Wat is wettelijke verdeling? Dit zegt het Nederlands erfrecht

Wettelijke verdeling in Nederlands erfrecht is geen verdeling van de erfenis. Dit zijn de hoofdregels.

Hoofdregel uit de Nederlandse Wet op het Erfrecht bij een echtpaar of geregistreerd partnerschap met kinderen is, dat bij overlijden van een van beide, de langstlevende echtgenoot of geregistreerd partner de hele erfenis in eigendom krijgt. De kinderen van de overledene krijgen bij overlijden niets in handen. Ze ‘krijgen’ een vordering op de ouder die nog leeft ter hoogte van de waarde in geld van hun theoretisch erfdeel. Andere kinderen krijgen niets. Deze wettelijke regeling wordt de wettelijke verdeling genoemd. Dit begrip roept veel misverstanden op, omdat het lijkt dat de erfenis na overlijden nog verdeeld moet worden. Zo is het niet bedoeld. De wet bepaalt in deze situatie dat maar één van de erfgenamen de eigendom van de nalatenschap krijgt bij overlijden (art. 4:13 BW).

Dit is een grote uitzondering op de hoofdregel voor overdracht van eigendom bij overlijden in Nederland. Die is, dat de eigendom en alle rechten en plichten aan de nalatenschap bij leven van de erflater, bij overlijden automatisch (‘van rechtswege’) overgaan van de erflater op alle erfgenamen. Dit heet het beginsel van de saisine en hier kan niet van worden afgeweken in een testament. Doen bepalingen in een testament dat wel, moeten deze bepalingen voor ongeschreven worden gehouden (‘nietig’). De rest van het testament blijft dan gewoon geldig.

De notaris gebruikt in testamenten ook vaak een regeling met de naam ‘quasi-wettelijke verdeling‘. Daar moet er na overlijden nog wel worden verdeeld, want de wettelijke verdeling geldt alleen als er geen testament is gemaakt. Tenslotte bestond er onder de oude wet erfrecht nog de ‘ouderlijke boedelverdeling‘. Dat was een regeling in een testament waarbij de langstlevende echtgenoot de erfenis mocht verdelen. Zo’n regeling in een testament was onder het oude erfrecht wel geldig, onder het huidige erfrecht niet meer.

Dit is nogal ingewikkeld. Daarom in onderstaand artikel uitleg en achtergronden.

Laatst bijgewerkt: 15 februari 2026

---

1. Nederlands erfrecht en verdeling nalatenschap (erfenis)

Wetgeving voor erfopvolging in Nederland door twee of meer erfgenamen regelt dat bij overlijden het eigen vermogen van de erflater, nalatenschap of erfenis genoemd, van rechtswege overgaat op de wettelijke of testamentaire erfgenamen. De regeling is van dwingend recht; er kan bij testament of overeenkomst niet van worden afgeweken. Bij overlijden ontstaat dan volgens de algemene regels van het vermogensrecht automatisch een ‘eenvoudige gemeenschap van goederen‘, de erfgemeenschap. De erfgenamen zijn gezamenlijk de eigenaren, ofwel ‘deelgenoten‘ en mogen met hun eigendom doen zoals het hen goeddunkt. Meestal worden er door de erfgenamen afspraken gemaakt over verdeling van de gemeenschap. Het begrip ‘wettelijke verdeling’ betekent echter iets anders, het is een begrip uit het jargon van de notaris.

Het erfrecht is door de notaris verrijkt met woorden die voor een testamentmaker of erfgenamen onbegrijpelijk zijn, zoals radartestament en afvullegaat; verwarrend zijn: driesterrenexecuteur die maar voor de helft executeur is, en dus ook met het begrip wettelijke verdeling, wat geen verdeling is. Bij de wettelijke verdeling spreekt de notaris en hoogleraar notarieel recht dan ook nog graag over de vordering die kinderen hebben als het kindsdeel, terwijl dat geen erfdeel is; over een tegoedbon, terwijl een kind juist geen recht heeft op een vaststaand tegoed; en het begrip erfrechtelijke wachtkamer, terwijl het kind bij de wettelijke verdeling misschien nooit aan de beurt komt.

Volgens de beroepsregels is de notaris verplicht voorlichting aan consumenten te geven over wat de gevolgen zijn van een rechtshandeling die een burger wil laten vastleggen bij de notaris. Dat noemt men Belehrungspflicht. Maar er moeten tienduizenden testamenten in de kluizen liggen met verwarrend woordgebruik, onbegrijpelijke constructies om belasting te besparen en met standaardbepalingen uit een notariële modelregeling die de wensen van de testamentmaker niet goed weergeven. De bepalingen zullen procedures en familieruzies provoceren, maar er zal nog veel water door de Rijn moeten stromen voordat de notaris bereid is helder en inzichtelijk te spreken en schrijven. Gebruik van jargon en ingewikkelde constructies in een testament, maken het werk van notaris en erfenisplanner vaak moeilijk controleerbaar voor de mensen die om advies vragen. Omgekeerd legt de notaris op deze manier – bewust of onbewust – een stootplank om het werk.

Deze website heeft als doel algemene voorlichting aan consumenten te geven die – enigszins – begrijpelijk is; veelvoorkomende verwarring in het erfrecht te ontvlechten en misverstanden op te helderen

ErfrechtTip | Leest u onbegrijpelijk jargon in een concept-testament dat door de notaris of estate planner is opgesteld, schroom dan niet na te vragen wat er precies wordt bedoeld. Laat de uitleg van de notaris bij het opstellen van een testament schriftelijk vastleggen, zodat na overlijden over dat punt geen misverstanden gaan ontstaan.¹

2. Wat is de wettelijke verdeling van het Nederlands erfrecht?

Onder het oude erfrecht bestond de mogelijkheid om bij testament een verdeling van de erfenis vast te leggen tussen de (klein)kinderen onderling en met de echtgenoot, dat heette de testamentaire verdeling, art. 1167 Oud BW:

De bloedverwanten in de opgaande linie mogen bij uiterste wilsbeschikking, of bij notariële akte, tusschen hunne afkomelingen onderling of tusschen dezen en hun langstlevenden echtgenoot de verdeeling hunner goederen maken. Op deze verdeling is artikel 186 lid 1 van Boek 3 niet van toepassing.

De bepaling werd ontworpen in een tijdperk dat de getrouwde vrouw geen zeggenschap had in het huwelijk en ze handelingsonbekwaam was in de maatschappij. De echtgenoot had het bestuur over het vermogen en was hoofd van de huishouding. Een getrouwde vrouw werd niet geacht buitenshuis te werken, het was wettelijk vastgelegd dat vrouwelijke ambtenaren dan werden ontslagen, grote bedrijven deden hetzelfde. De heren notaris vonden het zinvol dit concept te ondersteunen en ontwierpen een modelregeling om bij testament te bepalen dat de langstlevende echtgenoot, in grote meerderheid de vrouw, goed verzorgd achterbleef, als een natuurlijke verbintenis. Deze ‘verzorgingsmaking’ werd vanaf eind jaren 1950 in toenemende mate gebruikt en heette de ‘ouderlijke boedelverdeling’ (obv) of het ‘langstlevende-testament’.²

In de huidige wet erfrecht, ingegaan op 1 januari 2003, is dat de algemene wettelijke manier geworden van erfopvolging als overledene een partner nalaat uit huwelijk of registratie en een of meer eigen kinderen (als bedoeld in het familierecht).

