Executeur benoemen in testament: wat kan en mag wel en niet?

Welke taken en bevoegdheden heeft een testamentair executeur en hoeveel gaat dat kosten?

1. Inleiding

1.1 Verwarrende informatie

Er bestaan veel misverstanden over de wettelijke taken, bevoegdheden en verplichtingen van een testamentair executeur. Als informatie wordt meestal gegeven dat een executeur als vertrouwenspersoon van overledene het testament moet uitvoeren en de hele nalatenschap mag afwikkelen. Dat is volgens het nu geldende Nederlands recht als hoofdregel onjuist. Het oude erfrecht kende inderdaad de functie van testamentuitvoerder, in het Frans ‘executeur testamentair‘, die ervoor moest zorgen dat bepaalde onderdelen van een testament na overlijden werden uitgevoerd. De Hoge Raad bepaalde in een historisch standaardarrest dat de testamentuitvoerder de nalatenschap niet verdelingsklaar mag maken, ook al is dat in een testament zo bepaald.¹ Met ingang van 1 januari 2003 geldt er in Nederland een volledig nieuwe wet erfrecht, Boek 4 Burgerlijk Wetboek, en daarin is de functie van testamentuitvoerder afgeschaft. Er is nu de executeur. Deze ‘erfrechtelijk functionaris’ kan alleen bij testament worden benoemd en heeft als belangrijkste wettelijke taken om na overlijden de nalatenschap (erfenis) te beheren en bepaalde in de wet genoemde schuldposities af te wikkelen. Deze functionaris noemt men ‘erfrechtelijk executeur’ of ‘testamentair executeur‘, ter onderscheiding van bijvoorbeeld een deurwaarder, die op grond van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering een rechterlijk vonnis mag executeren.

Informatie over het erfrecht is veelal van matige tot slechte kwaliteit, onscherp, verouderd, verwarrend, misleidend of onjuist. Ook als de informatie komt van een notariskantoor, belastingadviseur, erfrechtspecialist, beroepsorganisatie of executeursfirma. Veel van de verwarrende informatie komt in de oorsprong uit één bron, een oud-notaris, belastingkundige en deeltijdhoogleraar Successierecht bij het Centrum voor Notarieel recht die zichzelf ‘erfrecht goeroe‘ noemt.

Prof. mr. dr. Bernard M.E.M. Schols verspreidt via allerlei kanalen een buitenwettelijke theorie over de ‘driesterrenexecuteur’ die de erfenis van anderen mag afwikkelen en verdelen, alsof deze erfrechtelijk functionaris rechtsgeldig in een testament benoemd kan worden. Dat gebeurt ook in het veel verkochte boekje ‘Voorkom ruzie rond de kist’, geschreven met de eindredacteur van de Consumentengids. Een executeur met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen is echter niet toegelaten volgens geldend Nederlands recht, aldus dezelfde professor in zijn dissertatie uit 2007. De professor hoopt er op dat de hoogste Nederlandse rechter de notariële constructie ooit voor rechtsgeldig zal gaan houden. Sindsdien is er geen bestendige hogere jurisprudentie ontwikkeld, op grond waarvan dat wel zou kunnen.²

Op veel websites en in brochures is sprake van slordig woordgebruik, versimpelingen die op het verkeerde been zetten, onbegrijpelijk jargon en verouderde regels. Uit ervaringen van lezers en bijdragers aan deze website blijkt, dat ook aardig wat advocaten, notarissen en professionele executeurs en testamentair bewindvoerders niet precies weten wat de hoofdregels uit de nieuwe wet erfrecht zijn voor de executeur of de testamentair bewindvoerder.

Omdat er nauwelijks goede informatie te vinden is, bestaat er veel onwetendheid en verwarring over de hoofdregels van het Nederlands erfrecht bij mensen die een testament of codicil willen maken (testateur) en een erfenis krijgen (erfgenaam), een legaat (legataris) of als kind niets krijgen (legitimaris).

1.2 Ontbreken wettelijke eisen en toezicht

Daar komt bij, dat iedereen een bordje op de – virtuele – deur mag schroeven met het beroep van erfrechtelijk executeur of testamentair bewindvoerder. De beroepen zijn niet beschermd, er gelden geen wettelijke regels of beroepsregels, er is geen onafhankelijk toezicht. Terwijl er voor de gewone bewindvoerder die door de rechter wordt benoemd, sinds 2014 strenge eisen voor gedrag, opleiding, vakbekwaamheid en bedrijfsorganisatie gelden. Er zijn voor de erfrechtexecuteur wel beroepsorganisaties, maar deze stellen geen hoge eisen om lid te mogen worden. Een cursus van drie tot negen dagen volstaat om lid te mogen worden, ook bij volstrekte leken. Er wordt niet gelet op kennis en vaardigheden in vermogensbeheer, boekhouding, het voeren van een deugdelijke administratie, verklaring van goed gedrag et cetera. De docenten zijn zelf niet opgeleid in vermogensbeheer of financiële dienstverlening, Sommige organisaties geven een certificaat af, of bieden de mogelijkheid in een register te worden opgenomen. En dan geeft men zichzelf de titel ‘Register estate planner’, ‘gecertificeerd executeur’ of Register Executeur’. Maar dat zijn geen officiële regelingen en titels. Dus iemand zegt ‘ik ben gecertificeerd executeur’ of ‘register executeur’ en dan verwachten klanten een zekere garantie, maar die benamingen zijn zowel vakinhoudelijk als juridisch vooral gebakken lucht en bieden de consument geen enkele garantie voor vakbekwaamheid of kwaliteit.

Certificering is in Nederland een vorm van zelfregulering. Het betekent dat bedrijven en brancheorganisaties met elkaar afspraken maken over minimale kwaliteitseisen aan bijvoorbeeld hun producten en diensten. En zij laten zich daar dan door onafhankelijke toetsende instanties op controleren. Bij de executeur of de estate planner is daarvan geen sprake. Er zijn stichtingen en verenigingen opgericht door particulieren, waar anderen aan kunnen deelnemen of lid van worden. Afhankelijk van de organisatie, moet men een cursus van een paar dagen volgen, vaak gegeven door oprichters en bestuurders van de rechtspersoon, tegen pittige bedragen. Niemand controleert.³

► zie: Leden Nederlandse organisatie executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

Omdat in de wet erfrecht geen kwaliteitseisen eisen gesteld worden aan een beroepsexecuteur of testamentair bewindvoerder, en er ook verder geen regeling is, controleert een rechter in rechtszaken, of bij benoeming (van een vervanger) van een executeur of testamentair bewindvoerder niet, of een persoon over de benodigde vakbekwaamheid of vaardigheden beschikt. De voorwaarden die wel in de wet staan, worden (tot nu toe) niet (ambtshalve) door de rechter gecontroleerd, te weten of de betreffende (rechts-)persoon in staat van faillissement of surséance verkeert, in de Wsnp- schuldenregeling loopt, of dat zijn vermogen onder bewind is gesteld.

Ook mag iedereen een bordje op de deur schroeven als testamentadviseur, nalatenschapsplanner, estate planner, erfeniscoach, erfrechtmediator en andere fantasienamen. Vaak komen er afkortingen achter of voor de naam als REP, SCP, Register of gecertificeerd maar ook al deze aanduidingen zijn niet op wet- en regelgeving gebaseerd. Informatie op websites van zulke ‘professionals’ is vaak tenenkrommend.⁴ Opleidingsbedrijven bieden cursussen aan van één dag en beloven de deelnemer dat deze daarna de juiste adviezen kan geven.

Dit klinkt als een vreemd verhaal, maar is helaas de harde werkelijkheid

Er bestaan daarom veel misverstanden; er worden testamenten opgesteld waar de testamentmaker niets van begrijpt en erfenissen worden afgewikkeld door personen die niet terzake kundig zijn. Lezers van, en bijdragers aan deze website hebben de indruk, dat veel mensen die beroepsmatig diensten aanbieden rondom het erfrecht, de hoofdlijnen van het erfrecht en samenhangende rechtsgebieden eigenlijk niet goed kennen, of niet goed begrijpen. Dat geldt zelfs voor erfrechtadvocaten, of het nu een kwakkelende dorpspraktijk is, een florerend randstadkantoor of een gerenommeerd oud lid van de rechterlijke macht die maar enkele klanten per jaar aanneemt.

