Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen (CNR) – onderzoek, zakelijke belangen, invloed

Centrum voor Notarieel Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen als invloedrijke speler in wet- en regelgeving, rechtspraak en praktijk

1. Inleiding met situatieschets

Binnen het notariaat heerst al jaren de opvatting dat bij testament een ‘afwikkelingsbewind’ kan worden ingesteld over goederen van de nalatenschap na overlijden in het belang van de erflater. Op deze manier zou de erflater zijn of haar eigendomsrechten ook na overlijden nog kunnen uitoefenen, ten koste van de rechten van erfgenamen. De nieuwe wet erfrecht (2003) kent deze bewindsvorm niet en het goederenrecht kent deze manier van eigendomsoverdracht niet. Toch bieden modellenboeken van de Koninklijke Notariële Beroepsvereniging (KNB) en Van Ewijk-ScholsBurgerhartSchols vanaf 2004 een modelregeling voor deze buitenwettelijke erfrechtelijk functionaris aan. In testamenten wordt daarom vaak gesproken over de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, in de wandeling staat dit model ook bekend onder de naam ‘driesterrenexecuteur‘. Vooraanstaand bepleiter van deze afmachtige afwikkelingsbewindvoerder bij de afhandeling van nalatenschappen is oud-notaris, B2B adviseur estate planning, erfrechtdocent en deeltijdprofessor mr. dr. Bernard Schols. Dat gebeurt als ondernemer, in de adviespraktijk en het commercieel onderwijs in het erfrecht en de ermee verbonden fiscaliteit, maar ook in vakartikelen en universitair onderwijs. Als derde tak van sport werkte hij zich ook op tot influencer erfrecht en erfbelasting in de maatschappij. Daar zijn hoofdthema’s: de inzet van een almachtige executeur in het testament en belasting besparen door middel van een testament. Beide een vereiste om brood te verdienen in de estate planning.

Zakelijk partners zijn professor en familierechtelijk broer mr. dr. Freek Schols en bijzonder hoogleraar mr. dr. Wouter Burgerhart.¹ Het trio werkte jarenlang als docent notarieel recht aan het Centrum voor Notarieel Recht en als (kandidaat-)notaris toen het oude erfrecht nog gold. In 2004 stapten ze uit het notariaat – en het corset van beroepsregels en tuchtrechtspraak – en richtten de vennootschap onder firma ScholsBurgerhartSchols (Research & Development en Legal Opinions) op en enkele BV’s. Bernard en Freek Schols blijven verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht, per respectievelijk 2008 en 2009 als hoogleraar; Burgerhart gaat in Groningen een leerstoel bekleden vanwege de Notariële stichting. Sindsdien worden de professorentitels ook gebruikt als de erfrecht- erfbelasting- en estate-planningspecialisten bedrijfsmatig werken.²

2. Probleemstelling

In het academisch proefschrift van Bernard Schols wordt onder meer het hierboven beschreven denkmodel van de turbo-afwikkelingsbewindvoerder behandeld. De promovendus komt daar tot de conclusie dat de bepalingen niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen zoals bedoeld in de wet erfrecht en daarom in eerste instantie voor nietig moeten worden gehouden. Worden de bevoegdheden toegekend aan de bewindvoerder, zijn er mogelijkheden om door het instrument van de conversie tot rechtsgeldigheid te komen.³ Voorts erkent de promovendus eerder geuite kritiek, dat de voor zelfstandige verdeling van een erfgemeenschap benodigde eigendomsrechten, niet rechtsgeldig bij testament van erflater op bewindvoerder kunnen worden overgedragen vanwege het in 1992 ingevoerde fiduciaverbod.⁴

Freek Schols verdedigt eveneens het standpunt, dat testamentaire bepalingen die in beginsel nietig zijn omdat ze niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen, zoveel mogelijk dienen te worden geconverteerd in rechtsgeldigheid, door gebruik te maken van het ‘leerstuk van de conversie’. F. Schols verwijst naar het van toepassing zijnde wetsartikel, art. 3:42 BW. Dit artikel bepaalt dat de rechter een nietige rechtshandeling onder omstandigheden kan omzetten in een rechtsgeldige, indien niet als partij bij de rechtshandeling betrokken belanghebbenden daardoor niet onredelijk worden benadeeld. Tot nu toe is er geen bestendige hogere rechtspraak waarbij in een bepaald geval driesterrenbepalingen zijn omgezet in rechtsgeldigheid na – ambtshalve – uitvoer van de onredelijkheidstoets.