LET OP! Als er geen testament is gemaakt, erft een partner zonder huwelijk of registratie niets, ook niet als er bijvoorbeeld een officieel notarieel samenlevingscontract is en men al twintig jaar samenwoont.³

Het huidige erfrecht biedt niet meer de mogelijkheid om in een testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven voor de manier van verdelen van de nalatenschap door de erfgenamen. De wet kent geen uiterste wilsbeschikking, waardoor zulke bepalingen juridische rechtskracht krijgen na overlijden, en er geldt sinds invoer van de huidige wet erfrecht een ‘gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen‘. Dat is nu het basisprincipe voor het testamentair erfrecht. Hoofdregel in het moderne erfrecht is dat niet alle bepalingen in een testament rechtsgeldig zijn, maar alleen de bepalingen die onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen. Dat brengt in de praktijk mee dat als een testament is opgemaakt onder het huidige erfrecht (vanaf 2003) met een bepaling die niet is onder te brengen bij een in de wet erfrecht of in een andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking, erfgenamen niet verplicht kunnen worden deze bepaling na te leven. Zulke bepalingen zijn nietig, wat betekent dat ze juridisch van begin af aan ‘voor niet geschreven moeten worden gehouden’.

► zie: Testament maken of erfenis verdelen? Ken het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen!

Denkt een belanghebbende dat een bepaling in een testament nietig is, is het verstandig dat zo snel mogelijk aan de andere belanghebbenden te laten weten, schriftelijk en bewijsbaar. Zijn niet alle erfgenamen het ermee eens dat de bepaling nietig is, is het verstandig te proberen met alle erfgenamen tot een gezamenlijk besluit te komen. Het zijn namelijk de erfgenamen die hierover kunnen beslissen. Lukt dat niet, kan men erin berusten of kan de vraag aan de rechter worden voorgelegd.

Volgens de wettelijke verdeling, gaat bij overlijden de hele nalatenschap van rechtswege over van de overledene op de langstlevende. Hier maakt de wet een uitzondering op de dwingendrechtelijke regel voor de overgang van het eigen vermogen bij overlijden op de erfgenamen, artikel 4:182 lid 1 BW (‘saisine‘). De langstlevende krijgt daarom de hele erfenis direct bij overlijden ‘van rechtswege’ officieel in eigendom, volgt op in alle rechten en verplichtingen van de overledene en is daarom ook verantwoordelijk voor voldoening van schulden, daaronder de erfbelasting (art. 4:7 BW). Het kind of de kinderen van de overledene krijgen niets in handen; het enige wat ze ‘krijgen’ is een vordering in geld op de langstlevende, ter waarde van hun theoretisch erfdeel. Maar deze vordering is pas opeisbaar bij overlijden (art. 4:13 lid 3 onder b BW), faillissement of schuldsanering (art. 4:13 lid 3 onder a BW) van de langstlevende en alleen voor wat er dan nog van over is. Want de regeling van de wettelijke verdeling is bedoeld om de langstlevende verzorgd achter te laten en er mag daarom op de hele erfenis worden ingeteerd. Voor het betalen van de schulden mogen ook de theoretische erfdelen van de kinderen worden aangesproken, dus in het rechtsverkeer draagt de langstlevende de verantwoordelijkheid om de schuldposities te vereffenen, maar in de praktijk dragen de kinderen deze verantwoordelijkheid indirect dus ook. De kinderen betalen mee omdat de schulden evenredig op hun theoretisch erfdeel worden aangerekend.

Het notariaat bestempelt de vordering van de kinderen vaak als kindsdeel, maar dat is verwarrend en verouderd jargon. Als er onder het oude wettelijk erfrecht geen testament was gemaakt, ging de erfenis naar de langstlevende en de kinderen in gelijke delen – toen sprak men over kindsdeel.⁴ Onder het huidige erfrecht is een kind van de overledene (volgens de definitie van het familierecht) bij de wettelijke verdeling geen deelgenoot in de erfgemeenschap en is er juridisch of feitelijk geen sprake van een kindsdeel. In de studie notarieel recht worden ook nog veel de begrippen tegoedbon en erfrechtelijke wachtkamer gebruikt. Ook deze begrippen zaaien verwarring, want een kind kan niet bij overlijden met een tegoedbon naar de erfgenamen gaan van de overleden ouder en een op de bon genoemd bedrag opeisen. Tenslotte zijn de kinderen erfrechtelijk buiten de deur gezet. Ze doen niet mee aan de erfopvolging. Ze hebben geen plaats aan de verdelingstafel.

De vordering die kinderen hebben op grond van de wettelijke verdeling, is geen erfdeel, het is geen kindsdeel en ook niet het wettelijk erfdeel. De kinderen hebben een vordering op de langstlevende ouder in de zin van het verbintenissenrecht, maar er bestaat niet een absolute verplichting de waarde die de vordering bij overlijden van de eerste ouder had, uit te keren bij overlijden van de tweede ouder. Een kind kan van de oorspronkelijke vordering alleen opeisen, wat de langstlevende ouder niet nodig had voor het levensonderhoud. Het idee achter deze regeling is dat de langstlevende verzorgd achterblijft. Daarom mag hij of zij interen op de hele erfenis, ook op de theoretische delen die deel uitmaken van het vorderingsrecht van de kinderen.

Een beter passende naam voor ‘wettelijke verdeling’, die minder verwarring wekt, is ‘wettelijke langstlevende-regeling’

Onder het oude recht werden de kinderen wel mede-eigenaar van de nalatenschap na overlijden; men sprak toen van kindsdeel.

De geldvorderingen van de kinderen worden vermeerderd met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar vanaf de dag waarop de nalatenschap is opengevallen, bij welke berekening telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen. Tenzij de erflater of de langstlevende en kinderen samen anders hebben bepaald.

De wet erfrecht zegt dus wel mooi in artikel 4:10 BW:

• “De wet roept tot de nalatenschap als erfgenamen (…) de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van erflater tezamen met diens kinderen“

maar de kinderen staan feitelijk met lege handen. Ze zijn nagenoeg volledig afhankelijk van de goede wil van de langstlevende, of er daadwerkelijk ooit iets uit de nalatenschap waartoe ze als erfgenaam zijn geroepen, toevloeit.

ErfrechtTip | er ligt een vonnis van de Rechtbank Amsterdam, 13 januari 2021 waar een kind (nog) zonder succes de actio Pauliana heeft ingezet om een langstlevende te verhinderen een goed uit de erfenis voor een lager bedrag te verkopen dan de werkelijke waarde, waardoor er minder geld zou zijn voor voldoening van de vordering uit het recht op het kindsdeel. En er ligt een vonnis van de Rechtbank Gelderland 22 februari 2023 ECLI:NL:RBGEL:2023:913 waar het wel is gelukt iets voor de kinderen te bereiken. Een langstlevende mag niet roekeloos met de nalatenschap omspringen, er bestaat een gehoudenheid tegenover schuldeisers er zorgvuldig mee om te gaan.