Enkele voorbeelden:
○ Door het laten verlopen van een termijn is opeens een half miljoen aan direct opvorderbare legitieme portie weg.
○ Door het onvoldoende stellen van feiten en het te laat indienen van een grief, oordeelt de rechter dat een (ons insziens onwettelijke) ontervingscluasule rechtsgeldig in werking treedt.
○ Door onbekendheid met een wettelijke regel, wordt over het hoofd gezien dat de privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van een executeur is beëindigd omdat de erfgenamen middelen ter beschikking hebben gesteld om de schulden te voldoen en wordt het ouderlijk huis dat de erfgenamen wilden krijgen toebedeeld, onbevoegd verkocht.
○ Door het wegwuiven van de klacht dat er geen deugdelijke boedelbeschrijving is, en het naar zeggen van de advocaat niets kunnen doen tegen het in opdracht van de executeur leegruimen van het ouderlijk huis in de nalatenschap, belanden waardevolle archeologische vondsten uit de tuin (Romeinen – huis langs de Limes) en een originele (ongeverfde, versleten) Rietveldstoel in de vuilcontainer.
○ Executeur-afwikkelingsbewindvoerder neemt dure barbeque, electrische fiets, tuinmeubelset, grasmaairobot, en professioneel ladder- en steigerwerk mee naar kantoor ’ter bewaring’, welke spullen vervolgens onvindbaar raken. De goederen zijn niet opgenomen in de boedelbeschrijving ‘omdat de tuinschuur vergeten was’.

Er is niet onderzocht waarom de parate kennis over het geldend erfrecht zo belabberd is en waarom advocaten zo slecht beslagen ten ijs komen en erfgenamen zo weinig effectieve rechtsmiddelen ter hand stellen.

1.3 Onderwijs over erfrecht krijgt onvoldoende

Bijdragers aan dit blog zijn op eigen houtje op onderzoek uitgegaan en zijn er achter gekomen dat alle beroepsgroepen die met het erfrecht werken, onderwijs hebben gekregen van docenten die uit het notariaat komen en een universitaire opleiding in het notarieel recht hebben afgesloten of in de belastingkunde. De studie notarieel recht is een universitaire beroepsopleiding, volledig gericht op het werk van de notaris, dus het opstellen van akten en het verrichten van administratief onderzoek. De docenten zijn nagenoeg uitsluitend (oud-)notarissen en estate planners die veel eigen jargon gebruiken en op de studenten overdragen. Het erfrecht is in 2003 ingrijpend veranderd maar veel notarissen werken nog met verouderde regelingen als die van de executeur testamentair en de boedelverdeling. De aktes worden zelden nog zelf opgesteld, er worden gedigitaliseerde modellenboeken gebruikt door medewerkers die niet in het erfrecht zijn geschoold. Dus een notaris weet niet hoe je eigenhandig een goed stuk moet opstellen. Een notaris leert niets over procederen, over feiten verzamelen, stellen en bewijzen of over vermogensbeheer. Ook leert een notaris niet om te gaan met meningsverschillen en in deze sfeer tot oplossingen te komen. Is iemand het niet met een notaris eens, wordt doorgestuurd naar de rechter. Er wordt niet gekeken door de bril van de consument, de burger, een organisatie of bedrijf die in het dagelijks leven met het erfrecht te maken krijgt. Ook leert men niet te denken vanuit het werkveld van een advocaat of rechter. Maar vanuit het beperkte perspectief van de notaris en estate planner, is wel het grootste deel van de advocatuur en de rechterlijke macht geschoold.

Het erfrecht wordt grotendeels gedoceerd en bestudeerd vanuit het perspectief van de notaris, werkzaam in de praktijk van het opmaken van gestandariseerde aktes. Een notaris moet boven de partijen blijven staan en is er niet in geschoold, bij onenigheid juridische middelen te gebruiken om een mening in rechte door te zetten. De notaris brengt erfrechtzaken van oudsher onder bij de ‘familiepraktijk‘, ter onderscheiding van de vastgoed- en ondernemingspraktijk. Dat heeft als bizar vervolg gekregen, dat binnen het onderwijs en bij de rechterlijke macht het erfrecht is ingedeeld bij het familierecht, terwijl het daar inhoudelijk niets mee te maken heeft. Er bestaat weliswaar vaak een familieband tussen erflater en erfgenaam, maar even zo vaak is deze er niet. Een partner uit huwelijk of registratie hoort volgens het Nederlands recht niet tot de familie, maar krijgt wel de hele nalatenschap als er geen testament is gemaakt. Erfrecht is naar zijn aard vermogensrecht en zou daarom in de eerste plaats vanuit een financieel zakelijke optiek benaderd horen te worden, vooral ook bij onenigheid.⁵ Hobbypsychologie kan beter niet in het spel worden gebracht.

De ervaringen leren dat de economische en financiële belangen lang niet atijd serieus worden genomen. Een erfgenaam had de beroepsmatig executeur voldoende middelen ter beschikking gesteld om de opeisbare schulden te voldoen, waardoor de executeur zijn bijzondere wettelijke bevoegdheden niet meer mocht gebruiken. Hij accepteerde dat niet. In een rechtszaak over zijn ontslag wierp hij tegenover de rechter de erfgenaam als verwijt voor de voeten, dat ze alleen maar zakelijk dacht. Terwijl hij juist ook het emotionele meenam. Hij vond het werken met een andere erfgenaam veel fijner, met haar ging hij in het sterfhuis fotoboeken doorbladeren, à raison van € 320 per uur …

2. Zes misverstanden over de testamentair executeur

2.1 Misverstand nr. 1 over de executeur:
een executeur kan bij testament ruimere bevoegdheden krijgen dan de wet noemt

Letterlijk genomen kan in een testament van alles worden geschreven, maar de wet geeft verschillende dwingendrechtelijke regels voor wat rechtsgeldig is in een testament en wat niet, en de notaris hoort daarover te adviseren. Hoofdregel van het erfrecht vanaf 2003 is, dat alleen die bepalingen in een testament rechtsgeldig zijn, die binnen de reikwijdte van een in de wet beschreven uiterste wilsbeschikking vallen. Sinds 2003 is een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige, herroepelijke rechtshandeling waarmee bij leven een beschikking kan worden gemaakt die na overlijden juridische werking krijgt en die in het erfrecht of een andere wet als zodanig wordt aangemerkt (art. 4:42 BW). De benoeming van een executeur is een uiterste wilsbeschikking en deze kan daarom alleen worden benoemd volgens de wettelijke regels die deze wilsbeschikking kent. De wet biedt een testamentmaker wel speelruimte, zodat een op de eigen situatie afgestemde functiebeschrijving kan worden gemaakt die past bij de zelf aangewezen erfgenamen en legatarissen. Maar een executeur moet binnen de grenzen van de wet blijven, zelfs als er in een testament andere regels zijn. Want: dwingend recht uit de wet gaat vóór bepalingen in een testament.

Aan een executeur kan wel een testamentaire last worden opgelegd, dat is ook een uiterste wilsbeschikking, maar om deze lasten uit te voeren mag de executeur niet de bijzondere bevoegdheden gebruiken die de wet hem heeft gegeven als ‘beheersexecuteur’, om de direct opeisbare schulden van de nalatenschap te voldoen. Volgens een standaardarrest van de Hoge Raad kan aan de executeur geen privatieve last worden opgelegd. Een testamentaire bepaling die de bevoegdheid tot verdelen aan de executeur opdraagt moet voor niet geschreven worden gehouden.⁶

2.2 Misverstand nr. 2 over de executeur:
een executeur testamentair voert de wensen in het testament uit en wikkelt de hele erfenis af

Onder het oude erfrecht, dat tot 2003 gold, kon bij testament een ’testamentuitvoerder’ worden benoemd, ook wel ‘executeur-testamentair’ genoemd, die de bepalingen in het testament moest uitvoeren. Maar deze rechtsfiguur is in het huidige erfrecht afgeschaft. Veel mensen die beroepsmatig in de afwikkeling van erfenissen werken leven nog in het oude recht.

