Afwikkelingsbewindvoerder en executeur moeten binnen wettelijke grenzen blijven

Is in een testament een afwikkelingsbewind ingesteld of krijgt de executeur als bevoegdheid de erfenis te verdelen?

Zeggen bepalingen in een testament dat de executeur of testamentair bewindvoerder de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen zonder toestemming en medewerking van alle erfgenamen?

Dan is het belangrijk om te weten dat zulke bepalingen volgens een rechtswetenschappelijk proefschrift in beginsel nietig zijn.¹

Bij het maken van een testament wordt vaak geadviseerd om een persoon aan te stellen die na overlijden de hele erfenis mag afwikkelen en verdelen, in plaats van de erfgenamen. Dat zou kunnen door een beheersexecuteur te benoemen; een bewind in te stellen en dan de executeur ook tot bewindvoerder te benoemen en deze expliciet de bevoegdheid te geven de erfenis te verdelen. Deze figuur wordt een ‘driesterrenexecuteur’ genoemd, of ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder.’

Deze rechtsfiguur staat niet in de wet. Het gaat bij deze bepalingen om een zogenaamde modelregeling van het notariaat die in de praktijk wordt gebruikt, maar die niet is gebaseerd op een wetsartikel. Bij voorbereiding van de wet erfrecht heeft de wetgever in het parlement gezegd dat een bewindvoerder de erfenis mag beheren. Normaal gesproken valt verdeling niet onder beheer. De notaris, estate planner en beroepsexecuteur vinden echter dat er in de praktijk behoefte bestaat aan een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’. Men vindt dat de rechten en bevoegdheden van erfgenamen die voortvloeien uit het eigendomsrecht aan de kant kunnen worden geschoven. Sommige rechters gaan mee met de praktijk. De stem van erfgenamen is in deze discussie nog niet gehoord. Evenmin als de bescherming die ze genieten op grond van het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens (EVRM).

---

Inleiding

Kort na de invoering van de huidige wet erfrecht, op 1 januari 2003, werd in een vakblad voor de notaris een zogenaamde modelregeling gepresenteerd met de naam executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Andere namen zijn driesterrenexecuteur of turbo-executeur.² In de nieuwe wet erfrecht, die toen nog in werking moest treden, is in heldere bewoordingen bepaald dat de executeur naar nieuw recht de nalatenschap beheert en een reeks schulden moet voldoen die zijn opgesomd in art. 4:7 BW, die direct opeisbaar zijn (art. 4:144 BW). Meer niet.

Op grond van een andere uiterste wilsbeschikking, het testamentair bewind, kunnen bij testament drie vormen van bewind worden ingesteld en daarbij een uitvoerder van dat bewind worden aangesteld, de testamentair bewindvoerder. Bij één bewindsvorm, het bewind in een gemeenschappelijk belang, is het mogelijk daaruit in een testament een ‘afwikkelingsbewind’ te vormen. Er moet:

• bij testament,
• in het geval van twee of meer erfgenamen bij overlijden,
• een bewind worden ingesteld,
• over alle goederen van de nalatenschap,
• beginnend bij overlijden,
• voor de duur van de afwikkeling van de erfgemeenschap,
• met als doel dat de bewindvoerder zorgdraagt voor een spoedige afwikkeling van de onverdeelde erfgemeenschap.

Zijn er twee of meer erfgenamen, dan vormen goederen van de nalatenschap volgens het vermogensrecht van rechtswege een zogenaamde ‘bijzondere gemeenschap’. Deze kan onder de deelgenoten (de erfgenamen) worden vereffend (alle schuldposities en vorderingen afwikkelen), gescheiden en gedeeld. De wet geeft de testamentair bewindvoerder de bijzondere bevoegdheid er zorg voor te dragen dat een erfenis wordt verdeeld als er niet van alle erfgenamen toestemming wordt verkregen. Maar de wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling herhaaldelijk en nadrukkelijk verklaard dat een executeur of bewindvoerder niet zelfstandig mag verdelen. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als sprake is van een zogenaamd ‘beschermingsbewind’.³ Als fundamenteel beginsel wordt de verdeling door wetgever aan de rechter overgelaten in de gevallen. dat de deelgenoten er onderling niet uitkomen. Een testamentair bewindvoerder over een onverdeelde boedel mag op grond van de wet een vordering tot verdeling bij de rechter indienen.

De verhaallijn over de constructie ‘verdelende driesterrenexecuteur‘ werd breed verspreid binnen het notariaat, de estate-planning en de executeursbranche door de bedenker ervan en door het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen. Er is een vereniging voor beroepsexecuteurs die als gedragscode de regel kent dat een executeur de wensen van de erflater heeft uit te voeren. Daarom denken nu velen dat er een hogere klasse van executeur bestaat dan die de wet geeft, die de hele erfenis mag afwikkelen en verdelen zonder instemming van alle erfgenamen, wanneer dat uitdrukkelijk als wil van erflater in het testament is opgenomen.

Aan testamentaire bepalingen die de bevoegdheid tot zelfstandig verdelen weghalen bij de erfgenamen en neerleggen bij een executeur-afwikkelingsbewindvoerder, kan bij overlijden in beginsel geen erfrechtelijke werking worden toegekend

1. Een stukje geschiedenis: de ouderlijke boedelverdeling onder oud recht

Vóór 2003 was het mogelijk dat bij testament rechtsgeldig aanwijzingen werden gegeven voor de verdeling onder afstammelingen onderling of tussen hen en de echtgenoot.⁴ In de testamentenpraktijk werd vanaf eind 1950er jaren veel gebruikgemaakt van het uit Duitsland overgewaaide model van de ‘ouderlijke boedelverdeling’.⁵ Daarbij deelde een erflater in het testament de hele nalatenschap aan de langstlevende toe met de verplichting dat bij overlijden vorderingen ter hoogte van de erfdelen werden voldaan aan de kinderen (‘leeuwen’ in notarieel jargon).⁶ De Hoge Raad besliste in een reeks arresten dat de handelingen van de verdeler op grond van het leerstuk van de natuurlijke verbintenis voorgingen op de aanspraken van de legitimarissen (de kinderen in de zin van het familierecht). Het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, die zijn grond vindt in het voldoen door de erflater aan een dringende verplichting van moraal en fatsoen om de langstlevende niet onverzorgd achter te laten. De Hoge Raad besliste ook dat de verdelingshandelingen goederenrechtelijke werking hadden.⁷

Vanaf 1992 kan een natuurlijke verbintenis alleen nog ontstaan bij leven en sinds de invoer van de huidige wet erfrecht per 1 januari 2003 kunnen bij testament geen verdelingsaanwijzingen meer worden gegeven. Althans, ze kunnen wel worden gegeven, maar ze hebben op grond van de nieuwe wet erfrecht geen erfrechtelijke werking, omdat ze in strijd zijn met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Dat is onbestreden onder rechtsgeleerden die werken binnen de universitaire opleiding voor het notariaat.

► zie artikel: Verdeling erfenis door driesterrenexecuteur valt niet onder uiterste wilsbeschikking

Is er geen testament gemaakt, geldt onder het huidige erfrecht van rechtswege een regeling vergelijkbaar met de ‘ouderlijke boedelverdeling’, als overledene een partner nalaat waarmee een huwelijk of geregistreerd partnerschap is gesloten en eigen kinderen. Dat heet de ‘wettelijke verdeling’ (art. 4:13 BW).

Een meerderjarige erfgenaam kan in het algemeen niet via de rechter worden verplicht, bepalingen in een testament op te volgen die zeggen dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de erfenis zelfstandig verdeelklaar mag maken en deze mag verdelen zonder instemming van alle erfgenamen

Een erfgenaam die niet vrijwillig wil accepteren dat zijn of haar zeggenschap over de verdeling van de nalatenschap volledig wordt ingeperkt, kan een beroep doen op de nietigheid van de betreffende bepalingen. Bijvoorbeeld door dit in een officiële verklaring op te nemen, met redenen omkleed, en de verklaring aan de andere erfgenamen en aan de executeur-afwikkelingsbewindvoerder te sturen. Belanghebbenden die het daar niet mee eens zijn, kunnen de rechter vragen of het mogelijk is de nietige bepalingen om te zetten in rechtsgeldigheid (leerstuk van de conversie).⁸

• Heeft u een erfenis gekregen en is een executeur of afwikkelingsbewindvoerder zonder overleg met u begonnen allerlei zaken te regelen die niet te maken hebben met beheer van de nalatenschap en voldoening van de schulden?
• Wordt er niets aan u gevraagd terwijl u wel erfgenaam bent? U bent dan door overlijden mede-eigenaar geworden van de nalatenschap en u mag in beginsel alle eigendomsrechten vrij uitoefenen.
• Bent u het niet eens met de manier waarop de executeur-afwikkelingsbewindvoerder te werk gaat of twijfelt u over de vergaande bevoegdheden van de executeur of bewindvoerder, omdat daar niets over in de wet staat?
• Leest u op de website van een notariskantoor of erfrechtadvocaat dat dit mag?
• Vroeg u advies over de bevoegdheden van de executeur en kreeg u als antwoord dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de erfenis mag verdelen als dat met duidelijke bewoordingen in het testament staat?
• Wordt er verwezen naar de dissertatie van professor Bernard Schols? Zegt men dat er een classificatie is voor de executeur naar bevoegdheden met een, twee of drie sterren, en zegt men dat de driesterrenexecuteur de hele erfenis mag afwikkelen en verdelen?
• Zegt men dat als er ‘verdelen’ in een testament staat, dat er dan van moet worden uitgegaan dat er als het ware automatisch een testamentair afwikkelingsbewind is ingesteld ‘met alle gevolgen van dien’?
• Zegt men dat als een afwikkelingsbewind is ingesteld, of een afwikkelingsbewindvoerder is benoemd, dat als het ware automatisch meebrengt dat deze functionaris ook zelfstandig mag verdelen, omdat volgens een arrest van de Hoge Raad onder afwikkelen ook verdelen kan worden verstaan?
• Of wijst men op artikel 4:171 BW uit de afdeling voor het testamentair bewind?

Laat dan analyseren door een onafhankelijk en scherpzinnig juridisch specialist met autonome denkkracht, afgestudeerd in het Nederlands recht, die niet gebruikmaakt van een AI tool, welke bevoegdheden de executeur / testamentair bewindvoerder volgens wet, wetsgeschiedenis en rechtspraak onder de gegeven omstandigheden van uw geval rechtsgeldig mag uitoefenen.

Vraag de jurist de passage in de dissertatie van Bernard Schols te lezen, waar de promovendus een rechtswetenschappelijke analyse uitvoert over de cruciale rechtsvraag, of aan verdelingsaanwijzingen in een testament opgemaakt onder het huidige Nederlands recht, rechtsgeldigheid kan toekomen (p. 425 in zowel universiteitseditie als handelseditie). Vraag de jurist of hij*zij bekend is met de kritiek van andere wetenschappers uit het notarieel recht, Vegter, Huijgen en Stollenwerck.⁹

► zie: Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind (FTV 2004) – prof. mr. W.G. Huijgen

► zie: Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? (WPNR 2004) – prof. mr. W.G. Huijgen

► zie: Verdeling door de executeur-bewindvoerder? Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols – Erfrecht voor iedereen

► zie: Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren! (FTV 2004) – prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

Laat beoordelen of de bepalingen in het testament over verdeling van de erfenis mogelijk nietig zijn en laat de vraag uitsluitend beoordelen aan de hand van de wet erfrecht zoals deze vanaf 2003 geldt, de wetsgeschiedenis en het EVRM.

Vraag dit niet aan de notaris die het testament opstelde. Ga niet blind af op het commentaar van Bernard Schols in de Wolters Kluwer Tekst & Commentaar Erfrecht, hij parafraseert daar selectief uit eigen werk en wetsgeschiedenis, en verwijst daarbij naar eigen werk.¹⁰ Ga evenmin onnadenkend af op het commentaar van Petra Knoppers in de Sdu Commentaar erfrecht. Zij behandelt het onderwerp eveneens op een weinig uitgebalanceerde manier en baseert haar commentaar op de teksten van Schols.¹¹

Mocht men artikel 4:171 BW erbij halen, vraag dan na of bekend is dat dit geen zogenaamde ‘uiterste wilsbeschikking’ is. Bijzonder hoogleraar Perrick, op een leerstoel gefinancierd door de notariële stichting, schrijft dat in ‘de Asser’. Ook onder als goed bekende erfrechtadvocaten bestaat hierover onduidelijkheid.

► zie artikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

Wil men de wetsgeschiedenis erbij halen, vraag dan alleen de originele Kamerstukken te gebruiken en de teksten direct daaruit te citeren, niet de conclusies en interpretaties uit handboeken en artikelen over notarieel recht of erfrecht. Deze zijn nagenoeg zonder uitzondering geschreven of geredigeerd door mensen met een universitaire opleiding notarieel recht, hoogleraren op een leerstoel die wordt gefinancierd vanuit het notariaat en juristen die als notaris of estate-planner werkten of werken. Bewust of niet, praten ze met de mond van beroepsgroepen die inkomen genereren uit dienstverlening als almachtige executeur en het zo voorstellen dat een uitbreiding van bevoegdheden die ingrijpt in de eigendomsrechten van erfgenamen, zou zijn af te leiden uit de parlementaire geschiedenis.

Bij nalezen en analyseren van de authentieke stukken, op algemene wetenschappelijke basis, door mensen die zijn afgestudeerd in het Nederlands recht, niet in ‘notarieel recht’, zonder banden met het notariaat en de estate-planning, blijkt dat veel niet zo is gezegd door de wetgever als de handboekbewerkers menen. Met name de conclusies en interpretaties in artikelen, handboeken en cursussen geschreven en gegeven door oud-notaris, nu B2B-adviseur estate planner en deeltijdhoogleraar Successierecht Bernard M.E.M. Schols, en in mindere mate ook bij zijn zakelijk partner prof. mr. Freek W.J.M. Schols, blijken op dit onderdeel veel meer opinie en hineininterpretieren te zijn, dan onafhankelijke wetenschap.¹² Schols stak aanvankelijk niet onder stoelen of banken, een aanhanger te zijn van een buiten de wettelijke grenzen tredende testamentaire modelregeling met als doel, zoals hij het zelf in een artikel in WPNR en in zijn dissertatie omschreef, de erfgenamen monddood te maken en de rechten die hen krachtens het erfrecht toekomen te doen verstikken.

► Zie artikel: Verdeling erfenis door drie sterren executeur valt niet onder een uiterste wilsbeschikking, erkent prof. Bernard Schols

Naarmate de tijd verstreek en de stam aan followers groeide, schoven doel en buitenwettelijkheid van de modelregeling ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ naar de achtergrond en werd een zweem van rechtsgeldigheid naar de voorgrond geschoven. Schols ventileert zijn standpunt waar hij maar kan, zonder erbij te schrijven en te doceren dat het een standpunt is, een mening, geen geldend recht en niet gebaseerd op rechtswetenschappelijk werk, maar op een zelf ontworpen notariële modelregeling.¹³

De rechtshandelingen die een executeur-afwikkelingsbewindvoerder op basis van het geldend recht na overlijden mag uitvoeren, zijn vaak veel minder vergaand dan door notaris, erfrechtspecialist, estate-planner of professioneel executeur wordt beschreven en geadviseerd.