Vanuit het Centrum voor Notarieel Recht, althans onder de professortitel van twee van zijn hoogleraren, wordt in universitair en commercieel onderwijs en in populaire media, een andere communicatielijn uitgedragen. Mogelijk gedreven door bedrijfs- en beroepsgroepbelangen.

De gebroeders Schols zijn beide aangesteld bij het Centrum voor Notarieel Recht in Nijmegen, verbonden aan de Radboud Universiteit, voorheen Katholieke Universiteit Nijmegen. Het Centrum is onder deze naam niet bekend bij het handelsregister. Volgens de website van het centrum is Freek Schols bestuursvoorzitter, Bernard Schols bestuurslid, en zijn er nog twee andere bestuursleden. Aangenomen dat de informatie op de website volledig en actueel is (stand januari 2022), zouden de gebroeders Schols samen beslissingen kunnen sturen; als ze beide hetzelfde stemmen, is de uitslag 50-50 en kan het zijn dat de voorzittersstem de doorslag geeft. Dat is een algemene mogelijkheid; het is niet controleerbaar of het daadwerkelijk zo is, omdat er geen statuten of stichtingsakte is gepubliceerd en er wellicht ook niet zijn. Deze invloed kan een academische spanning oproepen, omdat het Centrum zich mede ten doel stelt:

op structurele wijze de rechtspraktijk te beïnvloeden en een bijdrage te leveren aan wet- en regelgeving.

De voorzitter, prof. mr. Freek Schols, ziet volgens een interview in 2012 de volgende beroepshouding voor de notaris als wenselijk:⁵

je kunt de tuchtrechter voeden met wat gebruikelijk is in de beroepsgroep (…) bepaal van binnenuit wat de norm is en laat die je niet van buitenaf opleggen.

Freek Schols spreekt in dit vraaggesprek zowel als vennoot van ScholsBurgerhartSchols – een organisatie die zich richt op business-to-business advisering rondom estate planning – als zijnde professor estate planning, verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Het denken en spreken in termen van ‘insiders’ en ‘outsiders’ is een subtiele en impliciete manier van onderscheid maken, die over het algemeen bepalend is voor debat, onderwijs en onderzoek. Wat Schols hier bestempelt als ‘van buitenaf’, zijn wet- en regelgeving en de rechter. Met ‘van binnenuit’ doelt Schols op het notariaat. In deze woordkeus ligt een duidelijk waarneembare afstand tot de rechtsstatelijke beginselen besloten. Inhoudelijk klinkt uit het advies door, dat het notariaat er goed aan zou doen, het gezag van rechtsregels niet (zonder meer) te accepteren.

In de context spreekt Schols de notaris aan als zakelijk dienstverlener. In dit kader is echter een sensibel en penibel punt, dat wanneer de ondernemende notaris vormen van juridische ongehoorzaamheid nastreeft, de notaris als openbaar ambtenaar bevoegdheden heeft deze ‘normen van binnenuit’ als rechtsfeiten te bevestigen. Bij het opmaken van een akte legt een notaris namelijk feiten vast en eigen meningen/conclusies. Hier draagt de notaris een grote verantwoordelijkheid. Weegt de notaris als openbaar ambt de zelf ontwikkelde normen af tegen de normen uit wet- en regelgeving en jurisprudentie, of wordt (onbewust, of mogelijk uit opportunisme) voorrang gegeven aan de eigen normen?

► In een situatie als de Tweede Wereldoorlog kon men argumenteren, … klik open om verder te lezen

In een situatie als de Tweede Wereldoorlog kan men argumenteren, dat het in ethisch opzicht juist kan zijn geweest dat de notaris zich de normen van de buitenlandse bezetter niet had laten opleggen en op normen van binnenuit was blijven koersen. Dat zou van de notaris een daad van verzet zijn geweest want de regering had ambtenaren het advies gegeven de normen van buitenaf zoveel mogelijk te volgen. De KNB koos er indertijd voor het regeringsadvies te volgen.⁶ Veel notarissen faciliteerden de onrechtmatige overdracht van onroerend goed, anderen verrichtten belangrijk werk in het verzet.⁷

Rol CNR bij inperken eigendomsrechten erfgenamen tijdens afwikkeling nalatenschap

Bernard Schols publiceerde in 2004, toen hij nog net notaris was, in een vaktijdschrift voor het notariaat WPNR over een testamentaire modelregeling voor gebruik in het notariaat, De Quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsantordnung’. Schols was toen notaris en belastingadviseur in Nijmegen, tevens docent bij het Centrum voor Notarieel Recht en mede-auteur van het Handboek Nieuw Erfrecht. De modelregeling lijkt een reactie op enkele wezenlijke veranderingen in de nieuwe wet erfrecht, ingevoerd in 2003.