Deze regeling staat in artikel 4:13 BW van het Wetboek van erfrecht en wordt meestal aangeduid als de wettelijke verdeling. Maar er is in dit geval geen sprake van verdeling op de manier waarop het vermogensrecht dat woord gebruikt: verdeling van een goederengemeenschap. De hele erfenis gaat hier naar één persoon, de langstlevende. In afwijking van de normale regel voor erfopvolging, de saisineregel van artikel 4:182 lid 1 BW, gaat het eigen vermogen van de erflater in eigendom over op maar één erfgenaam. De langstlevende wordt bij overlijden eigenaar van de hele nalatenschap. Dat de kinderen van overledene bij de wettelijke verdeling niets krijgen, is extra vermeld in het wetsartikel over de saisine. Er is dus op geen enkel moment sprake van de situatie dat er na overlijden twee of meer mede-eigenaren zijn van de onverdeelde erfenis (deelgenoten in een goederengemeenschap, aldus het vermogensrecht) en daarom hoeft er vermogensrechtelijk niet te worden verdeeld. Beter is het daarom te spreken van wettelijke toedeling.⁵

Je zou kunnen zeggen dat sprake is van een soort wettelijke onterving van de kinderen. Dat is juridisch-systematisch misschien niet helemaal juist, want de wet geldt als leidraad om te beoordelen of bij testament iemand is onterfd, en hier zegt de wet dat de kinderen niets verkrijgen. Ervan uitgaande dat de wet hier wel van erfgenamen spreekt, maar vervolgens bewust de rechten afneemt die erfgenamen normaal gesproken op de voet van de hoofdregel van de saisine hebben, is de ontervingsgedachte toch niet zo gek. De langstlevende mag de kinderen te allen tijde bij leven een bedrag betalen (art. 4:17 lid 1 BW), maar omdat de geldvordering bij leven niet opeisbaar is, geldt zo’n betaling voor de belasting als schenking. Er is bij leven dus geen sprake van ‘voldoening van de vordering’, zoals de notaris graag – onjuist – uitlegt, maar van een volledig vrijwillige betaling.

De kinderen zitten niet in de erfrechtelijke wachtkamer, zoals de notaris of hoogleraar notarieel recht het onjuist voorstelt. Is er een langstlevende, is de hele erfenis bedoeld voor de erfgenaam die de langstlevende is, niet voor de kinderen.

Conclusie: bij de zogenaamde wettelijke verdeling hoeft er in vermogensrechtelijke zin niets verdeeld te worden, want er is na overlijden geen sprake van een gemeenschap van goederen.

3. Bij testament kan op onderdelen worden afgeweken van de wettelijke regels voor de wettelijke verdeling

Het is mogelijk om een testament op te laten stellen en dan op enkele onderdelen wijzigingen aan te brengen in de hoofdregel van de wet voor de wettelijke verdeling. De wettelijke hoofdregels kunnen zo binnen bepaalde grenzen worden uitgebreid en ingeperkt. Vraag hier persoonlijk advies aan een echte notaris, want als de tekst in het testament niet goed is geredigeerd, vervalt de wettelijke verdeling zoals in de wet geregeld en worden bij overlijden alle in het testament genoemde erfgenamen mede-eigenaar van de nalatenschap, dus ouder en kinderen.

De volgende punten kunnen bij testament anders geregeld worden ten opzichte van de wettelijke verdeling in de wet:

• De erfdelen van de langstlevende en de kinderen wijzigen.
  Op deze manier kan soms erfbelasting worden bespaard, maar de vraag is of het verstandig is alleen om deze reden de verhoudingen te veranderen.
• Een kind dat samen met deze of met een eerdere partner in het gezin heeft gewoond en is opgevoed, maar biologisch niet van jezelf is (‘stiefkind’) in de wettelijke verdeling betrekken;
• Eén of meer kinderen onterven, mits er ten minste één kind overblijft.
  Hier is de vraag of een ‘harde’ onterving wellicht meer kapotmaakt dan het goed doet. Ontervingen geven in de praktijk vaak ruzie, om allerlei redenen.
• De wilsrechten van de kinderen beperken of uitsluiten;
• De opeisbaarheidsgronden van de geldvorderingen van de kinderen uitbreiden. De notaris stelt vaak voor de geldvordering ook opeisbaar te maken bij hertrouwen van de langstlevende echtgenoot zonder het maken van huwelijkse voorwaarden.
• De rente op de geldvorderingen van de kinderen verhogen of verlagen;
• De toerekening van de betaling aan de kinderen door de langstlevende wijzigen, door bijvoorbeeld te bepalen dat de betaling eerst in mindering komt op de geldvorderingen van de kinderen en dan pas op de rente op die geldvorderingen. Het zo soms mogelijk belasting te besparen, maar ook hier de vraag: is het verstandig om die reden de afwikkeling extra ingewikkeld te maken?

4. Wat moet en kan de langstlevende doen bij de wettelijke verdeling?

4.1 Erfkeuze maken

Het eerste wat moet gebeuren bij de wettelijke verdeling, is dat de langstlevende gaat nadenken over de erfkeuze: zuiver aanvaarden, beneficiair aanvaarden of verwerpen. En er moet over worden nagedacht, of het verstandig is de wettelijke verdeling ongedaan te maken. Daarvoor geldt een korte wettelijke termijn van drie maanden.

4.2 Boedelbeschrijving

Wordt de wettelijke verdeling niet ongedaan gemaakt, en wordt de erfenis (beneficiair) aanvaard, moet begonnen worden met het opstellen van een boedelbeschrijving, zodat de hoogte van de geldvordering van de kinderen kan worden bepaald. Als het paar in gemeenschap van goederen was gehuwd, maakt de erfenis van de overledene in waarde de helft uit van die gemeenschap. De andere (onverdeelde) helft was voor overlijden eigendom van de langstlevende. Door overlijden wordt de langstlevende volgens de wet automatisch eigenaar van de hele gemeenschap van goederen. Door overlijden is het huwelijk en het geregistreerd partnerschap op grond van de wet (‘van rechtswege’) ontbonden. Door overlijden wordt de langstlevende volgens de wet automatisch eigenaar van de hele gemeenschap van goederen.

Deze situatie moet worden onderscheiden van de situatie waarbij een van de partners een erfenis ontvangt. Tot de wetswijziging in het huwelijksvermogensrecht van 2018 viel deze in de gemeenschap, tenzij er een testament is waarin een uitzondering wordt gemaakt. Vanaf 2018 valt een erfenis niet meer ‘automatisch’ (op grond van de wet) in de gemeenschap.

Voor de boedelbeschrijving moet de hele goederengemeenschap worden geïnventariseerd en moeten de goederen, rechten en vorderingen op waarde worden geschat volgens de sleutel: ‘waarde in het economisch verkeer op de dag van overlijden’. De totale waarde moet dan door twee worden gedeeld om de waarde van de erfenis vast te stellen, en vervolgens moet de waarde van de erfenis gedeeld worden door het getal dat de langstlevende en de kinderen samen uitmaken. Zijn er drie kinderen, moet de waarde van de erfenis door vier worden gedeeld (langstlevende + drie kinderen) om de hoogte van de vordering van de kinderen te kunnen vaststellen.

