Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil? | Belangrijke informatie

Het huidige erfrecht definieert de begrippen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil anders dan het oude recht deed, maar velen halen het doorelkaar

Inleiding

Een ieder die werkt in de advisering bij het opstellen van een testament, betrokken is bij de afwikkeling van een nalatenschap, doceert op deelgebieden van het notarieel recht of erfrecht, juridische bijstand verleent, recht spreekt in erfrechtgeschillen of rechterlijke oordelen of conclusies voorbereidt, zou horen te weten wat naar geldend recht de juridische natuur is van de begrippen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil. Ook zou tot de parate kennis moeten horen, welke rechtsgevolgen er al dan niet aan verbonden kunnen worden. Ervaringen uit de praktijk en het doorploegen van websiteteksten en erfrechtelijke literatuur, wijzen er op dat dit niet het geval is. Bij de afwikkeling van een erfenis door een beroepsexecuteur of mede-erfgenaam die in een testament extra bevoegdheden op grond van art. 4:171 BW toegekend kreeg, vinden volgens de verhalen deels flagrante schendingen van de eigendomsrechten van de erven plaats die slechts zelden door een belerend woord van advocaat of notaris worden gecorrigeerd. Veel erfrechtspecialisten lijken ook niet goed op een rijtje te hebben, wat de erfrechtelijke en vermogensrechtelijke rechtspositie van erfgenamen is na overlijden. Of ze weten het wel maar werken er niet naar, om welke reden dan ook.

Nagenoeg iedereen die beroepsmatig bij het erfrecht betrokken is, ziet hier geen knelpunt en het is geen onderwerp van onderzoek of discussie. Men gaat er veelal van uit dat alles helder is. Bij lezing van de wetteksten en bestudering van de totstandkoming van de wettelijke regelingen voor de executeur, bewind en het testamentair bewind uit authentieke kamerstukken door bijdragers aan dit blog kwam naar voren, dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen wat de wet zegt en wetgever verklaarde en wat er in teksten over executele en testamentair bewind te lezen is.

Onder het oude erfrecht, kon ‘uiterste wil’ min of meer als containerbegrip worden gebruikt en de erflater kon bijvoorbeeld ‘bij uiterste wil‘ een testamentuitvoerder en een bewindvoerder aanstellen. Deze beschikkingen waren onder het oude stelsel geldige rechtshandelingen en hadden erfrechtelijke werking. De invoer van de huidige wet erfrecht in 2003 bracht grote veranderingen: het is niet langer de uiterste wil waarmee men van het versterferfrecht kan afwijken, maar de uiterste wilsbeschikking. Het begrip uiterste wilsbeschikking wordt in de nieuwe wet anders gedefinieerd dan het begrip uiterste wil in de oude wet. Bovendien kent de huidige wet erfrecht een andere omschrijving van vereisten, in het bijzonder van de elementen van de uiterste wil; er is sprake van precisering ten opzichte van de terminologie van de oude wet en soms ook van welbewuste veranderingen, bijvoorbeeld van nietigheid naar vernietigbaarheid.¹ Tenslotte voerde wetgever een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen in, consequent aanhakend bij het gesloten stelsel (numerus clausus) van het goederenrecht. Op grond daarvan hebben bepalingen in een testament alleen erfrechtelijke werking wanneer ze als uiterste wilsbeschikking in Boek 4 of elders in de wet worden genoemd.

Bijdragers aan dit blog hebben geconstateerd, dat veel mensen die in de praktijk, de wetenschap, of beide, op het terrein van het notarieel recht en erfrecht werken, nog de definities en het systeem van het oude erfrecht in het hoofd hebben. Op basis daarvan adviseren ze cliënten, stellen testamenten op, schrijven wetenschappelijke artikelen, naslagwerken en handboeken, voeren procedures, schrijven conclusies en spreken ze soms ook recht. Uit collegedictaten en verhalen blijkt, dat universitair docenten en hoogleraren de oud-recht situatie ook nu nog steeds doorgeven aan studenten, zelfs nog de situatie van vóór invoer van de saisineregel in 1804.² Dus mensen die na 2003 studeerden of een cursus erfrecht volgden, is een onjuist begripsgebruik met de paplepel ingegoten.³

In de niet aflatende discussie rond de taken, bevoegdheden en verplichtingen die door de erflater als uitbreiding op, of nadere regeling van wettelijke bevoegdheden rechtsgeldig aan de executeur en testamentair bewindvoerder kunnen worden toegekend, is van essentieel belang dat men zich er van bewust is, dat de huidige wet erfrecht voor het begrip uiterste wil een andere omschrijving kent dan voor het begrip uiterste wilsbeschikking; dat beide begrippen onder het oude recht een andere betekenis hadden dan in de huidige wet; dat de huidige wet duidelijke grenzen stelt aan wat een erflater rechtsgeldig in een testament kan bepalen – een inperking van de testeervrijheid -, en dat dit de uitdrukkelijke wil van wetgever was. Verder is van essentieel belang te weten, dat in de verschillende wetsontwerpen nog heel lang het woord ‘uiterste wil’ bleef staan waar het eigenlijk ‘uiterste wilsbeschikking moest zijn, en de oude begrippen pas in het jaar 2000 werden omgezet naar de juiste terminologie. Zo werd in art. 4:153 BW ‘uiterste wil’ omgezet naar ‘uiterste wilsbeschikking’, maar bleef het begrip ‘uiterste wil’ in art. 4:171 BW gehandhaafd.

Aan artikel 4:171 BW, waarmee bij testament nadere regels kunnen worden gegeven voor bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder, wordt een rechtskracht toegedicht die het helemaal niet heeft.

Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen voorziet niet in de mogelijkheid een executeur, bewindvoerder of andere persoon de bevoegdheid te verlenen, de nalatenschap zelfstandig te verdelen, dat wil zeggen zonder instemming van de aanwezige en bekende erfgenamen. Dit is een van de meest essentiële aspecten die al jaren in de discours ontbreekt en daar dringend weer bij zou moeten worden betrokken. Een verdelingsaanwijzing in een testament, analoog aan de Duitse Teilungsanordnungen, valt niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking in een Nederlandse wet. Dat is indertijd door (toen notaris) mr. Bernard Schols, nadrukkelijk aangegeven in zijn presentatie van de modelregeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder met verdelingsbevoegdheid aan vakgenoten in het vakblad WPNR in 2004, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot, p. 243).

De conclusie wordt eveneens getrokken in zijn latere dissertatie, die binnen het notarieel recht veel wordt aangehaald. In het promotieonderzoek voert Schols op academisch niveau een rechtswetenschappelijke analyse uit over de al dan niet rechtsgeldigheid van de testamentaire modelregeling ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder met zelfstandige verdelingsbevoegdheid’. Hij komt tot de conclusie dat testamentaire bepalingen die aanwijzingen geven voor de verdeling, naar huidig recht niet meer mogelijk zijn. En bepalingen die aan een derde een verdelingsopdracht geven, niet onder ‘de sticker’ van een uiterste wilsbeschikking vallen. Zijn de bevoegdheden evenwel op de voet van art. 4:171 BW toegekend aan de testamentair bewindvoerder, zouden zulke bepalingen door inzet van het instrument van de conversie, alsnog tot rechtsgeldigheid kunnen worden verheven, aldus Bernard Schols.⁴

Ook wijst Schols in zijn dissertatie op de eerder door Vegter en Huijgen geleverde kritiek, dat overdracht van de eigenaarsbevoegdheid van erflater op bewindvoerder, nodig om een gemeenschap rechtsgeldig te kunnen verdelen, afstuit op het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW). Schols oppert dat wetgever bij invoer van de wettelijke mogelijkheid voor het aanhouden van een kwaliteitsrekening heeft getoond, open te staan voor een zekere flexibiliteit en schrijft dat de afwikkelingsbewindvoerder zou kunnen worden gezien als een kwaliteitsrekening van vlees en bloed.⁵

Schols erkent dus in een academische context, dat er bij de driesterrenexecuteur geen sprake is van geldend recht en hij heeft onderzocht op welke punten wetgeving zou moeten veranderen om de regeling er wel onder te laten vallen. Hij heeft de verwachting dat het ‘gesloten denken’ van het goederenrecht en erfrecht, in de toekomst zal toegroeien naar het ‘open denken’ van het verbintenissenrecht. De door hem uit de mottenballen gehaalde theorie van ‘de executele’ die ‘door de bril van Schoordijk’ zou kunnen worden beschouwd als erfrechtelijke verbintenis, zal onder Anglo-Amerikaanse invloeden met de rechtsfiguur ’trust’, wellicht ooit door de Hoge Raad worden afgezegend.⁶ Van enig naar elkaar toegroeien is tot zomer 2024 geen sprake geweest. In de dissertatie van – nu – professor Arianne de Leeuw, komt de promovenda in 2020 tot de conclusie dat bij overlijden de goederen onder testamentair bewind volledig in eigendom overgaan van erflater op erfgenaam / erfgenamen, zowel de juridische als de economische. Zij ziet in het testamentair bewind geen ’trustachtige figuur’.⁷ In de dissertatie ‘Beheer van familievermogen door middel van certificering’, verdedigd in 2024, komt promovenda Steegmans in 2024 tot de conclusie dat de rechtfiguur ’trust’ erg moeilijk is in te passen in het Nederlandse rechtssysteem en er alleen kansen zijn als wetgever dat werkelijk wil.⁸ Het is daarom niet gewaagd te stellen, dat het denkmodel uit de dissertatie van Bernard Schols, en alle daarop gebaseerde bepallingen in modellenboeken en testamenten, niet tot het positieve recht in Nederland gerekend kunnen worden.

De essentiële zwaktes van de modelregeling die Schols zelf in academisch werk erkende, zijn in praktijk, onderwijs, vaktijdschriften en populaire literatuur en media nagenoeg onzichtbaar geworden.

Schols stelt in WPNR artikel en dissertatie: het is erflater die de regels bepaalt, want er kan onder het huidige erfrecht gesproken worden van een volledig open stelsel van bewind.⁹ Hier is sprake van het poneren van een eigen mening en een eigen (betwiste) interpretatie van de parlementaire geschiedenis, als ware het resultaat van wetenschappelijk onderzoek. Dat lijkt niet te passen binnen de algemene normen die gelden voor wetenschappelijke integriteit. Dit mogelijke spanningsveld is binnen het notariaat en de notariële wetenschap nog niet aangesproken.¹⁰

De discours wordt nagenoeg volledig gevoerd door beroepsbeoefenaren binnen het notariaat, de estate planning en de executeursbranche, en daarbinnen vooral door professioneel adviseur estate planning en voormalig notaris, prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols.¹¹ De doelstelling van waaruit Schols als notaris aan dit onderwerp werkte zet hij in het WPNR artikel uiteen:

• door de werking van art. 4:171 kunnen de erfgenamen nagenoeg monddood worden gemaakt;
• de kantonrechter kan wat de vereiste machtiging betreft buiten spel gezet worden;
• voor wat betreft een beslissing over de verdeling kan de rechter (art. 4:170 BW) buiten spel worden gezet;
• beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen is gewenst omdat een afwikkelingsbewindvoerder er niet van gecharmeerd zal zijn dat achter zijn rug tot een andere verdeling gekomen wordt,¹²
• als het ware komt de hele nalatenschap onder een deken te liggen die de zeggenschap van de deelgenoten volgens de algemene spelregels van titel 3.7 doet verstikken en waardoor erflater de kans krijgt zijn eigen spelregels op de verdeling van de nalatenschap van toepassing te verklaren.¹³

In het promotieonderzoek van Schols worden dezelfde doelstellingen geformuleerd, maar komt het daarbovenop tot nog meer beperkende uitgangspunten:

• het gaat bij de afwikkeling van een erfgemeenschap om een ‘vermogen in overgang’;¹⁴
• bij de afwikkeling prevaleren de belangen van erflater boven die van de erfgenamen;¹⁵

Getoetst aan de Nederlandse gedragscode voor wetenschappelijke integriteit, zou gesteld kunnen worden dat sprake is van een onevenwichtige benadering, zowel in de probleemstelling, het kader van waaruit wordt gewerkt als bij uitwerking van mogelijke oplossingen. Het perspectief is bewust eenzijdig gekozen en de dissertatie kan daarom niet worden gebruikt om in het algemeen standpunten over de bevoegdheden van een executeur te bediscussiëren.

Alsof het huurrecht uitsluitend zou worden onderwezen en bediscussieerd vanuit het perspectief van professioneel beheerders van onroerend goed, met als doelstelling de rechten van huurders zoveel mogelijk te beknotten. Waarbij nagenoeg alle docenten en hoogleraren uit de belangengroep van het vastgoedbeheer worden gerecruteerd, ook voor onderwijs aan de rechterlijke macht. Ondenkbaar.

Om inzichtelijk te maken welke vermogensrechtelijke en erfrechtelijke zwakheden aan de modelregeling kleven zoals behandeld door Schols, wordt in dit artikel een goed onderbouwde uitleg gegeven over de verschillen tussen de erfrechtelijke begrippen ‘uiterste wil’ en ‘uiterste wilsbeschikking’ en waarom het verschil van essentieel belang is bij het denken over de mogelijkheden die artikel 4:171 BW de erflater biedt voor het maken van rechtsgeldige testamentsbepalingen. Het maakt duidelijk dat dit door notariaat, estate planning en executeursbranche geliefde caoutchouc artikel, niet als bulldozer kan worden gebruikt om zowel het gesloten stelsel van het goederenrecht, als het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en het fiduciaverbod uit de weg te ruimen. Evenmin zou dat mogen lukken met het argument dat er een ‘heersende leer’ rond het onderwerp zou bestaan, nu het gaat om een heersende mening binnen het notariaat, de estate planning en executeursbranche, vastgesteld door een kandidaat-notaris. Met de kanttekening dat er onder de auteurs van handboeken erfrecht zeker geen heersende leer is, dat een afwikkelingsbewindvoerder zondermeer de bevoegdheid kan worden verleend de erfenis zelfstandig te verdelen.¹⁶ Met een heersende mening in een beroepsgroep kan een dwingendrechtelijke wettelijke regeling niet opzij worden gezet. Het lijkt op grond van objectieve maatstaven volledig in strijd met de notariële zorgplicht, dat de notaris er vakbreed en systematisch aan werkt, erfgenamen op de knieën dwingen door voor de beroepsgroep welgevallige aktes op te stellen en te passeren. Het gesloten stelsel van het goederenrecht en het erfrecht, het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom, geldt ook voor de notaris, en de bepalingen waarover wordt geadviseerd, ongeacht zijn*haar persoonlijke andersluidende mening.