In de eerste plaats had wetgever besloten de testamentaire aanwijzing voor de boedelverdeling niet te laten terugkeren in het nieuwe erfrecht. Vanaf de jaren 1950 maakte het notariaat daar in toenemende mate gebruik van als verzorgingsmaking voor de langstlevende onder de naam ‘langstlevende testament‘ of ‘ouderlijke boedelverdeling‘ (obv), die in etappes door de Hoge Raad voor rechtsgeldig werd gehouden en waar na dertig jaar door Raad goederenrechtelijke werking aan was toegekend. Deze regeling codificeerde wetgever in de nieuwe wet als algemene regeling voor erfopvolging bij achterlaten van een echtgenoot en een of meer eigen kinderen (‘wettelijke verdeling’), en werd geschrapt in het testamentair erfrecht.

In de tweede plaats besloot wetgever de testamentaire functie van de testamentuitvoerder (‘exécuteur testamentaire‘) af te schaffen en er een duidelijk wettelijk gekaderde nieuwe functie voor in de plaats te zetten, de schuldenexecuteur, of boedelvereffenaar, zoals ontwerper Meijers hem karakteriseerde. Bij testament kon nu niet langer aan een vertrouwenspersoon de opdracht worden gegeven na overlijden er op toe te zien dat de uiterste wil van de erflater wordt uitgevoerd.

Ten slotte ging de ontwerper mee in de lobby van het notariaat om een nieuwe bewindsvorm in te voeren, in de wandeling ‘afwikkelingsbewind’ genoemd, maar ging daarbij niet zo ver als het notariaat wenste. De notariële commissies hadden al vroeg in de parlementaire behandeling naar voren gebracht, dat er in de praktijk behoefte bestond aan een ‘almachtige executeur’ die ook bij ontbrekende en onbekende erfgenamen, zelfs bij onenigheid onder de erfgenamen, de afwikkeling en verdeling van een nalatenschap tot een goed einde kon brengen. Naar het Duitse voorbeeld van de Abwicklungsvollstreckung, aangestipt in een dissertatie uit 1945.⁸ Er kwam in de nieuwe wet erfrecht een nieuwe bewindsvorm, het bewind in een gemeenschappelijk belang, maar de bewindvoerder kreeg niet de bevoegdheid zelfstandig te verdelen. Wel de kreeg de bewindvoerder over een erfgemeenschap als wettelijke bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen en de kantonrechter om een plaatsvervangende machtiging te verzoeken wanneer toestemming van een erfgenaam ontbrak. Op deze manier kon het instellen van een testamentair bewind ertoe bijdragen dat een nalatenschap ook kon worden afgewikkeld als de vereiste toestemming van alle erfgenamen om welke reden dan ook ontbrak. Wetgever wilde nadrukkelijk niet dat de executeur of bewindvoerder zelf als bemiddelaar of beslisser kon optreden. De uitvoerende en rechterlijke macht dienden gescheiden te blijven.

Terug naar het Centrum voor Notarieel Recht, Bernard Schols en de modelregeling ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’. In het tweedelige WPNR artikel onderzoekt Schols of het onder het nieuwe recht via een andere weg toch mogelijk zou kunnen zijn, bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling van de nalatenschap na overlijden. Schols neemt als basis voor zijn model twee nieuwe Nederlandse uiterste wilsbeschikkingen Executeurs en Testamentair Bewind en roert deze samen met twee uit 1896 stammende letztwillige Verfügungen uit het Duits Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) dat in Nederland niet geldt. Het BGB kent als mogelijkheid bij testament of erfovereenkomst ‘Teilungsanordnungen’ op te nemen – vertaald de verdeling te gelasten – en een derde op te dragen deze uit te voeren. Schols biedt zijn lezerspubliek, het notariaat, de juridisch gewaagde veronderstelling, dat de buitenlandse uiterste wilsbeschikkingen, die de Nederlandse wet niet meer kent, naar de Nederlandse testamentenpraktijk zouden kunnen worden geïmporteerd door gebruik te maken van art. 4:171 BW. Met dit wetsartikel kan een testateur de bevoegdheden voor de bewindvoerder bij testament nader regelen.