► Zie het artikel: De exécuteur testamentaire is afgeschaft in het Nederlands erfrecht

In een dissertatie uit 2007 van (thans professor) mr. Bernard Schols, wordt als ware aard van de executeur beschreven, dat deze de vertrouwensman is van overledene die in diens opdracht over het graf heen mag regeren en met uitsluiting van de erfgenamen de wensen van erflater uit kan voeren. Dat was inderdaad zo in de middeleeuwen in het Rooms-Katholiek kerkrecht, maar het seculier recht in Nederlandse gewesten heeft deze bevoegdheden nooit gekend. De idee van de promovendus is, in een testament de executeur ook als bewindvoerder te benoemen en deze als verbintenisrechtelijke last op te dragen, de erfgemeenschap na overlijden zelfstandig te verdelen. Deze mogelijkheid is altijd al omstreden geweest omdat de rechten van de erfgenamen, die na overlijden van rechtswege eigenaar van de goederen van de nalatenschap zijn geworden, niet zomaar opzij kunnen worden geschoven met bepalingen in een testament waarvoor geen wettelijke bepalingen bestaan. De Hoge Raad besliste in 1905, in lijn met het eerder dat jaar gewezen beroemde arrest Blaauboer/Berlips, dat de benoeming van een executeur de bevoegdheden van erfgenamen kan inperken, maar niet zó zeer dat de executeur bevoegd wordt verklaard de goederen, welke de erfgenamen in eigendom hebben verkregen en aan hen moeten worden verantwoord, om te zetten in geld. Een dergelijke bevoegdheid is niet te rijmen met de wettelijke regeling voor de executeur en in strijd met de aard der executele. Zij moet voor niet geschreven worden gehouden.⁷ Dat wordt in deze dissertatie ook erkend, soms duidelijk en soms meer verstopt. Gedachte van de promovendus is, dat het gesloten denken van het goederenrecht en erfrecht door de jaren heen onder invloed van de trust uit het common law, zal toegroeien naar het open denken van het verbintenissenrecht.⁸

In de dissertatie uit 2020 van (thans professor) mr. Arianne de Leeuw, waar ondermeer het testamentair bewind wordt behandeld, komt de promovenda tot de conclusie dat bij instelling van een testamentair bewind de volledige eigendom van het eigen vermogen van de erflater overgaat op de erfgenamen; zowel de juridische eigendom als de economische. Het testamentair bewind is volgens haar conclusie geen ’trustachtige figuur’.⁹ Er is anno 2020 dus nog geen enkele sprake van een naar elkaar toegroeien.

Inmiddels geeft Schols zelf schoorvoetend toe, dat het bij deze vaststelling om een eigen zienswijze en interpretatie gaat, waarnaast ook andere meningen bestaan. Het is dus geen erfrechtelijke regel.¹⁰ In december 2023 zegt Schols opeens, dat het slechts om een stelling gaat in zijn dissertatie. Dat is op zich juist maar daar heeft Schols vijften jaar lang in onderwijs, cursussen, populaire lectuur en vakbladen niet op gewezen.

2.3 Misverstand nr. 3 over de executeur:
er bestaan drie soorten executeurs

Jammer genoeg werken veel notarissen met standaardmodellen voor een testament die maar drie variaties voor de executeur kennen, waarbij geen rekening wordt gehouden met individuele omstandigheden. Er is door een notaris ooit een indeling beschreven van de executeur met één ster (‘begafenisexecuteur’), met twee sterren (‘beheersexecuteur’) en met drie sterren (‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’), maar de wet kent alleen de executeur met en zonder beheersbevoegdheid.Je leest vaak dat de executeur de wensen van overledene moet uitvoeren en het testament moet afwikkelen.¹¹

Ook is in geen enkel testamentmodel het toezicht op de executeur geregeld (er is bij de erfrecht executeur en bewindvoering geen wettelijk toezicht) en er zijn geen goede regels opgenomen voor de beloning. In veel gevallen neemt een executeur al ver voor de rekening en verantwoording geld uit de nalatenschap voor niet nader gespecificeerde werkzaamheden en zonder aan te geven of het werk nodig was. Erfgenamen moeten dan achteraf een procedure starten om geld terug te krijgen. Kortom: als u denkt dat het verstandig is om een soort ‘regisseur’ aan te stellen die de afwikkeling van uw nalatenschap na overlijden in goede banen kan leiden, probeer dan eerst eigen regels te bedenken die kunnen functioneren. Laat u niet van slag afbrengen door een notaris die uit de hoohgte doet en u benadert vanuit een houding dat u er geen verstand van hebt. Als het puntje bij het paaltje komt heeft namelijk de notaris geen snars verstand van de verhoudingen in uw gezin, familie of bedrijf. Dan heeft u niet de juiste notaris te pakken.

2.4 Misverstand nr. 4 over de executeur:
een begrafenisexecuteur mag naar eigen inzicht de uitvaart regelen

Het regelen van de uitvaart hoort niet tot het takenpakket van de executeur, deze heeft het beheer over goederen van de nalatenschap en het lichaam van overledene wordt daar niet toe gerekend. Regels voor het verzorgen van de uitvaart staan dan ook niet in de wet erfrecht, maar in de tamelijk onbekende Wet op de lijkbezorging. Volgens de hoofdregel moeten de nabestaanden zorg dragen voor de uitvaart en dat is over het algemeen een andere kring van personen dan de erfgenamen. Een samenwonend partner is volgens het erfrecht geen erfgenaam, maar kan wel worden gezien als een nabestaande. Hetzelfde geldt voor buren en vrienden. Voor de uitvaart en asbestemming moeten de wensen van erflater zoveel mogelijk worden gevolgd, niet die van een executeur of een andere derde (art. 18 Wet op de Lijkbezorging). Een executeur mag hier daarom niet de bijzondere bevoegdheden gebruiken die de wet erfrecht biedt. Heeft de executeur de last gekregen de uitvaart te regelen, mag hier dus niet naar eigen inzicht en goeddunken worden gehandeld. Omdat het bij lastgeving niet om beheer van de nalatenschap gaat, geldt voor de begrafenisexecuteur ook niet de door de Hoge Raad in 2008 geformuleerde vuistregel.¹²

Wensen voor de uitvaart kunnen bij leven worden vastgelegd in een uiterste wilsbeschikking. Het niet volgen ervan is strafbaar gesteld. Degene die bij de Gemeente toestemming vraagt voor de uitvaart, draagt de verantwoordelijkheid voor een juiste uitvoer er van. Deze persoon zal opdracht geven aan een uitvaartonderneming en is gehouden de kosten te voldoen. Kosten voor de uitvaart kunnen op de nalatenschap worden verhaald, voorzover deze redelijk zijn en passend bij de welstand van overledene. De kosten van de uitvaart moeten op grond van het erfrecht met voorrang uit de nalatenschap worden voldaan (art. 4:7 BW).

2.5 Misverstand nr. 5 over de executeur:
een executeur die ook afwikkelingsbewindvoerder is, mag de nalatenschap zelfstandig verdelen

► zie het artikel: Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

2.6 Misverstand nr. 6 over erfrechtelijk executeur:
de executeur moet abonnementen opzeggen, alle schulden voldoen en vorderingen incasseren

Veel executeurs beginnen met het oppakken van gewone zaken die moeten gebeuren na overlijden. Dat is volgens de wet niet de bedoeling en mag alleen als alle erfgenamen er mee instemmen. De wet is duidelijk, maar de woorden die worden gebruikt zijn verwarrend. De executeur heeft volgens art. 4:144 lid 1 BW:

tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan.

Verwarrend is gebruik van het begrip ‘schulden der nalatenschap’ omdat een nalatenschap uit de aard der zaak geen schulden kan bevatten. De nalatenschap bestaat uit het eigen vermogen van erflater dat bij overlijden van rechtswege in eigendom is overgegaan op de bij wet of testament aangewezen erfgenamen. Deze overgang van eigendom is geregeld in artikel 4:182 lid 1 BW. Welke schulden uit de nalatenschap mogen worden voldaan en door schuldeisers op de nalatenschap mogen worden verhaald, zijn limitatief opgesomd in art. 4:7 BW. Deze schulden zijn in te delen in drie categorieën:

• schulden van overledenen die niet met de dood teniet zijn gegaan
• schulden die ontstaan op grond van een testament, zoals testamentaire lasten, legaten en aanspraken op de legitieme portie
• schulden die ontstaan door of in verband met overlijden, zoals de uitvaartkosten en erfbelasting

Het incasseren van vorderingen valt niet onder de beheerstaak van de executeur, tenzij het nodig is om de genoemde schulden te voldoen. Vorderingen vielen als ‘rechten’ binnen het eigen vermogen van de erflater en zijn op grond van een van de hoofdregels voor erfopvolging bij overlijden automatisch in eigendom overgegaan op de erfgenamen (art. 4:182 lid 1 BW).