Volgens analyse van verschillende onafhankelijke juristen Nederlands recht kan artikel 4:171 BW hoogstwaarschijnlijk niet worden gebruikt om – in het algemeen – het volle eigendomsrecht dat erfgenamen op grond van artikel 4:182 lid 1 BW bij overlijden rechtmatig aan de ongedeelde erfgemeenschap verkrijgen, rechtmatig in te perken. In het historische standarrest Hendrikse-Geensen bepaalde de Hoge Raad dat bevoegdheden van de testamentuitvoerder (executeur-testamentair) door erflater in een testament niet kunnen worden uitgebreid buiten de kring van bevoegdheden hem door de wet verleend. De benoeming van een uitvoerder beperkt de rechtsbevoegdheid van de erfgenamen ten aanzien van de bezitsverkrijging (art. 1054 OBW) en van het recht op de goederen (art. 1059 OBW). De benoeming kan de erfstelling echter niet zózeer beperken in haar werking, dat de executeur bevoegd wordt verklaard de goederen, welke de erfgenamen hebben verkregen en aan hen moeten worden verantwoord, om te zetten in geld. Een dergelijke bevoegdheid is niet te rijmen met de artt. 1055 en 1059. De testamentbepaling, welke de executeur opdraagt om, na inbezitneming van het vermogen, dit aan de erfgenaamen te verantwoorden anders dan in natura, is in strijd met de aard der executele. Zij moet voor niet geschreven worden gehouden.¹⁷

Arresten gewezen onder het huidige recht, stellen de oud recht executeur-boedelberedderaar gelijk met de moderne beheersexecuteur. Verstappen wees er op, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat de moderne beheersexecuteur niet het bezit van de nalatenschap toekomt, zoals onder het oude recht.¹⁸ In een recente conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad wordt opgemerkt dat ‘het afwikkelingsbewind’ en ‘de afwikkelingsbewindvoerder’ niet bestaan en dat de discussie over het onderwerp wordt beheerst door prof. Bernard Schols.¹⁹ Er zijn twee dissertaties over het onderwerp, van thans prof. Bernard Schols en prof. Arianne de Leeuw, en beide promovendi komen tot de conclusie, dat als bij testament een beheersexecuteur is benoemd of een testamentair bewind is ingesteld, bij overlijden de volle eigendom van erflater op de erfgenamen overgaat, zowel de juridische als de economische eigendom, op de voet van art. 4:182 lid 1 BW.²⁰ De Leeuw concludeert in haar dissertatie, dat erfgenamen door insteling van een bewind, afhankelijk van de strekking, slechts beperkt zijn in het beheer van de goederen waarover bewind is ingesteld. Het thema van de (ongeoorloofde) inperking van grondrechten wordt in geen van beide dissertaties aangesproken. Schols concludeert in zijn dissertatie, dat een testamentaire beschikking om de bevoegdheid tot zelfstandig verdelen bij een derde te leggen, niet binnen een uiterste wilsbeschikking valt. Hij ziet echter de mogelijkheid om een dergelijke bepaling tot rechtsgeldigheid te verheffen door het instrument van de conversie, wanneer de bevoegdheden zijn toegekend aan een testamentair bewindvoerder. Schols geeft in de dissertatie geen (rechtswetenschappelijke) onderbouwing voor deze stelling.²¹

De kans dat dit door een rechter voor rechtsgeldig zal worden gehouden, zal afhangen van de omstandigheden in een concreet geval die bestaan bij overlijden. De kansen dat een rechter tot rechtsgeldigheid zal besluiten, na uitvoer van de wettelijk vastgelegde onredelijksheidstoets, lijken klein in een situatie met erfgenamen die bij overlijden meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam, volgens objectieve normen in staat vermogen te beheren en zich bereid hebben verklaard de rechten en plichten verbonden aan het erfgenaamschap te aanvaarden. Het eigendomsrecht dat ze bij overlijden rechtsgeldig aan de goederen van de nalatenschap hebben verkregen, beschermd door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (artikel 1 Eerste protocol) en het Handvest van de Europese Unie (art. 17), kan vermoedelijk ook onder het huidige recht niet rechtsgeldig worden beperkt door privatieve clausules in een testament waarbij een derde, of één van de erfgenamen, de bevoegdheid wordt gegeven zelfstandig een deel van deze eigendomsrechten uit te laten oefenen, met uitsluiting van de (overige) eigenaren, zonder hun toestemming en tegen hun wil.²² Het historische standaardarrest van de Hoge Raad uit 1905, waar een welbewuste uitbreiding van bevoegdheden buiten de wettelijke kring door gebruik te maken van een privatieve last, voor niet geschreven werd beschouwd wegens strijd met de aard van de executele, is nog steeds niet ontkracht door bestendige hogere jurisprudentie van een andere strekking.²³

Inhoudsopgave

1. Wirwar – voorbeelden uit de praktijk
2. Mixen van de begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking kan tot onjuiste erfrechtelijke conclusies voeren, fouten in de literatuur en misslagen in de rechtspraak
3. Wat zegt het erfrecht – stap voor stap
4. Vormvereisten voor de uiterste wilsbeschikkingen van Boek 4
5. Duidelijke verschillen, grote gevolgen
6. Conclusie – De ware aard van artikel 4:171 BW
7. Wat te doen met een testamentaire bepaling die geen uiterste wilsbeschikking is?

1. Begrippen worden door elkaar gebruikt- voorbeelden uit de praktijk

De erfrechtelijke begrippen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil verschillen naar inhoud en werking wezenlijk van elkaar maar worden in praktijk en wetenschap door elkaar gebruikt. Er wordt een onjuiste uitleg aan gegeven en de erfrechtelijke gevolgen worden onjuist geduid. Dit pakt vaak ook ten nadele uit voor de erfgenamen, in het denken en oordelen over hun rechtspositie en de rechten die ze na overlijden hebben aan de nalatenschap waarover bij uiterste wil is beschikt. Hier volgt een kleine greep uit tientallen voorbeelden, met als doel een indruk te geven, hoe diepgaand en breed het onjuiste begripsgebruik zich heeft verspreid en tot welke misverstanden dat aanleiding kan geven. De voorbeelden zijn exemplarisch, het gaat er niet om bepaalde personen naar voren te halen. Het zou wel fijn zijn wanneer genoemde personen zich de kritiek zouden aantrekken.

• Direct naar de juiste omschrijvingen met de wettelijke vindplaatsen: zie Hoofdstuk 2 e.v.

Een advocaat die zich profileert als bevlogen erfrecht advocaat, lid van de beroepsvereniging voor executeurs NOVEX, die dus beroepsmatig het beheer over nalatenschappen van anderen kan krijgen en daarom de bepalingen in een testament juridisch juist zou moeten kunnen duiden, begint een artikel op de bedrijfswebsite over ‘verschillende soorten uiterste willen’ als volgt:

De uiterste wilsbeschikking: notarieel testament, codicil en onderhandse akte

Een testament kun je door een notaris laten maken. Het notarieel testament is de meest voorkomende uiterste wilsbeschikking. Maar er zijn ook codicillen en onderhandse akten. Zijn dat ook geldige uiterste wilsbeschikkingen?

Coen Boddaert. Advocaten Familie- & Erfrecht

De auteur geeft hiermee aan, zich er niet van bewust te zijn, dat door de nieuwe definiëringen in het Nederlands erfrecht zoals dat vanaf 2003 geldt, een testament en codicil geen uiterste wilsbeschikkingen zijn maar uiterste willen. Dit kennishiaat wordt als informatie aan consumenten doorgegeven en kan in het werk als erfrechtadvocaat of testamentair executeur negatieve gevolgen hebben voor de erfgenamen.

Het nuttig informatieve en vlot geschreven blog ‘infotaris’, bedreven door een notarieel jurist met uitgebreide ervaring als kandidaat-notaris ziet het zo:

Wilsbeschikking of wilsverklaring, dit is het verschil

16 april 2021 / Door infotaris

De woorden wilsbeschikking en wilsverklaring betekenen niet hetzelfde. Ook de wet haalt ze wel eens door elkaar. Wat mij betreft, is dit de juiste manier waarop je beide termen hoort te gebruiken.

Wat is de betekenis van een wilsbeschikking?

Een uiterste wilsbeschikking is een akte waarin je iets vastlegt over je erfenis. Een voorbeeld hiervan is een testament of een codicil. Een testament kun je alleen bij de notaris maken, maar een codicil mag je zelf met de hand schrijven. Een wilsbeschikking opstellen kan dus niet met een invulformulier.

Lucas van der Veen, Infotari

Update 12-07-2023: Infotaris heeft de tekst verbeterd:

Een uiterste wilsbeschikking is een erfrechtelijke bepaling in een uiterste wil. Voorbeelden van uiterste wilsbeschikkingen zijn een legaat of een erfstelling. Voorbeelden van uiterste willen zijn het notariële testament en het onderhandse codicil. Een officieel testament kun je niet maken zonder notaris, maar een codicil mag je zelf met de hand schrijven. Een wilsbeschikking opstellen kan dus niet met een invulformulier. (Wilsbeschikking of wilsverklaring, dit is het verschil)

Een advocaat die naar eigen zeggen “erfrechtshulp” verleent stelt:

Bewind aanvragen als erfgenaam
Ook de executeur, een erfgenaam, legataris of rechthebbende in andere vorm kan bewindvoering aanvragen [Art. 4:157 BW]. De kantonrechter kan in dit geval een bewindspersoon aanstellen.

Website erfrechtshulp.nl, bedreven door mr. Jan Damstra, advocaat – “Erfrecht advocaat” / “Dutch Inheritance Lawyer”

In artikel 4:157 staat dat indien bij uiterste wil geen bewindvoerder is aangewezen, dit na overlijden alsnog door de kantonrechter kan gebeuren. Onder het oude recht kon bij uiterste wil een bewindvoerder worden aangesteld, daar kon geen bewind worden ingesteld. Onder het huidige recht kan niet meer als zelfstandig uiterste wilsbeschikking een bewindvoerder worden benoemd. Vanaf 2003 kan bij uiterste wilsbeschikking alleen nog een bewind worden ingesteld, en als nadere invulling een bewindvoerder worden aangewezen. De bewindvoerder in het huidige erfrecht is daarom een van de uiterste wilsbeschikking ‘Testamentair bewind’ afhankelijke functie, hij*zij is uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind. Uiterste wil heeft in het huidige recht niet langer de betekenis en werking van een uiterste wilsbeschikking, dus de aanwijzing van artikel 4:157 is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking.

Onder het huidige erfrecht is de bewindvoerder een aan het ingestelde bewind ondergeschikte functie, net als overal elders in het Nederlands recht. Het ingestelde bewind bepaalt dus de bevoegdheden en verplichtingen, de kaders en grenzen waarbinnen een bewindvoerder als uitvoerder van het bewind kan en mag werken. Om na overlijden alsnog een bewindvoerder te laten benoemen, is daarom vereist dat door de erflater bij leven de geldige rechtshandeling is verricht, bij uiterste wilsbeschikking een testamentair bewind in te stellen. Deze beschikking krijgt rechtskracht bij overlijden. Er kan door belanghebbenden na overlijden niet alsnog een testamentair bewind over goederen van de nalatenschap worden ingesteld door een verzoek daartoe in te dienen bij de kantonrechter. Wel een beschermingsbewind op grond van Boek 1. Ga dus niet naar deze advocaat met de vraag een verzoek bij de kantonrechter in te dienen om na overlijden een testamentair bewind in te stellen. Op basis van de op de website tentoongespreide kennis is zal de advocaat vermoedelijk niet vooraf zeggen dat dit onmogelijk is, en de verzoekschriftprocedure starten. Dat is onnodig tijdsverlies en weggegooid geld.

Het Erfenis Magazine, uitgegeven door een advocatenkantoor dat zich profileert als erfrecht specialist meent:

Artikel 4:42 BW | De uiterste wilsbeschikking – ook wel testament genoemd – werkt pas bij overlijden van degene die de uiterste wilsbeschikking heeft laten opmaken.

De uiterste wil is een rechtshandeling die iemand persoonlijk moet verrichten; hij kan zich niet laten vertegenwoordigen bij het laten opmaken van een testament. Een uiterste wilsbeschikking is op ieder moment herroepbaar; dat betekent dat iemand niet tot in lengte der dagen vast zit aan een uiterste wil die hij eerder heeft laten opmaken bij de notaris.

Erfenis Magazine

De Expertgroep Erfrecht van de Raad voor de Rechtspraak²⁴ in de handleiding Richtlijnen Vereffening Nalatenschappen:

Wie de erfgenamen zijn, wordt bepaald door het wettelijk versterferfrecht of, in afwijking daarvan, de uiterste wilsbeschikking (‘testament’).

_{Richtlijnen Vereffening Nalatenschappen, versie 3.1, juli 2021, A 2}

Het Nederlands erfrecht bepaalt sinds 2003 dat het begrip ‘uiterste wil’ in het erfrecht in de regel aanduidt wat in de volksmond met ’testament’ wordt aangeduid. Bepalingen in een uiterste wil / testament, moeten binnen de reikwijdte vallen van een in het erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking om rechtsgeldig te zijn (art. 4:42 BW). De wet noemt als uiterste wilsbeschikking waarbij in afwijking van het versterferfrecht erfgenamen kunnen worden aangewezen de erfstelling of een onterving (art. 4:1 lid 2 BW). De zin had beter kunnen luiden: ‘Wie de erfgenamen zijn, wordt bepaald door het wettelijk versterferfrecht of, in afwijking daarvan, bij een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt in een uiterste wil (‘testament’).‘

Bij het college erfrecht studiejaar 2020-2021 aan de Universiteit van Utrecht, behandeling van executele en bewind uit het handboek Van Mourik, leren studenten:

In art. 4:171 BW is de basis voor de testamentaire bewindsvorm neergelegd. Hierin is opgenomen dat de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking (sic) nader kunnen worden geregeld.

College-aantekeningen bij hoofdstuk XIV, 2021-2022 gepubliceerd bij studeersnel.

Professor Bernard Schols, mede-auteur van dit handboek zegt hierover zelf:

Erflater kan (in Duitsland, red.) blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.

Mr. B.M.E.M. Schols, (als notaris) De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), WPNR 2004/6572

Professor Martin Jan van Mourik, hoofdredacteur van het handboek, schrijft hierover zelf:

De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? (…) Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje.

Wat thans als wettelijke verdeling bekend staat, is geen verdeling. De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.

Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000

en de Minister van Justitie verklaarde in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet:²⁵

Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling.

en

Onder het nieuwe Boek 4 kan een ouderlijke boedelverdeling niet meer worden gemaakt; zij zou een nietige rechtshandeling opleveren.