Schols wijst er uitdrukkelijk op dat een Teilungsanordnung in het huidige Nederlandse erfrecht niet onder een uiterste wilsbeschikking valt, maar bedenkt een mogelijke oplossing. Wanneer de verdelingsopdracht bij testament op de voet van art. 4:171 aan de testamentair bewindvoerder wordt gegeven, kan het mogelijk zijn dat de in beginsel nietige rechtshandeling door de rechter tot rechtsgeldigheid kan worden verheven door middel van het instrument conversie. Wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling namelijk verklaard dat conversie ook mogelijk zal zijn in het erfrecht.⁹ Het vraagstuk of de onredelijkheidstoets er niet aan zal hinderen, dergelijke bepalingen naar rechtsgeldigheid te converteren, gaat Schols uit de weg. De nietige beschikking de verdeling aan de bewindvoerder op te dragen omzetten in rechtsgeldigheid, zal de eigendomsrechten van erfgenamen sterk inperken, terwijl het doel van de bepaling daarvoor geen rechtvaardiging biedt, gelegen in het algemeen belang. De doelstelling om met name eigendomsrechten van deelgenoten met een minderheidsstandpunt in te perken, lijkt in strijd met art. 4:4 BW.¹⁰ Schols stelt in het artikel, nog zonder argumentatie, dat er zoveel mogelijk geconverteerd dient te worden.

Schols geeft ook een tweede juridische zwakheid van het model aan: ook na eventuele conversie in rechtsgeldigheid door de rechter hebben deze beschikkingshandelingen geen goederenrechtelijke werking. Voor goederenrechtelijke levering is dus instemming van de erfgenamen vereist.

Schols promoveert in 2007 onder de vlag van het CNR op het proefschrift ‘Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder’. Een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis.’ Hierin komt de tekst uit het tweedelige WPNR artikel nagenoeg gelijkluidend terug in hoofdstuk5. In de dissertatie wordt de kritiek van Vegter en Huijgen op de modelregeling verwerkt, dat een deling van eigendomsrechten als juridische grondslag voor de regeling niet is toegelaten op grond van het fiduciaverbod. Schols noemt dat in zijn dissertatie ‘dual ownership’.¹¹ In hoofdstuk 1 wordt duidelijk gemaakt dat het ontwerpen van de modelregeling is ingegeven door een uit rechtshistorische werken gedestilleerde behoefte aan een ‘almachtige executeur’, die tegenstribbelende erfgenamen bij de afwikkeling van hun nalatenschap kan overrulen – een behoefte die ook breed in het notariaat en de estate planning bestaat.

Wat er vervolgens in de praktijk is waar te nemen, kan worden geanalyseerd als een hierboven in § 2 door prof. Freek Schols geformuleerde streven, de rechter te voeden met normen die binnen het notariaat zijn bepaald, in plaats van te buigen voor wet- en regelgeving en rechtspraak.

3. Wat laat de praktijk zien?

In 2009 wordt Bernard Schols in deeltijd aangesteld als hoogleraar Successierecht bij het Centrum voor het Notariaat. Het WPNR-artikel met waarschuwingen over de zwakheden van de modelregeling wordt nog eens gepubliceerd. Nadien draagt Bernard Schols via allerlei kanalen uit, dat er drie soorten executeurs bestaan; de executeur met de meeste bevoegdheden is de driesterrenexecuteur, deze kan de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap zelfstandig te verdelen. De modelregeling wordt aangeboden in het modellenboek van ScholsBurgerhartSchols en is inmiddels in duizenden testamenten opgenomen.

Naar de achtergrond verdwijnt de rechtswetenschappelijke conclusie dat deze beschikking in beginsel nietig is en alleen door conversie aan rechtsgeldigheid zou kunnen worden geholpen, maar ook dan slechts verbintenisrechtelijke werking heeft. Ook het fiduciaverbod komt niet meer aan de orde. De vraag die gesteld zou moeten worden, of doelstelling voor het ontwerpen van de modelregeling niet strijdig is met algemene rechtsbeginselen, als bijvoorbeeld het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, is door niemand gesteld. Wel wordt het model aangeboden in het modellenboek van ScholsBurgerhartSchols en is het inmiddels duizenden malen in testamenten opgenomen.