Anders dan het binnen deze beroepsgroepen wordt voorgesteld, maar ook door mensen die een universitaire aanstelling hebben (en meestal uit deze beroepen komen), kent de wet geen driesterrenexecuteur en afwikkelingsbewind of afwikkelingsbewindvoerder. Het afwikkelingsbewind werd in de 1960er jaren als begrip geïntroduceerd door de broederschappen van het notariaat, tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe wet erfrecht.¹⁴ De driesterrenexecuteur, turbo-executeur en executeur-afwikkelingsbewindvoerder zijn in elkaar geschroefd op de werkbanken van notaris en estate planner en staan voor een ‘synthese‘ van de functies beheersexecuteur en afwikkelingsbewindvoerder.¹⁵, en evenmin biedt de wet de mogelijkheid of interpretatieruimte, een executeur of testamentair bewindvoerder de erfenis zelfstandig te laten verdelen, zonder instemming van de erfgenamen. Het verdeelklaar maken van een goederengemeenschap, en de verdeling van een goederengemeenschap die niet alleen uit een geldsom bestaat, brengt verandering in de samenstelling van de goederengemeenschap, waarvoor volgens het vermogensrecht een besluit van de gezamenlijke deelgenoten benodigd is.

Verkopen we de aandelen? Wanneer en voor welk bedrag? Wil één erfgenaam ze misschien overnemen, omdat hij kennis heeft van de betreffende branche en op termijn goede kansen voor koersstijging ziet? Zullen we de woning in deze staat te koop zetten, renoveren, of omzetten in meerdere appartementen? Is een erfgenaam goed in klussen en is het een optie de woning aan haar toe te delen met meerwaardebeding? Gaat het onogelijke oorlogsdagboek in de prullenbak of naar een museum? Wordt het vanaf de oprichting lopende abonnement van het tijdschrift dat mede door erflater is opgericht opgezegd, of wordt alleen een adreswijziging doorgegeven?

Hier staan de praktijk en de belangen van notariaat, estateplanning en executeursbranche, tegenover het formele recht en de belangen van erfgenamen. Dat een notaris (of advocaat, voormalig boedelopkoper, sociaal werkster) in de rol van turbo-executeur meent het recht te hebben, een pand uit de nalatenschap per ‘biedingsformulier’ aan de erfgenamen ’te koop’ aan te bieden (letterlijke woordkeus van de notaris), is bij verandering van perspectief een radicale inbreuk op het ongestoord genot van eigendom dat uitsluitend de erfgenamen aan de onverdeelde nalatenschap hebben. Daarom is voor een juridisch geldige verdeling van een erfenis altijd instemming nodig van alle – aanwezige, meerderjarige – erfgenamen, of plaatsvervangende toestemming van de Kantonrechter. Ook de rechter mag verdelen, op verzoek van een erfgenaam of de testamentair bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang. Maar een executeur of testamentair bewindvoerder kan op grond van de gesloten stelsels van het goederenrecht en het erfrecht, dit recht niet rechtsgeldig bij testament toebedeeld krijgen.

In de praktijk kan een testamentair functionaris feitelijk allerlei handelingen verrichten. Afhankelijk van de situatie, zullen enkele of meerdere daarvan juridisch niet rechtsgeldig kunnen zijn. Of dat wel of niet zo is, kan alleen de rechter beslissen. Erfgenamen die het ergens niet mee eens zijn, kunnen dat aankaarten. Wordt er in onderling overleg geen overeenstemming bereikt, kunnen ze het via mediation proberen, ze kunnen berusten of gaan procederen. Is door de turbo-executeur in naam van de erfgenamen, maar zonder hun instemming, een verbintenis aangegaan onder een boetebeding, draait de executeur ervoor op als er niet kan worden nagekomen. Een erfgenaam die het met een gesloten overeenkomst oneens is en daartegen wil opkomen, kan de executeur in de situatie brengen dat niet kan worden nagekomen en persoonlijke schadeplichtigheid ontstaat. Zo risicovol is de situatie waarin de constructie van de turbo-executeur de belanghebbenden brengt. Driesterrenbepalingen blijken in de praktijk een turbo-provocateur van onenigheid, door de ingebakken belangentegenstellingen, met financiële risico’s die soms uitstijgen boven het bedrijfsrisico dat de beroepsexecuteur kan dragen.

Loopt de boedelafwikkeling via een notariskantoor, kan door consequent handelen, met een houding alsof het de normaalste zaak van de wereld is, via de verklaring van executele, van erfrecht en met een akte van verdeling, de erfgenaam door het traject worden gevoerd alsof er vrijwilligheid bestaat. Zet immers elke erfgenaam een handtekening onder de akte van verdeling, is de verdeling rechtsgeldig en worden eventuele niet-rechtsgeldige voorgaande rechtshandelingen alsnog gelegitimeerd. Werken niet alle erfgenamen mee aan de verdeling, kan er in beginsel geen rechtsgeldige goederenrechtelijke eigendomsoverdracht plaatsvinden. Maakt de notaris een akte van verdeling op zonder de toestemming (handtekening) van alle erfgenamen of hun rechtsgeldige vertegenwoordiger, is de akte vernietigbaar. Erfgenamen die het er niet mee eens zijn, moeten naar de rechter. Zo’n akte verleent de verdelingshandelingen echter vooralsnog rechtskracht.

De veelgehoorde theorie dat een erflater de bevoegdheid heeft, bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling en/of een executeur of testamentair bewindvoerder de opdracht te geven dat te doen, staat niet als uiterste wilsbeschikking in de huidige wet erfrecht, Boek 4 Burgerlijk Wetboek, of elders in de wet. Het is tijdens de parlementaire behandeling door wetgever nadrukkelijk als optie uitgesloten en er is geen rechtsregel ontwikkeld door bestendige hogere jurisprudentie. De Hoge Raad heeft zich nog steeds niet uitgelaten over de rechtsgeldigheid van deze notariële constructie (stand november 2025). Prof. Bernard Schols zei in een interview in 2024 dat de vragen rondom de bevoegdheden van de executeur en de bewindvoerder in de rechtspraak nog niet zijn uitgekristalliseerd en dat het nog jaren kan duren voor het zover is.

2. Hoe zit het met de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder?

De theorie dat een bewindvoerder bij testament de bevoegdheid kan worden toegekend de erfenis te verdelen, is vooral bekend geworden uit een tweedelig artikel van een notaris dat in 2004 in een vaktijdschrift voor het notariaat werd gepubliceerd, het Weekblad voor Notariaat, Privaatrecht en Registratie, te lezen via deze link: WPNR 2004/6571 en deze: WPNR 2004/6572. Het gaat om het ontwerp voor een zogenaamde modelregeling voor het notariaat. De in dit artikel ontvouwde theorie is gebaseerd op in het Duitse erfrecht bestaande uiterste wilsbeschikkingen (letztwillige Verfügung) die in Nederland met invoer van de huidige wet erfrecht (2003) niet meer bestaan. In het huidige Nederlandse erfrecht is de mogelijkheid afgeschaft, bij testament een uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen aan te stellen, de testamentuitvoerder of exécuteur testamentair. Onder het huidige erfrecht kunnen ook niet langer bij testament aanwijzingen voor de verdeling worden gemaakt met erfrechtelijke werking.

Een rechtshandeling die voorziet in een verdeling van de nalatenschap door anderen dan de gezamenlijke erfgenamen of de rechter, is in beginsel nietig, omdat deze niet is onder te brengen bij een bestaande uiterste wilsbeschikking. Het instrument van de conversie om een nietige rechtshandeling om te zetten naar een nabijgelegen geldige rechtshandeling, voert tot de wettelijke regeling voor de bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder bij een testamentair bewind over gemeenschappelijke goederen. Daar krijgt de bewindvoerder de bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Artikel 4:171 BW biedt de mogelijkheid de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader te regelen; dat is geen uiterste wilsbeschikking. Sinds invoer van het huidige erfrecht wordt bij uiterste wilsbeschikking niet langer een bewindvoerder benoemd, zoals onder het oude recht geregeld, maar een bewind ingesteld. Met de nadere regeling van artikel 4:171 BW bij uiterste wil, moet een testateur binnen de mal blijven van de ingestelde bewindsvorm bij uiterste wilsbeschikking. De nadere regeling voor een bewindvoerder over goederen met als rechthebbende een minderjarige (het zogenaamde beschermingsbewind), kan verdergaande bevoegdheden bevatten dan die voor meerderjarige erfgenamen die allen bekwaam zijn het eigen vermogen te beheren en de rechten en plichten voortvloeiend uit het erfgenaamschap – beneficiair – hebben aanvaard.

Is er in een testament een nadere regeling gegeven op de voet van artikel 4:171 BW, moet steeds bij het openvallen van de nalatenschap van geval tot geval worden beoordeeld, of, en zo ja in hoeverre, testamentaire bepalingen rechtsgeldig kunnen worden geacht met betrekking tot de op dat moment bestaande feitelijke situatie. Daarbij spelen ervaring en vaardigheden van de rechthebbenden en de omvang en complexiteit van de nalatenschap een rol.

De in de wet of testament genoemde erfgenamen worden door de dwingendrechtelijke regels voor erfopvolging bij overlijden automatisch gezamenlijk eigenaar van de hele erfenis en verkrijgen daardoor van rechtswege de meest vergaande rechten aan de nalatenschap die de wet kent. Uitzondering is de situatie waarin overledene een huwelijks- of geregistreerd partner en een of meer kinderen achterlaat, zonder een testament te hebben opgesteld. De kinderen worden in de wet dan wel erfgenamen genoemd, maar ze worden na overlijden geen mede-eigenaar van de erfenis; deze gaat in zijn geheel naar de langstlevende. De uitzondering staat in art. 4:13 BW, door velen abusievelijk “wettelijke verdeling” genoemd.¹⁶ Niemand anders dan de erfgenamen gezamenlijk kunnen eigendomsrechten uitoefenen. Deze rechten worden beschermd door de Grondwet, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Europese Conventie en kunnen daarom alleen op grond van regels in nationale wetgeving, uitgevaardigd in het algemeen belang, opzij worden geschoven. Bepalingen in een testament die deze rechten tot op het bot inperken, waarvoor in de wet, of door interpretatie van de wet vanuit de wetsgeschiedenis, geen basis bestaat, kunnen geen werking hebben. Daar verandert niets aan wanneer drie oud-notarissen en B2B adviseurs estate-planning, tevens (bijzonder / deeltijd) hoogleraar notarieel recht, twintig jaar in stellige taal doceren dat dit wel kan.¹⁷ Staat een bevoegdheid voor een executeur of testamentair bewindvoerder niet in de wet, is de hoofdregel dat de executeur of bewindvoerder deze bevoegdheid niet rechtsgeldig kan en mag uitoefenen, ook niet als dit in het testament staat. De veelgehoorde, en door bepaalde beroepsgroepen breed gepushte stelling, dat artikel 4:171 BW een erflater de mogelijkheid zou bieden de bewindvoerder bevoegdheden toe te kennen die buiten de wettelijke bevoegdheden gaan behorend bij de ingestelde bewindsvorm, is erfrechtelijk halfjuist. Feitelijk kan een testamentmaker dat doen, maar juridisch heeft de bepaling na overlijden geen (goederenrechtelijke) werking. Hoe zit dat?

Sinds 2003 kan niet langer een bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking worden benoemd, maar kan een testamentaire bewindsvorm worden ingesteld. De bewindvoerder is sindsdien daarom als het ware inclusief bij de ingestelde bewindsvorm en is daarom een onzelfstandige testamentaire functie. De bewindvoerder naar nieuw erfrecht is wat betreft bevoegdheden en verplichtingen volledig afhankelijk van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. De bewindvoerder is een instrument om het ingestelde bewind in de praktijk tot uitvoer te brengen. De huidige wet erfrecht biedt door het bestaan van de saisine-regel geen mogelijkheid, de bevoegdheden van een bewindvoerder zóver uit te breiden, dat er (nog) verdere inbreuken op de eigendomsrechten van (meerderjarige wilsbekwame) erfgenamen plaatsvinden dan de bij wet geregelde bewindsvormen toelaten. Het is een gouden regel uit het aanvullend protocol EVRM en bijbehorende jurisprudentie over inbreuken op het grondrecht, dat deze alleen mag plaatsvinden op grond van nationale wetgeving, opgesteld om het algemeen belang te dienen. Ook al had een erflater de nadrukkelijke bedoeling aanwijzingen te geven voor de verdeling, heeft de wil van erflater geen erfrechtelijke werking. De testeervrijheid wordt hier begrensd door het zogenaamde gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Dat heeft wetgever nadrukkelijk als basisprincipe voor het huidige erfrecht gekozen. Bepalingen in een testament zijn nietig als ze buiten de reikwijdte van de bepalingen in het erfrecht voor de uiterste wilsbeschikking vallen. Artikel 4:171 BW is geen uiterste wilsbeschikking; met de regeling kunnen de bevoegdheden die de wet aan de gekozen bewindsvorm toekent, nader worden geregeld en het artikel spreekt juridisch consequent van ‘bij uiterste wil’, vertaald: in een testament. Een vergelijkbare systematiek is gevolgd bij de beloning van de executeur. Bij uiterste wilsbeschikking worden executeurs aangesteld; bij bepalingen in de uiterste wil kan de beloning anders worden geregeld dan de wet beschrijft.

Voor de notaris, advocaat, hoogleraar en estate planner die het verschil niet kent tussen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking, zie een ander artikel op deze website: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

Bij volwassen rechthebbenden die algemeen genomen in staat zijn hun vermogen te bestieren, zullen beperkingen op hun eigendomsrechten niet eenvoudig voor rechtsgeldig kunnen worden gehouden. Noch het Nederlandse rechtstelsel in het algemeen, noch het erfrecht in het bijzonder, biedt de mogelijkheid op privaatrechtelijke basis de beheersbevoegdheid van iemand die door een rechtshandeling de volle eigendom rechtmatig heeft verkregen, te beperken met als doel een goederengemeenschap in particuliere hand af te wikkelen.

Veel websites van notariskantoren, erfrechtadvocaten, executeurs, estate planners, erfrechtspecialisten of nalatenschapsbegeleiders geven de volgende informatie, of een variatie daarop:
“De bevoegdheden van de bewindvoerder kunnen bij testament zijn beperkt maar ook zijn uitgebreid. Zo is er bijvoorbeeld de afwikkelingsbewindvoerder. Deze heeft de meeste bevoegdheden en deze kan de exclusieve bevoegdheid zijn toegekend om de verdeling van de nalatenschap vast te stellen.”

Deze informatie ligt niet in lijn met de wet erfrecht! Er bestaat geen algemene testamentaire functie afwikkelingsbewindvoerder met een vast taken- en bevoegdhedenpakket. Evenmin kan in het algemeen een bewindvoerder rechtsgeldig bij uiterste wil de bevoegdheid worden toegekend een erfgemeenschap zelfstandig te verdelen.¹⁸

Een andere veelgelezen variant op deze erfrechtelijk onjuiste informatie is:

“Er zijn drie soorten executeurs die het meest voorkomen, aangeduid met één, twee of drie sterren. We spreken van een drie sterren executeur, de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, wanneer de bevoegdheden bij testament veel ruimer zijn gemaakt dan van de beheersexecuteur uit de wet. Meestal houdt de verruiming in dat de executeur mag “beschikken” over goederen uit de erfenis, ook als dat niet nodig is om schulden af te lossen. Denk bijvoorbeeld aan de verkoop van de woning terwijl het banksaldo voldoende is om de erfbelasting te betalen. Er is dan geen noodzaak om het huis te verkopen. De twee sterren executeur mag in dit geval niet “beschikken” over het huis. Maar de drie sterren executeur mag dat wel. Beschikken houdt in dat je iets kan verkopen en overdragen. De executeur-afwikkelingsbewindvoerder mag alles rondom de nalatenschap regelen, bijvoorbeeld ook de nalatenschap verdelen tussen de erfgenamen.”