De Doe-Het-Zelf-Notaris spande de kroon als het gaat om de beste onjuiste omschrijving:

Wat is een uiterste wil of uiterste wilsbeschikking?
Uiterste wil of uiterste wilsbeschikking zijn geen “echte” juridische begrippen. In het dagelijkse taalgebruik bedoelt men er hetzelfde mee als een testament, een legaat of een codicil.
Het meervoud van uiterste wil of uiterste wilsbeschikking is uiterste wilsbeschikkingen

Update 23-05-2023: doe-het-zelf-notaris verbeterde de tekst:

Wat is een uiterste wil of uiterste wilsbeschikking?
Uiterste wil of uiterste wilsbeschikking zijn juridische begrippen. Met een uiterste wilsbeschikking kun je afwijken van de wettelijke regels voor erfopvolging. Hiermee bepaal je dus zelf wat er met jouw nalatenschap gebeurt. In het dagelijkse taalgebruik bedoelt men er hetzelfde mee als een testament, een legaat of een codicil.

• Het meervoud van uiterste wil of uiterste wilsbeschikking is uiterste wilsbeschikkingen

De formele regeling hiervoor vind je in artikel 4:42 van het Burgerlijk Wetboek.

Het Sdu Commentaar Erfrecht, “Oriëntatie- en naslagwerk in één“, opent het commentaar bij artikel 4:142 BW, over de executeur als volgt:

Een executeur kan alleen bij uiterste wilsbeschikking worden benoemd

De zin is correct, maar omdat voor iedere bepaling in een testament geldt dat deze op een uiterste wilsbeschikking moet berusten, althans wil de bepaling erfrechtelijke werking hebben, bedoelt auteur hier hoogstwaarschijnlijk te zeggen: een executeur kan alleen bij testament (uiterste wil) worden benoemd. Dit in tegenstelling tot voorheen, toen de executeur ook bij codicil kon worden benoemd. Zie ook “Hoe ver mag de executeur gaan” uit 2011 van dezelfde auteur (Knoppers) en Müller: ‘Onder het oude erfrecht bestond de mogelijkheid een executeur te benoemen bij codicil. Die mogelijkheid is geschrapt. De benoeming van een executeur kan nu uitsluitend bij uiterste wilsbeschikking, dus bij notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte.” Aan het woord een oud bestuurslid en lid onderwijscommissie van de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, erfrecht advocaat, executeur, hoofddocent Grotius Academie, en rechter plaatsvervanger.

Allen verkeren helaas en onbegrijpelijkerwijze in zeer goed gezelschap: het handboek Asser/Perrick serie 4 uitgave 2021 schrijft bij introductie van het testamentair bewind abusievelijk:²⁶

De wet verbindt aan de instelling van een bewind rechtsgevolgen die verschillend zijn al naar gelang de strekking van het bewind. Het is van belang dat de erflater zich er goed van bewust is dat de strekking van een bewind de rechtsgevolgen daarvan mede bepaalt. De erflater heeft de vrijheid bepaalde rechtsgevolgen te voorkomen waarbij met name kan worden gewezen op art. 4:171 BW dat de erflater toestaat bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter vast te stellen dan uit de aan art. 4:171 BW voorafgaande artikelen van afd. 4.5.7 BW voortvloeit.

Asser/Perrick 4 2021/710, prof. mr. S. Perrick, datum 01-09-2021 710 De verschillende strekkingen van testamentair bewind.

In de versie van 2017 is het nog het juiste begrip uiterste wil gebruikt:

De bewindvoerder is met toestemming van de rechthebbende bevoegd tot medewerking aan de verdeling.
Art. 4:170 lid 2 BW.
De erflater kan volgens art. 4:171 lid 1 BW in zijn uiterste wil bepalen dat de bewindvoerder zonder toestemming van de rechthebbende en zonder toestemming van de eventuele belanghebbende bevoegd is tot medewerking aan de verdeling. De instelling van het bewind heeft niet tot gevolg dat de rechthebbende het vrije beheer over zijn goederen mist als bedoeld in art. 3:183 lid 1 BW. Aldus ook Kraan, WPNR 2003/6544.

Asser/Perrick 4 2017/744, prof. mr. S. Perrick, datum 01-09-2021 710 De verschillende strekkingen van testamentair bewind.

De wijziging in een voor erfgenamen verkeerde richting is mogelijk te danken aan medewerking van het Centrum voor Notarieel recht Nijmegen, waar zakenpartner in de professionele B2B estate planning, tevens hoogleraar Freek Schols bestuursvoorzitter is, en Bernard Schols bestuurslid. Beide voorstander en promotor van de erfgenaam-monddood-makende modelregeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de turbo-versie.^{27 28 29}

Handboek Boedelafwikkeling (Burgerhart, Kolkman, Verstappen e.a.):

Bij een afwikkelingsbewind dient men rekening te houden met de volgende regelingen, die het bewind kunnen invullen: de uiterste wil, afd. 5.7 van Boek 4 (…) De uiterste wil waarbij het afwikkelingsbewind is ingesteld gaat, voor zover toegestaan, boven de regelingen van afd. 4.5.6 en 4.5.7

en in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, Bernard Schols:³⁰

Bij F.W.J.M. Schols lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking

Enigszins genant

Het gemak waarmee hoogleraren en spraakmakers in het erfrecht de wezenlijke begrippen door elkaar haspelen. En in dit geval door gebruik te maken van een vrij onbegrijpelijke woordenbrij, de indruk wekken dat er niets aan de hand is. Auteur bedoelt vermoedelijk te schrijven dat de voorgestelde bepalingen in een uiterste wil in eerste instantie niet in het stelsel van uiterste wilsbeschikkingen passen. Wetgever verklaarde dat bepalingen in een uiterste wil die niet in een uiterste wilsbeschikking kunnen worden gegoten, nietig zijn..³¹ Wetgever verklaarde ook, dat als in een uiterste wil door de notaris een bepaling onder een uiterste wilsbeschikking is geschaard waar deze niet onder valt, het instrument van de conversie mag worden ingezet. Auteur maakt niet duidelijk onder welke (andere) uiterste wilsbeschikking de voorgestelde Teilingsanordnung zou kunnen worden ingepast. En auteur vermijdt er op te wijzen dat conversie alleen door de rechter kan worden toegepast.

Door zo warrig te schrijven maakt men een lange neus naar erfgenamen die vol goede bedoelingen hun erfenis willen afwikkelen. Ze vragen advies aan notarissen en advocaten die vakinhoudelijk niet in staat lijken te zijn een testamentaire bepaling te analyseren op rechtsgeldigheid, omdat ze het verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil niet kennen.

Raadsheren komen op grond van een populair naslagwerk, het commentaar van een auteur die het verschil tussen uiterste wil en uiterste wisbeschikking niet kent (zie hier boven) tot het oordeel dat als een testament het woordje ‘verdelen’ bevat, er van moet worden uitgegaan dat de testamentmaker een afwikkelingsbewind wilde instellen met alle gevolgen van dien.

Dit doet het recht, de rechtspraktijk en de rechtsbescherming van erfgenamen geen goed.

2. Mixen van de begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking kan tot onjuiste erfrechtelijke conclusies voeren, fouten in testamenten en literatuur en misslagen in de rechtspraak

Het oude recht kende geen gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en men gebruikte in praktijk, onderwijs en wetenschap de begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking vaak door elkaar. Het verschil in woordgebruik had erfrechtelijk andere consequenties dan nu, als er al rechtsgevolgen aan verbonden konden worden.

De oude wet sprak als volgt van uiterste wil (art. 4:922 (oud) BW):

Een testament of uiterste wil is eene akte, houdende de verklaring van hetgeen iemand wil dat na zijnen dood zal geschieden, en welke akte door hem kan worden herroepen.

en noemde de uiterste wilsbeschikking:

Artikel 923 (oud) BW:
1 Uiterste wilsbeschikkingen ten aanzien van goederen zijn, of algemeen, of onder eenen algemeenen titel, of onder eenen bijzonderen titel.
2 Elke dezer beschikkingen, het zij dezelve gedaan zij onder de benaming van erfstelling, het zij onder de benaming van legaat, of onder elke andere benaming, zal kracht hebben, volgens de regelen bij dezen titel voorgeschreven.

Met twee interpretatiebepalingen:

Artikel 924 (oud) BW
Eene uiterste wilsbeschikking ten voordeele van de naaste bloedverwanten, of het naaste bloed van den erflater, zonder verdere aanduiding, wordt geacht te zijn gemaakt ten voordeele van zijne door de wet geroepen erfgenamen.

Artikel 925 (oud) BW
De uiterste wilsbeschikking ten voordeele van de armen, zonder andere aanduiding, wordt geacht gemaakt te zijn ten behoeve van alle de noodlijdenden, zonder onderscheid naar godsdienst of levensovertuiging, welke in de plaats alwaar de erfenis is opengevallen, door armen-inrigtingen bedeeld worden.

Onder het oude erfrecht was de erfstelling (artt. 1001— 1003 (oud) BW) een uiterste wilsbeschikking onder algemene titel en het legaat (artt. 1004—1019 BW) een uiterste wilsbeschikking onder bijzondere titel.³²

Mensen die ook onder het oude recht in de erfrechtpraktijk en -wetenschap werkten lijken diep ingeslepen mechanismen te hebben om bij lezen van het begrip ‘uiterste wil’ automatisch te denken aan een rechtsgeldige testamentaire bepaling en niet aan wat onder de huidige wet de vorm is waarin uiterste wilsbeschikkingen moeten worden vastgelegd. Ze denken bij lezing van het begrip ‘uiterste wil’ niet alleen aan de akte maar ook aan de rechtshandelingen die daarbij zijn verricht.

In de oude wet werd met het begrip uiterste wil dus de rechtshandeling beschreven.

In de huidig geldende wettekst zijn beide begrippen uitdrukkelijk van elkaar losgetrokken en in aparte afdelingen gedefinieerd. In de woorden van wetgever: “De uiterste wilsbeschikking wordt in de nieuwe wet anders omschreven dan de uiterste wil in de oude.” De begrippen hebben elk een heldere eigen omschrijving gekregen en in het openingsartikel van Boek 4 is bepaald dat alleen bij uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt over de nalatenschap kan worden beschikt in afwijking van het wettelijk erfrecht (versterferfrecht). Wetgever verklaarde dat bepalingen in een uiterste wil die niet in een uiterste wilsbeschikking kunnen worden gegoten, nietig zijn.³³

Bepalingen in een testament die de oude wet als mogelijkheid voor de testateur bood, of onder het oude recht voor rechtsgeldig werden gehouden, zoals het aanwijzen van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, de testamentuitvoerder (in het Frans: exécuteur testamentaire, Duits: Testamentsvollstrecker) of het vastleggen van de ouderlijke boedelverdeling zijn onder het huidige recht nietig.

De testamentuitvoerder en de bewindvoerder werden volgens de oude wettekst aangesteld ‘bij uitersten wil’:

Artikel 1052 (oud) BW

• 1 Een erflater mag, het zij bij uitersten wil, het zij bij zoodanige onderhandsche akte als bij artikel 982 vermeld is, het zij bij eene bijzondere notariële akte, een of meer uitvoerders van zijne uiterste wilsbeschikkingen aanstellen.
• 2 Hij kan ook verscheiden personen benoemen, ten einde bij ontstentenis elkander als uitvoerders op te volgen.

Artikel 1066 (oud) BW

• 1 Onverminderd het reeds bepaalde voor het geval van vruchtgebruik, van erfstellingen over de hand, en van minderjarigen en onder curatele gestelden, mag de erflater bij uitersten wil, of bij eene bijzondere notariële akte, een of meer bewindvoerders aanstellen, ten einde de goederen, aan zijne erfgenamen of legatarissen nagelaten, gedurende dezelver leven, of gedurende eenen bepaalden tijd, te beheeren, mits hierdoor geene inbreuk worde gemaakt op de vrije uitkeering van het wettelijk aandeel der erfgenamen.
• 2 De bepalingen van artikel 1063 zijn op dit geval toepasselijk.

De testamentuitvoerder, ofwel exécuteur testamentaire bestaat in het huidige erfrecht niet meer.³⁴ In de nieuwe wet erfrecht is de functie van executeur-testamentair, met de bijbehorende taakomschrijving, afgeschaft, zie het artikel: Executeur testamentair is afgeschaft in het nieuw Nederlands erfrecht Er is nu een functionaris met een vergelijkbare naam, maar met een volledig andere functieomschrijving. De executeur naar nieuw recht heeft een wettelijk takenpakket dat is losgekoppeld van de wensen van erflater en de uitvoer van het testament. Behalve waar het gaat om schulden die zijn ontstaan uit bepalingen in het testament als legaten en de legitieme portie. Het takenpakket van de moderne executeur draait om de voldoening van een reeks schulden die in de wet erfrecht limitatief is opgesomd (art. 4:7 BW). Daartoe heeft de executeur de wettelijke bevoegdheid zorg te dragen voor het conserverend beheer van de nalatenschap, het maken van een deugdelijke inventarisatie van de nalatenschap met objectieve waardebepaling en is de beheersexecuteur verantwoordelijk voor het verzorgen van de aangiften erfbelasting en voldoening van de aanslagen. Dit laatste op grond van de Successiewet. Om slagvaardig op te kunnen treden heeft de beheersexecuteur op grond van de wet het bijzondere recht de erfgenamen in een buiten rechte te vertegenwoordigen en in plaats van de gezamenlijke erfgenamen beheersdaden te verrichten, daaronder over de nalatenschap te beschikken. Ook mag de executeur goederen uit de nalatenschap te gelde maken als dat nodig is om de schulden te voldoen die tijdens zijn beheer horen te worden voldaan. Zijn de schulden voldaan, of stellen erfgenamen de executeur voldoende middelen ter beschikking (art. 4:150 lid 3 BW), zit het werk er op en vervallen de rechten en plichten.

Er wordt door de executeur dus niet langer een testament uitgevoerd, focus ligt op voldoening van de schulden. Dat kan worden beschouwd als een taak die het algemeen belang dient, wat de inperking van de rechten van erfgenamen ten behoeve van bevoegdheden van de executeur rechtvaardigt. Het wettelijk takenpakket kan bij testament niet worden uitgebreid, wel ingeperkt. Wel kunnen aan de executeur testamentaire lasten worden opgelegd, en kan er een bewind worden ingesteld en de executeur ook als uitvoerder van het bewind worden benoemd.

De executeur kan in het huidige erfrecht dus niet meer worden beschouwd als de vertrouwenspersoon van erflater, maar moet worden gezien als degeen aan wie erflater het toevertrouwde, de door hem tot erfgenaam gekozen (rechts)personen te vertegenwoordigen en het opgebouwde vermogen te beschermen. De erfgenamen zetten erfrechtelijk gezien de persoon van erflater voort, aan hen gaf de erflater het definitieve vertrouwen de nalatenschap voort te laten leven, niet aan de executeur. De executeur heeft (daarom) de erfgenamen en hun gezamenlijke belangen te dienen.³⁵ Aldus de wil van de wetgever.