Schols nam in die tijd deel aan het samenwerkingsverband Estate Planning van een bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen.¹² Ook Freek Schols participeert in dit verband, hij noemt als bank de ABN AMRO.¹³ Volgens de website van het Centrum voor Notarieel Recht (2022) bestaat dit samenwerkingsverband nog steeds. Ook is er samenwerking met Netwerk Notarissen B.V. een franchisebedrijf onder leiding van notaris en universitair docent Lucienne van der Geld.

De website van het Centrum voor Notarieel Recht geeft de volgende informatie:

“Soort onderzoek

Het onderzoeksterrein van het CNR omvat notarieel recht, in het bijzonder het familievermogensrecht. Een multidisciplinaire aanpak, zowel civielrechtelijk en fiscaal, als wat betreft de speerpunten onderling kenmerkt het onderzoek en maakt de opzet uniek in Nederland. Het CNR kent een traditie van positiefrechtelijk georiënteerd onderzoek („klassiek juridisch‟) met veel aandacht voor de toepassing van het recht in zijn maatschappelijke context. Het onderzoek is maatschappelijk relevant. Het CNR doet ook empirisch onderzoek. Daarnaast maken rechtsvergelijking en internationaal privaatrecht deel uit van het onderzoek. Het onderzoek is, zoals gezegd, verbonden met de bachelor- en masteropleiding Notarieel recht. Er bestaat een grote mate van kruisbestuiving tussen onderwijs en onderzoek, met andere woorden het verrichten van hoogwaardig wetenschappelijk onderzoek dat praktijkgericht is en dat zich uit in jaarlijks een groot aantal wetenschappelijke artikelen en vakpublicaties. Niet alleen de vakpublicaties, maar ook de wetenschappelijke publicaties zijn vaak goed bruikbaar in de praktijk en geven de praktijk van elke dag een stevig fundament.

Het onderzoek van het CNR heeft zich meer op het familievermogensrecht gericht: de focus is nader aangescherpt, hetgeen de samenhang bevordert. De onderzoeksresultaten getuigen hiervan. Het CNR kent publicaties in alle mogelijke vormen: dissertaties, oraties, boeken, preadviezen, tijdschriftartikelen, bijdragen aan bundels en annotaties etc. Medewerkers van het CNR publiceren in toonaangevende nationale (of internationale) wetenschappelijke tijdschriften en vaktijdschriften en doen ook verslag van het onderzoek op congressen.

Het onderzoek van het CNR heeft aantoonbare invloed op de wet- en regelgeving, de rechtspraak en de praktijk. Op het gebied van het erfrecht, het huwelijksvermogensrecht, het personen- en familierecht in enge zin en de estate planning bepalen de onderzoekers mede de „best practice‟ voor het notariaat en andere beroepsgroepen en bieden zij een wetenschappelijk fundament voor de praktijk van alledag. De relatie tussen het onderzoeksprogramma en de rechtspraktijk is groot. Onderzoekers bij het CNR kennen de rechtspraktijk. Zij zijn voor het overgrote deel ook in de praktijk werkzaam.

De onderzoekers van het CNR verzorgen lezingen, opleidingen en geven juridisch advies en verschijnen regelmatig in de media over aan het onderhavige onderzoeksgebied gerelateerde onderwerpen. Zij adviseren aan de Nederlandse overheid, treden op als getuigendeskundigen voor gerechtshoven, bekleden de positie van hoofddocent in diverse opleidingen en maken deel uit van relevante commissies. Dit bevrucht het wetenschappelijke onderzoek en houdt het onderzoek maatschappelijk relevant. Het CNR werkt samen met de ABN-Amro Bank N.V. op het gebied van de estate planning en Netwerk Notarissen op onderwijs- en onderzoeksterrein.

Het CNR beoogt structurele en „ad hoc‟ samenwerkingsverbanden op onderzoeksterrein aan te gaan met andere universiteiten en marktpartijen. Ter nadere versterking van de positionering van het CNR wordt gestreefd naar een verdere internationalisering van het onderzoek (rechtsvergelijking/internationaal privaatrecht), zonder echter, mede gelet op de massa, uit het oog te verliezen dat het CNR zich primair richt op het nationale recht. Het CNR heeft een eigen boekenreeks, Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht, bij uitgeverij Kluwer.