Sommigen schrijven zelfs dat dit zo in de wet staat, bijvoorbeeld de website Vereniging Estate Planners in het Notariaat (EPN), maar dat is zowel feitelijk als juridisch bezien onjuist.

De huidige wet erfrecht biedt voor rechtsgeldigheid van bovenstaande testamentaire bepalingen geen mogelijkheid of interpretatieruimte.

3. Wat is een afwikkelingsbewind naar geldend recht? | Wat mag een afwikkelingsbewindvoerder?

Definitie afwikkelingsbewind: Het afwikkelingsbewind is een variant op het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang uit het Nederlands erfrecht dat door erflater bij uiterste wilsbeschikking kan worden ingesteld over alle goederen van de erfgemeenschap, voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap na overlijden, om tot een goede en spoedige afhandeling van de erfenis te komen.

De begrippen afwikkelingsbewind en afwikkelingsbewindvoerder staan niet in de wet. Ze doken in Nederland op in de beginjaren van de parlementaire behandeling van de nieuwe wet erfrecht (1960er jaren), omdat het notariaat graag in Nederland een met het Duitse erfrecht vergelijkbare constructie van de ‘Abwicklungsvollstreckung‘ wilde krijgen. Het begrip is in de erfrechtpraktijk gemeengoed geworden en wordt gebruikt in modellenboeken voor testamenten en in literatuur bedoeld voor de testamentenpraktijk. Daarbij moet worden opgemerkt dat ‘het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder niet bestaat. Het zijn paraplubegrippen die per testament verschillend kunnen worden ingevuld.¹⁹

De wieg van de afwikkelingsbewindvoerder staat in een zogenaamde modelregeling voor het notariaat, waarbij in een testament een bewind in een gemeenschappelijk belang wordt ingesteld over een deel van, of alle goederen van een nalatenschap die gemeenschappelijk moeten worden beheerd, voor de duur van de afwikkeling van de erfenis. Volgens de regels van het vermogensrecht is een erfenis een gemeenschap van goederen, de erfgemeenschap. De testamentair bewindvoerder in een gemeenschappelijk heeft twee bijzondere wettelijke bevoegdheden om ervoor te kunnen zorgen dat een onverdeelde erfgemeenschap kan worden verdeeld als de erfgenamen niet allemaal dezelfde mening hebben (erfgenamen kunnen de belangrijkste beslissingen alleen bij unanimiteit nemen) of niet iedereen wordt gevonden of erfgenamen niets doen. De testamentair bewindvoerder kan zelfstandig bij de kantonrechter een plaatsvervangende machtiging vragen als toestemming van een erfgenaam voor een door hem of haar te verrichten rechtshandeling niet kan worden verkregen (art. 4:169 lid 3 BW) en de bewindvoerder kan zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen (art. 4:170 lid 1 BW).
Op deze manier kan een erflater er met een testamentaire bepaling voor zorgen dat de erfenis in een redelijk tempo kan worden afgewikkeld, ook als de erfgenamen er onderling niet uitkomen, stilzitten of afwezig zijn.

Erfgenamen kunnen als deelgenoten in een gemeenschap op grond van het vermogensrecht alleen in unanimiteit beslissen. Dat lukt vaak niet, omdat men het niet eens kan worden over toewijzing van een goed aan een erfgenaam of over de waarde die aan een goed moet worden toegekend. Met het instellen van een testamentair bewind zorgt erflater ervoor dat er na overlijden een persoon is die als regisseur de afwikkeling in goede banen kan leiden en bij onenigheid een beslissing van de rechter kan inroepen. Een afwikkelingsbewindvoerder mag echter niet zelfstandig beslissingen nemen, in die zin dat er altijd toestemming en medewerking van alle erfgenamen is vereist of in plaats daarvan een beschikking of vonnis van de rechter. Dat geldt ook als in een testament staat dat de executeur of bewindvoerder mag verdelen zonder medewerking of toestemming van de erfgenamen. Dat kan de bewindvoerder alleen, door een beslissing van de rechter te vragen. De wet kent namelijk geen uiterste wilsbeschikking die toelaat dat één van de erfgenamen, of een derde, eigendomsrechten over een nalatenschap in handen krijgt, buiten de gezamenlijke erfgenamen en buiten de eigendomsrechten voor de executeur en bewindvoerder die in de wet staan bij de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind.²⁰

Wat mag een afwikkelingsbewindvoerder?

Wat mag een executeur?

Wat mag een executeur-afwikkelingsbewindvoerder?

Hieronder vindt u alle regels rondom de executeur-afwikkelingsbewindvoerder op een rij, met voetnoten, zodat de tekst controleerbaar is en bruikbaar ter voorbereiding van onderhandeling met de driesterrenexecuteur en notaris of voor een rechtszaak.

Met citaten uit originele bronnen, dat wil zeggen de originele wettekst, de tekst uit originele Kamerstukken, originele rechterlijke beschikkingen / vonnissen / arresten, onder verwijzing naar de originele bron en zo mogelijk een link naar de online publicatie of met downloadmogelijkheid.²¹

• Zegt een advocaat of notaris aan wie u om raad vraagt, dat de tekst hieronder niet klopt, vraag dan op welk wetsartikel, welk stuk wetsgeschiedenis, welke jurisprudentie de opvatting van de advocaat of notaris steunt. Hoe stelliger de tekst hieronder wordt afgedaan als ‘pertinent onjuist’ of woorden van vergelijkbare strekking, hoe vasthoudender u moet zijn te proberen antwoord op uw vragen te krijgen. Neem contact op met ons als het antwoord is: “dissertatie professor Bernard Schols” of “artikel 4:171 BW” en/of “uitspraak rechtbank Den Haag uit 2006”.

Vraag de erfrechtspecialist er in juridische zin over na te denken hoe een bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang kan ageren als de meningen over een te nemen besluit verschillen en de belangen van de erfgenamen uiteenlopen. Twee erfgenamen willen bijvoorbeeld het onroerend goed krijgen toegewezen, een ander wil het aan een bevriend projectontwikkelaar verkopen, waarbij het vermoeden bestaat dat er dan geld onder de tafel zal schuiven. Wijs de specialist op de artikelen 4:4 en 4:44 BW, makkelijk te onthouden.

Wijs de specialist op het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en op het verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil.

PAS OP …! Deze juridische zienswijze is impopulair onder notarissen, estate planners, erfrecht-advocaten en executeurs. Er zijn lagere rechters die de lijn van de praktijkvloer volgen. Het argument van strijdigheid met de gesloten stelsels van het goederenrecht en erfrecht is nog niet expliciet voor de rechter uitgespeeld. Strijdigheid met het EVRM is ook nog niet voor de rechter gebracht.

4. Ontstaansgeschiedenis functie executeur-afwikkelingsbewindvoerder

In voorlichting aan consumenten en in cursussen wordt het meestal zo voorgesteld, dat in een testament drie soorten executeur kunnen worden aangesteld, aangeduid met sterren. Er zou een begrafenisexecuteur bestaan met één ster (pertinent onjuist), een beheersexecuteur (juist, dat staat in de wet, artikelen 4:142 tot 147 BW) die twee sterren krijgt (onjuist, de wet kent de executeur met en zonder beheer) en een driesterren-executeur. Bij de executeur met drie sterren wordt dan geschreven dat dit een executeur is die in een testament ook als afwikkelingsbewindvoerder wordt aangewezen binnen een bij testament ingesteld gemeenschappelijk-belang-bewind met de bevoegdheid de nalatenschap helemaal af te wikkelen en te verdelen, ook zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen. Dit zou een almachtige of oppermachtige bewindvoerder zijn die voor de duur van de afwikkeling als enige zeggenschap heeft over de nalatenschap. Deze rechtsfiguur wordt gezien als de verlengde arm van de erflater die de eigendomsrechten van erflater laat voortleven na diens overlijden en de eigendomsrechten die de erfgenamen aan de nalatenschap hebben verkregen, volledig doen verstikken. Bij deze presentatie wordt gedaan alsof er een testamentaire functie afwikkelingsbewindvoerder bestaat met vastomlijnde bevoegdheden²² en dat het toekennen van de bevoegdheid zelfstandig te verdelen een geldige rechtshandeling is. Maar dat is ten zeerste de vraag.

De meeste erfrechtspecialisten weten dat dit zo niet in de wet staat maar zijn er stellig van overtuigd dat het desalniettemin rechtsgeldig is, vooral omdat dit in de literatuur staat. Voor een notaris die hier in 2007 een dissertatie over schreef, is deze tegenstrijdigheid als volgt op te lossen. Hij stelt simpelweg, zonder juridische onderbouwing, dat het niet juist is wat er in de wet staat:

Anders dan de letterlijke tekst van art. 4:145 lid 2 BW doet vermoeden, vertegenwoordigt de executeur niet de erfgenamen, maar de erflater, aldus B.M.E.M. Schols in zijn dissertatie ‘Executele’. De gevolgen daarvan worden vervolgens aan de erfgenamen toegerekend. De kracht van de executele zit in het gegeven dat bij de afwikkeling van de nalatenschap de macht wordt geconcentreerd in handen van de vertrouwenspersoon van erflater.

Via Juridica, Kennisbank voor het notariaat | Wetstoelichting , de executeur, art. 4:142 – 4:148 BW

Veel mensen die in het erfrecht werken, nemen dat klakkeloos voor juridisch juist aan. Zonder zich af te vragen waarom de letterlijke tekst van de wet niet gevolgd zou moeten worden. De wet is tijdens het werk aan de dissertatie (tussen 1999 – 2007) ingevoerd. De nieuwe wetgeving beoogde deels een codificatie te zijn van het bij ontwerp en parlementaire behandeling geldend recht. Er is 50 jaar over gediscussieerd. Er is geen maatschappelijke of juridische ontwikkeling sinds invoer van het huidige erfrecht aan te wijzen die tot een juridisch houdbare conclusie kan voeren dat de wettekst niet juist is.

Het gaat hier niet om een functie of bevoegdheid die in de wet is beschreven. In de dissertatie zelf wordt aangegeven dat de functie-omschrijving uit de dissertatie niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking, dus niet op de wet is gebaseerd, of op wetsuitleg, de wetsgeschiedenis of vaste jurisprudentie.

Dat wordt weliswaar op veel websites en door veel notarissen en estate-planners gesuggereerd, maar na lezing van de originele artikelen van Bernard Schols en de originele dissertatie, blijkt het te gaan om een zogenaamde notariële modelregeling. Bij het ontwerpen van deze regeling door (toen nog) notaris Schols, constateerde hij dat de wet de erflater deze mogelijkheid niet biedt als uiterste wilsbeschikking, maar dergelijke bevoegdheden mogelijk bij testament aan een testamentair bewindvoerder zouden kunnen worden gegeven op de voet van een bijzonder artikel in de regeling voor het testamentair bewind, artikel 4:171 BW.

Dat de regeling niet op de wet is gebaseerd is uitdrukkelijk vermeld in het tweedelige tijdschriftartikel waar de modelregeling door Schols aan vakgenoten wordt voorgesteld, het Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie (WPNR) in 2004.²³ Bedoeling van zo’n voorstel is andere notarissen ideeën te geven voor het redigeren van bepalingen in overeenkomsten of testamenten. Na de presentatie van een nieuw model leveren andere notarissen meestal commentaar. Het wetenschappelijk bureau van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie doet meestal ook een duit in het zakje en iedere notaris besluit voor zichzelf, een model te betrekken in de advisering aan een cliënt.

• zie het artikel: Rol van het notariaat bij de vorming van het recht

De teksten uit het WPNR worden vrijwel gelijkluidend overgenomen in de dissertatie.

Ontwerper van het model, notaris Bernard Schols, neemt als uitgangspunt voor zijn onderzoek een rechtsfiguur uit het Duitse recht, de Testamentsvollstrecker.²⁴ Bij verificatie door een deelnemer aan de alliantie van erflaters en erfgenamen in samenwerking met een Duitse erfrechtadvocaat en universitair docent erfrecht, of deze rechtsvergelijking een rechtsgeldige figuur voor het Nederlands recht kan worden ontwikkeld, zijn zeer sterke, zo niet doorslaggevende aanhoudingspunten gevonden voor de conclusie dat de Duitse rechtsfiguur Testamentsvollstrecker erfrechtelijk niet met de Nederlandse rechtsfiguur executeur naar huidig erfrecht kan worden vergeleken. In de eerste plaats is de wettelijke taakomschrijving en toekenning van bevoegdheden van de Nederlandse executeur een wezenlijk andere, dan die van de Duitse Testamentsvollstrecker. In de tweede plaats biedt het Duitse erfrecht erflater de mogelijkheid bij uiterste wilsbeschikking (letztwillige Verfügung) aanwijzingen te geven voor de verdeling. In de derde plaats biedt het Duitse erfrecht erflater de bevoegdheid bij uiterste wilsbeschikking een uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikkingen aan te wijzen, ten vierde kan de Duitse erflater bij uiterste wilsbeschikking zowel de testamentuitvoerder als een derde de bevoegdheid verlenen, bij testament gegeven verdelingsaanwijzingen uit te voeren, dan wel naar eigen inzicht de verdeling door te voeren met als leidraad een algemene rechtsnorm uit het Duitse privaatrecht, nach billigem Ermessen. De Duitse wet bepaalt dat alleen de rechter bevoegd is een beslissing te nemen over de verdeling als de erfgenamen het niet eens zijn met de testamentaire aanwijzingen.

De Duitse Testamentsvollstrecker is, het gebruikte begrip zegt dat ook letterlijk, een zogenaamde testamentuitvoerder ofwel exécuteur testamentaire, een functie die het oude Nederlands erfrecht ook kende maar nu in Nederland niet meer bestaat. De rechtsfiguur testamentuitvoerder bestaat naast Duitsland ook in b.v. België en Frankrijk. Erflater heeft dan de wettelijke bevoegdheid bij uiterste wil een uitvoerder van zijn laatste wilsbeschikkingen aan te stellen die na overlijden als vertrouwensman van erflater aanwijzingen uit het testament mag uitvoeren, soms ook in plaats van de erfgenamen. In de Nederlandse literatuur betreffende het oude recht werd aangenomen dat de testamentuitvoerder ook voor langere tijd in functie kon blijven, afhankelijk van de wilsbeschikkingen die uit te voeren waren.²⁵ In de huidige wet, ingevoerd per 2003, is voor de erflater de mogelijkheid helemaal komen te vervallen om een testamentuitvoerder aan te stellen en deze persoon na overlijden de uiterste wilsbeschikkingen uit te laten voeren. Je leest het nog wel vaak: de executeur is vertrouwensman van de erflater en mag het testament uitvoeren, maar dat klopt dus niet. Men kan sinds 2003 bij testament een executeur benoemen en deze heeft een wettelijk takenpakket, onafhankelijk van de wensen van erflater. Dat is het inventariseren van de nalatenschap en het opstellen van een deugdelijke boedelbeschrijving met waardebepaling van de bestanddelen; een zorgvuldig en deugdelijk beheer van de nalatenschap en het voldoen van direct opeisbare schulden die bestonden bij overlijden van de erflater. De bevoegdheden en verplichtingen kunnen in een testament op enkele in de wet gegeven manieren worden aangepast, maar ze kunnen niet worden uitgebreid, aldus stellig de wetgever. Wil men een executeur méér laten doen dan de wet voor de executeur bepaalt, kan gebruik worden gemaakt van de uiterste wilsbeschikkingen ‘Testamentaire lasten’ en ‘Testamentair bewind’. Aldus wetgever.