Op grond van artikel 4:147 lid 1 BW is de executeur bevoegd de beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor voldoening van de schulden die de executeur heeft te voldoen. Uit artikel 4:149 lid 1 sub a BW volgt dat de taak van een executeur eindigt wanneer de werkzaamheden als zodanig zijn voltooid of erfgenamen voldoende middelen ter beschikking stellen om de schulden te voldoen. Kunnen de in art. 4:7 BW genoemde opeisbare schulden uit de nalatenschap of uit ter beschikking gesteld vermogen worden voldaan, is het niet nodig goederen te gelde te maken, danwel vorderingen te incasseren ¹³

Een advocatenkantoor dat schrijft zeer ervaren te zijn in afwikkeling van zaken waarin een executeur is benoemd, denkt dat het als volgt in elkaar steekt: “Een executeur wordt in een testament aangewezen om de erfenis van de erflater af te wikkelen. De belangrijkste taak van de executeur is het beheer van de erfenis. Dat houdt onder andere in dat de schulden moeten worden betaald. Denk daarbij bijvoorbeeld aan huur.” Deze advocaten erfrecht hebben het juridische karakter van de moderne executeur niet begrepen, te weten voldoening van bepaalde in de wet genoemde schulden die direct opeisbaar zijn. Ontwerper van de nieuwe wet erfrecht typeerde de executeur als boedelvereffenaar. In dat kader dienen nalatenschap en schulden te worden geïnventariseerd en de boedel beschermend te worden beheerd – niet omgekeerd.¹⁴
Raadsheren bij het Gerechtshof Den Haag overwegen dat het tot de taken van de executeur hoort om “uitvoering te geven aan verblijvings- en overnemingsbedingen“.¹⁵ Met een verblijvingsbeding wordt een samenwoonpartner geen erfgenaam, dat kan alleen bij testament. Deze bedingen zijn verbintenisrechtelijke overeenkomsten die niet worden genoemd in art. 4:7 BW en dus niet als schulden van de nalatenschap door de executeur mogen worden voldaan.

3. Is het verstandig in het testament een executeur te benoemen?

Er zijn verschillende redenen waarom het verstandig kan zijn een executeur te benoemen. Het is in veel gevallen goed om er eentje ‘achter de hand’ te hebben, bijvoorbeeld voor het geval de erfgenamen het werk zelf niet willen of kunnen doen of onderling niet tot unanimiteit komen over te nemen beslissingen.

Onze waarschuwing is om nooit een executeur te benoemen met standaardbepalingen van de notaris of andere testamentadviseur en er in het testament voor te zorgen dat bij een beroepsexecuteur de vakbekwaamheid is geborgd. In de bepalingen van standaardtestamenten is nooit iets geregeld voor het toezicht, voor een passende beloning en voor een vakkundige uitvoer van de functie. Er moet daarom een goede functie omschrijving in het testament komen, een stappenplan, een heldere regeling voor de beloning, het toezicht, voor de manier waarop het loon aan de executeur kan worden voldaan en voor het afleggen van de rekening en verantwoording.

Veel beroepsexecuteurs zijn onvoldoende geschoold en maken ongeoorloofd gebruik van de vrijheden die ze in de praktijk hebben. Er worden door executeurs enorme bedragen uit de nalatenschap getrokken, soms zoveel dat legaten of legitieme portie niet kunnen worden uitbetaald.¹⁶ Ze kunnen dat doen omdat erfgenamen pas naar de rechter kunnen stappen als het goed mis is gegaan, en de schade dan meestal al is veroorzaakt. Voor een ontslagprocedure kunnen erfgenamen naar de kantonrechter, daar is geen advocaat voor nodig maar er moeten wel voldoende feiten worden gesteld en bewezen. Voor het controleren van de rekening en verantwoording moeten erfgenamen naar de rechtbank, met verplichte procesvertegenwoordiging. Zulke procedures kosten snel € 20.000,= en steeds meer rechtsbijstandsverzekeraars sluiten procedures rond de afwikkeling (van schulden) van de nalatenschap uit. Het geld dat met een testament misschien aan belasting kan worden bespaard, gaat dubbel en dik op aan de executeur – een soort commerciële erfbelasting.

Alleen met een goede regeling in een testament krijgen erfgenamen mogelijkheden om misbruik of een extensief gebruik van de mogelijkheden af te kappen. Op deze punten schiet de wettelijke regeling en de advisering vanuit het notariaat helaas schromelijk tekort. Standaardtestamenten zijn op geen enkele manier toegesneden op de praktijk bij het beheer, de afwikkeling en verdeling van een erfenis en de situatie zoals deze de eerste maanden na overlijden is.

► zie: Beloning executeur goed regelen in testament

► zie: Leden beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX vaak niet geschoold in vermogensbeheer

Zorg er ook voor, dat de bepalingen voor de benoeming in het testament de wettelijke regels volgen en de testamentadviseur niet een of andere fantasiefiguur in het testament opneemt als een ‘driesterrenexecuteur’. Wees op uw hoede als de testamentadviseur aanbiedt, zelf de rol van executeur-bewindvoerder op zich te nemen.

► zie: Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

Kies er voor de wettelijke beheersexecuteur te benoemen (twee sterren) en maak een nadere regeling die past bij uw situatie. Benoem eventueel meer executeurs als er bijvoorbeeld een vakantiehuis in het buitenland is of als het om een omvangrijke nalatenschap gaat met bijvoorbeeld een bedrijf of zakelijk onroerend goed. Voor de situatie dat bij overlijden niet alle erfgenamen meerderjarig zijn, of als u verwacht dat erfgenamen het geld zullen verspillen, kan een testamentair bewind worden ingesteld.

► zie: Testamentair bewind | uitleg en regels

Een belangrijke reden om in het testament een beheersexecuteur te benoemen is, dat er direct na overlijden iemand is die kan handelen, ook als nog niet alle erfgenamen gevonden zijn, als niet iedereen reageert, of als niet alle erfgenamen aan de slag willen of kunnen gaan. Anders dan sommigen het doen voorkomen, behoedt de benoeming van een executeur echter niet voor het risico dat (andere) erfgenamen de erfenis per ongeluk zuiver aanvaarden door een ‘daad van zuivere aanvaarding’. Het feit dat een handeling eventueel onbevoegd wordt verricht, is in de rechtspraak nog niet als reden genomen om te bepalen dat het geen daad van zuivere aanvaarding was.¹⁷

► zie: Keuzemogelijkheden bij erfenis: zuiver aanvaarden, beneficiair aanvaarden, verwerpen

Als u denkt dat het goed is om een executeur te benoemen in uw testament, volgt hieronder een overzicht van de geldende regels over taken, verplichtingen en bevoegdheden met uitleg voor de praktijk. Wat mag een executeur niet zonder toestemming van alle erfgenamen?

4. Dit mag de testamentair executeur volgens wet, regelgeving en rechtspraak

4.1 Volgens de wet heeft de erfrechtelijk executeur de volgende drie belangrijke taken:

1. Betalen van de schulden die limitatief worden opgesomd in de wet erfrecht, artikel 4:7 BW, voorzover ze opeisbaar zijn (art. 4:144 BW). Dat worden ‘schulden van de nalatenschap’ genoemd maar strikt genomen heeft een nalatenschap geen schulden. De schulden die overledene had, worden een verplichting voor de erfgenamen omdat zij op grond van het algemeen verbintenissenrecht opvolgend partij worden bij overeenkomsten die overledene heeft gesloten.
2. Voeren van het beheer over de goederen van de nalatenschap, in plaats van de gezamenlijke erfgenamen en als hun vertegenwoordiger.
3. Inventariseren van de nalatenschap, de schulden, verplichtingen en rechten (‘boedelbeschrijving’).

Het doel van deze taken is dat de schuldeisers en de belastingdienst hun geld krijgen, de nalatenschap na overlijden niet wekenlang onbeheerd is en wordt beschermd tegen uitwinning, onkundig of nalatig beheer. De executeur krijgt voor uitvoer van deze taken in de wet enkele bijzondere bevoegdheden die de rechten van erfgenamen inperken. De reden van de inperking van bevoegdheden is het algemeen belang dat de maatschappij heeft bij een geordend rechtsverkeer; dat schuldeisers er van op aan kunnen dat hun vorderingen ook na overlijden (zoveel mogelijk) door de erfgenamen worden voldaan en de overheid er van op aan kan dat de belastingen (zoveel mogelijk) worden voldaan.

4.2 In de praktijk komt het werk er op neer dat de executeur zorgt voor:

• beheer van de goederen van de nalatenschap, risicoprofiel ‘defensief’.
• opmaken van een boedelbeschrijving, positief en negatief, met bepaling van de waarde van de goederen in het economisch verkeer op de dag van overlijden
• bepalen wat de schulden van de nalatenschap zijn volgens artikel 4:7 BW, welke direct opeisbaar zijn en wat de ‘rangvolgorde’ is.
• beoordelen of er voldoende liquide middelen zijn om de schulden te betalen
• inventariseren wat de erfkeus van de erfgenamen is
• wordt er door een of meer erfgenamen beneficiair aanvaard, beoordelen of een ‘ruimschoots voldoende verklaring’ kan worden afgegeven
• inventariseren of erfgenamen middelen ter beschikking willen stellen om schulden te voldoen
• aanschrijven van de schuldeisers
• eventueel goederen uitkiezen die te gelde kunnen worden gemaakt om schulden te voldoen
• het informeren van mensen die erfgenaam zijn, daaronder de verkrijgers van een tweetrapsmaking, van de mensen die legitimaris zijn (de kinderen) en aanspraak hebben op de legitieme portie, en mensen die een legaat krijgen
• het voldoen van de schulden genoemd in art. 4:7 BW die opeisbaar zijn, in de juiste volgorde
• het te gelde maken (verkopen) van goederen van de nalatenschap als dat nodig is om de schulden van de nalatenschap te voldoen
• het doen de aangifte voor het successierecht, de executeur is aansprakelijk voor de voldoening van de aanslag successierechten
• het uitvoeren van opgelegde lasten
• het verschaffen van inlichtingen over de uitoefening van zijn taak aan de erfgenamen

Let wel, het zijn bevoegdheden van de testamentair executeur, en als de erfgenamen geen taken op zich willen of kunnen nemen, verplichtingen.