In de huidige wet erfrecht kan ook geen bewindvoerder meer worden aangesteld. Er kan een bewind over goederen van de nalatenschap worden ingesteld.

De wet kent drie bewindsvormen, een bewind in het belang van de erflater hoort daar niet bij.

Veel veranderingen dus, die bij velen kennelijk niet tot de parate kennis zijn gaan horen. In het (universitair) onderwijs wordt de oud-recht-denkwijze nog aan studenten doorgegeven. Bij communicatie over de erfrechtelijke kunstfiguur afwikkelingsbewindvoerder wordt door velen uitgegaan van de onder oud recht geldige wilsbeschikking, aanwijzingen voor de boedelverdeling te geven en van de wilsbeschikking een testamentuitvoerder aan te stellen.

Het denken naar oud recht kan tot fouten voeren; bij (advisering over) het opmaken van een testament, bij de afwikkeling van een nalatenschap, bij het schrijven van artikelen en handboeken en in de rechtspraak.

3. Wat zegt het Nederlands erfrecht – stap voor stap

3.1 Erfopvolging

In Nederland geldt voor de overgang van een nalatenschap bij overlijden het beginsel van de positieve saisine, art. 4:184 lid 1 BW. De wet bepaalt dat alle rechten, het bezit en houderschap van een levend persoon direct bij overlijden van rechtswege over gaan op de wettelijke of bij testament aangewezen (rechts-)personen, de erfgenamen.³⁶ De erfgenamen volgen overleden ook van rechtswege op als partij bij overeenkomsten die niet met de dood teniet gaan en worden zo ook automatisch schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met de dood tenietgaan. De wet wijst bepaalde kostenposten aan die na overlijden ontstaan, die erfgenamen uit de nalatenschap mogen voldoen en die door schuldeisers uit de nalatenschap mogen worden uitgewonnen als ze niet vrijwillig worden voldaan. Een erfgenaam is slechts te verplichten schulden in verband met de erfopvolging ten laste van het eigen vermogen te voldoen, als de nalatenschap zuiver is aanvaard.

De overgang van eigendom en de rechten en verplichtingen uit oereenkomsten is vastgehouden in het erfrecht, Boek 4 Burgerlijk Wetboek, artikel 4:182 lid 1 en 2 BW:

• lid 1 Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. De eerste zin geldt niet wanneer de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater.”
• lid 2 Zij worden van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan. Is een prestatie deelbaar, dan is ieder van hen verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, tenzij zij hoofdelijk zijn verbonden.

in het vermogensrecht, artikel 3:80 lid 2 BW:

• 2 Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, (…).

en het verbintenissenrecht, artikel 6:249 BW:

• De rechtsgevolgen van een overeenkomst gelden mede voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit. In het geval van verdeling van een nalatenschap ingevolge artikel 13 van Boek 4 gelden de rechtsgevolgen van de overeenkomst niet mede voor de kinderen van de erflater, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit.

Men is erfgenaam omdat de wet dat heeft bepaald, het zogenaamde versterfrecht, of omdat men door een erflater bij uiterste wilsbeschikking daartoe is gekozen, het testamentair erfrecht. Erfgenamen verkrijgen na overlijden van rechtswege onder algemene titel alle goederen van de nalatenschap, dat zijn zaken en vermogensrechten (art. 3:1 BW); zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 lid 1 BW). Vanzelfsprekend kan alleen eigen vermogen van de erflater in eigendom op diens erfgenamen verschuiven, niet het vreemd vermogen. Schulden ‘verschuiven’ naar de erfgenamen omdat ze opvolgend partij bij de onderliggende (mondelinge) overeenkomsten worden.

Met de uiterste wilsbeschikkingen kan men sturen wie erfgenaam is (erfstelling) en mensen het recht geven bepaalde goederen bij de erfgenamen op te vorderen (legaat). Er is geen uiterste wilsbeschikking voor schulden. Wat betreft de opvolging van erflater in een bepaalde maatschappelijke of beroepsmatige positie bij overliijden, kan met verbintenissen worden geregeld.

In beginsel gaan alle rechtsbetrekkingen van vermogensrechtelijke aard van de erflater op de erfgenaam of erfgenamen over.³⁷

Voor overgang vatbare rechten kunnen ook van niet-vermogensrechtelijke aard zijn, bijvoorbeeld bevoegdheden of rechten voortvloeiend uit de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten (kunstenaar).³⁸

Krachtens artikel 6:249 volgen erfgenamen de erflater op als partij bij overeenkomsten. Het bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst mede gelden voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel. Dat brengt voor de erfgenamen mee dat ze als rechtsopvolgers in dezelfde rechtspositie komen te staan als de oorspronkelijke contractspartij (erflater) en ook overeenkomsten onder algemene titel overgaan.³⁹ Dientengevolge gelden de rechtsgevolgen van de overeenkomst na overlijden voor de erfgenamen, waardoor na overlijden nieuwe vorderingen en schulden kunnen ontstaan. De rechtsgevolgen zijn vergelijkbaar met die van contractsoverneming (art. 6:159 BW) of contractsovergang van rechtswege (art. 7:226 BW). Voor zover vorderingen en andere rechten en schulden uit een overeenkomst ontstaan ná overlijden van erflater, ontstaan deze in het vermogen van de gezamenlijke erfgenamen als nieuwe partij bij de overeenkomst.⁴⁰ Op grond van deze bepalingen worden erfgenamen ook opvolgend partij in gebruikersovereenkomsten die overledene had gesloten met aanbieders van e-mail, clouddiensten en mobiele berichtendiensten. Zie het artikel: Wat betekent digitale nalatenschap en hoe is het geregeld in Nederland?

Onder het oud BW gingen de schulden van erflater pas met aanvaarding van de erfenis op de erfgenamen over, de huidige wet bepaalt dat de erfgenamen opvolgend schuldenaar worden. Door te verwerpen is men geen erfgenaam en door beneficiaire aanvaarding, of wanneer zich een andere in art. 4:184 lid 2 BW genoemde omstandigheid voordoet, kunnen de schulden wat betreft deze erfgenaam alleen uit de nalatenschap worden uitgewonnen, niet uit het privévermogen.⁴¹ De schulden die op de erfgenamen ‘overgaan’ zijn de schulden van erflater die al vóór overlijden bestonden. Deze moeten worden onderscheiden van schulden die krachtens overgenomen overeenkomsten ná overlijden voor de erfgenamen ontstaan, deze horen niet tot het geërfde maar ontstaan in het grotere geheel van wat de nalatenschap wordt genoemd en zijn schulden in de zin van art. 3:192 en 4:184 BW.⁴² Deze schulden vallen niet onder de definitie van artikel 4:7 lid 1 onder a BW.^{43 44}

3.2 Krachtens uiterste wilsbeschikking

Grand opening van Boek 4, Erfrecht – Titel 1. Algemene bepalingen, (art. 4:1 lid 1 BW):

• 1 Erfopvolging heeft plaats bij versterf of krachtens uiterste wilsbeschikking.
• 2 Van de erfopvolging bij versterf kan worden afgeweken bij een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt.

Wat onder uiterste wilsbeschikking moet worden verstaan is te vinden in artikel 4:42 lid 1 in samenhang met artikel 3:33 BW):

• 1 Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt.

Te herkennen zijn drie elementen:
a. eenzijdige rechthandeling;
b. eerst werkend na overlijden;
c. moet als zodanig zijn genoemd in Boek 4 of elders in de wet (‘gesloten stelsel‘)

en de betreffende rechtshandeling is gekoppeld aan een dwingendrechtelijk gevolg, de herroepelijkheid:

• 2 De erflater kan een uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig herroepen.

Een kenmerkende eigenschap van een uiterste wilsbeschikking is dat zij als rechtshandeling tot stand komt op het moment van het maken van een testament, maar pas effect sorteert na het overlijden van de erflater.⁴⁵ De uiterste wilsbeschikking dient opgevat te worden als het beschikken in materiele zin.⁴⁶ In het nieuw-recht denken past beter dat de zin zo worden uitgelegd dat hier zowel het formele (bij uiterste wil) als het materiële aspect (beschikken) wordt bedoeld, het vastleggen van de uiterste wilsbeschikkingen.⁴⁷

Het gaat volgens de heersende leer om een eenzijdige ongerichte rechtshandeling, ofwel een op rechtsgevolg gerichte verklaring van de erflater over hetgeen hij of zij wil dat na overlijden met zijn bezittingen en eigendommen gebeurt.⁴⁸ Het bijzondere van de uiterste wilsbeschikking is dat deze rechtshandeling pas werkt na overlijden (art. 4:42 BW). Gebreken aan een eenzijdige ongerichte rechtshandeling leiden doorgaans tot nietigheid, zie bijvoorbeeld art. 3:32 lid 2 BW en art. 3:34 lid 2 slot BW. Uiterste wilsbeschikkingen zijn de onderscheidenen rechtshandelingen die bij een akte, de uiterste wil, worden verricht. Lid 2 bepaalt dat de erflater een uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig kan herroepen.

Wetgever verklaarde dat de definitie van uiterste wilsbeschikking in het wetsvoorstel andere elementen bevat dan de minder concrete omschrijving van uiterste wil in artikel 922 BW (oud). Reden is dat de oude omschrijving door haar onduidelijkheid onzekerheid heeft doen ontstaan over de geldigheid van niet in testamentaire vorm gegoten beschikkingen ter zake des doods.⁴⁹ Deze onzekerheid spitste zich toe op de vraag wat essentieel en wat secundair is voor een uiterste wil: de eenzijdigheid of de herroepelijkheid. Is de eenzijdigheid essentieel, dan zijn de bepalingen omtrent uiterste willen op die bedingen niet van toepassing en worden die bedingen alleen getoetst aan de artikelen 921 lid 2 (oud) en 1703 lid 2 (ou). Is daarentegen de herroepelijkheid essentieel, dan brengt dat mee dat die bedingen, voor zover herroepelijk en ter zake des doods, ongeldig zijn, omdat zij niet in de vorm van een uiterste wil zijn gegoten. Volgens de nieuwe wet is bij de uiterste wilsbeschikking de eenzijdigheid kenmerk en de herroepelijkheid secundair.⁵⁰

3.3 Inhoud en werking van de uiterste wilsbeschikking

De verschillende in Boek 4 en andere wetten opgenomen uiterste wilsbeschikkingen verschillen in erfrechtelijke werking. De koningin onder hen is de uiterste wilsbeschikking waarbij kan worden afgeweken van het wettelijk erfrecht, de erfstellingen en ontervingen.

Erfstellingen zijn uiterste wilsbeschikkingen waarmee de erflater een of meer (rechts)personen aanwijst aan wie hij of zij de hele nalatenschap, of een aandeel wil nalaten, deze personen zijn de erfgenamen (art. 4:115 BW). Artikel 4:182 BW zorgt er dan bij overlijden voor dat de (rechts)personen die door erflater zijn aangewezen, de rechtsopvolgers onder algemene titel zijn van alle vermogensrechtelijke betrekkingen in ruime zin en schuldenaar worden van alle schulden die niet door de dood tenietgaan. Artikel 236 lid 2 Rv bepaalt bijvoorbeeld dat een vonnis ook geldt voor rechtverkrijgenden onder algemene titel. Het recht op een arbeidsrechtelijke gouden handdruk valt onder de rechtsbetrekkingen van vermogensrechtelijke aard die overgaan.⁵¹ Artikel 6:249 zorgt er voor dat de gezamenlijke erfgenamen partij worden bij alle door erflater aangegane overeenkomsten. Verder staan er ook elders nog regels die de gevolgen van overlijden voor de erfgenamen of één van hen regelen.⁵²

Niet alle uiterste wilsbeschikkingen zijn van vermogensrechtelijke aard, bijvoorbeeld de benoeming van een voogd of de last tot het verzorgen van de huisdieren. Benoeming van een executeur met de opgave het vakantiehuis (in Nederland) te beheren weer wel, dat gebeurt bij uiterste wilsbeschikking en de erfgenamen hebben de in de wet geregelde beperkingen die dat bij aanvaarding meebrengt voor hun zeggenschapsrechten te accepteren.⁵³

3.4 Niet alle uiterste wilsbeschikkingen staan in het erfrecht

Niet alle uiterste wilsbeschikkingen staan in het erfrecht. Om te weten of een bepaling als zodanig moet worden aangemerkt is voldoende dat in de wet, waar dan ook, een beschikking wordt aangemerkt als uiterste wilsbeschikking (beschikking na dode). Een grote onbekende staat in artikel 19 Wet op de Lijkbezorging: de uiterste wilsbeschikking om uitvaartwensen vast te leggen, bij codicil of gewone notariële akte, ook voor mensen die niet bekwaam zijn een testament te maken. Het zijn de nabestaanden die deze wensen te volgen hebben, niet de erfgenamen en of executeur.⁵⁴ Enkele meer bekende wilsbeschikkingen buiten het erfrecht staan in Boek 1 BW, zoals de uitsluitings- en insluitingsclausules (art. 1:94 en art. 1:134 BW); de voogdijbenoeming (art. 1:292 BW) en de uitsluiting van het ouderlijk vruchtgenot (art. 1:253m BW). Aan art. 1:94 lid 4 BW ontleent de erflater de bevoegdheid een uitsluitingsclausule op te nemen in zijn uiterste wil. Hoewel art. 1:94 lid 4 BW niet geformuleerd is als bevoegdheid maar aangeeft wat de gevolgen van de uitsluitingsclausule zijn, wordt algemeen aangenomen dat de uitsluitingsclausule in het gesloten stelsel van art. 4:42 lid 1 BW past. Op grond van een arrest van de Hoge Raad staat het echtgenoten niet vrij bij huwelijkse voorwaarden te bepalen dat de krachtens erfrecht of gift verkregen goederen alsnog in de huwelijksgemeenschap vallen.⁵⁵

3.5 Niet alle regels voor opvolging in de rechtspositie van overledene staan in het erfrecht

Wat betreft overeenkomsten is de overgang van de rechtspositie van erflater op de erfgenamen bijvoorbeeld geregeld in het verbintenissenrecht, art. 6:249 BW: “De rechtsgevolgen van een overeenkomst gelden mede voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit. In het geval van verdeling van een nalatenschap ingevolge art. 4:13 BW gelden de rechtsgevolgen van de overeenkomst niet mede voor de kinderen van de erflater, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit”.⁵⁶

Evenals een aanbod aan of door de erflater gedaan, de verplichtingen daaruit gaan over op zijn erfgenamen, tenzij uit de aard daarvan iets anders voortvloeit, vgl. art. 6:222 BW. Hetzelfde mag worden aangenomen van een contractueel recht van voorkoop of van voorkeur.⁵⁷ Over de koopoptie oordeelde de Hoge Raad in 1980.⁵⁸

4. Vormvereisten voor de uiterste wilsbeschikkingen van Boek 4

4.1 Een uiterste wilsbeschikking is op straffe van vernietigbaarheid gebonden aan vormvereisten

De uiterste wilsbeschikking in materiële zin, dus naar rechtskarakter, is op straffe van vernietigbaarheid gebonden aan vormvereisten. De vorm waarin en uiterste wilsbeschikking moet worden gegoten is wettelijk vastgelegd, ter bescherming van de testateur. Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil worden gemaakt, art. 4:42 lid 3 BW:

• 3 Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen.

dat is de akte of het handgeschreven stuk waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen, het testament of codicil, artikel 4:96 BW:

“Behoudens hetgeen in de artikelen 97-107 is bepaald, kan een uiterste wil alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte.”