Onder het oude erfrecht gebruikte het notariaat een modelregeling die men ouderlijke boedelverdeling noemde, ontwikkeld in de jaren 1950 door notaris Emile Luijten, later professor, om de langstlevende echtgeno(o)t(e) jaren de mogelijkheid te bieden na overlijden op ongeveer dezelfde voet door te kunnen leven en de erfenis niet te hoeven delen met de kinderen. De Hoge Raad besliste na jarenlang gebruik in de testamentenpraktijk dat deze regeling voor rechtsgeldig kon worden gehouden en er goederenrechtelijke werking aan kon worden toegekend.²⁶

In de nieuwe wet erfrecht is de mogelijkheid bij testament een verdeling voor te schrijven afgeschaft, er is geen uiterste wilsbeschikking opgenomen die dat mogelijk maakt. De onder het oude erfrecht door de Hoge Raad afgezegende modelregeling ouderlijke boedelverdeling is gecodificeerd in het versterferfrecht, artikel 4:13 e.v.,²⁷ Voor een testamentaire regeling achtte de wetgever geen plaats. Wetgever verklaarde bij de parlementaire behandeling van de Invoeringswet nieuw erfrecht (Boek 4 BW) nadrukkelijk, dat onder het nieuwe recht bepalingen in een testament die een verdeling inhouden nietig zullen zijn.²⁸

Volgens de oude wetgeving kon men voor bepaalde situaties een bewindvoerder aanstellen. Ook dat kan onder de nieuwe wet erfrecht niet meer. Wel kan er bij uiterste wilsbeschikking een testamentair bewind worden ingesteld over de goederen van de nalatenschap, waarbij de wet drie vormen noemt. De ingestelde bewindsvorm is maatgevend voor de bevoegdheden en verplichtingen van erfgenamen en bewindvoerder, deze zijn in de wet opgenomen. De bewindvoerder beweegt zich in het huidige erfrecht dus binnen het door erflater ingestelde bewind en het is niet langer zo dat de aangestelde bewindvoerder met bepaalde taken de aard van het bewind bepaalt, zoals onder het oude recht.

Het Nederlands erfrecht kent dus sinds 2003 geen mogelijkheid meer om rechtsgeldig bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling. Er kan bij testament niet langer een derde worden aangesteld met de opdracht het testament uit te voeren (de testamentuitvoerder of exécuteur testamentaire) en er kan geen bewindvoerder meer worden aangesteld.

Dat is ook helder voor de bedenker van de modelregeling driesterrenexecuteur c.q. almachtige afwikkelingsbewindvoerder, toendertijd notaris, nu deeltijdhoogleraar Successierecht Bernard Schols:²⁹

“De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.”

wat wordt bevestigd door zijn promotor, professor Martin Jan van Mourik:³⁰

De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? (…) Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje.

Wat thans als wettelijke verdeling bekend staat, is geen verdeling. De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.

De Minister van Justitie verklaarde in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet:³¹

Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling.
en
Onder het nieuwe Boek 4 kan een ouderlijke boedelverdeling niet meer worden gemaakt; zij zou een nietige rechtshandeling opleveren.

Voor het door professoren duidelijk benoemde bestaande elementaire juridische probleem, dat de wet geen uiterste wilsbeschikking kent waarmee bij testament een bewindvoerder kan worden aangesteld met de bevoegdheid de nalatenschap zelfstandig te verdelen, is tot op heden geen juridisch waterdichte oplossing gepresenteerd.

De modelregeling voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder op de voet van de Duitse Teilungsanordnung is ook na langjarig gebruik in de praktijk nog niet op rechtsgeldigheid getoetst door hogere rechters of het hoogste rechtscollege in Nederland, de Hoge Raad.

Zolang dat niet het geval is, zijn buitenwettelijke testamentaire bepalingen waarbij bevoegdheden aan een afwikkelingsbewindvoerder worden toegekend die niet binnen de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang passen, nietig. Een bourgondische manier van wetenschap bedrijven kan deze conclusie niet wegredeneren, evenmin een zogenaamde meerderheid van erfrechtelijke auteurs die meent dat de modelregeling ooit door de Hoge Raad voor rechtsgeldig zal kunnen worden gehouden. Bepalingen in een testament die niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking kunnen worden gebracht, zijn nietig.

5. Als de drie sterrenexecuteur wettelijk niet bestaat, waarom denkt en zegt Erfrechtnederland dat het kan?

5.1 Dissertatie Bernard Schols en communicatie over de inhoud: grote verschillen

Voor het essentiële probleem dat het huidige erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent om een testamentair bewindvoerder de bevoegdheid te geven de nalatenschap te verdelen zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen, is door notaris Bernard Schols gepoogd een oplossing aan te reiken, hij doet dat met hoogstaand (communicatief) kunst- en vliegwerk:

Bij F.W.J.M. Schols lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem.³²

De juridische werkelijkheid is echter, dat ons huidig erfrecht ook geen uiterste wilsbeschikking kent om de verdeling aan de testamentair bewindvoerder op te dragen. In tegenstelling tot het oude erfrecht, kent het huidige erfrecht geen uiterste wilsbeschikking om een bewindvoerder aan te stellen, maar om een testamentair bewind in te stellen. De bevoegdheden van de bewindvoerder zijn gedefinieerd binnen de drie vormen van bewind die bij uiterste wilsbeschikking kunnen worden ingesteld. De bewindvoerder kan zich daarom alleen rechtsgeldig bewegen binnen de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm voor de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde duur. Een nadere regeling voor de bevoegdheden en verplichtingen van een bewindvoerder is daarom alleen rechtsgeldig voor zover deze binnen de grenzen van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm blijft.

Evenmin bestaat er een uiterste wilsbeschikking, de bevoegdheden van de bewindvoerder uit te breiden of de verplichtingen te beperken. De wet noemt in het artikel dat een nadere regeling mogelijk maakt, art. 4:171 BW, nadrukkelijk niet het begrip uiterste wilsbeschikking. En alleen aan bepalingen in een testament die binnen de reikwijdte van een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking zijn te brengen, kan erfrechtelijke werking worden toegekend; de glasheldere en knalharde voorwaarde van artikel 4:42 lid 1 BW.

Als voorbeeld om begrijpelijk te maken hoe de verhouding testamentair bewind / testamentair bewindvoerder begrepen moet worden, kan aan de huurovereenkomst en de huurder worden gedacht. De wettelijke regeling voor de overeenkomst van huur en verhuur geeft het kader voor de huurovereenkomst aan en het kader voor de bevoegdheden en verplichtingen van een huurder. Alleen door het aangaan van een ander soort overeenkomst kunnen de bevoegdheden van de huurder worden uitgebreid of beperkt naar bijvoorbeeld bevoegdheden die bij het eigendomsrecht, pachtrecht of vruchtgebruik horen. Het Nederlands erfrecht biedt geen andere uiterste wilsbeschikking waarmee een erflater de bevoegdheden voor de bewindvoerder in een andere richting zou kunnen sturen dan de bewindsvormen van de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind.³³

Adviseerde een notaris een erflater ooit in het testament de bepaling op te nemen: “ik laat de verdeling over aan de (afwikkelings)bewindvoerder”, welke mogelijkheden van conversie staan een rechter dan ter beschikking die over de rechtsgeldigheid van deze testamentaire bepaling moet oordelen? Er is geen uiterste wilsbeschikking waarmee het toekennen van de bevoegdheid tot verdeling aan de testamentair bewindvoerder kan worden verleend. De opmerking dat in het Duitse recht de Testamentsvollstrecker als derde kan worden geroepen, verleent geen validiteit aan het standpunt. Deze mogelijkheid berust op de in Duitsland bestaande uiterste wilsbeschikking de verdeling aan een derde over te laten en een ieder die zich professioneel op het gebied van het erfrecht beweegt, hoort te weten dat deze uiterste wilsbeschikking er in Nederland niet is. Er is dus geen andere uiterste wilsbeschikking waarheen geconverteerd zou kunnen worden.

Daarop is door Bernard Schols een intensief communicatie-offensief gestart, dat steeds verder is uitgebreid en tot op vandaag aanhoudt, maar juridisch staat de modelregeling op hetzelfde losse zand als in 2004.

5.2 Communicatie over modelregeling

Om deze theorie communicatieve kracht bij te zetten, werd de fantasie-functie driesterrenexecuteur bedacht, ook wel turbo-executeur, een erfrechtelijke driesterrengeneraal die als vertegenwoordiger van de overleden erflater met zwaar geschut de nalatenschap op de erfgenamen verovert en het commando voert, ook tegen de wil van de rechthebbenden. Voor mensen die denken dat deze bewoordingen uit de pen van schrijver dezes vloeien – neen, dit is originele Schols retoriek. Het gedachtegoed werd vol verve uitgedragen, niet alleen door Bernard Schols, ook door broer en medevennoot Freek Schols en beste vriend en medevennoot Wouter Burgerhart, in cursussen, lezingen, het corporate magazine ‘Estate Tip Review‘, eigen modellenboeken voor het notariaat, wetenschappelijke artikelen, handboeken erfrecht, adviezen aan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, interviews, populaire boeken, recent een optreden bij de Zwarte Cross. Binnen de erfrechtbranche is zo een quasi-monopolie op de communicatie inzake executeurs en testamentair bewind ontwikkeld. Of het nu gaat om notarisklerk, ‘register estate planner’,³⁴ NOVEX-executeur, EPN/Grotius laureaat, VEAN-advocaat, notaris en notarisklerk, allen hebben les gekregen van het consortium ScholsBurgerhartSchols. Daarbij overigens ook regelmatig van de partij: hoogleraar en estate planner Frans Sonneveldt.

En de communicatiestrategie werkt – als een tierelier.

De wonderbaarlijke bevoegdheden van de turbo-executeur

Niemand kijkt meer op van wat Schols in 2004 nog beschreef als ‘De wonderbaarlijke bevoegdheden van de turbo-executeur‘. Met voorop de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en de Nederlandse Organisatie voor Executeurs NOVEX tot de ‘erfrechtadvocaat‘ of het ‘Centrum Erfrecht‘, allen verdienen hun brood met de nalatenschap van anderen en allemaal schrijven ze dat de driesterrenexecuteur of executeur-afwikkelingsbewindvoerder vrij mag beschikken over de eigendommen van de erfgenamen en goederen uit de nalatenschap zonder toestemming van de erfgenamen mag verkopen aan een derde van hun keus, of aan een erfgenaam toedelen en daarbij het wegens overbedeling aan de andere erfgenamen te vergoeden bedrag bepalen. Ze geven een makelaar opdracht het ouderlijk huis te koop te zetten, terwijl twee erfgenamen hebben aangegeven het uit de boedel te willen overnemen tegen de marktwaarde, of verkopen de gitaren van de vader van een minderjarige.

Ze zijn erg eigenwijs en vertonen dictatoriale trekjes.³⁵

Professionele nalatenschapsadviseurs en -afwikkelaars zijn gaan geloven in de erfrechtelijke kunstfiguur, vol overtuiging. Het gaat zo ver dat men denkt dat de militaire classificatie van Schols in Nederland bij wet is geregeld. Zie bijvoorbeeld de website van de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat EPN, de oudste specialistenvereniging voor notarissen en kandidaat-notarissen in Nederland, voorzitter notaris Kapma uit Amsterdam,³⁶ woordvoerder notaris mr. Aniel Autar, hoofddocenten prof. dr. Frans Sonneveldt en prof. mr. A.H.N. Stollenwerck,³⁷ dus op zich een degelijke en serieuze club:

In de wet worden drie niveaus van executeurs aangewezen, die ook wel worden aangeduid met sterren (prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols). Hoe meer sterren, hoe meer bevoegdheden.

Lees je de wet, en de tekst is niet echt ingewikkeld, kent de wet één soort executeur, de executeur met het beheer van de nalatenschap. Bij de parlementaire behandeling verklaarde wetgever nadrukkelijk, dat de bevoegdheden van de executeur niet kunnen worden uitgebreid, dus op grond van de wet en wetsgeschiedenis kan men niet komen tot een driesterrenexecuteur. De bevoegdheden kunnen bij testament wel worden ingeperkt.

Maar…., en nu wordt het wel wat ingewikkeld, een testamentair functionaris die met uitsluiting van de erfgenamen verdeelt, is het wezenlijke element in een modelregeling voor het notariaat die een arrest van de Hoge Raad uit 1903 buitenspel moet zetten om erfbelasting te kunnen besparen; ‘Quasi-wettelijke verdeling’ genoemd.³⁸

Mede-ontwikkelaar van de regeling is (toen nog) notaris Bernard Schols, nu deeltijdhoogleraar Successierecht, verbonden aan het Centrum voor Notarieel recht in Nijmegen en ook vol verve professioneel B2B adviseur estate planning.

De driesterrenexecuteur is een synthese uit ‘doctrine, wet, jurisprudentie en erfrecht’, aldus prof. Schols.

Voor de doctrine zorgde Schols zelf, jurisprudentie is niet gegeven.

Schols schakelt bij de juridische onderbouwing van de modelregeling vloeiend van Duitse wetgeving en rechtspraak naar de Nederlandse rechtssfeer zonder te verklaren hoe Duitse wetsartikelen en Duitse jurisprudentie opeens (weer) rechtskracht in Nederland zouden kunnen hebben. Omdat Schols een dissertatie over het onderwerp schreef, toen nog notaris, en later professor werd, worden zijn ideeën breed gevolgd zonder merkwaardige stellingen of conclusies aan een nader onderzoek te onderwerpen. Als Schols het zegt, volgen we blind, tot op het hoogste niveau. De Advocaat-Generaal bij het parket van de Hoge Raad refereert in een conclusie aan een Urteil van het Duitse Oberlandesgericht Bayern (deelstaat in Duitsland) om zijn advies aan de Nederlandse Hoge Raad juridisch kracht bij te zetten omtrent het toetsingskader voor ontslag van een Nederlandse executeur, aangesteld in een Nederlands testament, opgesteld door een in Nederland woonachtige erflater, in Nederland met een erfenis die zich in Nederland bevindt.³⁹ Omdat professor Bernard Schols dat Urteil in een artikel aanhaalde. Zonder te vermelden dat naar Duits wettelijk erfrecht de Testamentsvollstrecker de opgave heeft de uiterste wilsbeschikkingen van erflater uit te voeren en de Nederlandse executeur (sinds 2003) de wettelijke opgave heeft de nalatenschap te beheren en een reeks in de wet genoemde opeisbare schulden te voldoen. De Nederlandse executeur is sinds 2003 niet meer gelijk te stellen met de vertrouwenspersoon van erflater zoals de Duitse wet deze kent. In Nederland is de testeervrijheid op dit punt ingeperkt; men kan middels het aanstellen van een executeur niet verzekeren dat het testament wordt uitgevoerd.