4.3 Dit kunnen en mogen erfgenamen doen als er een executeur is

Willen erfgenamen zelf zaken regelen, kunnen ze de executeur om toestemming vragen, of kunnen ze de kantonrechter om een beheersregeling vragen, of om een machtiging bepaalde zaken zelf af te handelen. Voor een procedure bij de kantonrechter is geen advocaat nodig.

Voor veel zaken heeft een erfgenaam geen toestemming nodig. Iedere erfgenaam afzonderlijk mag alle eenvoudige dagelijkse beheershandelingen zelf uitvoeren, en zaken die met spoed afgehandeld moeten worden, zonder toestemming van de executeur en andere erfgenamen. Weigert de executeur toestemming, en lijkt dat onredelijk, of doet een executeur niets of veel te weinig, kan een erfgenaam bij de kantonrechter een verzoek indienen om hem/haar te machtigen de handelingen te verrichten.

Mocht duidelijk zijn dat een beroepsmatig executeur niet over de nodige vakbekwaamheid beschikt om de nalatenschap verstandig te beheren (hbo / wo opleiding in individueel vermogensbeheer) en wordt het werk daadwerkelijk rommelig verricht, vraag dan bij de kantonrechter ontslag aan. Kijk wel eerst in het testament of een opvolgend executeur kan worden benoemd. Zo niet, bespreek dan met de executeur dat hij het beheer aan een deskundig persoon of bedrijf overlaat. Bij voorkeur aan iemand met een vergunning AFM voor individueel vermogensbeheer.

4.4 Executeur met of zonder beheersbevoegdheid (één ster of twee sterren)

Een executeur met de bevoegdheden en verplichtingen die de wet de executeur standaard geeft, wordt een beheersexecuteur genoemd. Een betere benaming zou zijn de schuldenexecuteur, want vereffening van schulden die opeisbaar zijn, is de belangrijkste taak en het beheer wordt gevoerd in dat kader. Het is mogelijk bij testament de bevoegdheden van de executeur in te perken. Zoals hierboven beschreven kunnen deze niet rechtsgeldig worden uitgebreid. Wel kunnen executeursbevoegdheden exclusief aan een of meer erfgenamen worden toebedeeld. Is een executeur digibeet, kan het beheer van sociale media naar iemann gaan die dat niet is. Is een erfgenaam belastingadviseur, kan de aangifte inkomstenbelasting aan haar worden overgelaten. Zo kan de overledene ook in het testament bepalen dat de executeur niet bevoegd is om het beheer van de hele nalatenschap te voeren maar bijvoorbeeld alleen over het vakantiehuis.

4.5 De begrafenisexecuteur bestaat niet

Het lichaam van overledene, of de as na crematie, maakt geen deel uit van de nalatenschap. Het regelen van de lichaamsverzorging, wake of uitvaart valt daarom niet binnen het takenpakket van de executeur, evenmin bestaat hier een wettelijke opgave voor de erfgenamen, maar voor de bredere kring van ‘nabestaanden’.^{18 19} Een executeur mag hier dus ook zeker geen gebruik maken van de bij wet gegeven bijzondere bevoegdheden. Behalve dat de kosten van de uitvaart, voorzover ze redelijk te achten zijn, door de executeur bij voorrang uit de nalatenschap mogen worden voldaan.

Regels voor de uitvaart staan grotendeels in de Wet op de Lijkbezorging en het daarbij horende Besluit. Hier spelen de nabestaanden een belangrijke rol, onder dit begrip vallen zowel (naaste) bloedverwanten, een levenspartner als goede vrienden, de kring is dus breder dan de erfgenamen. Maar is een goed doel erfgenaam, speelt deze geen enkele rol bij de uitvaart omdat het niet onder de kring ‘nabestaanden’ valt. De wet geeft iedereen ouder dan 16 jaar het recht de wensen rond de uitvaart vast te leggen in een handgeschreven, gedagtekend en ondertekend document (codicil) of bij notariële akte, ook als diegene niet bekwaam is een uiterste wil te maken (art. 19 Wlb). Dit is een uiterste wilsbeschikking als bedoeld in art. 4:42 lid 1 BW van het erfrecht met de uitzonderlijke bijkomstigheid dat er een handhavingsregeling geldt: niet nakoming is strafbaar gesteld.²⁰ Anders dan bij de uiterste wilbeschikkingen uit het erfrecht, waar niet de verplichting bestaat de wensen van overledene te volgen, moet dat hier dus wel.

Wensen voor de uitvaart kunnen in een handgeschreven, gedagtekend en ondertekend document (codicil) worden geregeld of bij notariële akte. Enkele notarissen menen dat dit niet bij testament kan maar dat is een discussie op papier die voor de praktijk geen grote waarde heeft. Als wensen in een testament zijn opgenomen en deze tijdig ter kennis zijn gekomen van de nabestaanden, zijn ze op grond van de Wet op de Lijkbezorging gehouden deze wensen te volgen.

Het notariaat, de erfrechtelijke literatuur en modellenboeken lopen achter bij de wetgeving, er wordt nog vaak gesproken over een begrafenisexecuteur terwijl deze er naar huidig recht niet is.²¹ Spreekt een testament over een uitvaart- of begrafenisexecuteur, is die bepaling ongeldig maar mag er van worden uitgegaan dat erflater aan de executeur, of aan de bij testament genoemde persoon, de testamentaire last wilde opleggen de uitvaart te regelen (art. 3:42 BW jo 4:130 BW).²² Een last voor de executeur geldt automatisch voor alle erfgenamen, zegt de wet, zodat iedereen het eens moet zijn over de manier waarop de last wordt uitgevoerd. En allen moeten de wensen of vermoedelijke wensen van erflater volgen.

De persoon die opdracht geeft voor de begraving of crematie en daarvoor bij de gemeente verlof vraagt, is als enige verantwoordelijk voor een goede afloop (art. 18 lid 1, lid 2 Wlb). Een ieder kan opdracht voor de uitvaart geven, deze persoon is tegenover derden aansprakelijk voor voldoening van de facturen.²³ Een executeur heeft de bevoegdheid de kosten rond de uitvaart bij voorrang uit de nalatenschap te voldoen en daarvoor zo nodig goederen uit de nalatenschap te gelde te maken (art. 4:7 lid 1 onder b BW jo art. 4:7 lid 2 onder 1° BW).

4.6 Driesterrenexecuteur bestaat niet

Een notaris schreef in het jaar 2000 een artikel in een vriendenbundel voor een andere notaris, die ook hoogleraar notarieel recht is. Daar presenteerde hij als gedachtenexperiment een classificatie voor executeurs, ingedeeld naar de zwaarte van hun bevoegdheden volgens de sterren voor een generaal uit het leger. De executeur met de meeste bevoegdheden, de driesterrenexecuteur, zou meer mogen dan de executeur uit de wet en zou de nalatenschap ook zelfstandig mogen verdelen. Daarvoor moest dan wel een bijzondere testamentaire constructie worden gebruikt, de executeur zou moeten worden ‘bekleed’ met een ‘afwikkelingsbewind’. Maar een afwikkelingsbewind staat niet in de wet en het begrip kent ook geen vastomlijnde definitie. Het is mogelijk bij testament een bewind in te stellen over een of meer goederen van de nalatenschap, dat in kan gaan vanaf overlijden en de persoon die als executeur is benoemd kan ook als uitvoerder van dat bewind worden benoemd. Maar het testamentair bewind is een andere uiterste wilsbeschikking dan de executeurs en er gelden andere regels. Dus het gaat om twee verschillende functies en niet om een opgedirkte executeur.

4.7 Verhouding erfgenamen en executeur

Als er bij testament een executeur benoemd is, is deze volgens de wet standaard bevoegd tot het beheer van de nalatenschap met uitsluiting van de erfgenamen. Iemand is niet verplicht de benoeming te aanvaarden. Wordt wel aanvaardt, kan dat vormvrij, aar het is verstandig de erfgenamen daarvan schriftelijk in kennis te stellen.