In enkele gevallen wordt het begrip ‘uiterste wil’ in Boek 4 BW ook in materiële zin gebruikt om het geheel van uiterste wilsbeschikkingen aan te duiden die erflater heeft getroffen (bijvoorbeeld in art. 4:46 BW en art. 4:47 BW).⁵⁹

Er is ook een uiterste wilsbeschikking die bij gewone notariële akte of codicil kan worden gemaakt: de uitvaartwensen (art. 19 Wlb), deze akte of codicil kan het beste thuis worden bewaard.

4.2 Hoe omschrijft de wet de uiterste wil?

Een uiterste wil is de wettelijk voorgeschreven vorm waarbij een of meer uiterste wilsbeschikkingen rechtsgeldig kunnen worden gemaakt, de authentieke notariële of onderhandse akte (testament) of het handgeschreven stuk (codicil). In deze betekenis treft men het begrip aan in artikel 4:42 lid 3 BW:

“Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden
gemaakt en herroepen.”

De begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking zijn in het huidige recht niet gelijk te stellen. In een uiterste wil kunnen ook andere, nadere bepalingen worden opgenomen, deze hebben echter andere rechtsgevolgen dan de in een uiterste wil opgenomen uiterste wilsbeschikkingen. Is een nalatenschapswens in een testament opgenomen die niet binnen een van de uiterste wilsbeschikkingena past, is de bepaling nietig.

In de wet wordt het begrip uiterste wil ook wel in materiële zin gebruikt als het geheel van uiterste wilsbeschikkingen in verschillende documenten, bijvoorbeeld artikel 4:46 BW en 4:47 BW.^{60 61}

Mist een uiterste wil authenticieit door het schenden van vormvoorschriften, bijvoorbeeld omdat de notaris er geen jaartal op heeft gezet of de notaris niet bevoegd was wegens een schorsing, is de akte vernietigbaar (art. 4:109 lid 4 BW), daarmee zouden ook de daarin vastgehouden uiterste wilsbeschikkingen van tafel zijn. De Hoge Raad bepaalde echter dat het voor misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) wordt gehouden wanneer een belanghebbende de vernietigbaarheid van de uiterste wil inroept omdat het jaartal mistte, terwijl op een andere manier kan blijken in welk jaar de akte is opgemaakt.⁶². Gaat het om schendingen met een zwaarder karakter, bijvoorbeeld als het om de bevoegdheid van de notaris gaat of waar het geschonden (vorm)vereiste ten dienste staat aan de juiste wilsvorming door de erflater of de juiste omzetting in de akte hiervan.

5. Duidelijke verschillen, grote gevolgen

5.1 Parlementaire behandeling

Lange tijd bevatte het ontwerp voor het nieuwe wetboek erfrecht overal het begrip ‘uiterste wil’. Zowel voor wat uiteindelijk uiterste wilsbeschikking is gaan heten, gedefinieerd als de rechtshandeling waarmee bij leven kan worden beschikt over de nalatenschap met werking bij overlijden, als voor wat uiteindelijk uiterste wil is gaan heten, gedefinieerd als het document is waarbij uiterste wilsbeschikkingen rechtsgeldig kunnen worden vastgelegd. Wanneer auteurs over gedurende de lange periode van de parlementaire behandeling over het ontwerp-artikel 4:171 schrijven (4-4.7.1q) dat bij de uiterste wil de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader kunnen worden geregeld, is er in de terminologie dus lang geen verschil geweest met artikel 4:153 BW.

Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp Boek 4 Burgerlijk Wetboek, het erfrecht, geeft het notariaat de minister al in een vroeg stadium voorlichting over het verschil in beide begrippen, wat de juiste beschrijvingen ervan zijn en waar het begrip uiterste wil in het wetsontwerp moet worden veranderd in ‘uiterste wilsbeschikking’:

(p. 12-13), (Toel.). Opschrift afdeling 4.3.1. Deze wijziging leek gewenst in verband met het feit dat in de terminologie van het ontwerp deze afdeling, alsmede de volgende waar dezelfde wijziging wordt voorgesteld, niet handelen over uiterste willen, d.w.z de aan bepaalde vormvoorschriften gebonden akten, maar over uiterste wilsbeschikkingen, dat zijn de onderscheidene rechtshandelingen die bij deze akten worden verricht, zoals de commissie uit de beide notariele broederschappen terecht heeft opgemerkt in haar tweede rapport, betreffende het gewijzigd ontwerp van wet van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, gepubliceerd in W.P.N.R. 4797.

prof. mr. G.R. van der Burght; mr. E.W.J. Ebben; mr. M.R. Kremer,
Parlementaire Geschiedenis BW Boek 4 2002, p. 213

Aan het eind van de rit van de parlementaire behandeling en staatsrechtelijke voorbereidingen, er is dan in 1999 een gewijzigd voorstel van de invoeringswet bij Koninklijke Boodschap gepresenteerd, worden in 2002 nog een aantal kleinere wijzigingen en verbeteringen in de ontwerp-wettekst doorgevoerd. In afdeling 7, Testamentair Bewind artikel 4.4.7.1. ontwerptekst wordt een fout in de terminologie verbeterd:

In artikel 4.4.7.1 lid 1 worden de woorden «uiterste wil» vervangen door: uiterste wilsbeschikking.

Staatsblad 2002 228 – Wet van 18 april 2002 tot vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7
van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, tweede gedeelte (nadere wijziging van Boek 4), p. 14

Artikel 4.4.7.1 is het huidige artikel 4:153 BW.

Het begrip ‘uiterste wil’ in ontwerp-artikel 4-4.7.1q (nu art. 4:171 BW), het door de estate planners geliefde zogenaamde ‘boetseerartikel’, bleef onveranderd. Daarom moet het er voor worden gehouden dat wetgever het onderscheid bewust heeft bedoeld. Wat wel beschouwd ook niet meer dan logisch is, nu onder het huidige erfrecht niet de bewindvoerder wordt aangesteld (vglk art. 1966 BW (oud)), maar een bewind over de goederen wordt ingesteld.

5.2 Testamentaire bepalingen voor afwikkelingsbewindvoerder interpreteren met deze nieuw verworven kennis

Alleen wanneer men weet wat het begrip uiterste wil en het begrip uiterste wilsbeschikking in het huidige Nederlands erfrecht betekent, kan men doorgronden hoe belangrijk de waarschuwing is van (toen) notaris Bernard Schols in het tweedelige artikel uit 2004 in de WPNR, waar hij de modelregeling ‘Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung‘ aan vakgenoten voorstelt:

De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.

B.M.E.M. Schols, Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung II (slot), WPNR 04/6572 p. 243

Alleen de ‘erfrechtelijk verlichten’, de erfrechtbeoefenaars die de inhoudelijke verschillen tussen de begrippen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil kennen, zullen beseffen wat de erfrechtelijke consequentie is van de constatering van de promotor van Bernard Schols. De erfrechtelijke grootheid professor Martin Jan van Mourik:

De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? (…) Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje. Wat thans als wettelijke verdeling bekend staat, is geen verdeling.
De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.
⁶³

Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000

Ook de op zich niet mis te verstane verklaring van wetgever kan nu werkelijk worden doorgrond: “Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling.” en “Onder het nieuwe Boek 4 kan een ouderlijke boedelverdeling niet meer worden gemaakt; zij zou een nietige rechtshandeling opleveren.”⁶⁴

Het blijft overigens voor mensen die zich buiten de zeepbel van het Nederlandse erfrechtwereldje bewegen, volstrekt onbegrijpelijk dat een dergelijk essentieel verschil niet tot de basiskennis van het erfrecht hoort. Het is alsof gediplomeerde automonteurs het verschil tussen een diesel- en een benzinemotor niet kennen en ze de dieselauto die ter reparatie wordt aangeboden steeds weer met benzine voltanken en tegen de klant zeggen: helaas, uw auto is echt kapot, er is niets aan te doen, hier is de factuur. Als de auto naar een andere garage wordt gebracht voor een second opinion hetzelfde verhaal. Zelfs als de auto voor een keuring naar de onafhankelijke ANWB wordt gebracht krijgt de klant te horen: helaas, u moet het accepteren, ook al bent u wellicht teleurgesteld over het resultaat, er is niets aan te doen. En het heeft weinig zin uw eventuele frustratie op de ANWB af te reageren.

5.3 Wat betekent dit voor de werking van bepalingen in een testament krachtens art. 4:171 BW?

In tegenstelling tot de oude wetgeving, besloot wetgever in het nieuwe erfrecht erflater de mogelijkheid te bieden een testamentair bewind in te stellen over goederen van de nalatenschap en niet langer een testamentair bewindvoerder aan te stellen. De instelling van het bewind impliceert het aanwezig kunnen zijn van een bewindvoerder die binnen het ingestelde bewind functioneert. Dit is echter niet als verplichtende voorwaarde geformuleerd, is er dus bij testament geen bewindvoerder aangewezen, zijn erfgenamen niet verplicht de kantonrechter alsnog om benoeming te verzoeken. De door het ingestelde bewind veroorzaakte beperkingen rusten echter wel op de nalatenschapsgoederen dus tegenover derden kan alleen worden beschikt met behoud van het bewind.

Door in 2002 alleen het begrip ‘uiterste wil’ in artikel 4:153 BW te verbeteren in ‘uiterste wilsbeschikking’ en niet ook in artikel 4:171 BW, blijkt eens te meer als bedoeling en wil van wetgever dat de instelling van het bewind de grenzen bepaalt van de er aan te verbinden erfrechtelijke werking. Aan een nadere regeling voor de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder kan geen zelfstandige erfrechtelijke werking worden toegekend, deze is te begrijpen als afhankelijk van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. Bepalingen die daarbuiten gaan zijn niet rechtsgeldig omdat ze niet binnen de reikwijdte van een in Boek 4 of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking zijn te brengen. Andere bepalingen in de afdeling testamentair bewind spreken over ‘Tenzij bij de instelling anders is bepaald …’ – deze geven aan wat er wel bij uiterste wilsbeschikking zelf nog kan worden geregeld (art. 154, 156, 160 lid 2, 161 lid 1, 162 lid 1.).

Vergelijk met name de systematiek van wetgeving bij de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs‘, waar de bepaling over het regelen van de bevoegdheden is opgenomen in het artikel voor de uiterste wilsbeschikking. Bernard Schols omschrijft het voor de executeur aldus in zijn dissertatie:

“De mal (van art. 4:42 lid 1, red.) geeft aan welk regime van rechtsregels van toepassing is, bijvoorbeeld met betrekking tot het beheer van de executeur en het einde daarvan.” en “Het gesloten stelsel voegt hier aan toe, dat men niet zijn eigen ‘mal’ mag maken, maar dat men dient te kiezen uit het door de wetgever samengestelde assortiment”.⁶⁵

Als de ‘mal-regel’ uit de dissertatie van Schols wordt toegepast op het testamentair bewind, geldt het volgende. Indien een rechtshandeling op grond van art. 4:42 BW eenmaal het predikaat uiterste wilsbeschikking gekregen heeft, deze op de voet van art. 4:153 BW is gemaakt en in de juiste vorm gegoten, krijgt deze erfrechtelijke werking na overlijden. Na aanvaarding van de erfenis door de erfgenamen geldt voor hen het regime van rechtsregels neergelegd in de wet voor de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind, in de door erflater gekozen bewindsvorm en voor de gekozen duur.

Voorzover op de voet van art. 4:171 BW door erflater of testamentadviseur gewenste bevoegdheden en verplichtingen (bij uitvoering door de bewindvoerder) botsingen opleveren met het regime aan rechten, bevoegdheden en verplichtingen dat voor erfgenamen geldt op basis van de uiterste wilsbeschikking waarbij het bewind, de bewindsvorm en de duur van het bewind is ingesteld, moeten de nadere regels voor niet geschreven worden gehouden.⁶⁶ Het staat erfgenamen vanzelfsprekend vrij de bepalingen als wens van erflater te respecteren, maar het staat ze evengoed vrij dat niet te doen. In gevallen waar de adviserend notaris of estate planner als bewindvoerder in het testament is opgenomen kan er welgevoegelijk van worden uitgegaan dat opname van de bepaling mede de wens van de adviseur was.

6. Conclusie – De ware aard van artikel 4:171 BW

Erfrecht wordt in de regel ondergebracht bij de sectie of vakgroep die ook het familierecht of het notarieel recht onder zich heeft. Beide ten onrechte, erfrecht is vermogensrecht. De vermogensrechtelijke kant van het testamentair erfrecht wordt aangestuurd door de uiterste wilsbeschikkingen, in combinatie met de wetsartikelen voor de erfopvolging, deze regelen de zakelijke en verbintenisrechtelijke gevolgen van elke vorm van overgang en overdracht van goederen, rechten en verplichtingen bij overlijden.

Het trio uiterste wilsbeschikkingen ‘erfstellingen’, ‘stichtingen’ en ‘makingen onder tijdsbepaling / voorwaarde’ sturen in samenwerking met artikel 4:182 BW aan welke (rechts-)personen erflater opvolgen in haar of zijn rechtspositie bij overlijden. Het kwartet legaten, testamentaire lasten, executeurs en testamentair bewind brengen verplichtingen en beperkingen op de overgegane rechten mee met erfrechtelijke werking, deze moeten erfgenamen dulden. Voert een erfgenaam een testamentaire last niet uit, kan het erfdeel vervallen worden verklaard. Is bij uiterste wilsbeschikking een executeur aangesteld en/of een testamentair bewind ingesteld, brengt dat beperkingen mee op de uitoefening van eigendomsrechten aan de onverdeelde nalatenschap door de erfgenamen als deelgenoten. De nalatenschap is op de gezamenlijke erfgenamen overgegaan met minder zeggenschap over de nalatenschapsgoederen dan erfgenamen hebben die een erfenis ontvangen zonder executeur of bewind.