Een buitenlands vonnis van waar ook ter wereld kan natuurlijk inspiratie geven, maar appels met peren vergelijken is geen goede manier van rechtsvinding. Een Duits vonnis over een Duitse Testamentsvollstrecker kan voor na 2003 gemaakte testamenten niet geloofwaardig als onderbouwing dienen voor standpunten over de executeur of afwikkelingsbewindvoerder naar huidig Nederlands recht. Ook de serieuze website executeurerfenis.nl, waar een degelijk Amsterdams advocatenkantoor achter staat, bespreekt de conclusie echter zonder commentaar.

Veel websites en brochures die door notarissen, erfrechtadvocaten, estate planners of executeurs worden geproduceerd, doen voorkomen alsof een executeur veel meer bevoegdheden heeft dan wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie voorgeven.

Als leerzaam voorbeeld voor de houding van velen in het notariaat, het volgende. Notaris De Waij uit Nijmegen, aangesloten bij de Nederlandse Organisatie Voor Executeurs (NOVEX), voorheen estate planner bij de ABN-AMRO Bank, vertelt opgewekt in een interview gepubliceerd op de NOVEX-website, als promotie voor de driesterrenexecuteur:

Wanneer cliënten mij willen benoemen tot executeur, doe ik dat alleen wanneer ik drie sterren krijg. Ik vind het belangrijk om de nalatenschap volledig te kunnen afwikkelen. Ook wanneer de verdeling van de nalatenschap bemoeilijkt wordt doordat erfgenamen andere wensen hebben.⁴⁰

Wat zegt deze notaris nu eigenlijk precies als haar woorden door erfrechtelijke bril worden beschouwd? Als erfgenamen na overlijden andere wensen hebben dan de notaris, die zichzelf op basis van een modelregeling die nog niet voor rechtsgeldig is gehouden door de hoogste rechter, tot almachtige afwikkelingsbewindvoerder heeft laten benoemen, gebruikmakend van haar overgewicht als notaris, gaat de mening van de notaris vóór op de mening van de erfgenamen? De notaris houdt geen enkel recht aan de nalatenschap; de erfgenamen hebben alle rechten. Is hier door de notaris aan erflater niet een aanbod tot opdracht gedaan, die bij aanvaarding door erflater voerde tot een tweezijdige overeenkomst erfgenamen in te perken in de uitoefening van rechten die hen krachtens de wet erfrecht toestaan? Stille, Stollenwerck en Brinkman: artikel 4:4 BW?⁴¹

Wanneer men dit vanaf de zijlijn beschouwt, met een gezond kritische houding, met open oog voor de rechtspositie van erfgenamen en zonder belangen in de notariële- en estate planningspraktijk, lijkt erfrechtnederland in juridisch opzicht een rad voor ogen te zijn gedraaid.

6. Executeur-afwikkelingsbewindvoerder vs eigendomsrechten erfgenamen

Het is onzeker of testamentaire bepalingen gebaseerd op de modellen van notariaat en estate planning door de Hoge Raad ooit rechtsgeldig zullen worden bevonden. Erfgenamen hoeven namelijk niet zonder meer te dulden dat hun eigendomsrechten aan de nalatenschap, die ze bij overlijden op de voet van de saisine-regel en het in uiterste wilsbeschikkingen bepaalde hebben verworven (art. 4:1 lid 1 jo 4:182 BW), bij afwikkeling van hun erfenis verder worden ingeperkt dan de wettelijke regeling voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang doet.

Aan dit aspect van de eigendomsrechten van erfgenamen wordt in de modelregeling van het notariaat geen aandacht besteed; evenmin gaan andere erfrechtgeleerden of rechters hier op in. Dit klemt temeer nu doel van de notariële regeling is, de rechten van erfgenamen zoveel mogelijk in te perken en de bevoegdheden van de bewindvoerder zoveel mogelijk uit te breiden. Zie bijvoorbeeld een vroeg artikel van Bernard Schols, op dat moment kandidaat-notaris en belastingadviseur in het Brabantse dorpje Vierlingsbeek, in het vaktijdschrift voor het notariaat WPNR in 1999:

Mensen die de executeur een warm hart toedragen en die hem derhalve ‘vrij baan’ gunnen, zullen geen problemen hebben met de Duitse invloeden. Een recent Duits proefschrift leert ons immers dat: ‘( … ) trotz aller Ansätze, die Position des Erben zu stärken, die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers derzeit nach keiner Rechtsordnung so gross, die den Erben verbleibenden Rechte hingegen so gering wie nach derzeitig deutschem Recht sind’.⁴²

Deze doelstelling is te verklaren uit het feit dat Schols, zoals hij onder het artikel aangeeft, deelnemer is van het samenwerkingsverband Estate Planning van een grote bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen.⁴³

Volgens deze beroepsmatig gemotiveerde interpretatie van artikel 4:171 BW, mag gebruik daarvan er dus toe leiden dat aan een testamentair bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang bij testament rechtsgeldig de bevoegdheid kan worden toegekend, zich als enig eigenaar over de erfenis te gedragen en de erfgenamen in de uitoefening van hun eigendomsrechten zo ver kunnen worden ingeperkt, dat niet meer gesproken kan worden van vrijwilligheid bij beslissingen in de afwikkeling en deze niet genomen worden in het gemeenschappelijk belang. Mocht dat de consequentie zijn van de wettelijke bepaling op grond waarvan het model voor de ‘turbo-executeur‘ is ontwikkeld, is dat hoogstwaarschijnlijk in strijd te achten met het Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom dat erfgenamen direct na overlijden, krachtens dwingendrechtelijke bepalingen, toekomt (art. 4:1 lid 1 BW jo 4:182 BW)

Conclusie: het brede communicatie-offensief heeft er toe gevoerd dat een groot deel van Erfrechtnederland is afgedwaald van de essentie: in Nederland bestaat geen uiterste wilsbeschikking waarmee bevoegdheden aan een (afwikkelings)bewindvoerder kunnen worden toegekend die buiten de grenzen van de ingestelde bewindsvorm gaan. De bewindvoerder is uitvoerder binnen de uiterste wilsbeschikking testamentair afwikkelingsbewind. Is een bepaling met een vergelijkbare inhoud opgenomen in een testament, moet worden bekeken of conversie kan plaatsvinden naar een wel bestaande uiterste wilsbeschikking.

7. Juridisch kader

7.1 Erfopvolging – eigendomsrechten erflater verschuiven bij overlijden naar erfgenamen

Aan bepalingen in een testament moet in beginsel grote waarde worden gehecht op grond van het beginsel van de testeervrijheid, een afgeleide van de eigendomsvrijheid, maar testamentaire bepalingen moeten passen binnen de wettelijke regels voor de uiterste wilsbeschikkingen; ze mogen niet ingaan tegen wettelijke bepalingen van dwingend recht of algemeen geldende normen als grondrechten en ze mogen niet in strijd zijn met de openbare orde. In Nederland geldt een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen: alleen aan in een testament opgenomen uiterste wilsbeschikkingen die in de wet als zodanig zijn genoemd, komt erfrechtelijke werking toe; andere bepalingen zijn nietig.

• zie uitgebreid het artikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil – wat is het verschil?

Wetgever gaf bij de parlementaire behandeling van het testamentair bewind aan dat erfgenamen bij deze bewindsvorm vrij hun gang kunnen gaan, met behoud van het bewind.

Wetgever lichtte het werkingsgebied van art. 4:171 BW toe: de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder die kan worden benoemd als gebruik is gemaakt van de uiterste wilsbeschikking ‘Testamentair bewind’, kunnen bij testament nader ingevuld worden. Mits de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder binnen de rechtsfiguur bewind blijven en de rechthebbende de belangrijkste bevoegdheden gekoppeld aan het eigendomsrecht, kan blijven uitoefenen.

Het vermogensrecht zegt dat deelgenoten in een gemeenschap zelfstandig rechtshandelingen mogen verrichten die nodig zijn voor gewoon onderhoud en behoud van de gemeenschapsgoederen en handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Wetgever gaf in de 60er jaren aan dat rechthebbenden onder een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang deze rechten ook onder het bewind kunnen uitoefenen.⁴⁴

In het huidige erfrecht is de testamentuitvoerder (exécuteur testamentaire) vervallen. Deze wet geldt sinds 2003. Er kan dus geen uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen meer worden aangesteld en men kan noch aan de executeur, noch aan de testamentair bewindvoerder rechtsgeldig de bevoegdheid verlenen de nalatenschap in bezit te nemen. Bevat een testament zo’n bepaling, moet deze worden omgezet naar de bevoegdheid tot beheer.⁴⁵

De Hoge Raad bepaalde dat de notariële rechtsfiguur executeur-boedelberedderaar, die volgens bestendige jurisprudentie onder het oude recht niet mocht verdelen, in het huidige erfrecht gelijk te stellen is met de beheersexecuteur.

Het nieuwe erfrecht gaf heldere omschrijvingen van de bevoegdheden voor de executeur en de testamentair bewindvoerder dienstdoend binnen een testamentair bewind ingesteld over een onverdeelde nalatenschap. Om de verdeling van een erfgemeenschap in goede banen te leiden, is een juridisch uitgebalanceerde oplossing ontworpen voor de problemen die in Duitsland onder de regeling voor de Teilungsanordnung met Testamentsvollstrecker waren gerezen. De Nederlandse testamentair bewindvoerder voert de regie, maar mag niet zelf beslissen als de erfgenamen geen unanimiteit kunnen bereiken of mensen niet reageren of zoek zijn. Voor dat geval heeft een testamentair bewindvoerder de vergaande bevoegdheid gekregen, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen. Er volgt dan een procedure waar de rechter zowel materiële belangen als immateriële belangen kan meewegen, zowel meerderheidsstandpunten als minderheidsstandpunten. Bij de verdeling is het namelijk zo, dat het standpunt van één erfgenaam, afwijkend van dat van meerdere andere erfgenamen, de doorslag kan geven bij toedeling, bijvoorbeeld op grond van verknochtheid.

Het Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom zegt dat beperkingen op de eigendom alleen door een nationale wetgever mogen worden opgelegd om redenen van algemeen belang, in jurisprudentie is ook als belang genoemd, betaling van belastingen en boetes te garanderen. De wettelijke beperkingen die bij instellen van een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang om tot een goede afwikkeling te komen aan erfgenamen worden opgelegd, zijn mogelijk te rechtvaardigen met het algemeen belang dat schuldeisers hebben bij nakoming van de erfrechtelijke verplichtingen, de overheid bij garantie tot belastingbetaling en de gemeenschap bij het niet verwaarlozen van onroerend goed en landgoederen. Het testamentair bewind ziet echter alleen op beheer van de goederen, niet ook op dat van de schulden.

7.2 Modelregeling voor almachtige afwikkelingsbewindvoerder

Binnen het notariaat, de estate planning en de executeursbranche is een veelgehoorde opvatting, dat bij uiterste wilsbeschikking een testamentair bewind kan worden ingesteld en een zogenaamde ‘afwikkelingsbewindvoerder‘ kan worden benoemd. Dat is juist. De wet biedt in afdeling 7, Titel 5 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW), het wetboek erfrecht, erflaters de mogelijkheid een bewind over zijn/haar nalatenschap in te stellen in een gemeenschappelijk belang voor de duur van de afwikkeling. De bij wet gegeven bewindsvormen en de door erflater gekozen bewindsvorm zijn leidend voor de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van bewindvoerder, rechthebbenden en derden. Een erflater heeft de vrijheid de bevoegdheden van de bewindvoerder bij uiterste wil nader te regelen met behulp van artikel 4:171 lid 1 BW. Bij een afwikkelingsbewind is de ‘formule’ om op te nemen in het testament dat erflater over de opengevallen nalatenschap een bewind instelt in het gemeenschappelijk belang van de deelgenoten (art. 4:155 lid 4 BW), voor de duur van de afwikkeling, met als doel tot een goede afhandeling van de boedel te komen. Op grond van de wet heeft de testamentair bewindvoerder bij de onverdeelde boedel de bevoegdheid, naast de deelgenoten, een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen (art. 4:170 BW). Zo kan een nalatenschap met bewindvoerder altijd worden afgewikkeld, ook als er tegengestelde meningen zijn onder de erfgenamen of als een erfgenaam niets laat horen.

Deze opvatting is gebaseerd op een notariële modelregeling, ontwikkeld door (toen) notaris Bernard Schols, als bijzondere variant op het afwikkelingsbewind. Het model Schols steunt niet op de wet, wil van de wetgever of bestendige jurisprudentie. De gedachtegang is echter dat de Hoge Raad de bepalingen wellicht ooit voor rechtsgeldig zal kunnen houden. Om met zulke modelregelingen op wiebelige juridische benen te werken is niet ongebruikelijk voor het notariaat; men komt met zulke bepalingen tegemoet aan een behoefte in de praktijk of probeert fiscale regels te omzeilen.

• Zie het artikel De rol van het notariaat bij de vorming van recht.

Bij deze regeling stelt de notaris aan erflater voor in het testament als wens van erflater op te nemen dat de afwikkelingsbewindvoerder de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen zonder toestemming van de erfgenamen of vervangende machtiging van de kantonrechter. Schols schreef in 2004, toen nog als notaris, dat bij testament de eigendomsrechten van erfgenamen aan de nalatenschap buiten werking kunnen worden gesteld, totdat de erfgemeenschap is verdeeld.

Nagenoeg iedere website van executeur, notaris, estate planner of erfrechtadvocaat schrijft dat er drie soorten executeurs bestaan, ingedeeld naar zwaarte van de bevoegdheden met één, twee of drie sterren en dat de executeur met drie sterren als een militair generaal de nalatenschap geheel zelfstandig mag afwikkelen, zonder inmenging van de erfgenamen. In voorlichting aan consumenten worden de bevoegdheden die gelden bij het gemeenschappelijk-belang-bewind zelden genoemd. Meestal noemt men de bevoegdheden en verplichtingen die gelden bij het zwaardere beschermingsbewind en bij het afwikkelingsbewind naar de modelregeling van toen notaris, nu professor Schols.

Opvatting in het notariaat, de estate planning en onder executeurs is veelal, dat de afwikkelingsbewindvoerder volgens de modelregeling van Schols bij testament bevoegdheden kunnen worden gegeven die (ver) boven de uiterste wilsbeschikking voor het testamentair bewind uitgaan. Aangenomen wordt dat de Nederlandse wettelijke regeling voor het testamentair bewind, die is bedoeld om nagelaten vermogen op een verstandige manier te kunnen laten beheren, door middel van enkele testamentaire bepalingen kan worden omgebouwd tot een regeling voor het ten uitvoer leggen van een testament door een ander dan de gezamenlijke erfgenamen en tot een regeling waarbij een derde de bevoegdheid heeft een nalatenschap zelfstandig in staat van verdeling te brengen en te verdelen, met uitsluiting van de erfgenamen. Juridisch gezien is er dan dus een derde, of één van de erfgenamen, die als enige eigendomsrechten zou mogen uitoefenen met betrekking tot de nalatenschap, terwijl deze derde zelf geen eigenaar is, of als erfgenaam deeleigenaar is. Het is niet helder, binnen welke Nederlandse rechtsfiguur dit is te kwalificeren.

Erfrechtadvocaten schrijven dat bij een bewind in een gemeenschappelijk belang, het belang van de bewindvoerder vaak tegengesteld is aan dat van de erfgenamen.⁴⁶

Onder de almachtige afwikkelingsbewindvoerder uit de modelregeling van Bernard Schols is bij een uitvoer geen enkele plaats voor de wensen en gevoelens van erfgenamen, niet voor immateriële waarden. De rechthebbenden zijn volledig afhankelijk van de beleefdheid van de bewindvoerder, gaat deze willekeurig te werk en wordt alleen op het eigen kompas gevaren, met het eigenbelang van de eigen belangen, haalt zoveel mogelijk geld uit de nalatenschap voor eigen werk, hebben rechthebbenden volgens de Nijmeegse leer niets in de hand.