Komt men er niet uit, kan ‘de meest gerede partij’ de kantonrechter verzoeken de omvang van de geldvordering vast te stellen (art. 4:15 BW). In de eerste leden staan de regels uit het recht dat geldt voor een gemeenschap, titel 7 Boek 3 BW (algemene regels voor het vermogensrecht). Een gemeenschap is in het Nederlands vermogensrecht elk goed of alle goederen, die twee of meer (rechts)personen in eigendom toebehoren. Hier is dus geen sprake van een gemeenschap; er is alleen bepaald dat de regels voor de gemeenschap in het vermogensrecht ook hier gelden.

Verder worden ook andere bepalingen uit het vermogensrecht voor de gemeenschap overeenkomstig van toepassing verklaard. Opmerkelijk is dat art. 3:194 lid 2 BW niet overeenkomstig van toepassing is verklaard: “2. Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.” Maar omdat de langstlevende een morele verplichting tegenover de kinderen heeft, de erfenis zorgvuldig te gebruiken voor het eigen levensonderhoud, is discussie mogelijk of een vergelijkbare ‘strafsanctie’ bij het verzwijgen van goederen ook zou kunnen worden toegepast bij de wettelijke verdeling.

Terzijde: bij de ouderlijke boedelverdeling was een link met Boek 3 BW niet nodig omdat daar wel sprake was van een onverdeeldheid, en dus van een gemeenschap. Dan is ook hetgeen in titel 3.7 BW staat ‘automatisch’ van toepassing.

Juridisch vraagstuk – Een ouderlijke boedelverdeling gebaseerd op bepalingen in testamenten opgemaakt onder het oude recht, was nietig als niet alle kinderen als erfgenaam daaraan meededen. Voor een rechtsgeldige scheiding en deling van een gemeenschap is namelijk op grond van het vermogensrecht instemming van elke mede-eigenaar vereist. Aldus het Handboek Erfrecht Van Mourik.⁶ Daartegenover schrijft prof. Van Es dat de ouderlijke boedelverdeling onder het oude erfrecht van rechtswege werkte (goederenrechtelijke werking). Een levering op grond van artikel 3:186 lid 1 BW was niet vereist. Ter gelegenheid van de invoering van het laatstbedoelde artikel op 1 januari 1992 was aan artikel 1167 BW (oud) een slotzin toegevoegd waarin dit voorschrift buiten toepassing werd verklaard bij de ouderlijke boedelverdeling. Sinds de invoering van het nieuwe erfrecht vindt men in artikel 129 lid 3 Overgangswet NBW de regel dat artikel 3:186 lid 1 BW op de ouderlijke boedelverdeling niet van toepassing is.⁷

Dit speelt niet bij de wettelijke verdeling naar het huidige recht.⁸

4.3 Wettelijke verdeling ongedaan maken

De langstlevende kan de wettelijke verdeling ongedaan maken. Dat moet binnen drie maanden na overlijden door een verklaring af te leggen bij een notaris en daarvan een akte te laten opmaken (art. 4:18 BW). Er kunnen verschillende redenen zijn voor een ongedaanmaking van de wettelijke verdeling. De ongedaanmaking brengt mee dat de hoofdregel voor erfopvolging in werking treedt: niet alleen de langstlevende echtgenoot krijgt nu de erfenis in eigendom, maar de kinderen ook. Er ontstaat na overlijden een gemeenschap van goederen, de erfgemeenschap, waar de ouder en de kinderen voor gelijke delen deelgenoot zijn, met gelijke rechten. De erfgemeenschap kan (deels) in stand worden gelaten, maar meestal wordt besloten tot een scheiding en deling. Op die manier vloeien de virtuele erfdelen uit de gemeenschap in het eigen vermogen van iedere deelgenoot en is de erfenis afgewikkeld.

► zie: Nalatenschap (erfenis) afwikkelen en verdelen. Dit zijn de regels.

Nu is er dus wel sprake van een verdeling in de zin van het vermogensrecht. Alle erfgenamen, dus de langstlevende en de kinderen, werken mee aan de afwikkeling en verdeling en nemen samen alle beslissingen. Er zijn van rechtswege geen vorderingen met uitgestelde opeisbaarheid voor de kinderen, maar de erfgenamen kunnen gezamenlijk alles bepalen wat gewenst is, mits er unanimiteit bestaat. Het ongedaan maken van de wettelijke verdeling brengt ook mee dat de schulden en andere verplichtingen voor rekening van alle erfgenamen komen.

Fiscale redenen voor de ongedaanmaking van de wettelijke verdeling

Redenen voor de ongedaanmaking van de wettelijke verdeling kunnen fiscaal zijn ingegeven. De langstlevende kan bijvoorbeeld de wens hebben om een vakantiehuisje dat tot de nalatenschap behoort, vrij van overdrachtsbelasting bij (een van) de kinderen te krijgen. Een ander voorbeeld is dat een van de kinderen de onderneming van de erflater voortzet, waardoor de aandelen fiscaal gezien gunstig aan het kind kunnen worden toebedeeld (BOR, bedrijfsopvolgingsregeling voor de erfbelasting).

5. Wat moet en kan een kind van overledene doen bij de wettelijke verdeling?

5.1 Het begrip ‘kind’ bij de wettelijke verdeling

De zogenoemde wettelijke verdeling geldt als de overledene geen testament had en op het moment van overlijden getrouwd was (of geregistreerd partner) en een of meer kinderen had. Het gaat om:

• eigen kinderen van de overledene volgens de definitie uit het familierecht. Dat zijn:
• kinderen geboren uit de echtgenote of geregistreerd partner van de overledene staande het huwelijk of geregistreerd partnerschap;
• kinderen die door overledenen officieel zijn erkend (bij de Burgerlijke Stand) en
• geadopteerde kinderen.

Pleegkinderen en stiefkinderen zijn volgens deze definitie geen eigen kinderen van overledene en vallen niet onder de regels voor de wettelijke verdeling.

De notaris vertelt vaak dat pleegkinderen en stiefkinderen wel onder de wettelijke verdeling vallen wanneer dat in een testament is bepaald. De tekst moet dan wel zorgvuldig geredigeerd worden. Vraag in dit geval persoonlijk advies bij een notaris, zodat de kans kleiner wordt dat het na overlijden misgaat.

Is een testament gemaakt met benoeming van de erfgenamen, dan geldt de ‘wettelijke verdeling’ per definitie niet. In testamenten wordt ook vaak de situatie van de wettelijke verdeling nagebootst met modelregelingen als de ‘quasi-wettelijke verdeling’, maar daarbij worden alle personen die in het testament als erfgenaam zijn benoemd – eventueel naast personen uit de wet – bij overlijden allemaal mede-eigenaar van het eigen vermogen van erflater. Omdat nu de dwingendrechtelijke wettelijke regels voor erfopvolging in Nederland wel gelden. Er moet dan wel degelijk worden verdeeld. De erfgenamen kunnen in unanimiteit beslissen om de regels uit het testament te volgen, maar ze kunnen daar juridisch niet toe worden verplicht.