Het CNR organiseert wetenschappelijke, doch tevens ook praktijkgerichte, bijeenkomsten door middel van de Stichting Nijmeegse Notariële Congressen. Deze bijeenkomsten worden goed bezocht. De reputatie van het CNR is goed en blijkt onder meer uit (hoofd)redacteurschappen of vaste medewerkerschappen van de diverse (notariële) wetenschappelijke tijdschriften en vakbladen: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR), Nederlands Internationaal Privaat Recht (NIPR), Tijdschrift Erfrecht (TE), Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN),Tijdschrift voor Agrarisch Recht (TAR), Kwartaalbericht Estate Planning (KWEP), Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV), Notafax, juridisch studentenmaandblad Ars Aequi (AA), de Notarisklerk en Pro Memorie.De reputatie blijkt eveneens uit de goede vertegenwoordiging in toonaangevende handboeken, studieboeken, commentaren en modellenboeken.

Nationaal, zowel binnen de rechtswetenschap als in de rechtspraktijk, heeft het CNR, zo mag worden geconcludeerd, een solide reputatie verworven en is het toonaangevend op zijn onderzoeksgebieden.”¹⁴

Wanneer men zich niet alleen binnen het notariaat beweegt, klinkt in het citaat een zekere afstand tot de beginselen van wetenschappelijke integriteit en de beginselen van een democratische rechtsstaat door. Ook op andere gronden is een zekere spanning waar te nemen tussen objectief academisch werk en beroepsmatig gedreven beïnvloeding.
○ Een medewerkster van het Centrum is tevens directeur van een grote franchise van notariskantoren, studenten krijgen bij deze kantoren een stageplek en het Centrum werkt in het onderzoek samen met de aangesloten kantoren. De docente / directeur is ook notaris en wordt vaak gevraagd om in populaire media uitleg te geven over onderwerpen die bij de notaris op tafel komen en zet ook actief onderwerpen op de maatschappelijke agenda, als het afschaffen van de legitieme portie, waarvoor het Centrum (gekleurd) onderzoek levert.¹⁵ De betreffende docent / directeur / notaris is ook plaatsvervangend raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag en heeft als zodanig (ook) rechtgesproken in zaken waar het werk van de notaris ter discussie stond. En in zaken waar in het testament een modelregeling was opgenomen die is gebaseerd op het promotieonderzoek van Bernard Schols, verricht onder auspiciën van het Centrum.¹⁶ In het hofressort ‘s-Gravenhage zijn enkele grote accountancies, bewindvoerings- en notariskantoren gevestigd, als Loyens Loeff, Mazars, Grant Thornton, Capital Support, Westport Notarissen, Just Notarissen en Pels Rijcken.
○ Een zakelijk partner van twee professoren bij het Centrum, mede-uitgever van het modellenboek, is eveneens raadsheer-plaatsvervanger, bij hetzelfde hof, en wees als zodanig onder meer een arrest over de al dan niet rechtsgeldigheid van de testamentaire modelregeling ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’. Een van de partijen is Capital Support, in de rol van executeur-afwikkelingsbewindvoerder, die lopende deze procedure de afdeling Executele en bewind heeft overgenomen van de ABN/AMRO Bank, waarmee het Centrum al decennia een samenwerkingsverband heeft. Al dan niet rechtsgeldigheid van dergelijke modelregelingen is van groot belang voor de estate planning, om een zogenaamd estate plan na overlijden uitgevoerd te krijgen. Zoals hierboven uiteengezet, wordt de modelregeling in het enige academische werk dat erover is verschenen voor nietig gehouden. Het valt niet onder een uiterste wilsbeschikking, niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht, is in strijd met het fiduciaverbod, en er komt geen goederenrechtelijke werking aan toe. Niets van dat al in het arrest.
○ De modelregeling is opgenomen in teksten in handboeken, naslagwerken en vakliteratuur die professoren en docenten verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht in hun universitaire hoedanigheid schreven, zonder het noemen van de zwakheden.

De vraag kan gesteld worden of sprake is van te veel verstrengeling, afgezet tegen de normen van wetenschappelijke integriteit.

4. Spanningsveld

Om inzichtelijk te maken hoe bovenstaande elementen op de praktijkvloer tot een spanningsveld kunnen leiden, een concreet voorbeeld.