Doel van de modelregeling almachtige afwikkelingsbewindboerder van Bernard Schols is, een deken over de nalatenschap te leggen waarmee alle rechten die erfgenamen toekomen, te doen verstikken. Zie de letterlijke tekst van het WPNR-artikel waar de modelregeling wordt voorgesteld.⁴⁷

Dwangvertegenwoordiging? Nederland kent geen uiterste wilsbeschikking waarbij dwangvertegenwoordiging kan worden ingesteld.

Een testamentaire last? Het verlenen van bevoegdheden is niet gelijk te stellen met het opleggen van verplichtingen.⁴⁸ Testamentaire lasten zijn in strijd met de openbare orde, de goede zeden of regels van dwingend recht zijn nietig (art. 4:145 BW). De saisine regel die bepaalt dat alle eigendommen en schulden bij overlijden overgaan op de erfgenamen (art. 4:182 BW) is van dwingend recht. De rechten die erfgenamen op grond van de bij andere uiterste wilsbeschikkingen toegekende eigendommen toekomen, kunnen hen niet door middel van testamentaire lasten worden afgenomen, lasten hebben geen goederenrechtelijke werking, in tegenstelling tot de erfstellingen.

Als juridische onderbouwing wordt verwezen naar het Duitse erfrecht dat de functionaris Testamentsvollstrecker kent, die zulke vergaande bevoegdheden zou hebben. Althans, dat communiceren bedenkers, aanhangers en profiteurs van deze theorie / ideologie, met de titel ‘erfenis-mee-eters‘.⁴⁹ Juridisch juist is het niet.

► Zie het artikel: De Testamentsvollstrecker in het kort.

De bevoegdheden van de Testamentsvollstrecker berusten echter op een volledig andere wettelijke systematiek dan die voor de Nederlandse executeur en voor de Nederlandse testamentair bewindvoerder. En in Duitsland is een en ander vastgelegd in nationale wetgeving. Het laatste is mogelijk van belang bij een toetsing aan het EVRM.

De Duitse functionaris met zijn vergaande bevoegdheden moet naar Nederland komen, vond een kandidaat-notaris eind vorige eeuw, Bernard Schols. Hij publiceerde hier voor het eerst in 1999 over, in een vakblad voor het notariaat. Er volgden enkele artikelen in onafhankelijke juridische werken, een reeks artikelen in de door de eigen vennootschap uitgegeven nieuwsbrief EstateTip Review en een ruim 650 pagina’s tellend proefschrift. ⁵⁰ Hij voert met twee vennoten een bedrijf in B2B-advisering estate planning, wat betekent dat mensen met vermogen wordt geadviseerd over manieren dit vermogen vóór en na overlijden over te dragen op een ‘fiscaal vriendelijke’ manier. ⁵¹

Onder estate planners is het niet ongebruikelijk ernaar te streven dat het bedrag dat bij de fiscus ⁵² wordt weggehouden, deels naar de eigen bankrekeningen te leiden. Door te factureren voor de advisering in het voortraject, daar is niets mis mee. Maar door er bij de advisering ook op te wijzen dat het onontbeerlijk is in het testament een testamentair functionaris te benoemen met vergaande bevoegdheden die de erfgenamen monddood maken, zodat zeker is dat alles na overlijden precies zo loopt als besproken. De estate plannende notaris laat een kantoorgenoot opnemen als deze functionaris in het testament, of zichzelf, en laat het testament door een collega passeren, en neemt vergaande bevoegdheden op in het testament voor deze persoon die volgens Nederlands recht zijn voorbehouden aan de erfgenamen op grond van de wettelijke regels voor erfopvolging. Daar is iets mis mee.

7.3 Testeervrijheid en afwikkelingsvrijheid – twee kanten van de eigendoms-medaille

Nergens is iets te lezen over de rechtspositie van erfgenamen, de bevoegdheden die ze op grond van de wettelijke regels voor erfopvolging hebben. Wordt wel gesproken over erfgenamen, staat er veelal dat ze aan de zijlijn staan. Een erflater zal denken dat deze vergaande bevoegdheden rechtsgeldig in een testament kunnen worden opgenomen, erfgenamen zullen bij een commanderende executeur of bewindvoerder denken dat ze dit moeten accepteren. Een notaris die een testament heeft opgesteld en daarbij bevoegdheden aan een bewindvoerder heeft gegeven die de wettelijke bevoegdheden en verplichtingen van een bewindvoerder binnen een testamentair bewind te buiten gaan, zoals bijvoorbeeld dwangvertegenwoordiging bij handelingen die buiten het beheer vallen, zal in een verklaring van erfrecht niet snel schrijven dat de bepaling nietig is.

In Duitsland kent het Burgerlijk Wetboek BGB al ruim een eeuw een uitgebreide en juridisch samenhangende wettelijke regeling voor de nalatenschapsbewindvoerder, de testamentuitvoerder en de verdelingsuitvoerder, in de afdeling ‘Testamentsvollstrecker‘. Daarnaast bestaan in Duitsland wettelijke regels voor de verdeling van een nalatenschap, de ‘Auseinandersetzung’. Over deze wetten bestaat uitgebreide jurisprudentie en veel literatuur (juridische artikelen en discussies onder erfrechtgeleerden).

In Duitsland is de wettelijke hoofdregel voor de Testamentsvollstrecker, welke functie het beste kan worden vertaald met tenuitvoerlegger van het testament, dat deze de laatste wilsbeschikkingen zoals vastgehouden in een testament of erfrechtelijke overeenkomst, dient uit te voeren.

Het Nederlandse erfrecht kent sinds 2003 geen vergelijkbare uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen of testamentuitvoerder meer. De belangrijkste tenuitvoerlegging van een testament in Nederland is de overgang van het eigen vermogen in de nalatenschap aan de in het testament aangewezen personen, de erfgenamen. Dat gebeurt automatisch, van rechtswege zoals dat heet, krachtens artikel 4:182 lid 1 BW, de saisine regel. De erfgenamen volgen erflater zonder tussenkomst van een derde op in diens rechtspositie – met overlijden verschuiven alle rechten uit eigendom, bezit en houderschap die erflater hield, op de erfgenamen. Verder worden de gezamenlijke erfgenamen van rechtswege schuldenaar van de niet bij overlijden tenietgegane schulden van erflater (art. 4:182 lid 2 BW) en worden ze opvolgend partij bij overeenkomsten (art. 6:249 BW). Hiervoor zijn geen nadere (rechts-)handelingen nodig.

Daarom komt aan erfgenamen afwikkelingsvrijheid toe, het saisine-spiegelbeeld van de testeervrijheid.

Het primaat van de afwikkeling en de verdeling ligt bij de gezamenlijke erfgenamen. Het is alleen aan de erfgenamen te beslissen hoe ze uiterste wilsbeschikkingen en andere bepalingen in een testament uitvoeren. Daartoe bestaat geen wettelijke verplichting. Men is zelfs niet verplicht (alles) te verdelen; als men daar in unanimiteit toe besluit, kan men zo lang verder als men wil. Wie kent nog de erven van Van Nelle? In Nederland bestond onder het oude erfrecht de mogelijkheid een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen aan te stellen, maar dat is met invoering van het huidige erfrecht gewijzigd. Sinds 2003 kennen we hier de executeur, met als wettelijke taken:

de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan.

Geeft een notaris, advocaat, executeur, hoogleraar andere informatie, waardoor voor u mogelijk nadeel ontstaat, vraag dan beleefd naar het wetsartikel in een Nederlands wetboek dat op dit moment geldt. Neem geen genoegen met het antwoord, dat dit in de notariële wandelgangen nu eenmaal zo is, of dat de ‘heersende leer’ daarvan uitgaat.

Naast de executeur kent het Nederlands erfrecht de mogelijkheid een executeur testamentaire lasten op te leggen en/of een testamentair bewind in te stellen in het belang van een rechthebbende, een ander dan rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang.

• zie voor uitgebreide informatie het artikel: Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind.

Erflater hoeft geen bewindvoerder te benoemen; de wet gaat ervan uit dat als een bewind is ingesteld, er als het ware een testamentair bewindvoerder bij inbegrepen is. Is bij testament geen bewindvoerder benoemd, kan de kantonrechter deze na overlijden op verzoek van een belanghebbende alsnog benoemen. Beide testamentair functionarissen hebben in Nederland als centrale opgave de nalatenschap, of delen ervan, te inventariseren, te beheren, openstaande vorderingen te innen en opeisbare schulden te voldoen.

7.4 Bevoegdheden executeur en testamentair bewindvoerder volgens geldend Nederlands recht

De executeur ontleent deze bevoegdheden direct aan de wet en de op de wet gebaseerde uiterste wilsbeschikking executeurs, de testamentair bewindvoerder ontleent de bevoegdheden niet direct aan de wet en een uiterste wilsbeschikking, maar aan het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde testamentair bewind. In Nederland bestaat geen uiterste wilsbeschikking een testamentair bewindvoerder te benoemen of bevoegdheden aan een bewindvoerder toe te kennen. Is in een testament een bepaling opgenomen tot benoeming van een bewindvoerder, of tot toekenning van bepaalde bevoegdheden aan de bewindvoerder, kan door middel van de juridische interpretatie-techniek ‘conversie’ door de rechter worden bekeken of de bij testament gegeven benoeming en de bevoegdheden bij een andere uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen. In aanmerking komen dan de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind. Op grond van de wettelijke regeling voor het testamentair bewind kunnen door conversie dan aan de bij testament gecreëerde rechtsfiguur de bevoegdheden zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te roepen worden toegekend (art. 4:170 BW) en de bevoegdheid bij ontbreken toestemming van een rechthebbende plaatsvervangend machtiging van de kantonrechter te vragen.

De wettelijke taken van de executeur kunnen bij testament worden ingeperkt maar niet uitgebreid. Belangrijkste rol is ervoor te zorgen dat de nalatenschap wordt geconserveerd, dat vorderingen van de nalatenschap worden geïnd en schulden van de nalatenschap worden voldaan. Zodra alle schulden zijn voldaan, of als erfgenamen voldoende middelen ter beschikking stellen om de schulden te voldoen, zit het werk van de executeur er op. Geeft een notaris, advocaat, executeur, hoogleraar andere informatie, vraag hem/haar beleefd naar het wetsartikel in een Nederlands wetboek dat op dit moment geldt.

Als een executeur wordt benoemd, kunnen bepaalde bij wet vastgelegde rechten van erfgenamen ten aanzien van het beheer door de executeur door de testateur worden beperkt. Zo is dat in de wet bepaald, met als achterliggende gedachte dat de eigendomsbeperking van de erfgenamen is gerechtvaardigd door het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer dat bestaat bij voldoening van schulden als de schuldenaar overlijdt, bij het zekerstellen van belastingbetaling en bij bescherming van erfgenamen die nog geen blik hebben op de inhoud van de nalatenschap of nog niet weten dat ze erfgenaam zijn. Het gaat hier om bescherming van de onverdeelde gemeenschap van goederen direct na overlijden en om de eerste fase van de afwikkeling van de nalatenschap.

De Nederlandse executeur kan bij uiterste wilsbeschikking in een testament (uiterste wil) benoemd en heeft als wettelijke taken het inventariseren en beheren van de nalatenschap, het innen van vorderingen en uitkeringen, het uitkeren van legaten, het verzorgen van de aangiftes inkomsten- en erfbelasting en het voldoen van opeisbare schulden. Daarna zit zijn werk erop. Anders dan sommige handboeken suggereren, wordt er geen ‘executele’ ingesteld; de nalatenschapsgoederen komen niet onder een juridische klem te liggen. De uit het recht op eigendom voortvloeiende bevoegdheid ‘beheer’, die zonder executeursbenoeming bij de gezamenlijke erfgenamen zou liggen, als deelgenoten in de onverdeelde erfgemeenschap, is bij uiterste wilsbeschikking in de handen gelegd van de executeur. Strekking van de regeling is de direct opeisbare schulden zoveel mogelijk te laten voldoen. Als erfgenamen voldoende middelen ter beschikking stellen om de schulden te voldoen, kunnen ze voor het overige de beheersbevoegdheid van de executeur beëindigen.

Het Nederlands testamentair bewind bestaat in drie variaties, met als voornaamste rol het onder bewind staande vermogen te beheren (conserveren). Er is niet bij wet geregeld dat de bewindvoerder zelfstandig over het vermogen van de rechthebbende mag beschikken buiten de strekking van het ingestelde bewind.

Voor de juridische zienswijze, dat een persoon bij testament iemand het recht kan geven zonder instemming van erfgenamen of legatarissen, of zelfs tegen hun wil over hun eigendommen zou mogen beschikken buiten de strekking van het ingestelde bewind, is in Nederlandse regelgeving geen grondslag te vinden. Dat gesteld wordt dat dit in Duitsland mogelijk is, op grond van Duitse wetgeving, wat overigens een onjuist standpunt is, speelt in Nederland geen enkele rol, zolang in Nederland geen met Duitsland vergelijkbare wetgeving tot stand is gekomen. Nederland kent niet de Duitse uiterste wilsbeschikking aanwijzingen te geven voor de verdeling, een derde te benoemen die deze verdeling kan uitvoeren, of naar de open norm ‘nach billige Ermessen’ een verdeling mag doorvoeren. De Nederlandse wetgever heeft nadrukkelijk besloten dat aan de erfgenamen en de rechter over te laten.

Een testamentair bewindvoerder mag het (Europees) grondrecht dat erfgenamen hebben op een ongestoord genot van (mede-)eigendom van de nalatenschap, niet doorkruisen met als redengeving ‘bepalingen in een testament’!

De zienswijze dat een erflater bij testament rechtsgeldig kan bepalen dat een derde de nalatenschap naar eigen inzicht verdeelt, wordt gemotiveerd met de testeervrijheid van erflater. Deze vindt zijn grondslag in het eigendomsrecht van erflater: het genot vrij over diens eigendommen te beschikken, ook bij testament. Waar met een grote boog omheen wordt gelopen, is dat dit eigendomsrecht van een erflater geldt tot het moment van overlijden en het testament geldt vanaf overlijden. De eigendomsrechten vervallen bij overlijden en komen in de handen van de erfgenamen.

7.5 Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom

Zoals hierboven in § 1 beschreven, gaat bij overlijden het eigendomsrecht van erflater onmiddellijk over op de erfgenamen, volgens de regel van de ‘saisine‘ (art. 4:182 BW).
Anders dan bijvoorbeeld in Engeland, bestaat in Nederland geen tussenfase waar erflater is overleden, maar de erfgenamen nog geen eigenaar van de nalatenschap zijn. In Nederland gaan alle rechten en plichten van erflater direct over op de erfgenamen en een ieder heeft deze rechten te respecteren, net zoals de erfgenamen de rechten van schuldeisers moeten respecteren. De Nederlandse executeur en de binnen het testamentair bewind dienstdoende bewindvoerder hebben enkele rechten die normaal gesproken uitsluitend de eigenaar toekomen, bij nationale wetgeving geregeld. Eigendomsrechten kunnen rechtsgeldig alleen worden ingeperkt door de nationale wetgever, in het algemeen belang. Andere smaken kent het Europees grondrecht op de bescherming van een ongestoord genot van eigendom niet.