5.2 Vordering kinderen op langstlevende en erfbelasting

De geldvordering die de kinderen van erflater bij overlijden op de langstlevende krijgen, is pas opeisbaar na het overlijden van de langstlevende. In de tussentijd ontvangen de kinderen van overledene geen rente of aflossing op hun vordering. Sinds 2018 gelden er regels die bepalen dat erfenissen en schenkingen niet meer automatisch in de gemeenschap van goederen vallen bij een huwelijk of geregistreerd partnerschap. Is het huwelijk of geregistreerd partnerschap aangegaan voor 1 januari 2018? Dan valt een erfenis of een schenking automatisch in de gemeenschap van goederen. Bij het opeisen van de vordering mag niet worden toegegrepen op ander vermogen van de langstlevende, alleen op het vermogen uit de wettelijke verdeling. Omdat de vordering pas opeisbaar is bij overlijden, moet deze worden ingesteld tegen de erfgenamen van de overledene. Is een kind bij overlijden van een ouder gestorven, gaat de vordering aan de kinderen van het overleden kind.

Voor het berekenen van de erfbelasting geldt een ingewikkelde regeling. De hoogte van de belasting wordt niet berekend over het volledige bedrag, maar over de zogenaamde ‘contante waarde‘ van de vordering. De Belastingdienst gaat ervan uit dat de vordering bij overlijden van de langstlevende lager zal zijn dan op de dag van overlijden van de eerste ouder. Hoe langer de langstlevende naar verwachting nog te leven heeft op de dag dat de eerste partner overlijdt, des te lager is de contante waarde of marktwaarde. Daarvoor hanteert de Belastingdienst een leeftijdstabel (art. 5 Uitvoeringsbesluit Successiewet).

Het rentepercentage bedraagt in 2024 6% (artikel 21, veertiende lid, Successiewet 1956, en art. 10 Uitvoeringsbesluit Successiewet). Begin 2025 kondigde de Belastingdienst aan, het percentage naar beneden toe bij te stellen.

Per 1 januari 2026 worden alle biologische kinderen gelijk behandeld voor de schenk- en erfbelasting. Dit geldt dus ook voor biologische kinderen zonder een juridische band, bijvoorbeeld afgestane kinderen of niet erkende kinderen. Het maakt niet meer uit of kinderen wel of niet erkend zijn door hun biologische ouder. Kinderen moeten aan de Belastingdienst met een DNA-test bewijzen dat ze biologische kinderen van iemand zijn. Ook kunnen deze biologische kinderen zonder juridische band alleen erven als zij in het testament staan.

Kijk voor de precieze regeling op de website van de Belastingdienst.

5.3 Kunnen kinderen iets ondernemen wanneer de langstlevende alles opmaakt?

Voor een antwoord op deze vraag is het van belang te weten dat de wetgever met de wettelijke verdeling heeft bedoeld dat de langstlevende ongestoord kan voortleven. Het bestaan van een eventuele (verzorgings)behoefte bij de langstlevende is daarbij in beginsel irrelevant, stelt Van Mourik in het Handboek Erfrecht.⁹ De houding van Van Mourik is niet wetenschappelijk neutraal. Onder zijn leiding zette het notariaat de wetgever met chantage onder druk om een Nijmeegs wetsontwerp voor de ‘wettelijke verdeling’ in de nieuwe wet erfrecht op te nemen.¹⁰ Op grond van deze zienswijze is aannemelijk, dat er bij deze stellingname andere argumenten meespelen dan strikt wetenschappelijke. De wettelijke verdeling is gebaseerd op de testamentaire ouderlijke boedelverdeling uit het oude recht. Bij die verdeling hield de als clausule in het testament opgenomen niet-opeisbaarheid van de vorderingen van de kinderen alleen stand, als sprake was van een natuurlijke verbintenis van de testateur om de huwelijkspartner goed verzorgd achter te laten.

► Dat vloeide voort uit het mijlpaalarrest Hoge Raad 30 november 1945, ECLI:NL:HR:1945:14, De Visser/Harms: …

“dat de overtuiging, dat de langstlevende echtgenoot niet onverzorgd mag achterblijven, meer en meer veld heeft gewonnen (…);
dat het, in overeenstemming hiermede, voor hen, die het vooruitzicht op een voldoende verzorging van hun weduwe niet hebben, naar algemeen gangbare opvattingen van moraal en fatsoen – bijzondere omstandigheden voorbehouden – als een onafwijsbare plicht wordt beschouwd om, indien noodig, naar de mate van het mogelijke te zorgen voor het onderhoud van de weduwe;
dat de vervulling van dezen plicht zoozeer beantwoordt aan hetgeen de echtgenooten van elkaar mogen verlangen, dat daarmede – voorzooverre de verzorging, gelet op de omstandigheden waaronder de echtgenooten leefden en de langstlevende achterblijft, het redelijke niet te buiten gaat – voldaan wordt aan een verplichting van den eenen echtgenoot jegens de ander, welke als een natuurlijke verbintenis moet worden erkend; dat daarom nakoming van zoodanige verzorgingsverplichting – hetzij bij handeling onder de levenden, hetzij bij uiterste wilsbeschikking – is voldoen aan een verbintenis en niet is schenking.”

Anders dan Van Mourik stelt, speelt de natuurlijke verbintenis op de achtergrond ook een rol bij de wettelijke verdeling, omdat dit een codificatie is van het oud geldend recht. Bij de wettelijke verdeling is voor de bescherming van de langstlevende weliswaar ‘ongestoord voortleven’ de norm, maar dat brengt niet per definitie mee dat de kinderen vastgelijmd op de banken van de erfrechtelijke wachtkamer zitten. Die indruk wordt wel vaak gewekt door de notaris, executeur en professoren in de studie notarieel recht. In het gezaghebbende handboek Asser/Perrick staat, dat de kinderen lijdzaam moeten toezien of hun vorderingen ter zake het overlijden van de eerststervende ouder na het overlijden van de langstlevende kunnen worden voldaan. Dit geldt volgens auteur Perrick ook in de situatie dat de langstlevende tijdens het leven samen met de partner spaarzaam was, en na overlijden overstapt op een levensstijl met dure keuken, wellness-oase in de tuin en wereldwijde cruises.¹¹ De lijdzaamheid van de kinderen die de professoren beschrijven, geldt voor het moment waarop de geldvordering opeisbaar wordt. Daar kent de wet de rechter niet de bevoegdheid toe om te bepalen dat de geldvordering opeisbaar is buiten de genoemde wettelijk/testamentair bepaalde gevallen.

In de praktijk worden er door kinderen wel andere paden bewandeld om ervoor te zorgen dat er voor hen nog iets overblijft. Onder bepaalde omstandigheden kan een kind een beroep doen op schuldeisersbenadeling, oftewel de actio Pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW). In een zaak waarin de Rechtbank Amsterdam besliste, is de eis niet toegewezen, omdat de hoogte van de vordering nog niet vaststond. Een zaak bij de rechtbank Gelderland 22 februari 2023 ECLI:NL:RBGEL:2023:913 geeft een voorbeeld van een geslaagde vernietiging bij wettelijke verdeling. Moeder had na overlijden van vader de woning overgedragen aan een van de drie kinderen, waarbij de koopsom verrekend was met de vordering uit de wettelijke verdeling van dat kind (zoon) en het resterende deel van de koopsom door haar aan hem was kwijtgescholden. Daarmee hield moeder nauwelijks iets over, waarbij bovendien vastgesteld werd dat zij al haar inkomsten nodig zou hebben om in haar levensonderhoud te voorzien. Daarmee was voldoende duidelijk dat de andere twee kinderen bij overlijden van moeder hun vorderingen niet voldaan zouden kunnen krijgen. Zowel moeder als zoon waren door de notaris die de akte van levering gepasseerd had, gewaarschuwd voor die benadeling van de andere twee kinderen.