De executeur vertegenwoordigt in zijn doen en laten de erfgenamen in en buiten rechte. Hij kan in principe zonder toestemming van de erfgenamen zijn werkzaamheden uitvoeren mits hij binnen de wettelijke bevoegdheden blijft. In bepaalde situaties is wel overleg met de erfgenamen nodig. Als de erfgenamen het niet eens zijn met de manier waarop de executeur zijn werk doet, kunnen zij de kantonrechter vragen om hem van zijn taak als executeur te ontheffen, maar daar moeten objectieve redenen voor zijn en deze moeten ook gedetailleerd aan de rechter worden verteld.

Degene die nog betalingen verschuldigd zijn aan de nalatenschap, moeten deze schuld betalen aan de executeur en niet aan de erfgenamen. Op verzoek van de erfgenamen moet de executeur alle inlichtingen aan de erfgenamen verschaffen.

4.8 Executeur, erfgenamen en beheer van de nalatenschap

Wat in het geval van een erfgemeenschap onder beheer wordt verstaan is geregeld in het vermogensrecht, in de regeling voor de goederengemeenschap. Daaruit volgt dat er twee categoriën van beheer zijn: het ‘klein’ beheer en zaken die geen uitstel kunnen leiden, en het ‘groot’ beheer. Het groot beheer mag alleen door alle deelgenoten van een goederengemeenschap gezamenlijk worden verricht. Bij een erfgemeenschap zijn dat de erfgenamen. De beheersexecuteur is met uitsluiting van de erfgenamen bevoegd dit beheer te voeren. Erfgenamen mogen dit beheer niet voeren zonder toestemming van de executeur. Het ‘klein beheer’ en de spoedzaken mogen door elke deelgenoot afzonderlijk worden verricht maar het is natuurlijk verstandig dit met de executeur te overleggen. Uit het oogpunt van kostenbesparing mag een executeur de erfgenamen niet verbieden het klein beheer te voeren, mits dat op een verstandige manier gebeurt.

De Hoge Raad heeft in een belangrijk arrest over een testamentuitvoerder naar oud recht een overweging aan het beheer gewijd. In het algemeen wordt aangenomen dat hieronder alle handelingen vallen die nuttig of noodzakelijk zijn om het vermogen (geld en goederen) van de nalatenschap in stand te houden. Er moet worden gehandeld volgens de bepalingen die er zijn voor het beheer van een bijzondere goederengemeenschap uit het vermogensrecht (art. 3:170 BW), wat de erfgemeenschap is.

► zie: Standaard arrest HR 21 november 2008

5. Bevoedheden, taken, rechten en plichten executeur

5.1 Beheer – ‘situatieve bevoegdheid’ te handelen

Een van de drie belangrijkste bevoegdheden van de testamentair executeur, is het beheer van de goederen van de nalatenschap. De executeur heeft niet het beheer over de schulden en vorderingen. Wat er onder beheer valt, is niet te definiëren in handelingen die een persoon wel of niet mag verrichten. De bevoegdheid te beheren is een situatieve bevoegdheid, wat betekent dat wat een executeur wel of niet mag doen, af hangt van de omvang en complexiteit van de nalatenschap, het aantal erfgenamen, of iedereen volwassen is en handelingsbekwaam etc. Een erfenis met een portefeuille aan internationaal vastgoed en een bedrijf, met twaalf erfgenamen in binnen- en buitenland, zal om veel verdergaande handelingen vragen die als beheer kunnen en moeten worden opgevat, dan een doorsnee particuliere erfenis met huis, spaargeld en/of effecten en een auto. Bij een gebruikelijke nalatenschap kan meestal het beste een executeur worden benoemd met de rol van achterwacht en coördinator. Een nalatenschap met een bedrijf vraagt vaak om twee stuurmannen op de brug, een juridisch deskundige en een financieel-bedrijfskundig specialist. Maken een of meer erfgenamen deel uit van de bedrijfsopvolging, kunnen zij het beste betrokken worden bij beslissingen.

Een aantal praktische beheershandelingen zijn bijvoorbeeld:

• Het onderhouden en verzekerd houden van onroerend goed
• Het laten taxeren van de inboedel en de woning
• Het onderhouden van de tuin
• Het opzeggen van abonnementen
• Het verkopen van een effectenportefeuile ter voorkoming van koersverlies

5.2 Inventarisatie nalatenschap, boedelbeschrijving en waardebepaling

Volgens de wet moet de executeur er voor zorgen dat er zo spoedig mogelijk een inventarisatie wordt gemaakt van de nalatenschap. Deze inventaris noemt men de boedelbeschrijving. Met boedel wordt niet de inboedel bedoeld (alle zich in de woning of het bedrijf bevindende goederen) maar de hele nalatenschap. Ook moet een inventarisatie worden gemaakt van schulden als beschreven in arti. 4:7 BW. Zolang niet duidelijk is waaruit de nalatenschap bestaat, kan een executeur de taken niet zorgvuldig uitvoeren en kunnen de erfgenamen het werk niet controleren. Als vuistregel kan worden aangehouden dat een executeur per definitie niet met de benodigde zorgvuldigheid te werk gaat, als hij rechtshandelingen verricht zonder dat er een deugdelijke boedelbeschrijving ligt waar erfgenamen een akkoord op hebben gegeven.

Het is niet nodig om voor de boedelbeschrijving de hulp in te roepen van een zogenaamde boedelnotaris. Daarmee wordt niet bedoeld een notaris die is gespecialiseerd in het opmaken van een boedelbeschrijving, maar een notaris die door erfgenamen of een executeur wordt betrokken bij de afwikkeling van een erfenis (boedel). Het woord boedel komt uit de middeleeuwen en wordt door de notaris, die van traditie houdt, nog steeds graag gebruikt.

Vindt de executeur de hulp van een boedelnotaris nuttig en/of noodzakelijk, mag hij deze op grond van de wet zelf kiezen en opdracht geven, als vertegenwoordiger van de erfgenamen, hier kan bij testament van worden afgeweken.

De boedelnotaris zal zich officieel laten inschrijven in het zogenaamde boedelregister. Dit is een openbaar register. Schuldeisers en schuldenaren van de nalatenschap kunnen in dit boedelregister zien tot wie zij zich in eerste instantie kunnen richten voor hun vordering of betaling.

5.3 Wanneer moet boedelbeschrijving nalatenschap klaar zijn?

De precieze termijn waarbinnen de boedelbeschrijving klaar moet zijn, staat niet in de wet. Wel moet er sprake zijn van ‘bekwame spoed’, maar dit is een rekbaar begrip. De eerste drie maanden na overlijden mogen schuldeisers geen actie ondernemen. Het is verstandig de concept-boedelbeschrijving binnen afloop van de termijn klaar te hebben. Erfgenamen kunnen dan een op feiten gebaseerde erfkeuze maken. Er wordt wel gezegd dat de boedelbeschrijving binnen drie maanden na de overlijdensdatum gereed moet zijn, maar dat zal bij ingewikkelde grote erfenissen vaak niet haalbaar zijn. Als sprake is van een omvangrijke nalatenschap met een onderneming of ondernemingsvermogen, dan zal een boedelbeschrijving in het algemeen meer tijd in beslag nemen dan bij een relatief beperkte nalatenschap. Maar als er ook bij een omvangrijke en complexe boedel na drie maanden nog helemaal niets is, doen erfgenamen er verstandig aan naar de kantonrechter te stappen en ontslag van de executeur te vragen. Iemand die deze belangrijkste borg voor zorgvuldig beheer niet serieus neemt, beschikt niet over de juiste kwaliteiten om het vermogen van anderen te beheren. zelf het werk van de execueur. Daar is geen advocaat voor nodig. In de meeste gevallen ligt er dan opeens wel als, meestal kort voor de zitting, een voorlopige beodelbeschrijving met een briefje aan de rechter dat het om een complexe nalatenschap gaat etc. (smoezenboek).

5.4 Boedelbeschrijving erfenis: onderhands of notarieel?

De executeur kan zelf, zonder notaris, een inventarisatie van de nalatenschap opstellen met waardebepaling van alle waardevolle goederen. Men noemt dit een onderhandse boedelbeschrijving. Het is over het algemeen verstandig, maar niet verplicht, om ook al snel aan de erfgenamen te vragen wat hun wensen zijn ten aanzien van de verschillende goederen uit de nalatenschap.

Het voordeel van een notariële akte van boedelbeschrijving is, dat hieraan een zogenaamd dwingend bewijsrechtelijk karakter toekomt. Dit houdt in dat wat er in deze notariële akte beschreven is, in rechte als feit wordt aangenomen. Belanghebbenden die bezwaren hebben, zullen met deugdelijk tegenbewijs moeten komen.

