd, het goed derhalve niet rechtsgeldig heeft verkregen. Temeer niet nu in het WPNR-artikel en de dissertatie van Schols op de valkuilen wordt gewezen. En ook de hoogleraren Huijgen en Stollenwerck in duidelijke bewoordingen waarschuwden dat er geen tijdelijke eigendomsoverdracht kan plaatsvinden. Dat notarissen zijn mee gegaan in de vele oproepen vanuit met name het adviesbureau ScholsBurgerhartSchols, doet niet af aan hun eigen verantwoordelijkheid. 8
Wanneer de (kandidaat-)notaris een verklaring van erfrecht opstelt betreffende een testament waarin de bevoegdheid de nalatenschap te verdelen exclusief wordt toegekend aan de bewindvoerder, dient op basis van de zorgplicht in de verklaring een kanttekening te worden geplaatst. En wel dat in het enige academische proefschrift dat over het onderwerp is verschenen, tot de rechtswetenschappelijke conclusie wordt gekomen dat zulke bepalingen strijdig zijn met de dwingendrechtelijke saisine, dat ze niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen,9 en ontoelaatbaar zijn op grond van het fiduciaverbod.10 Dat dit geacht moet worden onder de zorgplicht te vallen, heeft er ook mee te maken dat het gaat om een buitenwettelijke uitbreiding van de testeervrijheid, die ten koste gaat van de eigendomsvrijheid die erfgenamen na overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hebben verworven. Het eigendomsrecht is beschermd door het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, art. 1 Eerste protocol EVRM, art. 17 Handvest EU. De notaris heeft als publiek ambt de grondrechten mee te wegen bij uitvoer van zijn*haar taak.
► zie: Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht – rol van de notaris
Artikel is een ‘work on progress’ en kan nog worden bijgewerkt
Noten
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar- ° Gouden tijden voor de executeur? , mr K.D. de Lange, Nieuw Erfrecht 2006-03
° Cum Suis: Vriendenboek Carel Stolker, P. Huijgen, medeauteurs: Sombroek-van Doorm, M.; Leun, J. van der; Ellian, A.; Boom (redactie), Universiteit Leiden (2021) pagina 169 – 180, De rol van de rechtswetenschap en het notariaat
° Boelens, G. G. B., Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Tijdschrift Erfrecht (2023 nr 1), p. 2 en noot 14
° Erfrecht is booming business, Kuijsten, Sylvia, 2018-05-04, Het Advocatenblad
° De ‘booming business’ van erfrechtplanbureaus, 2019-10-19, Kassa (TV-programma), BNN-VARA [↩] - Kanttekening: om daartoe te komen werd wetgever figuurlijk in de houtgreep genomen door het notariaat onder aanvoering van een groepje hoogleraren (emeriti) uit Nijmegen. Er ging een brief uit aan de minister, dat het notariaat medewerking zou weigeren aan uitvoer van de nieuwe wet erfrecht wanneer deze niet een door hen ontworpen regeling met ‘langtslevende bescherming’ zou bevatten. Publicatie wetsvoorstel in WPNR 6096 van 5-12 juni 1993, inhoud brief vermeld in Kamerstukken II, 17141 Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte (wijziging van Boek 4) Nr. 15, BRIEF VAN DE VASTE COMMISSIE VOOR JUSTITIE. Toen de minister was gezwicht, werd de ‘overwinning’ in Nijmegen gevierd met een ‘Langstlevenden bal’. In dit wereldje werden de oud-studenten Bernard Schols, Freek Schols, en Wouter Burgerhart gevormd. Ook Fons Stollenwerck maakte er deel van uit, werkzaam bij het kantoor van de voorzitter van de Commissie Erfrecht van de KNB, notaris W. Heuff te Arnhem. [↩]
- Mr. B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (W.P.N.R.) april 2004, nr 6572, citaat p. 243: “De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.“
° Reijnen, mr. dr. T.F.H. De welwillendheidsbeslissing: over de (on)wil van rechters en formulering in notariële akten , 2023-04-12, FBN Juristen [↩] - Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2021, zaaknr. 200.277.856/01, ECLI:NL:GHAMS:2021:696,
citaat 1: (on)toelaatbare testamentaire bepaling
“5.6.1 Zoals gemeld is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang het vanaf 1 januari 2003 geldende artikel 4:42 lid 1 BW, inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is, waarbij de erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Er is aldus sprake van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 of in de wet als zodanig is geregeld.De vraag is of de testamentaire bepaling binnen het gesloten systeem van de wet valt, of anders gezegd, of de testamentaire bepaling valt binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW en in het bijzonder binnen ‘tenzij bij uiterste wil anders is geregeld‘. Het hof beantwoordt deze vraag negatief.”
citaat 2: “Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW. Van conversie, zoals [verweerder] verder betoogt, van de omstreden testamentaire bepaling in een last kan geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd.” [↩]
- p. 134 dissertatie [↩]
- Wellicht door forumshopping uit te breiden naar laatste woonplaats overledene, woonplaats erfgenaam? [↩]
- HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56, m.nt. WMK, zie kopje in onze lijst standaardarresten erfrecht [↩]
- Zie Stollenwerck, Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren, FTV 2004/9 en Huijgen, Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, FTV 2004 november. [↩]
- let op, veel mensen weten niet dat art. 4:171 géén uiterste wilsbeschikking is, dit is ook verwarrend geformuleerd in de Asser (oh Perrick…) [↩]
- Bernard M.E.M. Schols, dissertatie, p. 425 – sinds kort online beschikbaar via Wolters Kluwer, handig aanklikbaar per paragraaf maar stom genoeg zonder paginanummering. [↩]