Daarmee was voldaan aan alle voorwaarden: het was een onverplichte rechtshandeling van moeder, waarvan moeder en zoon wisten dat die tot een daadwerkelijke benadeling van de andere twee kinderen als schuldeisers van moeder leidde. De verkoop van de woning werd derhalve vernietigd, waardoor de woning zich nog in het vermogen van moeder bevond. De kinderen hadden hun verhaalsmogelijkheden aldus hersteld met een succesvol beroep op de actio Pauliana, ook al waren hun vorderingen nog niet opeisbaar.

Er is nog een route om het handelen van de langstlevende langs de lat te leggen. Voorbeeld is een vonnis van de rechtbank Rotterdam 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:1875). In deze casus stond het handelen van één van de kinderen met de langstlevende centraal. De rechtbank moest onder andere beoordelen of het handelen van één van de kinderen, die tijdens leven de vordering uit wettelijke verdeling kreeg uitbetaald, voor onrechtmatig was te houden jegens de anderen die niets hadden gekregen en bij overlijden met lege handen stonden.

► De casus

X en Y waren gehuwd en hadden vier kinderen, K, L, M en N. Vader overlijdt en zijn vier kinderen hebben op grond van de wettelijke verdeling een niet-opeisbare vordering op moeder. Na het overlijden van de moeder blijkt dat zij tijdens haar leven de woning aan één van de vier kinderen heeft overgedragen, kind K. Van de door K te betalen koopsom is niets in het vermogen van moeder terechtgekomen. Zo was er onder meer een recht van vruchtgebruik gevestigd ten gunste van moeder, hetgeen de koopsom drukte. De restant koopsom werd omgezet in een lening waarop vervolgens bedragen werden kwijtgescholden (giften) en die verder werd verrekend met de niet-opeisbare schuld van moeder aan kind K in verband het overlijden van de vader.
Na het overlijden van de moeder stellen twee andere kinderen L en M dat zij door dit alles zijn benadeeld nu blijkt dat door de wijze van verkoop hun vorderingen op moeder die zijn ontstaan na overlijden van vader niet meer volledig betaald konden worden uit de nalatenschap van moeder.
L en M willen de koop ongedaan maken en brengen verschillende nietigheid- dan wel vernietigbaarheidsgronden van de koopovereenkomst in stelling, die alle door de rechtbank worden afgewezen. Ook de uiterste wil van moeder en de schenkingen tijdens leven aan K blijven in stand.
L en M brengen art. 6:162 BW in stelling:
“1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.”
L en M stellen dat K onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door zichzelf tijdens het leven van moeder te bevoordelen op een wijze waardoor L en M in hun vermogenspositie zijn geschaad.
De rechtbank stelt voorop:
“4.25 […] dat erflaatster […] als langstlevende echtgenote na het overlijden van vader de beschikking had over de gehele nalatenschap van vader. Daaruit volgt dat erflaatster de uit de nalatenschap verkregen goederen niet alleen kon aanwenden voor eigen gebruik, maar deze ook mocht bezwaren of vervreemden. Erflaatster mocht derhalve (het aandeel van vader in) de villa aan [persoon K] verkopen.
4.26. Het verkopen van de villa zou geen benadeling hoeven op te leveren, omdat de verkoopprijs van de villa dan in het vermogen van erflaatster terecht was gekomen.”
Maar dat laatste is dus niet het geval. En dat brengt de rechtbank tot de volgende afweging:
“4.27 Voor de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad moet worden vastgesteld of [persoon K] op de hoogte was of had moeten zijn van deze benadeling toen zij de koop- en leveringsovereenkomst met erflaatster sloot. […]”
Hierbij is van belang dat kind K de financiën van moeder beheerde en zij stukken heeft verstrekt aan de kandidaat-notaris die nodig waren voor de berekening van de meest gunstige optie voor de overdracht door moeder X aan haar, kind K, van de woning. Bij het verstrekken van die stukken is geen rekening gehouden met een aantal schulden (zoals een hypotheekschuld, schuldbekentenissen van vader aan ieder van de kinderen). Daardoor is het vermogen van vader verkeerd berekend en heeft de kandidaat-notaris die met deze taak was belast, niet goed kunnen uitrekenen of de vorderingen uit de wettelijke verdeling door moeder na de overdracht nog betaald konden worden.
Dat brengt de rechtbank ertoe om te overwegen dat:
“4.27 […]de kandidaat-notaris […] meerdere keren heeft gewezen op de oprenting van de vaderlijke erfdelen (jaarlijks met 6%) waardoor over een aantal jaren de nalatenschap onvoldoende middelen zou kunnen hebben om de vaderlijke erfdelen (vorderingen uit wettelijke verdeling, red.) volledig uit te betalen aan [L en M]. […] Gelet daarop was het van belang dat de kandidaat-notaris van de juiste gegevens voorzien werd met betrekking tot het vermogen van erflaatster. [persoon A] heeft deze gegevens niet volledig verstrekt. [K] heeft hierdoor onrechtmatig jegens [L en M] omdat dit tot gevolg had dat de vaderlijke schulden aan [L en M] niet volledig betaald konden worden uit de nalatenschap van erflaatster.”
Helder, voor K was duidelijk waarom het relevant was dat de kandidaat-notaris over de juiste gegevens beschikt. Door die gegevens niet volledig te verstrekken heeft K onrechtmatig gehandeld jegens L en M. De rechtbank veroordeelt K tot betaling van de schade aan L en M, bestaand uit het tekort aan de vaderlijke erfdelen voor zover deze niet uit de nalatenschap van moeder X konden worden voldaan).
Dit is geen alledaagse casus, maar ook weer niet zo bijzonder dat het een grote uitzondering is. Verder maakt het vonnis duidelijk, dat kinderen in het achterhoofd kunnen houden, dat ze als schuldeisers/erfgenamen in hun onderlinge verhouding rekening moeten houden met elkaars belangen. En dat het achterwege laten daarvan kan leiden tot onrechtmatigheid en schadeplichtigheid.

Deze zogenaamde ‘wettelijke verdeling’ is een vreemde eend in de bijt van het erfrecht en provoceert veel procedures, vooral wanneer sprake is van een tweede of derde echtgeno(o)t(e) die aanmerkelijk veel jonger in leeftijd is dan de overledene. Een spraakmakende zaak met veel media-aandacht, is die over de afwikkeling van de erfenis van een bekend interieurontwerper. Daar was weliswaar een testament gemaakt, maar daarin werd de wettelijke verdeling nagebootst.¹² Kinderen uit een eerste huwelijk lieten conservatoir beslag leggen op uiterst waardevol onroerend goed om te voorkomen dat het door de tweede echtgenote zou worden verkocht en de opbrengst ten eigen nutte zou worden gebruikt. De tweede echtgenote, enig erfgenaam, vorderde in Kort geding opheffing van het beslag. Dat wees de rechtbank in Kort geding af.¹³ In een latere procedure werd het beslag alsnog opgeheven.