Een notariële akte kan de positie van de executeur tegenover de erfgenamen zowel versterken als verzwakken. Alles alles klopt en er niets verdwijnt, kunnen de executeur juridisch geen verwijten worden gemaakt. Als er bij de rekening en verantwoording veranderingen zijn die de executeur niet kan verantwoorden, versterkt het de positie van de erfgenamen.

Voor een notariële boedelbeschrijving moet de executeur een eed afleggen bij de notaris die de akte opmaakt. Ook zal de notaris een controle uitoefenen op de juistheid van de in de notariële akte op te nemen boedelbeschrijving. Het is verstandig de beschrijving zoveel mogelijk aan de erfgenamen te sturen en hen vragen opmerkingen te maken. Soms is een inboedelstuk meer waard dan de executeur denkt en niet heeft laten taxeren, soms is een simpel inboedelstuk zonder marktwaarde niet opgenomen terwijl er voor erfgenamen een grote emotionele waarde aan wordt gehecht en er bij de verdeling om zal worden ‘gevochten’.

5.5 Na de boedelbeschrijving – opeisbare schulden voldoen

Als de boedelbeschrijving gereed is, moet de executeur beoordelen welke schulden onder de schulden vallen die de executeur heeft te voldoen. Het is een wijdverbreid misverstand dat de executeur alle schulden moet voldoen en vorderingen moet innen. Het gaat alleen om de schulden en kosten beschreven in artikel 4:7 BW die direct opeisbaar zijn (art. 4:144 BW). Strikt genomen bestaat een nalatenschap uit het eigen vermogen van erflater, niet uit de schulden en vorderingen. Die vallen onder de verantwoordleijkheid van de erfgenamen. Het uitzoeken welke schulden wel en welke niet door de executeur moeten worden voldaan is niet altijd eenvoudig. Hoofdregel is dat het om schulden moet gaan die bestonden ten tijde van overlijden en niet met het overlijden teniet zijn gegaan en om schulden en kostenposten die openstaan in de periode dat de executeur in functie is.²⁴ Het is ook een wijdverbeid misverstand dat de executeur vorderingen mag innen en aan lopende verplichtingen moet voldoen. De termijnbetalingen van een hypotheek met als onderpand een woning in de nalatenschap, zijn geen verplichtingen die door de executeur moeten worden voldaan. Dat komt omdat de door overledene met de financierder gesloten hypotheekovereenkomst en de daarop gebaseerde termijnbetalingen aan rente en aflossing, door de erfgenamen op grond van het verbintenissenrecht moeten worden gedragen, naar ratio van hun erfdeel. De erfgenamen zijn van rechtswege als opvolgend partij bij de hypotheekovereenkomst in de plaats van overledene getreden en moeten op grond van het verbintenissenrecht gezamenlijk aan de verplichtingen uit deze overeenkomsten voldoen. Bij erfgenamen die beneficiair hebben aanvaard, kunnen schuldeisers hun vorderingen niet uit het eigen vermogen van de erfgenaam halen.

Bekende schuldeisers aanschrijven met verzoek een opgave te doen van het bedrag van hun vordering

Dat is een opgave die de wet aan de executeur stelt. Er staan niet veel concrete opgaven in de wet voor de executeur. Dat dit er wel in staat heeft er mee te maken, dat de executeur vooral is gedacht als borg voor schuldeisers van de nalatenschap, het algemeen belang. Hoe actief de executeur hierin moet zijn is begrensd door zijn hoofdrol: vertegenwoordiger van de erfgenamen. Deze opgave mag niet leiden tot benadeling van de erfgenamen. De erfgenamen zijn door erfopvolging in de plaats getreden van erflater (overledene) als schuldenaar, erflater had niet de verplichting de schuldeisers er aan te herinneren dat ze nog iets van erflater te goed hebben, waarom zouden erfgenamen dat wel moeten? Uiteraard moeten schuldeisers een doorgaande mogelijkheid hebben over hun vorderingen te communiceren, dus de post of email moet worden doorgestuurd naar de erfgenamen, c.q. executeur.

Is de schuldeiser een legataris en is zijn adres onbekend dan moet de executeur hiervan melding doen bij de kantonrechter. De kantonrechter zal dan aan de executeur instructies geven met betrekking tot de wijze waarop de betreffende legataris dient te worden opgespoord.

5.6 Goederen te gelde maken, vorderingen innen

Een onderwerp waar veel misverstanden over bestaan en dat erfrechtelijk een lastige kwestie is, is de vraag of een executeur goederen mag verkopen en vorderingen mag voldoen. Er moet:

• bekeken moet worden welke regeling geldt: die uit de wet, die uit het testament of beide
• beoordeeld moet worden of de bepalingen in het testament rechtsgeldig zijn
• in het kader van het voldoen aan de eis van goed executeurschap bekeken moet worden of erfgenamen voorkeuren of bezwaren hebben, ook als geen verplichting tot overleg bestaat, en zo ja, of met de wensen en voorkeuren van de erfgenamen rekening kan worden gehouden
• bekeken moet worden of er andere mogelijkheden zijn, bijvoorbeeld het afsluiten van een lening
• nagegaan moet worden of erfgenamen bereid zijn liquide middelen of zekerheid ter beschikking te stellen
• alleen aan de hand van een concrete situatie kan worden bekeken of bevoegdheid bestaat, dat wordt situatieve beschikkingsbevoegdheid genoemd.

Hoofdregel uit de wet is, dat goederen uit de nalatenschap door de executeur alleen te gelde mogen worden gemaakt wanneer dat nodig is om de schulden te voldoen. Hetzelfde geldt voor het innen van vorderingen.²⁵ Dat is de situatie dat er niet voldoende liquide middelen aanwezig zijn. Er wordt vaak geponeerd dat in een testament aan een executeur of bewindvoerder de aanwijzing kan worden gegeven goederen te verkopen om de boedel te verdelen, maar het huidige Nederlandse erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking die dat mogelijk maakt. Staat zoiets in een testament, kunnen de erfgenamen daar vrijwillig mee accoord gaan maar willen ze hun eigendomsrechten zelf blijven uitoefenen, kunnen ze zich beroepen op de nietigheid van zulke bepalingen. Is niet iedereen het daarmee eens, kan uiteindelijk alleen een rechter beslissen, niet de executeur. De erfgenaam moet een verklaring voor recht vragen dat de betreffende bepaling nietig is. Anderen kunnen de rechter vragen de nietige rechtshandeling om te zetten in een geldige, het leerstuk van de conversie (art. 3:42 BW). Daarbij moet de rechter onderzoeken of er een uiterste wilsbeschikking bestaat die het mogelijk maakt dat een testateur aanwijzingen geeft voor de verdeling – aan de gezamenlijke erfgenamen, een of enkele van hen, of aan een derde. Heeft de rechter deze uiterste wilsbeschikking gevonden, dient de rechter te toetsen, of conversie onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet als partij bij de overeenkomst betrokken waren.

De professoren die zich bezig houden met het erfrecht, zijn het erover eens dat met invoer van het nieuwe erfrecht de mogelijkheid is vervallen, bij testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven voor de verdeling aan een langstlevende en / of afstammelingen. In de enige dissertatie die er over de moderne executeur is verschenen, concludeert de promovendus dat de bevoegdheid te verdelen in beginsel niet kan worden opgedragen aan een derde. Is bij testament een bewind ingesteld, zou het kunnen zijn dat zulke aanwijzingen wel rechtsgeldig aan de uitvoerder van de gekozen bewindsvorm zouden kunnen worden gegeven, aldus dezelfde promovendus. Een in eerste instantie nietige bepaling zou dan om die reden in rechtsgeldigheid kunnen worden geconverteerd.²⁶

5.7 Belastingaangiften

De erfgenamen zijn in de eerste plaats verantwoordelijk voor het doen van de belastingaangiften, maar de Successiewet 1956 maakt de executeur verantwoordelijk voor voldoening van de aanslagen.

6. Einde bevoegdheden en taken executeur

Zijn de opeisbare schulden uit de opsomming van art. 4:7 voldaan, vervallen de bijzondere bevoegdheden van de executeur en moet het beheer worden overgedragen aan de erfgenamen gezamenlijk. De bijzondere bevoegdheden vervallen ook, indien een of meer erfgenamen de executeur aanbieden uit het eigen vermogen voldoende middelen ter beschikking te stellen om de schulden te voldoen (art. 4: BW). Blijkt tijdens inventarisatie van de nalatenschap en van de schulden en vorderingen, dat er er meer verplichtingen dan baten zijn, moet de executeur terugtreden en moeten de erfgenamen de boedel vereffenen onder toezicht van de rechter.