Als bij uiterste wilsbeschikking een bewind is ingesteld, kan erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de binnen het ingestelde bewind dienstdoend testamentair bewindvoerder op de voet van 4:171 BW nader regelen. De wet geeft erflater niet de bevoegdheid dat bij uiterste wilsbeschikking te doen, maar slechts bij uiterste wil. De werking van de nadere bepalingen op de zeggenschap van erfgenamen behorend bij hun eigendomsrechten, is daarom een wezenlijk andere dan de werking van een uiterste wilsbeschikking. Met de uiterste wilsbeschikking kan een goederenrechtelijk effect worden bereikt, met andere bepalingen niet. De ware aard van artikel 4:171 BW is er daarom in gelegen, dat erflater alles nader regelen kan wat binnen het kader van het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind past. Bevoegdheden die daar buiten vallen mogen erfgenamen accepteren, op basis van vrijwillgheid, zoals je iemand je tuin binnenlaat om gaten te graven voor archeologisch onderzoek, maar ze hoeven dat niet.

Schols heeft als opvatting:

Aanwijzingen voor de verdeling in een testament vallen niet onder een Nederlandse uiterste wilsbeschikking

Van Mourik heeft als opvatting:

Aanwijzingen voor de verdeling kunnen niet worden gegeven bij uiterste wilsbeschikking

Perrick had in 2002 als opvatting:

‘De erflater kan dan bij uiterste wil een onherroepelijke volmacht verlenen aan degene(n) aan wie de goederen zijn toegedeeld om deze goederen te leveren Een dergelijke beschikking wordt niet in Boek 4 geregeld en ook niet in de wet als uiterste wilsbeschikking aangemerkt ‘

ASSER-PERRICK 6A, Erfrecht en schenking, Deventer Kluwer 2002, nr 110

Er is ons geen ateur bekend die op deze punten andere argumenten heeft gepubliceerd.⁶⁷

De frase in Asser/Perrick 2021, dat de erflater de vrijheid heeft bepaalde rechtsgevolgen te voorkomen waarbij met name kan worden gewezen op art. 4:171 BW dat de erflater toestaat bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter vast te stellen, houden we vooralsnog op een kennelijke misslag (die natuurlijk niet had mogen plaatsvinden.)

7. Wat te doen met een testamentaire bepaling die geen uiterste wilsbeschikking is?

7.1 Voor ongeschreven houden

Nederland kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, wat betekent dat erfopvolging rechtsgeldig alleen kan plaatsvinden door bij testament gebruik te maken van één of meer van de zeven uiterste wilsbeschikkingen die het erfrecht noemt, of van uiterste wilsbeschikkingen die buiten het erfrecht in de wet als zodanig worden benoemd. Combinaties zijn mogelijk. Het is niet toegestaan bij testament een eigen niet wettelijk bestaande nieuwe uiterste wilsbeschikking te creëeren, hier zijn de erfrechtsgeleerden het over eens, met wat gemompel langs de zijlijn want in het notarieel recht moet er gewoon altijd iets door iemand te morren zijn.⁶⁸ Een rechtshandeling die niet in het gesloten stelsel past, is, gelet op de strekking van de bepaling, in beginsel nietig. In beginsel omdat op de voet van artikel 3:42 BW beoordeeld moet worden of een bepaling die in de mand van een onjuiste uiterste wilsbeschikking is gelegd, (deels) in een andere wilsbeschikking geconvertreerd kan worden. De keuze van de wetgever voor limitering komt voort uit onvrede over de materieelrechtelijke omschrijving van een uiterste wil in artikel 4:922 (oud) BW. De wetgever wilde met het gesloten stelsel de beschikkingen tussen levenden met effect na dode enerzijds afgrenzen van de wilsbeschikkingen in de erfrechtelijke sfeer anderzijds, alsmede de zorgvuldig uitgebalanceerde rangorde van rechten die het erfrecht kent handhaven.

Voor de rechterlijke macht is duidelijk wat er gedaan moet worden met testamentaire bepalingen die niet binnen een van de uiterste wilsbeschikking te passen is. Drie verschillende Gerechtshoven lieten in 2019, 2020 en 2021 aan duidelijkheid niets te wensen over. Het tekstblok met de cruciale overwegingen bevat respectievelijk de volgende inleidingen:

Niettemin kan het door [de beschermingsbewindvoerder] verzochte niet worden toegewezen. De wetgever gaat blijkens artikel 4:42 lid 1 BW uit van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen. In de wet is niet de mogelijkheid opgenomen bij uiterste wilsbeschikking te bepalen dat de kantonrechter een deskundige benoemt, laat staan dat – indien de kantonrechter dat zou doen – dat een beslissing is waartegen hoger beroep openstaat. De uiterste wilsbeschikking van [de erflater] inzake de benoeming van een deskundige door de kantonrechter is dan ook nietig. Dat betekent dan ook dat [de beschermingsbewindvoerder] (en [de onderbewindgestelde] ) niet ontvankelijk is (zijn) in het verzoek tot benoeming van een deskundige. Het hof zal de bestreden beschikking daarom op dit punt vernietigen en [de beschermingsbewindvoerder] (en [de onderbewindgestelde] ) niet-ontvankelijk verklaren.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2019:4239

5.6.1 Zoals gemeld is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang het vanaf 1 januari 2003 geldende artikel 4:42 lid 1 BW, inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is, waarbij de erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Er is aldus sprake van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 of in de wet als zodanig is geregeld.

De vraag is of de testamentaire bepaling binnen het gesloten systeem van de wet valt, of anders gezegd, of de testamentaire bepaling valt binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW en in het bijzonder binnen ‘tenzij bij uiterste wil anders is geregeld‘. Het hof beantwoordt deze vraag negatief.

5.6.2 Op grond van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW komt de executeur, tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, een ten honderdste van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe. De erflater heeft in het testament bepaald dat aan de executeur een beloning toekomt gelijk aan één procent (1%) van de waarde van zijn vermogen per de sterfdag. Daarnaast heeft hij daarin bepaald dat op verzoek van de executeur of op verzoek van één of meer erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders kan worden geregeld, dat dit verzoek aan de kantonrechter te Amsterdam moet worden gericht en dat deze zal beslissen in hoogste ressort. Daarmee heeft de erflater een beschikking gegeven die niet past binnen het gesloten stelsel van de wet.

De bepaling van artikel 1:144 lid 2 BW is van regelend recht. De testateur mag hiervan in zijn testament afwijken en materieel een andere beloning vaststellen, dat wil zeggen een hogere, een lagere of geen beloning. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit niet de mogelijkheid te bepalen dat het loon op verzoek door een kantonrechter kan worden vastgesteld. De wet kent geen concrete wetsbepaling kent op grond waarvan het mogelijk is een dergelijk verzoek aan de kantonrechter te doen (artikel 261 Rv). Laat staan dat hij een relatief niet bevoegde kantoorrechter kan aanwijzen. Daarbij komt dat de erflater gezien het gesloten stelsel niet bevoegd is een hoger beroepsmogelijkheid uit te sluiten of een bevoegdheid te creëren voor een executeur of een erfgenaam die de wet niet kent.

Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:696

Het gerechtshof Den Haag, 20 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:549, met in de gelederen ScholsBurgerhartSchols vennoot raadsheer plaatsvervanger Wouter Burgerhart, houdt een testamentaire bepaling die de erfgenamen gezamenlijk naar de Kantonrechter stuurt voor een beslissing of geldvorderingen opeisbaar zijn, voor niet strijdig met het gesloten stelsel van artikel 4:42 lid 1 BW, omdat deze regeling deel uitmaakt van het bewind als bedoeld in artikel 4:153 e.v. BW en de nadere regeling van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil zoals bedoeld in art. 4:171 BW. Deze overweging is volgens juridische logica alleen mogelijk wanneer men er van uitgaat, dat deze regeling voor de drie gezamenlijke erfgenamen kan worden waargenomen door de bewindvoerder, die hen in rechte kan vertegenwoordigen. Dat heeft echter geen van de rechters of raadsheren gezien, blijkt althans niet uit de overwegingen. Hoe de Raadsheren er toe komen te menen, dat een testamentaire bepaling die de erfgenamen oplegt in een bepaalde situatie de Kantonrechter om een beslissing te verzoeken, als passend binnen het uitbreiden van de bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder valt? Juridisch wonderbaarlijk.

Burgerhart had er ons insziens overigens beter aan gedaan, gelet op zijn nauwe banden met Bernard Schols als beste vriend en als zakenpartner van het conglomeraat ScholsBurgerhartSchols, deze zaak over het stokpaardje van Schols, waarmee ScholsBurgerhartSchols ook inkomen generereert, aan zich voorbij te laten gaan. ⁶⁹

Een oplossing die juridisch binnen het erfrecht past en binnen de zienswijze voor conversie zoals wetgever deze voorzag, zou de volgende kunnen zijn. Erflater heeft een zowel elegante als slimme regeling opgenomen en bepaalde dat de erfgenamen gezamenlijk naar de Kantonrechter moeten gaan om een beslissing te vragen over opeisbaarheid van een vordering. Dat is een art. 92 Rv procedure, bekend in het consumentenrecht en arbeids(voorwaarden)recht. Twee erfgenamen willen kijken of ze het geld al kunnen krijgen, eentje niet, men kan dus geen gezamenlijke beschikking aan de Kantonrechter vragen. Er volgen twee procedures over de vraag of de testamentaire bepaling rechtsgeldig is. Onnodig, als de executeur / testamentair bewindvoerder / diens juridisch adviseurs kennis van zaken hadden gehad. Immers, als een executeur is benoemd heeft deze privatieve bevoegdheid in rechte op te treden en kan dus in z’n eentje voor alle drie naar de Kantonrechter. De oplossingsgerichte executeur, bewindvoerder en rechter zet de niet geldige uiterste wilsbeschikking “alle erfgenamen naar de kantonrechter” om in een last voor de executeur of uitbreiding bevoegdheid bewindvoerder. Klaar is Kees. Één eenvoudige procedure in plaats van drie.⁷⁰

7.2 Conversie

Er wordt wel voor gepleit wensen van de erflater die in een testament als bepalingen onder de naam van een bestaande uiterste wilsbeschikking zijn geformuleerd maar daar volgens de wet niet zijn onder te brengen, zoveel mogelijk om te zetten naar een wel bestaande uiterste wilsbeschikking. Dit heet de materiële leer, ofwel het gaat niet om de naam van het beestje maar om de inhoud. Uit de wetsgeschiedenis is het volgende voorbeeld bekend dat wetgever toegestaan acht:

„Dezelfde leden (niet kamerleden, maar leden van de commissie erfrecht van de KNB, red) wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.“

De techniek van het omzetten heet conversie. Deze manier van juridisch denken is ook bekend uit bijvoorbeeld het huurrecht en het arbeidsrecht. Draagt een huurovereenkomst bijvoorbeeld de titel ‘Huurovereenkomst voor bepaalde tijd‘ maar is de overeenkomst inhoudelijk niet als zodanig te qualificeren omdat de opgenomen huurperiode langer is dan de wet toestaat, wordt de inhoud van rechtswege geconverteerd en komt huurders volledige huurbescherming toe. Wil verhuurder de woning tegen de wil van huurders ontruimen, hoeven ze slechts een beroep op de nietigheid van de in het contract opgenomen einddatum te doen. Verhuurder moet dan naar de rechter. Huurders kunnen op een eenvoudige en goedkope manier hun recht halen door een procedure bij de Huurcommissie en een verzoekschriftprocedure bij de Kantonrrechter. Geen verplichte vertegenwoordiging door een advocaat en men kan normale taal gebruiken.

Belangrijk om te bedenken als men spreekt over het al dan niet rechtsgeldig zijn van bepalingen in een testament, als men vaststelt dat een testamentaire bepaling geen in Nederland bekende uiterste wilsbeschikking is, als men er over denkt of een bepaling die geen uiterste wilsbeschikking is kan worden geconverteerd en zo ja welke andere uiterste wilsbeschikking(en) daartoe in aanmerking komen, beweegt men zich op het terrein van de rechterlijke macht. Buiten de rechter om kan men een standpunt bepleiten, juridisch onderbouwen, maar buiten de rechter om heeft in Nederland niemand het recht door feitelijk gedrag een bepaald standpunt door te zetten.⁷¹

---

Of het nu een professor is,

erfrecht-advocaat of notaris,

tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil

kent niet iedereen het verschil

Dit artikel is een work on progress. Het kan worden uitgediept, aangevuld en bijgesteld. Opmerkingen, commentaar, kritiek en voorbeelden uit de praktijk welkom in de commentaarsectie hieronder – Commentaar wordt niet direct gepubliceerd maar komt binnen bij de redactie en wordt op verzoek al dan niet gepubliceerd. Of per e-mail met post voor de apestaart en erachter de naam van de website.