De advocaat van een kind (topadvocaat erfrecht) had er ondertussen niet op gelet dat er een belangrijke wettelijke termijn liep, die van het vorderen van de legitieme portie. Hij merkte het toen het te laat was en vroeg snel nog de rechter om hulp, de rechter verleende geen soelaas, ons inziens terecht. Een eventuele beroepsfout van een advocaat hoort geregeld te worden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer; niet via het erfrecht.

5.4 De wet kent aan de kinderen wilsrechten toe bij wettelijke verdeling (stiefoudergevaar)

De wilsrechten van de kinderen (art. 4-19-22 BW) zijn een typisch fenomeen van de wettelijke verdeling. De wilsrechten beogen een passend evenwicht te creëren tussen de belangen van de kinderen, als een ouder opnieuw trouwt, en die van de langstlevende echtgenoot die er na overlijden van de partner alleen voorstaat.¹⁴

Is er een ‘stiefouder‘ omdat de langstlevende ouder opnieuw is getrouwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan kunnen de kinderen een beroep doen op wilsrechten. Het wilsrecht houdt in dat kinderen de langstlevende ouder of stiefouder kunnen vragen om goederen over te dragen tot maximaal de waarde van hun geldvordering uit de erfenis. Bijvoorbeeld erfstukken waarvan de kinderen niet willen dat deze bij de familie van een stiefouder terechtkomen als de langstlevende overlijdt. Zij krijgen die goederen dan in eigendom en de waarde wordt verrekend met de vordering. Willen ouder en stiefouder het goed blijven gebruiken, dan kan dat, het kind heeft namelijk tijdens leven van de ouder recht op de ‘blooteigendom’, volledige eigendomsoverdracht gebeurt op basis van vrijwilligheid. Het recht van gebruik door de (stief-)ouder heet vruchtgebruik (ex 4:23 lid 1 BW).

De wilsrechten zijn van regelend recht, er mag bij testament van worden afgeweken (art. 4:25 lid 6 BW). Maar let op, als er een testament is met een erfstelling (aanwijzing van erfgenamen), geldt de wettelijke verdeling niet meer en zijn dus ook de wilsrechten niet meer van toepassing. De wettelijke verdeling geldt ook niet als de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat de betreffende afdeling geheel buiten toepassing blijft.

6. Wat is ‘quasi-wettelijke verdeling’?

Wilt u bij een notaris een testament laten opstellen en bent u gehuwd of is er een geregistreerd partnerschap, stelt de notaris vaak voor, daar het notariële model van de quasi-wettelijke verdeling in op te nemen. Door het maken van een testament worden de wettelijke regels van het erfrecht voor het erven zonder testament (versterfrecht) automatisch aan de kant geschoven en vervangen door de regels uit het testament, voor zover zij rechtsgeldig zijn. Het model quasi-wettelijke verdeling roept de echtgenoot en de kinderen als erfgenaam en benoemt de echtgenoot als executeur en als testamentair bewindvoerder. Hier is sprake van meerdere erfgenamen, de uitzondering van artikel 4:182 BW, verwijzend naar art. 4:13 BW, geldt hier niet, de erfopvolging vindt volgens de gewone dwingendrechtelijke saisineregel plaats: de erfgenamen volgen de overledene automatisch gezamenlijk op in het eigen vermogen, er is na overlijden sprake van een onverdeelde boedel. Wil een erfgenaam dat de boedel wordt verdeeld, zullen alle erfgenamen daaraan moeten meewerken, dan wel een beslissing van de rechter worden gevraagd.

Een testament met een “Quasi-wettelijke verdeling” naar het notariële model van ScholsBurgerhartSchols kan na overlijden een poel van misverstanden oproepen, zie verder.

Conclusie 2: een nalatenschap verkregen op basis van een testament dat de quasi-wettelijke verdeling voorschrijft, moet worden verdeeld!

7. Ouderlijke boedelverdeling – oud erfrecht en overgangsrecht

Onder het oude erfrecht mochten bij testament aanwijzingen worden gegeven voor scheiding en deling van de erfgemeenschap tussen afstammelingen en de huwelijkspartner. Artikel 1167 bepaalde:

De bloedverwanten in de opgaande linie mogen bij uiterste wilsbeschikking, of bij notariële akte, tusschen hunne afkomelingen onderling of tusschen dezen en hun langstlevenden echtgenoot de verdeeling en scheiding hunner goederen maken.

Vanaf de 1950-er jaren werd daar in stijgende lijn gebruik van gemaakt om de erfenis in handen te laten komen van de langstlevende echtgenoot, veelal de vrouwen, die tot 1957 nauwelijks werden toegelaten tot de reguliere arbeidsmarkt en dus geen eigen inkomen genereerden. Het werd gezien als een ‘verzorgingsmaking’ ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis, inhoudende een morele verplichting om de echtgenoot in staat te stellen op dezelfde financiële voet voort te leven als vóór overlijden van de erflater. Deze ‘ouderlijke boedelverdeling’ (obv) hield in, dat alle goederen van de nalatenschap aan de langstlevende werden toebedeeld onder de verplichting dat deze de schulden van de nalatenschap voor haar rekening nam. De kinderen moesten genoegen nemen met een vordering in geld wegens onderbedeling. Om kinderen tot medewerking aan de verdeling te dwingen (er moest nog overgedragen c.q. geleverd worden), werd ook vaak een ‘cautio Socini‘ opgenomen.¹⁵

Er zijn nog veel testamenten met bepalingen voor de zogenaamde ouderlijke boedelverdeling, opgemaakt onder het oude recht. Overlijdt de erflater onder het nieuwe erfrecht, is volgens de hoofdregel uit het overgangsrecht, art. 68a OBW (‘onmiddellijke werking’), in beginsel het nieuwe recht van toepassing. De ouderlijke boedelverdeling zou dan nietig zijn, aangezien deze niet past binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen uit het nieuwe erfrecht (artikel 4:42 lid 1 BW). Maar artikel 79 OBW bepaalt:

‘Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.’

Ofwel: een uiterste wilsbeschikking die onder het oude recht geldig was, blijft geldig. De Hoge Raad kende na dertig jaar rechtspraktijk goederenrechtelijke werking toe aan de ouderlijke boedelverdeling; sindsdien was een levering op grond van artikel 3:186 lid 1 BW niet meer vereist.¹⁶

Anders dan bij de wettelijke toedeling van het huidige recht, waar de langstlevende de hele erfenis verkrijgt en aansprakelijk is voor de schulden, kunnen bij een ouderlijke boedelverdeling in een testament onder oud-recht ook de kinderen als erfgenaam worden geroepen en zijn dan, net als de ouder, erfgenaam en aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. Nu staat er vaak in het testament waarin de ouderlijke boedelverdeling is opgenomen, dat de langstlevende echtgenoot gehouden is alle schulden te voldoen. Deze testamentaire bepaling is echter een regeling die alleen onder de erfgenamen geldt, niet ‘naar buiten’, naar de schuldeisers. Een kind dat wordt aangesproken door een schuldeiser zal die schuldeiser moeten betalen en kan vervolgens de langstlevende echtgenoot aanspreken op terugbetaling (regres).