► zie: Vereffening nalatenschap (erfenis) onder toezicht rechter

Is een erfgenaam niet aanwezig, of niet vindbaar, mag een executeur onder omstandigheden de nalatenschap (partieel) verdelen, zodat de goederen kunnen worden overgedragen aan de wel bekende en aanwezige erfgenamen en een geldbedrag kan worden gestort in de consignatiekas van de staat. Dat wordt door de Staat twintig jaar voor de onbekende, onvindbare, afwezige of niet reagerende erfgenaam bewaard.

---

Anderen lazen ook:

Voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. HR 09-06-1905, W 8240 (Hendrikse/Geensen). [↩]
2. Een deeltijdhoogleraar op een leerstoel gefinancierd vanuit het notariaat, notaris / partner bij een groot Rotterdams notariskantoor, prof. Fons Stollenwerck, schreef in 2008: “De erflater kan de executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder maken. Deze executeur wordt de driesterrenexecuteur genoemd. Men zal tevergeefs in de wet zoeken naar deze executeur. Het is één persoon die twee verschillende hoedanigheden in zich verenigt: die van executeur en die van afwikkelingsbewindvoerder. In de literatuur is uitvoerig gediscussieerd over het antwoord op de vraag of art. 4:171 BW zo kan worden uitgelegd dat de erflater aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen beschikkingshandelingen te verrichten, in het bijzonder de bevoegdheid tot verdelen van de nalatenschap. De heersende leer en de rechtspraak <noot 11> beantwoorden die vraag bevestigend, zodat de erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de erfgenamen en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken over de goederen van de nalatenschap.” De vaststelling dat de ‘heersende leer’ de vraag bevestigend beantwoord wordt niet onderbouwd (en is met deze stelligheid ook onjuist, geachte heer Stollenwerck, graag alsnog gedetailleerde onderbouwing), en met ‘de rechtspraak’ wordt één ongepubliceerd rechtbankvonnis bedoeld: “Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, Notafax 2006, 243. Dus dit is een potje notariële bluf waar je stil van word. [↩]
3. ○ De Stichting Certificering Executeurs (SCE) is in 2009 opgericht met als doel het bevorderen en instandhouden van de kwaliteit van het beroep van executeurs, zodat de executele zich op een maatschappelijke en vakinhoudelijk verantwoorde wijze kan ontwikkelen. De stichting certificeert iedereen met enige ervaring in het afwikkelen van nalatenschappen. Er moet een cursus gevolgd van één dag, gegeven door een oud-notaris / belastingkundige en een advocaat die notarieel recht studeerde.(zie: Gecertificeerd executeur worden? en Verdiepingscursus Executele ) Daarna mag het logo worden gebruikt op website en visitekaartje;
   ○ De Stichting RegisterExecuteur heeft als doelstelling het verlenen van hulp en ondersteuning bij de afwikkeling van nalatenschappen. Het voeren van het beheer over vermogen, waaronder begrepen onder bewind gesteld vermogen (zie Kamer van Koophandel). De stichting laat bewindvoerders toe (die op grond van regelgeving aan bepaalde opleidingseisen moeten voldoen) en financieel en juridisch deskundigen, er moet een cursus van tien dagen worden gevolgd, daarna bestaat ondersteuning van een deskundigendesk en kunnen deelnemers gebruik maken van een digitaal ‘over-the-shoulder’ systeem;
   ○ De Stichting Register Estate Planners heeft tot doel het bevorderen van de nationale en internationale estate planning en het verrichten van al hetgeen dat verband houdt met het vorenstaande of daartoe bevorderlijk kan zijn (zie Kamer van Koophandel). Iedereen die is gegrepen door de estate planningsmaterie kan zich laten registreren. Oprichters waren oud-notaris en belastingkundige Bernard Schols en jurist notarieel recht Freek Schols, beide nu (deeltijd)hoogleraar aan het Centrum voor Notarieel Recht. Zij geven ook de meeste cursussen, zie bv Studiedag Register estate Planners (2017) of Jubileum Studiedag (2021). [↩]
4. Een lezer stuurde een link naar de website van een executeur die de regels voor de engelse executor op de website had geschreven onder het kopje: wat is een executeur testamentair. Het common law kent een compleet ander systeem waar een executor tijdelijk de erfgemeenschap zelfstandig mag beheren en verdelen. [↩]
5. Overigens ook door rechters … [↩]
6. Hoge Raad 9 juni 1905, W 8240 (Hendrikse / Geensen. [↩]
7. HR 9 juni 1905, W 8240 [↩]
8. Diss. slotbeschouwingen [↩]
9. mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Universiteit Leiden 2020. [↩]
10. Interview Inge Diepman, 24 mei 2024, ‘Bernard Schols schittert‘, vanaf 00:14:46 [↩]
11. We raden er van af naar een notaris, advocaat, nalatenschapsplanner of testamentadviseur te gaan, die denkt dat het erfrecht zo in elkaar steekt. Het is een bedenksel van een notaris, bedoeld om de notaris meer armslag te geven bij het afwikkelen van een nalatenschap. Een noatris mag zichzelf in een testament dat hij opstelt laten benoemen als executeur. Maar niet als bewindvoerder. Door de naam ‘driesterrenexecuteur’ lijkt het alsof het om een executeur gaat, en er zijn notarissen die er niet voor schromen zich als executeur en als bewindvoerder te laten benoemen. Er is onder aanvoering van ’tambour-maître’ Bernard Schols een groot communicatieoffensief gestart om de ‘driesterrenexecuteur’ salonfähig te maken, en dat is aardig gelukt. Maar er kleven grote haken en ogen aan de afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid te verdelen, dus wees hier bedachtzaam. [↩]
12. Om deze redenen zou het bedenksel dat er een begrafenis of uitvaartexecuteur zou bestaan, uit zowel didactische als erfrechtelijk systematische gronden zo snel mogelijk van de aardbodem moeten verdwijnen. [↩]
13. Zie een aan duidelijkheid niets te wensen overlatend arrest van het Gerechtshof Den Haag, 27 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:696. [↩]
14. website brenneradvocaten.nl, advocaat executeur [↩]
15. Gerechtshof Den Haag, 19-08-2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2823. [↩]
16. We hebben het over bedragen van rond de € 80.000,= tot 100.000,= bij een erfenis met een waarde van rond de € 500.000,= [↩]
17. Dringend appèl aan prof. mr. dr. B. Schols, hier in het vervolg een genuanceerd standpunt te verspreiden. Veel mensen volgen uw mening klakkeloos en lopen het risico geconfronteerd te worden met een rechtszaak. U zit niet met de gebakken peren en kunt vrolijk blijven, vermoedelijk bent u goed verzekerd tegen beroepsmatige schadeclaims, dus financiële pijn zal er niet zijn. [↩]
18. Ter Haar, Mr. J.H.M., De benoeming van een uitvaartverzorger bij codicil (I), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) 2010/6727, 20-10-2010, Stichting tot Bevordering van de Notariële Wetenschap [↩]
19. Ter Haar, mr J.H.M., De benoeming van een uitvaartverzorger bij codicil (slot) [↩]
20. Prof. mr. A.J.M. Nuytinck betoogt in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) 2006: afl. 6683 p 706-709, dat dit geen uiterste wilsbeschikking is omdat art. 19 lid 1 Wlb niet precies deze beide woorden gebruikt. Andere erfrechtsgeleerden die zich hier over hebben uitgelaten menen dat het wel een uiterste wilsbeschikking is omdat het artikel spreekt over beschikkingen na dode. [↩]
21. Nuytinck, Prof. mr. A.J.M., Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen: weg ermee!, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) 2006/6683 p 706-709 [↩]
22. Mr. Bernard M.E.M. Schols, notaris, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (dissertatie Katholieke Universiteit Nijmegen), Radboud Universiteit Nijmegen, 7 december 2007, pagina’s: afwikkelingsbewindvoerder is geen executeur: p. 26 | executeur mag niet verdelen: p. 32 | bevoegdheden executeur niet uit te breiden: p. 243 | uitvaart regelen is last, geen taak executeur: pp. 244-247 | goederenrechtelijk beschikken: p. 373 | tegenstrijdige belangen bij beloning: p. 377. [↩]
23. 2015-12-01, Gerechtshof Amsterdam, nummer 200.162.627/01, ECLI:NL:GHAMS:2015:5086 [↩]
24. De hypotheekschuld valt daar niet onder zolang het onroerend goed niet is verkocht. En overigens: als het onroerend goed is verkocht, valt de koopsom niet in de nalatenschap maar komt aan de erfgenamen gemeenschappelijk toe. [↩]
25. Zie lagere jurispridentie … voorbeelden Kantonrechter. [↩]
26. B.M.E.M. Schols, dissertatie p. 425, F.W.J.M. Schols annotatie …. [↩]

____________________________________________