---

naar erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap’

---

Noten, referenties, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Aldus wetgever tijdens de parlementaire behandeling. [↩]
2. Iedereen spreekt nog steeds over het openvallen van een nalatenschap (ook wetgever). Bij overlijden vindt er van rechtswege een verschuiving van de eigendom van het eigen vermogen van erflater op de erfgenamen plaats, daarnaast volgen de erfgenamen op als partij bij overeenkomsten die niet met de dood teniet zijn gegaan.[↩]
3. In Nijmegen wordt onderwezen dat er na overlijden een vacature ontstaat, quod non, en in Utrechtdoceerde prof. Biemans in het studiejaar 2022/2023 over de executeur, dat dit de vertrouwenspersoon van erflater is die diens uiterste wilsbeschikkingen moet uitvoeren: oud recht, art. 1052 BW…! De Hoge Raad bepaalde in 2008 en 2013 (twee nagenoeg gelijkluidende arresten), dat een in een oud-recht testament of codicil benoemde testamentuitvoerder (exécuteur testamentaire) onder nieuw recht gelijk gesteld moet worden met de beheersexecuteur. Taak van de beheersexecuteur is de nalatesnchap beschermend te beheren (risicoprofiel ‘defensief’) en er voor zorg te dragen dat opgelegde testamentaire lasten en een reeks in de wet erfrecht limitatief opgesomde schulden (art. 4:7 BW), die direct opeisbaar zijn (art. 4:144 BW) wordt voldaan, plus in de Successiewet genoemde belastingen, in een bepaalde rangvolgorde. [↩]
4. Bernard M.E.M Schols, Van exécuteur testamentair tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder – zijn ware aard, civiel en fiscaal; een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis, (dissertatie) Nijmegen (2007), p. 425 en elders. [↩]
5. Dissertatie, p.150, noot 152 | Schols loopt overigens verder met een boog om het gesloten stelsel van het goederenrecht heen. Hij maakt een vergelijking tussen testamentair bewind en vruchtgebruik. Hij stelt dat een testamentmaker de bewindvoerder vergaande bevoegdheden kan geven, omdat er bij vruchtgebruik ook een mogelijkheid is volledig te vervreemden en te verteren. Vruchtgebruik is echter een beperkt zakelijk recht dat onder een van de mogelijkheden gegeven in het goederenrecht valt. Het recht van vervreemden en verteren is in de wet beschreven bij de regeling van het vruchtgebruik en is dus inherent aan het van het beperkt eigendomsrecht deel uitmakende recht van vruchtgebruik. [↩]
6. Slotbeschouwingen dissertatie, p. 557: “Enige ‘Anglo-Amerikaanse vertegenwoordigingstrekjes’ kan deze Nederlandse rechtsfiguur niet ontzegd worden, al is het maar door de bril van Schoordijk. Voor zover men in Europa steeds meer Anglo-Amerikaanse invloeden toelaat, groeit men vanzelf steeds meer naar elkaar toe.” [↩]
7. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en beheer in de familiesfeer, Universiteit Leiden, 2020, promotores F. Sonneveldt, A. Lubbers [↩]
8. A.M. Steegmans, Beheer van familievermogen door middel van certificering, Universiteit van Utrecht 2024, promotor , werkzaam bij het ‘wetenschappelijk bureau’ van het lievelingsadvocatenkantoor van Freek schols, Universitair docent onder Schols&Schols.”Ik gebruik mijn praktijkervaring om onderwijs te ontwikkelen met maatschappelijke relevantie. Daarnaast levert het onderzoek dat ik verricht nieuwe inzichten op voor bijvoorbeeld de inhoud of gevolgen van notariële akten.” [↩]
9. De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung I, p. 227. [↩]
10. ‘algemene normen voor wetenschappelijke integriteit’ – zie b.v. Nederlandse gedragscode voor wetenschappelijke integriteit (2018) en  Unesco Aanbeveling voor Wetenschap en Wetenschappelijk Onderzoekers (2017). Interessant is in dit verband ook het rapport ‘Wetenschap op bestelling – Over de omgang tussen wetenschappelijk onderzoekers en hun opdrachtgevers‘.[↩]
11. ‘Vooral B.M.E.M. Schols’: zo ook de plaatsvervangend procureur-generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie bij het cassatieberoep over een executeur die zelfstandig over wilde gaan tot verkoop van een vakantiehuis in de erfgemeenschap om de nalatenschap verdeelklaar te maken (ECLI:NL:PHR:2023:691, 2.16.3) [↩]
12. B.M.E.M. Schols, Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung, I, WPNR 2004/6571 p. 229 e.v.. [↩]
13. B.M.E.M. Schols, Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung II (slot), WPNR 2004/6572 p. 249 [↩]
14. dissertatie p. 23 [↩]
15. dissertatie p. 23 [↩]
16. Schols zegt in een interview met Inge Diepman, mei 2024, dat het om een heersende mening binnen het notariaat gaat. [↩]
17. HR 9 juni 1905, W 8240 [↩]
18. Noot bij HR 2013, p. 34 [↩]
19. conclusie juni 2023 plv.PG Wissink [↩]
20. Mr. A.M. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Universiteit Leiden, 2020, promotoren prof. Frans Sonneveldt en prof Allard Lubbers, Hoofdstuk Testamentair bewind; mr. B.M.E.M. Schols, Van exécuteur-testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder, Katholieke Universiteit Nijmegen, 2007, promotor van Mourik. [↩]
21. In het WPNR artikel verwijst Schols naar de mening van F.W.J.M. Schols in het Handboek Erfrecht Van Mourik: “Bij F.W.J.M. Schols(noot 5: F.W.J.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht (2002), p. 99.) lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking”. [↩]
22. De erfrechtelijke afwikkelingspraktijk draait overigens door zolang erfgenamen de akte van verdeling blijven ondertekenen die een notaris aan het eind van de afwikkeling door een Scholsiaanse executeur-afwikkelingsbewindvoerder opstelt en hen – zonder Belehrung – toestuurt. Daarmee strijken ze achteraf, als het ware met terugwerkende kracht, alle onrechtmatigheden glad en maken de goederenrechtelijk levering mogelijk. Veel notarissen stellen echter ook een akte van verdeling op als een erfgenaam niet meewerkt, met de notitie dat de betrerffende erfgenaam niet meewerkte. Deze akte is geldig maar vernietigbaar. Daarvoor moet de erfgenaam binnen een jaar in actie komen. [↩]
23. HR 9 juni 1905, W 8245 [↩]
24. voluit: Expertgroep Erfrecht van het Landelijk Overleg
    Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht (LOVCK&T) [↩]
25. Memorie van Toelichting Invoeringswet Boek 4, derde gedeelte (Overgangsrecht) zittingsjaar 1999-2000 – “Problemen van overgangsrecht zullen vaker kunnen voorkomen, indien de uiterste wil nog onder het thans geldende recht is opgemaakt, doch de erflater pas na de inwerkingtreding van het nieuwe overlijdt. Conflicten kunnen hier worden vermeden, als de testateur na afschaffing van het oude recht zijn uiterste wil herziet of herroept. (…) De vragen van overgangsrecht met betrekking tot een uiterste wil(sbeschikking) liggen vooral op het gebied van de geldigheid en op dat van de uitleg. Soms is dit het gevolg van een andere omschrijving van vereisten, in het bijzonder van de elementen van de uiterste wil, soms van precisering ten opzichte van de terminologie van de thans geldende wet, soms ook een welbewuste verandering van bijvoorbeeld nietigheid naar vernietigbaarheid.
    Het gaat om de volgende categorieën van vragen:
    a De uiterste wilsbeschikking wordt in de nieuwe wet anders omschreven dan de uiterste wil in de oude (art. 4.3.1.2).
    b De omschrijving van de wils- en andere gebreken is gewijzigd en soms tevens hun sanctie (art. 4.3.1.3 tot en met 4.3.1.6). c In de omschrijving van de mogelijkheden om uit een uiterste wil voordeel te genieten en in de sanctie schuilen allerlei verschillen in details (afd. 4.3.2). d Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling.” [↩]
26. De vraag is, hoe deze omschrijving tot stand is gekomen en wat de achterliggende gedachte is. Het zou er ofwel op kunnen duiden dat mensen die het erfrecht al lang onder het oude recht beoefenden, ongewild terugvallen in de verouderde denkwijze. Lang getraind in de verouderde terminologie, waar bijvoorbeeld de testamentuitvoerder en de bewindvoerder volgens de wettekst bij ‘uiterste wil’ konden worden aangesteld, zie art. 4:1052 (oud) BW en art. 4:1066 (oud) BW; waar het begrip uiterste wil meer als containerbegrip werd gebruikt waaronder zowel het testament als de uiterste wilsbeschikking kon worden verstaan, en men geen gesloten stelsel kende. Andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat men zich in bochten wringt om het standpunt kracht bij te zetten dat erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de testamentair bewindvoerder rechtsgeldig zou kunnen uitbreiden en beperken tot zelfstandige beschikkingshandelingen in de fase van verdeling. Daar zijn XL wetenschappelijke vraagtekens bij te zetten, dus die gedachte laten we vooralsnog varen. [↩]
27. In de inleiding van de versie 2021 richt Perrick een bijzonder woord van dank aan mr. J. Bossers-Cnossen – zij heeft niet alleen waardevolle suggesties voor aanpassing van passages van de vorige druk gedaan, maar bovendien alle nieuw ingevoegde teksten van kritisch commentaar voorzien. De belangrijkste wijzigingen betreffen: nr. [72], [211], [674] en [684] over de te onderscheiden vragen of aan de exeucuteur de bevoegdheid kan worden toegekend om de gemeenschap van nalatenschap te verdelen en of op de executeur de last kan worden opgelegd de gemeenschap van nalatenschap te verdelen. De Nijmeegse school met de vrolijke wettenbuigers, mede in het belang van zakelijke opdrachtgevers of partners als de ABN-AMRO bank, lijkt aldus invloed te nemen op de Leidse school, de meer onafhankelijk denkende.[↩]
28. Website Wolters Kluwer, Juridisch, Burgerlijk recht, Asser 4 Erfrecht en schenking, Inleiding. [↩]
29. In dit kader moet er ook op gewezen worden, dat Perrick’s leerstoel is ingesteld vanwege de Stichting tot Bevordering van de Notariële Wetenschap, zie: https://www.uva.nl/content/nieuws/hoogleraarsbenoemingen/2012/03/dhr-dr-w-breemhaar-en-dhr-dr-s-perrick.html [↩]
30. Mr. B.M.E.M. Schols, als notaris, De Quasi wettelijke verdeling als Teilungsanordnung (II, slot), WPNR 2004/2572 [↩]
31. Memorie van Toelichting Invoeringswet, derde gedeelte (overgangsrecht). [↩]
32. Oosthoek encyclopedie 1925, online beschikbaar bij Ensie (voor vrienden): https://www.ensie.nl/oosthoek1916/uiterste-wilsbeschikking. [↩]
33. Memorie van Toelichting Invoeringswet, derde gedeelte (overgangsrecht). [↩]
34. ‘Exécuteur testamentaire’ is de letterlijke vertaling in het Frans van het Nederlandse begrip ’testament uitvoerder’, tenuitvoerlegger van testamenten. Zoals in het executierecht vonnissen ten uitvoer worden gelegd. [↩]
35. Zie ook Asser Perrick 4 – 457 (2021) [↩]
36. Met uitzondering van artikel 4:13 BW waarin wordt bepaald dat de hele erfenis naar de langstlevende partner uit huwelijk of registratie gaat en de kinderen van overledene van rechtswege een vordering op de langstlevende krijgen ter hoogte van hun theoretisch erfdeel, opeisbaar bij overlijden van de langstlevende, voor wat er van over is. De kinderen worden in lid 3 van dit wetsartikel als ‘erfgenamen’ bestempeld, zijn dat in materiële zin dus niet. [↩]
37. Asser-Perrick 4: “De rechtspositie van een erfgenaam kan als volgt worden samengevat.
    a. Alle betrekkingen van vermogensrechtelijke aard gaan van de erflater over op de erfgenaam.
    Vgl. ten aanzien van de overeenkomst art. 6:249 BW en vooral de toelichting daarop, Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 925-926. Zie ook de toelichting op de bij Invoeringswet, Kamerstukken II 1999/00, 27245, toegevoegde tweede volzin (nr. 3, p. 7).
    Zie voor het BGB Kipp/Coing 1990, 91, 2: “Das Prinzip der Universalsukzession bedeutet das der Erblasser grundsätzlich in alle Rechtsbeziehungen des Erblassers von Gesetzeswegen eintritt”.
    De erfgenaam wordt door het overlijden van de erflater ook van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan. Echter is een erfgenaam niet verplicht een schuld der nalatenschap ten laste van zijn overig vermogen te voldoen zolang hij de nalatenschap niet zuiver heeft aanvaard.
    b. Behalve de rechtsvorderingen, welke uit de hem toekomende rechtsbetrekkingen voortvloeien, heeft de erfgenaam nog een bijzondere rechtsvordering, om datgene, wat tot de boedel van de erflater behoort, op te eisen.
    c. De erfgenaam heeft de keuze óf zuiver te aanvaarden óf te aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving óf de nalatenschap te verwerpen.
    Volgens art. 3:80 lid 1 BW kan men goederen onder algemene en bijzondere titel verkrijgen. Volgens lid 2 van dit artikel verkrijgt men goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in art. 2:309 BW, door splitsing als bedoeld in art. 2:334a BW en door de goedkeuring van een overdrachtsplan als bepaald in art. 3:159l, 3:159p en 3:159s Wft.
    Deze opsomming is niet limitatief zoals onder meer blijkt uit art. 4:189 BW. In art. 3:80 lid 3 BW wordt aangegeven wanneer men goederen onder bijzondere titel verkrijgt. Deze onderscheiding is volgens TM, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 307 van belang “voor de vraag of de verkrijger de positie van een derde inneemt of als voortzetter van de volledige rechtspositie van zijn voorganger moet worden beschouwd. In verband met dit rechtsgevolg vindt verkrijging onder algemene titel alleen plaats wanneer een gans vermogen op een ander overgaat”. Verkrijging van het vermogen van de erflater door erfopvolging vindt derhalve onder algemene titel plaats, de erfgenamen zetten
    de persoon van de erflater voort, zij treden in zijn volledige rechtspositie.
    Zie over verkrijging onder algemene titel: Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel (AN nr. 72) 1996.” [↩]
38. Voorbeelden: het recht tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap als bedoeld in art. 1:200 BW: de vererving geschiedt in beginsel op een afstammeling in de eerste graad, art. 1:201 BW. Het recht de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap te verzoeken als bedoeld in art. 1:207 BW: dit vererft volgens art. 1:207 lid 4 BW op een afstammeling in de eerste graad mits de ouder bedoeld in art. 1:207 lid 1 BW nog in leven is. De bevoegdheden voortvloeiend uit art. 19 en 20 Aw: de vererving vindt plaats op de nabestaanden, waaronder hier worden verstaan de ouders, de echtgenoot of de geregistreerde partner en de kinderen, art. 25a Aw. De hoogstpersoonlijke bevoegdheden bedoeld in art. 25 Aw die uitsluitend vererven op de personen die de auteur bij uiterste wilsbeschikking heeft aangewezen, wat ook bij codicil kan, zie art. 4:97 BW.Rechten op grond van de Wet op de naburige rechten die vererven op degenen die de uitvoerende kunstenaar bij uiterste wilsbeschikking heeft aangewezen, wat ook bij codicil kan. [↩]