Voor zover erflater niet heeft bepaald dat een bepaalde erfgenaam een bepaald goed of vermogensbestanddeel toebedeeld krijgt, is het uitsluitend aan de erfgenamen, of iemand die van hen gezamenlijk opdracht heeft gekregen, de verdeling tot stand te brengen, of om op een andere manier over hun de goederen te beschikken (in goedenrechtelijke zin).

Bevoegdheid testamentair bewindvoerder tot vorderen van de verdeling

De testamentair bewindvoerder heeft bij wet de bijzondere bevoegdheid gekregen bij de rechter een vordering tot verdeling van de gemeenschap in te stellen, een bevoegdheid die “hem zelfs met uitsluiting van de rechthebbende is toegekend.“ aldus wetgever in de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 17). Op deze manier kan een nalatenschap met een afwikkelingsbewindvoerder dus ook in de situatie dat de erfgenamen er onderling niet uitkomen binnen een redelijke termijn worden afgewikkeld. Dat het niet de bedoeling was een bewindvoerder de bevoegdheid te geven, zelfstandig verdelingshandelingen te verrichten, kan ook worden opgemaakt uit kamerstuk II, vergaderjaar 1999-2000, 47 419 / 27 245, Nr. 3, p. 6 (Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte (aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht))

De regeling van artikel 1:441 lid 4 betreffende verdeling van goederen waarvan een onverdeeld aandeel tot het bewind behoort, wordt vervangen door de vergelijkbare regeling van artikel 4.4.7.1p.” (art. 4:170 BW)

De bevoegdheid van de boek 1 bewindvoerder om zelfstandig verdelingshandelingen te verrichten in het kader van het beheer, werd dus afgeschaft en vervangen door de bevoegdheid een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen.

Een vordering tot verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder zal echter uitsluitend als uiterste middel gebruikt mogen worden, nadat de bewindvoerder meerdere serieuze pogingen heeft gedaan de erfgenamen mee te krijgen in de verdeling. Iedereen moet zijn gehoord. Er moet rekening worden gehouden met meerderheids- EN minderheidsstandpunten omdat het niet gaat om een meerderheid van stemmen, maar om een genuanceerde afweging van de achterliggende belangen. Als het om (eigendoms-)rechten van erfgenamen gaat, speelt het geen enkele rol of iemand een meerderheidsstandpunt heeft of een minderheidsstandpunt. Ook degene met een minderheidsstandpunt geniet de bescherming van het ongestoord genot op eigendom. En erfgenamen met een minderheidsstandpunt kunnen een belang hebben dat zwaarder weegt dan dat van de anderen. Al te makkelijk worden door mensen betrokken bij de nalatenschapsafwikkeling, inclusief helaas notarissen en rechters, erfgenamen met een minderheidsstandpunt weggezet als ‘lastig’. Er moet in het algemeen van worden uitgegaan dat een ieder een gerechtvaardigd belang heeft bij een bepaald voorstel. Alle erfgenamen zullen dus eerst moeten worden gehoord en hun wensen zullen zoveel mogelijk moeten worden gevolgd. Als meerdere erfgenamen eenzelfde goed wensen te krijgen toebedeeld, moet daarvoor een faire toedeelmethode worden gebruikt. Mocht het zo niet lukken, kan alleen door een rechter, naar de regels en maatstaven van het Nederlands recht, worden beslist. Deze manier van werken is met de nodige juridische waarborgen omgeven.

En precies zo wilde ook de wetgever dat er zou worden gewerkt. De vergaande Duitse testeervrijheid om bij testament een derde aan te kunnen stellen die zelfstandig verdelingshandelingen mag verrichten of de verdeling volgens aanwijzingen van erflater mag vaststellen, is niet opgenomen in de nieuwe wet erfrecht. Er zijn vragen over gesteld vanuit het notariaat, maar wetgever hield vast aan de op dat moment voorliggende ontwerptekst, waar deze bevoegdheden aan de rechter zijn voorbehouden, met de opmerking dat de rechter niet mocht worden uitgeschakeld. “Ook hier moeten uitvoerende en rechtsprekende macht worden gescheiden.”

De Duitse regeling dat een testateur bij testament aanwijzingen mag geven voor de verdeling, de zogenaamde Teilungsanordnung, is dus een uiterste wilsbeschikking die het Nederlandse erfrecht niet kent, net zoals de Duitse regeling dat een derde kan worden aangesteld die deze aanwijzing mag uitvoeren. Dat schrijft ook professor Bernard M.E.M. Schols.

De door Schols in zijn dissertatie aangehaalde tekst van de minister, herhaald in de ongepubliceerde uitspraak Rechtbank Den Haag 10 oktober 2006, dat op de voet van artikel 4:171 lid 1 BW bij testament aan de bewindvoerder de bevoegdheid kan worden gegeven ook zonder toestemming van rechthebbende of machtiging van de kantonrechter te kunnen beschikken, ziet op handelingen als bedoeld in art. 4:166 BW: het beheer, uitgevoerd in een beschermingsbewind. De tekst komt uit hetzelfde kamerstuk als dat waar de minister benadrukt dat de taak van de bewindvoerder vóór alles beheer is. Men kan uit een bewindvoerder met een enkele testamentaire pennenstreek geen eigenaar maken, of tijdelijk eigendomsrechten aan de bewindvoerder overdragen. De nadere regeling van artikel 4:171 is geen uiterste wilsbeschikking. De bevoegdheid te beschikken kan alleen worden gebruikt in de functie van bewindvoerder, dienend binnen het kader van de ingestelde bewindsvorm.

Tenslotte hebben de erfgenamen alléén een gemeenschappelijk belang als het gaat om de onverdeelde nalatenschap. Zodra verdeelklaar gemaakt moet worden, of moet worden verdeeld, is veelal sprake van tegengestelde belangen. Hier ligt de grens voor een bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang waar beslissingen moeten worden overgedragen aan de rechter. En precies zo zag de wetgever de toepassing van deze vorm van bewind, het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, ervoor zorgen dat samenblijft wat samen moet blijven, “tot de verdeling”.

8. Conclusie: wat mag een executeur-afwikkelingsbewindvoerder volgens de wet?

Bij testament kan een afwikkelingsbewind worden ingesteld en de executeur kan worden aangewezen als afwikkelingsbewindvoerder. De executeur-afwikkelingsbewindvoerder is geen standaardfunctie maar wordt per testament verschillend vormgegeven. Daarbij moet men binnen de wettelijke vastgelegde grenzen blijven van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm.

Als in een testament bevoegdheden worden genoemd die niet in de wet staan; die niet onder een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen, die niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht passen en die onder de gegeven omstandigheden niet binnen de algemene bevoegdheid van beheer kunnen worden gebracht, mogen ze in beginsel niet worden uitgevoerd, tenzij alle erfgenamen het daarmee eens zijn. Dat kan anders zijn wanneer het gaat om een beschermingsbewind en een rechthebbende die bij overlijden naar objectieve maatstaven (nog) niet in staat kan worden geacht zelfstandig het beheer over de onder bewind gestelde goederen te voeren. Of als bij overlijden niet alle erfgenamen bekend zijn, of ze niet reageren. De erfgenamen kunnen dan besluiten dat de bewindvoerder de rol van ‘onzijdige persoon’ krijgt en de onbekende / stilzittende erfgenamen mag vertegenwoordigen.

Een ieder die professioneel betrokken is bij de afwikkeling van een erfenis met een turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder in het testament, die rust op grondslagen als genoemd in de dissertatie van Bernard Schols, hoort zich ervan bewust te zijn dat dit als ‘notarieel kaartenhuis’ moet worden gezien.

Bedoeld wordt daarmee, dat de constructie staat of valt met het gedrag van de notaris bij de verschillende officiële stappen van de boedelafwikkeling. Van het opstellen van een verklaring van executele en een verklaring van erfrecht, tot ondertekening van een akte van verdeling. Veelal ondertekenen de erfgenamen de akte van verdeling, of maken ze geen bezwaar tegen een verklaring van erfrecht waarin de bevoegdheden uit het testament worden overgenomen zonder kanttekening. Omdat ze denken dat het zo nu eenmaal loopt en de notaris de gang van zaken toch wel zal kennen. Op deze manier worden eventuele buitenwettelijke handelingen in het zadel geholpen en vervolgens achteraf ‘gelegaliseerd’. Maakt één erfgenaam bezwaar tegen de tekst in de verklaring van erfrecht, of weigert één erfgenaam de akte van verdeling te ondertekenen, en maakt deze daarbij aan de notaris schriftelijk bekend dat hij*zij de betreffende bepalingen voor nietig houdt (met juridische redengeving), komt het kaartenhuis op wankele benen te staan en kan het uiteindelijk in elkaar zakken.

Dus, geachte notaris, schrijft u de erfgenamen: “Hierbij zend ik u de akte van verdeling. Zodra deze door alle erfgenamen is ondertekend, kunnen de erfdelen worden overgemaakt”.
of
“Hierbij stuur ik u de akte van verdeling. Als u deze ondertekent, gaat u alsnog akkoord met alle rechtshandelingen die de executeur-afwikkelingsbewindvoerder in het hele afwikkelingstraject heeft verricht, ook die waarvan u te kennen heeft gegeven het er niet mee eens te zijn.”

De ervaring leert, dat de gemiddelde notaris stug doorgaat in dit traject, alsof het in een praktijkhandleiding is beschreven. Er wordt ook een akte van verdeling opgemaakt en gepasseerd en eventueel ingeschreven in het kadaster of andere registers, wanneer een erfgenaam weigert te ondertekenen. Van de weigering wordt een aantekening gemaakt in de akte. De erfgenaam moet dan achteraf naar de rechter om de akte te laten vernietigen. Hoe meer een erfgenaam vanaf overlijden protesteert, en hoe meer juridische redenen worden gegeven, bewijsbaar, hoe meer kans er bestaat dat een (tucht)rechter ‘doorstoomgedrag’ van een notaris zal laken. Het laten opmaken van een exploit met een verklaring inroepen nietigheid, de betekening ervan bij de betreffende executeur en notaris, met inschrijving in het boedelregister en eventueel andere van belang zijnde registers als het kadaster, bij het betreffende goed uit de nalatenschap, zal veel notarissen de adem laten inhouden. Een enkeling is zo tot pauze bewogen.

Om de praktijkfiguur in rechte ter discussie te stellen, is juridisch maatwerk vereist. De rechter grijpt vaak terug op studieboeken en naslagwerken van de hand van B. Schols en komt tot ongeveer de volgende overweging:⁵³

“Op grond van artikel 4:171 lid 1 BW kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de testamentair bewindvoerder nader regelen waarbij deze ruimer of beperkter kunnen worden vastgesteld dan uit de aan artikel 4:171 BW voorafgaande bepalingen voortvloeit. Dat heeft de testateur gedaan, in het bijzonder door aan de bewindvoerder de bevoegdheid toe te kennen om als vertegenwoordiger van de erfgenamen de nalatenschap te verdelen met inachtneming van de erfdelen van ieder van de erfgenamen. Testateur is daarmee afgeweken van artikel 4:170 BW. Toestemming of instemming van de erfgenamen is blijkens de formulering van de bevoegdheidstoedeling in het testament niet vereist, zodat de afwikkelingsbewindvoerder de verdeling – als vertegenwoordiger van de erfgenamen – geheel zelfstandig tot stand mag brengen.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze mogelijkheid op grond van Boek 4 BW niet bestaat.(red.: juridisch beter geformuleerd: verdelen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking en is in beginsel nietig, Schols in diss. ). Onder verwijzing naar de conclusie van (plv) PG Wissink van 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691, onder 2.12, stelt het hof vast dat er ten tijde van de invoering van het nieuwe erfrecht in de literatuur discussie is geweest over hoe ver de uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW zou mogen gaan. Dit debat spitste zich vooral toe op de vraag of het mogelijk is de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig een verdeling tot stand te brengen. Inmiddels mag als heersende leer worden aangemerkt dat deze mogelijkheid bestaat.

In de literatuur worden als tegenwicht voor deze zelfstandige verdelingsbevoegdheid diverse waarborgen als opgenomen in afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 genoemd, zoals de boedelbeschrijving (artikel 4:160 BW), de rekening en verantwoording (artikel 4:161 BW), het ontslag wegens gewichtige redenen (artikel 4:164 BW) en bovenal de aansprakelijkheid indien in de zorg van een goed bewindvoerder verwijtbaar wordt tekortgeschoten (artikel 4:163 BW). Dit alles naast de aan de erfgenamen toekomende wettelijke rechten zoals de dwingendrechtelijke legitieme portie.

► zie: Niet eens met bepalingen in testament over verdelende afwikkelingsbewindvoerder? Dit zijn enkele mogelijkheden

---

Dit artikel is een ‘work on progress’. Het artikel wordt zo nu en dan bijgewerkt. Er komt informatie bij of de inhoud wordt verdiept, ook aan de hand van commentaar en ervaringen die zijn gedeeld. Mails worden verwerkt, maar er wordt geen antwoord op individuele vragen gegeven.

Verder lezen? Deze artikelen vonden andere lezers interessant:

Naar ander artikel = >>

Juridisch artikel over #afwikkelingsbewindvoerder #afwikkelingsbewind #erfenis #verdelen #verdeling #nalatenschap #executeur #erfgenaam

Dit is een artikel met juridische uitleg over het afwikkelen van een erfenis (nalatenschap) met een afwikkelingsbewindvoerder of drie sterren executeur, geschreven voor iemand die een testament wil maken, voor een erfgenaam en de executeur / bewindvoerder. Met antwoord op de volgende vragen:

• Wat is de rol van de executeur bij een erfenis?
• Ik wil een executeur benoemen in mijn testament, waar moet ik aan denken?
• Er staat geen executeur in het testament, wat nu?
• Wat is een afwikkelingsbewind?
• Wat zijn de bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder?
• Wat is het verschil tussen executeur en bewindvoerder?
• Wat mag een executeur wel en niet?
• Wat mag een erfgenaam wel en niet?
• Wie mag een erfenis verdelen?
• Ik heb een erfenis gekregen, wat moet ik doen?
• Ik heb een legaat gekregen, wie moet dat uitbetalen?
• Hoe lang duurt het voordat je een erfenis krijgt?