Bij afwikkeling van een nalatenschap door een driesterrenexecuteur met verdelingsbevoegdheid (’turbo-executeur’), speelt de vraag: maakt de notaris een verklaring van executele waarin louter de bevoegdheden als genoemd in het testament worden overgenomen, waardoor de persoon in de rol van turbo-executeur een sterk bewijsmiddel in de hand krijgt tegenover derden, bevoegd te zijn tot vergaande beschikkingshandelingen, of voegt de notaris de opmerking toe: naar een gezaghebbende dissertatie over dit onderwerp valt de laatste bepaling niet binnen een van de uiterste wilsbeschikkingen en is daarmee in beginsel nietig, maar volgens de wetgever is conversie (art. 3:42 BW) ook van toepassing op het erfrecht. Na conversie hebben de handelingen van de executeur geen goederenrechtelijke werking; daarvoor is levering vereist.

In het geval dat de notaris (of een kantoorgenoot) zelf is benoemd als turbo-executeur, strijkt een notaris als publiek ambt zichzelf tegen de haren als ondernemer. Volgens de beroepshouding die de voorzitter van het Centrum voor Notarieel Recht voor nastrevenswaardig houdt, zou het kunnen zijn dat de notaris de juridische werkelijkheid niet in de akte van executele opneemt. En de notaris die de CNR-beroepshouding deelt, schrijft de erfgenamen aan het einde van de rit (als voorbeeld om de mogelijkheden duidelijk te maken): “Hierbij stuur ik u de akte van verdeling in de nalatenschap …. Na ondertekening kan ik overgaan tot uitkering van de erfdelen.” Het is de vraag of deze notaris de opmerking toevoegt: “Ik wil u erop wijzen, dat u zich door ondertekening alsnog akkoord verklaart met alle beschikkingshandelingen van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder.” Het kan zijn dat de CNR-notaris een akte van verdeling opstelt als niet iedere erfgenaam akkoord is, met vermelding van de erfgenamen die niet akkoord zijn en deze laat inschrijven in de registers, als er zich (nog) registergoederen in de erfenis bevonden. Deze akte wordt de erfgenamen dan zonder verdere Belehrung toegestuurd, ook de erfgenamen die niet akkoord gingen. Een opmerking als uitleg zou horen te zijn: Hierbij stuur ik u de akte van verdeling. Op basis van de opdracht in het testament heb ik deze opgemaakt zonder uw toestemming. U hebt het recht bij de rechter vernietiging van de akte te vorderen. Daarvoor is rechtsbijstand door een advocaat of procureur verplicht.

Update zomer 2024: een lezer beschrijft dat de notaris een akte van verdeling opstelde na verdeling door een mede-erfgenaam turbo-executeur, waar onroerende zaken aan de lezer waren toebedeeld met een bedrag wegens overbedeling op basis van een hoge taxatie door de taxateur van de turbo-executeur, waar twee veel lagere taxaties tegenover stonden: van een gemeenschappelijk ingeschakeld taxateur en van een door lezer ingeschakeld taxateur. Bij de zaken die de turbo-executer aan zichzelf had toebedeeld, werden de bedragen wegens over-/onderbedeling omgekeerd geselecteerd: hier werd de laagste taxatiewaarde gehanteerd. Lezer gaf geen toestemming en tekende de akte van verdeling niet. Er werd wel een akte opgemaakt en ingeschreven, deze werd zonder Belehrung aan de lezer toegestuurd. Deze stelde de redactie de vraag: hoe is dit in hemelsnaam mogelijk, wat kan ik doen? Ik weet niet zeker of mijn advocaat begrijpt wat er hier gebeurt.

Niets van deze overwegingen wordt in het universitair onderwijs door hoogleraren en docenten verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht opgeworpen, terwijl ze voor de hand liggen. Of liggen ze alleen voor de hand wanneer niet uitsluitend wordt gedacht in het belang van notaris en estate planner …?

---

Opmerkingen, kritiek, aanvullingen, vragen welkom in de commentaarsectie – deze komen binnen bij de redactie en worden op verzoek al dan niet gepubliceerd. Er worden geen persoonsgegevens en op een persoon herleidbare gegevens gepubliceerd.