Op de aanvaarding en verwerping van nalatenschappen die openvallen onder het huidige recht, zijn de regels van het huidige erfrecht van toepassing, ook als het gaat om een testament dat voor 1 januari 2003 is gemaakt.

Conclusie: staan in een testament aanwijzingen voor de verdeling, kunnen die bepalingen alleen geldig zijn als de akte is opgemaakt voor 2003

8. In de praktijk kan het ingewikkeld zijn – een voorbeeld

De Rechtbank Amsterdam ging er in een vonnis van 2021 van uit dat men onder het huidige erfrecht (testament uit 2005) erfgenamen kan benoemen voor een bepaald erfdeel, tegelijk de wettelijke verdeling kan bevelen, als gevolg waarvan de langstlevende bij het overlijden van erflater alle tot de nalatenschap behorende goederen kan verkrijgen, maar ook alle schulden van de nalatenschap moet voldoen. Hier is voor het testament gebruikgemaakt van het model quasi-wettelijke verdeling, waar volgens de wet door de erfgenamen verdeeld moet worden. De rechter denkt echter dat erflater aanwijzingen kan geven voor de verdeling en vonniste op vordering van een slimme advocaat die van de verwarring gebruikmaakte, of een onslimme advocaat die er zelf ook niets van snapt, dat bij testamentaire benoeming van meerdere erfgenamen elk voor minstens 1/8 deel, de hele erfenis naar een erfgenaam gaat.^{17 18}

---

Noot redactie: Dit artikel is een work-in-progress dat nog wordt bijgeschaafd. Commentaar en kennis welkom!

---

Zoeken

Nieuwe artikelen:

Voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. De hoogste rechter in Nederland geeft als richtlijn dat de notaris moet uitleggen. [↩]
2. De Hoge Raad besliste in etappes de regeling van de zogenoemde horizontale ouderlijke boedelverdeling voor geldig te houden. Zie met name HR 12 mei 1972, NJ 1973/53 m.nt. K. Wiersma (Meerzicht) en HR 21 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5390, NJ 1974/308 m.nt. WMK (prof. Mulder). zie: standaardarresten erfrecht [↩]
3. Zie de zaak rond het concepttestament van fotograaf Theo Niekus, opgenomen in onze lijst ‘Standaardarresten Erfrecht‘. [↩]
4. De notaris zorgde ook toen voor verwarring door het erfdeel van de langstlevende eveneens kindsdeel te noemen. [↩]
5. Zie bijvoorbeeld Van Mourik, of Perrick in de Asser: de wettelijke verdeling is geen verdeling. De Infotaris, een ervaren oud kandidaat-notaris, geeft er een nogal verwarrende draai aan: “Sinds 2003 staat er in de wet dat de hele erfenis naar de langstlevende gaat als de eerste van beide echtgenoten overlijdt. In ruil daarvoor erven de kinderen een geldvordering. Daarmee is de erfenis automatisch verdeeld. Je hoeft dus geen akte van verdeling te maken bij de notaris. Daarom heet dit de “wettelijke verdeling”. Een uitstekend stukje wetgeving dat zeer geschikt is voor de gemiddelde Nederlander.” Verwarrend is dit stukje proza omdat er helemaal niet wordt verdeeld, ook niet automatisch, en dat de kinderen niets erven. Er ontstaat bij overlijden voor hen een vordering op de langstlevende, vergelijkbaar met de vordering die iemand krijgt die een legaat ontvangt (met het verschil dat een legaat tot de direct opeisbare vorderingen behoort en moet worden voldaan zodra de andere in artikel 4:7 BW genoemde direct opeisbare vorderingen zijn voldaan. De vorderingen van de kinderen bij een wettelijke verdeling hoeven bij leven niet te worden voldaan. Zij erven pas bij overlijden van de langstlevende, en wel dat wat er nog van de vordering uit wettelijke verdeling over is. Een ingewikkeld stukje wetgeving. [↩]
6. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog in zijn arrest van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:8659) dat medewerking aan de akte van verdeling door elke erfgenaam noodzakelijk was, bekrachtigd door de Hoge Raad. [↩]
7. Mr. dr. P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, Tijdschrift Erfrecht 2011 nr. 4, p. [↩]
8. B.M.E.M. Schols: bij het nabootsen van de wettelijke verdeling in een testament kunnen met een gerust hart kinderen worden onterfd, mits er maar één ervend kind overblijft. Voor nu openvallende nalatenschappen met een oude ouderlijke boedelverdeling waarbij tegen die niet-onterven-regel is ‘gezondigd’, biedt art. 127 OBW soelaas: “De bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van het tevoren geldende recht zijn, onverminderd het in artikel 79 bepaalde, niet van toepassing op een uiterste wilsbeschikking die vóór het tijdstip van het inwerkingtreden van de wet is gemaakt door iemand die na dat tijdstip overlijdt.” [↩]
9. IV.2.1 [↩]
10. Kamerstukken II, 17141 Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte (wijziging van Boek 4) Nr. 15, BRIEF VAN DE VASTE COMMISSIE VOOR JUSTITIE. Van Mourik ziet kinderen als personen die de erfenis eigenlijk niet verdienen, omdat ze ‘er geen flikker voor hebben gedaan’ (interview in universiteitsblad (video universiteitswebsite, omstreeks 2020, wordt gezocht). [↩]
11. Asser/Perrick, 4, 2021/75. [↩]
12. Typisch voorbeeld van een testament dat nagenoeg zeker tot ruzie zal voeren. [↩]
13. Zie het hoofdstuk “Nuttige jurisprudentie erfrecht” in het artikel “Standaardarresten erfrecht” [↩]
14. Van Mourik, Handboek Erfrecht, V.1. [↩]
15. Zie het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8659, bevestigd door de Hoge Raad. Met een advocaat die te weinig feiten heeft voorgedragen en een grief te laat heeft ingediend, en raadsheren die wel erg lijdelijk waren, en zichtbaar vooringenomen jegens de ‘dwarsliggende’ erfgenaam. In de gelederen van het Gerechtshof een notaris die in een wetenschappelijk artikel benadrukt dat de cautio Socini is toegestaan, met verstopt in een noot de toevoeging dat het geen rechten mag beknotten die erfgenamen krachtens het erfrecht toekomen. In het arrest zag geen van de raadsheren het als hun taak, de advocaat te vragen welke rechten geschonden werden door de cautio. Men zag eenvoudigweg niet in, dat de cautio in casu het recht van erfopvolging onder algemene titel, dat erfgenamen toekomt op grond van Boek 4, ongedaan maakte. [↩]
16. Zie uitgebreid: mr. P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, Tijdschrift Erfrecht, augustus 2011. Hij stelt daar dat de obv van rechtswege werkte op grond van de wet, zonder het arrest als basis daarvoor te noemen. [↩]
17. Rechtbank Amsterdam, 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:58[↩]
18. Groot vraagpunt is: waarom maakt de notaris gebruik van verwarrend en misleidend jargon? Zelf hoeft geen verantwoording bij de rechter te worden afgelegd over verwarrende testamenten. Er komt hooguit een gedragsrechtelijke procedure, waar een waarschuwing uitrolt. [↩]

____________________________________________