---

Noten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Schols, B.M.E.M., Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoeder: zijn ware aard, civiel en fiscaal. Een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis, (diss.) Katholieke Universiteit Nijmegen, 2007, p. 425. [↩]
2. Kandidaat-notaris en universitair docent mr. Bernard Schols presenteerde in het jaar 2000 een militaire sterrenclassificatie voor de executeur die binnen de vakgroep was bedacht. Hij werkte toen als kandidaat-notaris en belastingadviseur in de dorpspraktijk, gaf universitair beroepsonderwijs bij het Centrum voor Notarieel recht in Nijmegen onder notaris en deeltijdprof. Van Mourik, was lid van het ‘Samenwerkingsverband estate-planning’ van de Katholieke Universiteit Nijmegen en de ABN AMRO Bank en was samen met zijn jongere broer Freek, ook kandidaat-notaris, auteur van het handboek Nieuw Erfrecht onder redactie van Van Mourik.[↩]
3. Kamerstukken II, 17 141 nr. 8[↩]
4. art. 1167 BW (oud): “De bloedverwanten in de opgaande linie mogen bij uiterste wilsbeschikking, of bij notariële akte, tusschen hunne afkomelingen onderling of tusschen dezen en hun langstlevenden echtgenoot de verdeeling hunner goederen maken. Op deze verdeling is artikel 186 lid 1 van Boek 3 niet van toepassing.” [↩]
5. Gebaseerd op het zogenaamde ‘Berliner Testament‘. [↩]
6. De langstlevende echtgenoot werd voor de leeuwen gegooid en moest daartegen beschermd, Handboek erfrecht Van Mourik, editie 2020. [↩]
7. Prof. Van Es schrijft in ‘De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht‘ dat de handelingen goederenrechtelijke werking hadden op grond van de wet (Tijdschrift Erfrecht, 2011(4), p. 59-62). Het is naar onze mening niet zeker of dat daadwerkelijk zo was. [↩]
8. Dat is de weg die Bernard Schols in zijn dissertatie beschrijft, p. 425, met verwijzing naar een zin van Freek Schols in het handboek nieuw erfrecht. Jaren later nog eens door F. Schols als manier beschreven om tot rechtsgeldigheid te komen in een annotatie … [↩]
9. In het latere artikel van Stollenwerck, ‘Ook de rechter geeft drie sterren’, komt hij niet terug op zijn kritiek. Hij wijst op één ongepubliceerd vonnis van de rechtbank Den Haag, waar met inzet van de KNB een ‘overwinning’ voor de notaris werd bevochten, tegen erfgenamen die zich niet wilden laten kortwieken. De notaris als degene die de buitenwettelijke bepalingen in het testament opnam, en voor de rechter getuigde dat dit precies de wens van erflater was. Een pre-advies in opdracht van de KNB dat voor niet-leden geheim wordt gehouden – ten faveure van het standpunt van de notaris. Op basis daarvan ziet Stollenwerck geen bezwaar meer voor de notaris om ‘driesterrenbepalingen’ in testamenten op te nemen (notaris kan bezwaarlijk aansprakelijk worden gesteld). Stollenwerck noemt dit ene vonnis ‘de rechtspraak’ en hij rept van een ‘heersende leer’, beide stellingen zonder onderbouwing. [↩]
10. Dit is geen ‘boze’ veronderstelling, zie b.v. het artikel ‘De ‘bloopers’ van Schols en Schols of uitgebreid ‘Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind‘. [↩]
11. Zie ook: ‘Noten kraken bij Hof Arnhem-Leeuwarden [↩]
12. In een interview uit mei 2024 van oud VARA coryfee Inge Diepman met Schols, geeft Schols voor het eerst openlijk toe, dat de tot nu toe door hem als ‘geldend recht’ gepresenteerde analyse: “de executeur is de vertrouwensman van erflater die na overlijden als zijn verlengde arm ‘over het graf heen regeert’ en zijn wensen uit het testament uitvoert”, een standpunt is dat uit zijn koker kom en waar niet iedereen het over eens is (vanaf 00:14:46). Bedenk, dat deze zinnen door Schols volgens de regels van marketing en reclame (en propaganda) honderden malen zijn herhaald in artikelen, nieuwsbrieven, onderwijs, cursussen en breed zijn overgenomen. Verder stond deze stelling van Schols altijd al recht tegenover de door Schols verkondigde mening, dat de Hoge Raad in 2008, met rechtsoverweging 4.2, een korte samenvatting gaf van zijn dissertatie, terwijl de HR daar juist zegt dat de executeur naar eigen inzicht moet handelen (dus niet in opdracht van erflater). [↩]
13. Het doel van de modelregeling is na te lezen in het tweedelige WPNR-artikel uit 2004 waar de turbo-executeur door Schols aan vakgenoten werd voorgesteld, daar wordt er ook klip en klaar voor gewaarschuwd dat de bevoegdheid tot verdelen niet binnen een uiterste wilsbeschikking te brengen is. Tot dezelfde conclusie komt Schols in zijn promotie-onderzoek, in nagenoeg dezelfde bewoordingen, waardoor deze analyse een rechtswetenschappelijke status heeft gekregen. [↩]
14. Het stond voor een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, ingesteld over alle goederen van een nalatenschap voor de duur van de afwikkeling ervan. [↩]
15. In vakliteratuur geïntroduceerd in de jaren 1999 en 2000 door Bernard M.E.M. Schols.
    ○ L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind, WPNR 1999 / 6374 (Serie ‘Rode draad nieuw erfrecht’)
    ○ Yin-Yang bundel voor prof. M.J.A. van Mourik, Nijmegen, 2000 ‘Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur’, pp 277- [↩]
16. Het is geen verdeling want één persoon krijgt de hele erfenis en hoeft niets te (ver)delen. De kinderen krijgen een geldvordering in waarde ter grootte van de waarde van hun theoretisch erfdeel, die pas bij overlijden opeisbaar is, en dan alleen voor wat er van over is, zie artikel: Kindsdeel van een erfenis bij wettelijke verdeling [↩]
17. ‘Notarieel recht’ is overigens geen rechtsoort die het Nederlands wetboek kent. Er worden de vakgebieden mee bedoeld, waarmee de notaris in de uitoefening van het beroep het meest mee te maken krijgt. [↩]
18. Er zullen zeker concrete situaties te bedenken zijn waar een bewindvoerder fungerend binnen een beschermingsbewind, waar rechthebbende deelgenoot is van een erfgemeenschap, geacht kan worden rechtsgeldig vergaande beschikingshandelingen te mogen verrichten die als beheer ter bescherming van het vermogen zijn te duiden. Of een professionele zakenman bij de afwikkeling van een complexe nalatenschap met een bedrijf, internationaal vastgoed en veel erfgenamen, waarvan enkelen niet reageren, maar hoofdregel bij een erfgemeenschap met volwassen deelgenoten die in staat zijn hun eigen boontjes te doppen is dat uitsluitend de erfgenamen gezamenlijk, bij unanimiteit over de verdeling, kunnen beslissen. Daar doet niet aan af dat de mening van een minderheid of eenling regelmatig tegenover een meerderheid staat, omdat iedere deelgenoot eenzelfde mate aan uitoefening van eigendomsrechten toekomt. Mensen die spreken over een lastige, dwarsliggende erfgenaam hebben de essentie van het eigendomsrecht van deelgenoten in een goederengemeenschap niet begrepen en zouden niet betrokken mogen worden bij advisering, bijstand of het rechtspreken over verdelingsverschillen aan de kant van een erfgenaam. Hetzelfde geldt voor mensen die pleiten voor opname van een democratieclausule in een testament. Die overigens ook niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking is te brengen en strijd met een fundamentele norm uit ons recht, het ongestoord genot van eigendom. [↩]
19. Update augustus 2023: In dezelfde zin: conclusie P-G bij het parket van de Hoge Raad M. Wissink, …. juni 2023. [↩]
20. De bevoegdheden die de wet aan de executeur geeft en die de rechten van de eigenaren inperken, kunnen worden gerechtvaardigd met het algemeen belang dat schuldeisers hun vorderingen betaald krijgen – ook een belangrijk principe van de Europese Erfrechtverordening. Bij een inperking van eigendomsbevoegdheden van erfgenamen ten behoeve van een testamentair bewindvoerder op grond van nationale wetgeving kan de vraag worden gesteld of deze de toets van de EVRM-rechter zal doorstaan als het gaat om rechthebbenden die meerderjarig zijn en in staat zijn vermogen te beheren. Afwikkeling van een nalatenschap is een pure privaatrechtelijke en private aangelegenheid waar de Staat en de nationale wetgever in beginsel niets te zoeken hebben. [↩]
21. Voor originele citaten nemen we niet de bekende handboeken en naslagwerken als bron. We hebben helaas moeten vaststellen dat regelmatig een citaat in een handboek is overgenomen uit een handboek of artikel van de hand van de professoren Bernard en / of Freek Schols, dan wel (een van) hun dissertaties. Daar wordt niet altijd letterlijk geciteerd en de dissertatie van Bernard Schols is voor wat betreft het model ’turbo-executeur’ geschreven vanuit de doelstelling de eigendomsrechten van erfgenamen te doen verstikken door inzet van art. 4:171 BW. Dat is naar onze mening geen onafhankelijke wetenschapsbeoefening en er worden standpunten ingenomen die niet op de Nederlandse wet berusten of op overwegingen van de wetgever, zoals deze uit de authentieke Kamerstukken blijken. [↩]
22. Freek en Bernard Schols: er is dan een afwikkelingsbewind ingesteld met alle gevolgen van dien [↩]
23. WPNR 2004/2571 en 2572 [↩]
24. Zie WPNR 2004/2571 en 2572 en dissertatie p. 16 [↩]
25. Van der Ploeg, dissertatie, 1945. [↩]
26. P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, Tijdschrift Erfrecht, augustus 2011. [↩]
27. overigens door buitenparlementaire actie onder aanvoering van het rooms-katholiek notariaat / de sectie notarieel recht van de Katholieke Universiteit Nijmegen, professoren (emeriti) Van Mourik, Luijten en Van der Grinten [↩]
28. Kamerstukken II, 26 822 nr. 3 Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht) Memorie van Toelichting [↩]
29. Mr. B.M.E.M. (Bernard) Schols, als notaris in WPNR 2004/6572, p. 243. [↩]
30. Prof. mr. A.M.J. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000. [↩]
31. Memorie van Toelichting Invoeringswet Boek 4, derde gedeelte (Overgangsrecht) zittingsjaar 1999-2000 – “Problemen van overgangsrecht zullen vaker kunnen voorkomen, indien de uiterste wil nog onder het thans geldende recht is opgemaakt, doch de erflater pas na de inwerkingtreding van het nieuwe overlijdt. Conflicten kunnen hier worden vermeden, als de testateur na afschaffing van het oude recht zijn uiterste wil herziet of herroept. (…) De vragen van overgangsrecht met betrekking tot een uiterste wil(sbeschikking) liggen vooral op het gebied van de geldigheid en op dat van de uitleg. Soms is dit het gevolg van een andere omschrijving van vereisten, in het bijzonder van de elementen van de uiterste wil, soms van precisering ten opzichte van de terminologie van de thans geldende wet, soms ook een welbewuste verandering van bijvoorbeeld nietigheid naar vernietigbaarheid.
    Het gaat om de volgende categorieën van vragen:
    a De uiterste wilsbeschikking wordt in de nieuwe wet anders omschreven dan de uiterste wil in de oude (art. 4.3.1.2).
    b De omschrijving van de wils- en andere gebreken is gewijzigd en soms tevens hun sanctie (art. 4.3.1.3 tot en met 4.3.1.6). c In de omschrijving van de mogelijkheden om uit een uiterste wil voordeel te genieten en in de sanctie schuilen allerlei verschillen in details (afd. 4.3.2). d Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling.” [↩]
32. Mr. B.M.E.M. Schols, notaris, in WPNR 2004/6572, p. 243. [↩]
33. Een rechter zou kunnen kijken of een bepaling in een testament die bevoegdheden aan executeur of bewindvoerder toekent die niet binnen de respectieve uiterste wilsbeschikkingen executeurs of testamentair bewind valt, kan worden omgezet naar de uiterste wilsbeschikking ’testamentaire last’, maar in een dergelijke situatie besliste het Hof Amsterdam dat uit een testamentaire bevoegdheid geen verplichting kan worden geboetseerd. [↩]
34. De titel ‘register estate planner’ is een fantasietitel. Het beroep estate planner is niet beschermd en je mag de titel voeren na een driedaagse cursus van … inderdaad. Er zijn geen beroepsregels of verplichte aansprakelijkheidsverzekering. Welkom in de wonderbaarlijke wereld van de nalatenschaps-mee-eters. [↩]
35. Emeritus hoogleraar Van Mourik zei in een interview met de Geldgids in 2021:
    “Veel executeurs zijn erg eigenwijs en vertonen dictatoriale trekjes.”[↩]
36. van het legendarische sociale notariskantoor Klein Binnenkade. [↩]
37. De EPN stelde in samenwerking met de Grotius Academie een opleiding samen waar genoemde hoogleraren hoofddocenten zijn -> zie website [↩]
38. Hoge Raad 2 januari 1903, PW 9536, maar er is recentere jurisprudentie die onderschrijft dat de situatie ten tijde van het overlijden het aanknopingspunt is voor de heffing van erfbelasting en dat gebeurtenissen die zich daarna voordoen enkel kunnen worden verdisconteerd via art. 53 SW 1956. Zie daarvoor het dwalingsarrest (HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1, BNB 2020/37) en het arrest waarin na het overlijden van de erflater blijkt dat hij nog een zoon had (HR 29 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:661, BNB 2022/115). Opgenomen in Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken, De (quasi)wettelijke verdeling en renteafspraak, WPNR 2032 7041. [↩]
39. Als bewoners van Freistaat Bayern dit horen, wrijven ze zich in de handen – onze rechters geven in Nederland de marsroute aan… [↩]
40. artikel op website NOVEX -> [↩]
41. Stille en Stollenwerck gaven als raadsheren een uitzonderlijk uitgebreide voorzet om de cautio Socini in het huidige erfrecht aan rechtsgeldigheid te verhelpen (Gerechtshof Den Haag 2014, voorloper HR … 2015). Bij de samenstelling van dat college kan gesproken worden van een onevenwichtige vertegenwoordiging van een belanghebbende beroepsgroep. Universitair medewerker / notaris Brinkman, die art. 4:4 BW wil afschaffen, gaf als raadsheer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een erfgenaam in 2024 het nakijken onder verwijzing naar deze jurisprudentie. [↩]
42. L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind, WPNR 1999 / 6374 [↩]
43. Uit de CV van zakenpartner Freek Schols op de VEAN website, en de profielpagina van Wouter Burgerhart bij de Raad voor de rechtspraak blijkt, dat het bij de bank om de ABN/AMRO gaat. [↩]
44. ZITTING 1962—1963, Kamerstuk 3771, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek Memorie van Antwoord. [↩]
45. art. 133 Overgangswet [↩]
46. Zie b.v. erfrechtonline: “Een afwikkelingsbewind heeft als strekking het gemeenschappelijk belang van de rechthebbenden en heeft als doel het afwikkelen van de nalatenschap op een geordende wijze. Doordat de belangen nog wel eens tegengesteld kunnen zijn aan die van de erfgenamen, biedt de wet een aantal waarborgen tegen het handelen van de afwikkelingsbewindvoerder.” of — ander voorbeeld [↩]
47. Mr. B.M.E.M. Schols, notaris, WPNR 2004/6572, p. 245. [↩]
48. zie Hof Amsterdam 2021 [↩]
49. Hiervan profiteren mensen die op basis van buitenwettelijke bepalingen in een testament uitgebreide bevoegdheden uitoefenen en daarmee inkomsten genereren die worden voldaan uit de nalatenschap. Deze is krachtens testament, ondanks daarin opgenomen executeursbenoeming en testamentair bewind, volledig in eigendom overgegaan op de erfgenamen. [↩]
50. De vennootschap ScholsBurgerhartSchols wordt gevoerd samen met broer Freek Schols, hoogleraar Centrum voor notarieel recht Nijmegen, en bijzonder hoogleraar belastingen voor het notariaat in Groningen, Wouter Burgerhart. [↩]
51. Daarbij is over het algemeen leidraad niet te bespreken wat men redelijk vindt als bijdrage te leveren aan de samenleving, maar hoe de bijdrage zo veel mogelijk kan worden gereduceerd. [↩]
52. centraal orgaan van de samenleving om middelen te innen waarmee de samenleving in staatsrechtelijk opzicht kan draaien.[↩]
53. zomer 2025 het Gerechtshof Den Bosch. [↩]

____________________________________________