---

Nieuwe artikelen erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap‘

Noten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Burgerhart’s leerstoel wordt gefinancierd door de Stichting ter bevordering van de Notariële Wetenschap. [↩]
2. Bij publicaties en presentatie van Bernard Schols wordt bijvoorbeeld penibel vastgehouden aan één ’tekststijl’: “Prof. mr. dr. Bernard Schols is thans als hoogleraar verbonden aan het Centrum voor Notarieel recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en vennoot bij ScholsBurgerhartSchols Estate planning. Hij is gepromoveerd (2007) op de ‘sterren’ van de executeur. Hij was notaris te Nijmegen en rechter plaatsvervanger bij de rechtbank Arnhem. Hij schreef voor de KNB preadviezen over de legitieme portie (2006) en de verdeling (2012). Mede van zijn hand verscheen ook het populaire boek ‘Voorkom ruzie bij de kist’. Als deskundige beantwoordt hij vragen op het gebied van schenken en erven in het weekblad Elsevier.” [↩]
3. P. 425 diss. [↩]
4. P. 115 diss. [↩]
5. Jolanda aan de Stegge, Exploiteer je kennis!, Notariaat Magazine 9 september 2012. [↩]
6. Raymund Schütz, Kille mist: Het Nederlandse notariaat en de erfenis van de oorlog (dissertatie), Vrije Universiteit Amsterdam, Boom Uitgevers, 2016 [↩]
7. Zo was een notaris uit Deurne betrokken bij het Nationaal Steun Fonds, van waaruit het verzet werd gefinancierd, een notaris uit Vriezenveen leidde het plaatselijke verzet, een kandidaat-notaris uit Leeuwarden zat al vroeg bij de OD en moest met gezin onderduiken, in het kantoor van een notaris te Den Bosch werd in 1945 de Ordedienst gehuisvest, etcetera. [↩]
8. Van der Ploeg [↩]
9. Mr. B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ I en II (slot), WPNR 2004/6571 en 6572. [↩]
10. Zie het arrest van de Hoge Raad uit 2015, cautio Socini en uit 2019 Vaststellingsovereenkomst. [↩]
11. P. 115 en noot 150 op pagina 152 [↩]
12. Aldus noten bij een eerder artikel van Schols in WPNR. [↩]
13. C.V. Freek Schols op website vFAS-advocaten. “In 2007 is hij benoemd tot hoogleraar Estate Planning (0,3 fte), een leerstoel bij het Centrum voor Notarieel Recht. Freek Schols is tevens verbonden aan ScholsBurgerhartSchols, estate planners te Nijmegen. Prof. Schols participeert onder meer in het samenwerkingsverband Estate Planning van de Radboud Universiteit en ABN AMRO Bank.” [↩]
14. Dit citaat is letterlijk overgenomen van de website in 2022, een korte check liet toen zien dat de tekst in 2017 gelijkluidend was. Update juli 2024: sinds publicatie van de tekst op deze website, is de tekst op de CNR-website volledig bewerkt; er worden geen namen van samenwerkingspartners meer genoemd. Er is eerder een screenshot gemaakt en bewaard.| Kanttekening – Over de status van het Centrum bestaat enige onduidelijkheid. De huidige website-pagina schrijft: “een invloedrijke speler in de wet- en regelgeving, rechtspraak en praktijk, vooral op gebieden zoals erfrecht, huwelijksvermogensrecht, personen- en familierecht, en estate planning.” [↩]
15. ‘Gekleurd: het Centrum doet het voorkomen alsof er brede aanhang bestaat voor afschaffing – na kritiek door Ter Haar geeft de regering onderzoek in opdracht dat als uitkomst heeft dat in de maatschappij brede steun bestaat voor de legitieme. [↩]
16. ontworpen om tegemoet te komen aan een behoefte in de (notariële en estate plannings)praktijk om een executeur meer macht te geven bij afwikkeling en verdeling van de nalatenschap, ten koste van eigendomsrechten die erfgenamen aan de nalatenschap houden. De promovendus, thans verbonden als hoogleraar aan het Centrum, komt in de dissertatie tot de conclusie dat er in beginsel van nietigheid van zo’n bepaling moet worden uitgegaan. Desalniettemin is het model opgenomen in een modellenboek dat door twee professoren van het centrum onder de vlag van een eigen vof wordt uitgegeven. Zie bijvoorbeeld een arrest waar een notaris een nieuw testament opstelde voor een vermogende dame die onder curatele stond wegens dementie en waar de curator als executeur-afwikkelingsbewindvoerder wordt benoemd (het model voor de almachtige executeur, Hoge Raad 25 februari 2022, zaaknummer 20/03579, ECLI:NL:HR:2022:307; arresten gerechtshof Den Haag 30 juli 2019 en 4 augustus 2020 zoals hersteld bij beslissing van 18 augustus 2020.) [↩]

____________________________________________