39. Zie T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 925: “Van meer belang is dan ook, dat de overeenkomst na de overgang op dezelfde wijze als voorheen bron van verbintenissen blijft. Zo zijn na het overlijden van een huurder niet alleen diens erfgenamen verplicht de vóór de rechtsovergang vervallen termijnen van de huurprijs te betalen, maar duurt de huur ook voor de toekomst voort, waarbij de erfgenamen in de positie van de oorspronkelijke huurder worden gesteld.” [↩]
40. Er zijn drie categoriën uitzonderingen op de algemene regel: uit wettelijke regels kan voortvloeien dat de rechtsverhouding uit een bepaald soort overeenkomst niet overgaat op de erfgenamen (b.v. de overeenkomst van lastgeving (art. 7:422 BW), de agentuurovereenkomst indien de handelsagent overlijdt (art. 7:438 BW), de arbeidsovereenkomst indien werknemer overlijdt (art. 7:674 BW) en de maatschapsovereenkomst (art. 7A:1683 BW) ); uit de overeenkomst kan voortvloeien dat de overeenkomst niet overgaat op de erfgenamen en een wettelijke regeling of de overeenkomst kan bepaalde rechtsgevolgen verbinden aan het overlijden van één der contractspartijen. [↩]
41. Zie over de invordering, art. 53 Rv, bv. Perrick, WPNR 2012/6938 en Perrick, Compendium Erfprocesrecht 2021. [↩]
42. Zie ook Nota NE, Parl. Gesch. Boek 4 (Inv.), p. 1569; W.D. Kolkman, ‘Schulden der nalatenschap’ (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006 (Kolkman 2006), par. 1.2.3 (p. 11) en par. 2.6.2.3; S. Perrick, ‘Insolventie en het erfrecht’ in: G.H. Lankhorst e.a., ‘Insolventierecht in de notariële praktijk’ (Preadviezen KNB 2011), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011 (Perrick 2011), par. 3.13.2.1 (p. 291); J.A. van Anken, ‘Fixatie in faillissement en vereffening’, WPNR 7213/2018, par. 3.4 en 4.3; en Hof Arnhem-Leeuwarden 22 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1769, r.o. 4.5. – geciteerd in: Prof. mr. J.W.A. Biemans, Overeenkomst, overlijden en vereffening van nalatenschappen. Over voortbestaan en beëindiging van (huur- en arbeids)overeenkomsten, nieuwe schulden en rente, TvI 2020/41. [↩]
43. Het onderscheid heeft in de praktijk weinig effect omdat de rechtsgevolgen van beneficiaire aanvaarding ook betrekking hebben op deze schulden en de executeur ook direct opeisbare schulden moet voldoen die tijdens het beheer ontstaan. [↩]
44. Zie parlementaire geschiedenis bij art. 6:249 BW, T.M., Parl. Gesch. Boek 9, p. 926: “De overgang is uiteraard onderhevig aan de beperkingen die de bijzondere vorm van overgang onder algemene titel eigen zijn. Men denke hierbij aan de erfopvolging in geval van beneficiaire aanvaarding.” De woordkeuze sluit niet aan op de gevolgen van beneficiaire aanvaarding, waarbij erfgenamen wél schuldenaar worden, maar voor deze schulden niet verhaalsaansprakelijk zijn. De T.M. gaat nog uit van een stelsel waarbij beneficiaire aanvaarding ervoor zorgde dat de schulden van de erflater niet op de erfgenamen overgingen. Zie nader Verstappen 1996, par. 3.6. [↩]
45. P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, Tijdschrift Erfrecht, augustus 2011 nr. 4, p.60. [↩]
46. Of hiervan nog moet worden onderscheiden het bij “uiterste wil beschikken”, waarmee dan het testeren in formele zin wordt bedoeld, zoals Schols in zijn dissertatie meent (zie p. 95), is een vraag die geplaatst moet worden in het denken naar oud recht, waar de uiterste wilsbeschikking als apart materieel begrip niet dezelfde rol speelde als onder het huidige recht. Onder het oude recht werd onderscheiden tussen de uiterste wilsbeschikking in materiële zin, naar rechtskarakter, en in formele zin, de vorm waarin deze was gegoten, zie de dubbel pocket Erfrecht/Nieuw erfrecht, Deventer: Kluwer 2002, Van Mourik, p. 84 maakt in het deel ‘oud erfrecht’ nog de splitsing rechtskarakter en vorm van de uiterste wilsbeschikking met de mededeling: ‘Het belang van het antwoord is duidelijk: uiterste wilsbeschikkingen zijn solemmtatis causa – op straffe van nietigheid – gebonden aan vormvereisten.’ De paragraaf ‘rechtskarakter’ nr. 33 is in de nieuw erfrechtelijke drukken verdwenen, in het huidig erfrecht wordt met ‘uiterste wilsbeschikking’ alleen nog op het begrip in materiele zin geduid, niet meer in formele zin als ‘uiterste wil’. [↩]
47. Zie ook de benadering van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen door T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 37, Deventer’ Kluwer 2007, p. 14 die opmerkt dat zowel de verwijzing naar ‘Boek 4′ als de voorwaarde van de wettelijke kwalificatie van een eenzijdige rechtshandeling als een uiterste wilsbeschikking te verstaan zijn als aanwijzigingen dat sprake is van een gesloten systeem. En in par. 2.2.4, ρ 38 concludeert hij dat ’typengebondenheid’ een belangrijke organisatorische functie vervult doordat de wettelijke typen bepalend zijn voor de al dan niet toepasselijkheid van allerlei regimes. [↩]
48. Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige ongerichte rechtshandeling, W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1992, p. 10, 1992/9; Asser/Perrick 4 2017/4 Verbintenissenrecht; Freek W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VI.1.3.; Freek W.J.M. Schols, Quasi-erfrecht met bindende elementen (dissertatie), Deventer, Kluwer, 2005, p. 9 en Jac Hijma,Testament als rechtshandeling (Yin-Yang, Van Mourikbundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 93 e v.. Wetgever: “Naar het oordeel van de ondergetekende behoort voorts de regel van het ontwerp te worden gehandhaafd, dat uiterste wilsbeschikkingen van een onbekwame nietig zijn. In het gewijzigd ontwerp vloeit dit voort uit lid 3. Een uiterste wilsbeschikking is, zoals uit art. 4.3.1.2 lid 3 en de vormvoorschriften volgt, geen tot een of meer bepaalde personen gerichte rechtshandeling. Zij wordt immers niet tot stand gebracht door een verklaring die tot een bepaalde persoon is gericht en dus ingevolge art. 3.2.4 lid 3 die persoon moet hebben bereikt, wil zij haar werking hebben.” Pari. Gesch. Boek 3, p. 163. [↩]
49. Artikel 4.3.1.2 behelst een definitie van de uiterste wilsbeschikking met andere elementen dan de minder concrete omschrijving van uiterste wil in artikel 922. Deze laatste heeft door haar onduidelijkheid onzekerheid doen ontstaan over de geldigheid van niet in testamentaire vorm gegoten beschikkingen ter zake des doods. Zie behalve de handboeken vooral het pre-advies van Van der Ploeg, «Wat is een uiterste wil?» (Broederschap Not. 1960) en Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, dissertatie Groningen (1992). Deze onzekerheid spitst zich toe op de vraag wat essentieel en wat secundair is voor een uiterste wil: de eenzijdigheid of de herroepelijkheid. Deze vraag heeft bovendien een vervolg in de overeenkomst met bedingen ter zake des doods. Is de eenzijdigheid essentieel, dan zijn de bepalingen omtrent uiterste willen op die bedingen niet van toepassing en worden die bedingen alleen getoetst aan de artikelen 921 lid 2 en 1703 lid 2. Is daarentegen de herroepelijkheid essentieel, dan brengt dat mee dat die bedingen, voor zover herroepelijk en ter zake des doods, ongeldig zijn, omdat zij niet in de vorm van een uiterste wil zijn gegoten. Volgens art. 4.3.1.2 is bij de uiterste wilsbeschikking de eenzijdigheid kenmerk en de herroepelijkheid secundair. Artikel 921 lid 2 wordt vervangen door artikel 4.1.3b – waarvan de inhoud volgens HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 308 ook in artikel 921, lid 2 (toen 1370 lid 2 ) is te lezen – en artikel 1703 lid 2, betreffende de schenking ter zake des doods, wordt vervangen door de 4.4.2.7b tot en met 4.4.7.7e en 7.3.3 alsmede 7.3.12 tot en met 7.3.12c. [↩]
50. Artikel 921 lid 2 wordt vervangen door artikel 4.1.3b – waarvan de inhoud volgens HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 308 ook in artikel 921, lid 2 (toen 1370 lid 2 ) is te lezen – en artikel 1703 lid 2, betreffende de schenking ter zake des doods, wordt vervangen door de 4.4.2.7b tot en met 4.4.7.7e en 7.3.3 alsmede 7.3.12 tot en met 7.3.12c. (…) De vraag van de geldigheid van niet in een testamentaire vorm gegoten beschikkingen ter zake des doods kwam hiervoor bij de bespreking van afdeling 4.3.1. Uiterste wilsbeschikkingen in het algemeen, reeds aan de orde. [↩]
51. Zie Rb. Oost-Brabant 22 juni 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3293. [↩]
52. Soms vindt de overgang plaats op de langstlevende ouder en niet ook de kinderen. [↩]
53. Staat het vakantiehuis in Frankrijk kan eventueel Frans recht gelden – hie Europese Erfrechtverordening. [↩]
54. Een van de redenen waarom het zo verwarrend is te spreken van een begrafenisexecuteur. 1. Het lichaam van overledene hoort niet tot de nalatenschap. 2. De kring waarop de Wet op de Lijkbezorging zich richt (nabestaanden) is een andere dan die waarvoor de executeur vertegenwoordiger is (erfgenamen). 3. Een executeur mag hier niet naar eigen inzicht beslissen maar heeft de wensen van overledene te volgen. 4. Een last die aan de executeur wordt opgelegd geldt als te zijn opgelegd aan de erfgenamen – er moet dus samen worden beslist, de erfgenamen in unanimiteit. De erfgenamen zullen niet snel met (andere) nabestaanden gaan overleggen. [↩]
55. HR 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193, m.nt. E.A.A. Luijten (‘Uitsluitingsclausule dwingt’). [↩]
56. Asser-Perrick: “Gelijk de toelichting opmerkt, is deze bepaling niet opgenomen om te bewerken, dat de uit een overeenkomst voortgesproten verbintenissen op rechtsopvolgers onder algemene titel overgaan. De bepaling maakt duidelijk, dat de overeenkomst na het overlijden van een der partijen voortduurt tussen haar erfgenamen en de andere partij en als voorheen bron van verbintenis van vorderingen en verplichtingen blijft. Onder de rechtverkrijgenden onder algemene titel is niet begrepen de in een gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot. Uit de overeenkomst, eventueel na uitlegging daarvan, kan voortvloeien dat de rechtspositie van erflater niet op de erfgenamen overgaat.” [↩]
57. Hof ’s-Hertogenbosch 23 april 1965, BNB 1965/306 ten aanzien van een koopoptie in een pachtcontract; Rb. Arnhem 23 juni 1983, NJ 1985/617, aldus de Asser-Perrick 4 2021[↩]
58. HR 28 november 1980, NJ 1981/440. [↩]
59. Kamerstukken II 1962/63, 3771, nr. 6, p. 23 (MvA II), of Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, MvA II bij art. 4.3.1.2, p. 219, geciteerd door mr. P.C. van Es in Enige opmerkingen over de nietigheid en vernietigbaarheid van een uiterste wil op grond van vormgebreken, Tijdschrift Erfrecht, April 2014, nr 2 [↩]
60. Mr. P.C. van Es, Enige opmerkingen over de nietigheid en vernietigbaarheid van een uiterste wil op grond van vormgebreken, Tijdschrift Erfrecht, April 2014 [↩]
61. Kamerstukken II 1962/63, 3771, nr. 6, p. 23 (MvA II) [↩]
62. Hoge Raad 5 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3665 (NJ 2002/410) [↩]
63. Met het volgende stukje legt Van Mourik o.i. een bom onder de fiscale winst die behaald kan worden met de quasi-wettelijke verdeling, waar het er om gaat dat erfgenamen niets in te brengen hebben: “Met een beetje goede wil kan het tot stand brengen door een afwikkelingsbewindvoerder van een verdeling die qua resultaat gelijk is aan de wettelijke verdeling, binnen die grenzen gesitueerd worden. De verdeling wordt dan niet toegerekend aan de erflater maar aan de erfgenamen. [↩]
64. Memorie van Toelichting Invoeringswet Boek 4, derde gedeelte ( Overgangsrecht), zittingsjaar 1999-2000. [↩]
65. Mr. B.M.E.M. Schols, dissertatie p. 99, 100. [↩]
66. Vergelijk ook Hoge Raad 20 november 2015 ECLI:NL:HR:2015:3329 terzake de cautio socini – bepalingen die erfgenamen beperken in rechten die ze o.g.v. boek 4 hebben worden inzoverre voor ongeschreven gehouden. [↩]
67. Proof us wrong: als reactie onder dit artikel. Wordt aleen gepubliceerd na toestemming, geanonimiseerd, of verwerkt in het artikel. [↩]
68. Bauduin, Werkt het gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen verstarrend? – FBN. [↩]
69. Verder nam de winnende partij Capital Support in juni 2021 alle klanten over van de afdeling Executele en Bewind van de ABN-AMRO bank en tussen het Centrum voor Notarieel recht, waar Schols & Schols zijn aangesteld en waar Burgerhart ook jarenlang deel van uitmaakte, en de ABN-AMRO bestaan oude banden, zie website Centrum voor Notarieel Recht: “Het CNR werkt samen met de ABN-Amro Bank N.V. op het gebied van de estate planning en Netwerk Notarissen op onderwijs- en onderzoeksterrein.“. [↩]
70. Maar oplossingsgericht en budgetvriendelijk werken ten behoeve van erfgenamen is over het algemeen niet wat men terzake van de executeur en bewindvoerder in Nederland leert…. [↩]
71. Een persoon die zichzelf op basis van een testamentaire bepaling bevoegd acht zonder toestemming van de eigenaren een pand uit de onverdeelde nalatenschap te verkopen om de boedel verdeelklaar te maken, bevindt zich juridisch beschouwd in precies dezelfde rechtspositie als de erfgenaam die te kennen heeft gegeven de bepaling voor nietig te houden. Er zou niet mogen worden verkocht, een notaris hoort niet mee te werken aan levering, dat kan worden gezien als vormen van ‘eigenrichting‘ en zijn verboden. Zijn partijen het juridisch niet eens over de rechtsgeldigheid van een testamentaire bepaling, heeft een ieder het recht het geschilpunt aan de rechter voor te leggen, de ander heeft de plicht het oordeel van de rechter af te wachten. Er is mogelijk sprake van strafrechtelijk laakbaar handelen als een persoon gebruik maakt van bevoegdheden die in een testament zijn genoemd maar waarvan door erfgenamen wordt gesteld dat ze mogelijk niet rechtsgeldig zijn, zoals zich feitelijk toegang tot een pand uit de nalatenschap verschaffen om potentiële kopers rond te leiden. Dan kan de politie erbij worden gehaald of aangifte worden gedaan – stelt de politie vast dat sprake is van een civielrechtelijk geschil, is er voor politie of openbaar ministerie geen rol. [↩]

____________________________________________