De Duitse Testamentsvollstrecker in het kort

Introductie

De Duitse wettelijke rechtsfiguur Testamentsvollstrecker speelt een belangrijke rol bij de dogmatische fundering van de Nederlandse executeur-afwikkelingsbewindvoerder of driesterrenexecuteur. Dat zijn fantasienamen voor notariële constructies die zijn opgebouwd uit drie afzonderlijke juridische elementen:

• benoeming van een executeur, wettelijk geregeld in afdeling 6 van het Wetboek van erfrecht (Boek 4 BW),
• instelling van een testamentair bewind in een algemeen belang, geregeld in afdeling 7 van Boek 4,
• toekenning van buitengewone bevoegdheden aan de uitvoerder van het testamentaire bewind op de voet van art. 4:171 BW.

De eerste twee bouwstenen van de constructie staan op een wettelijk fundament. De derde bouwsteen kan juridische problemen geven, afhankelijk van de vormgeving daarvan in een bepaald testament. Het is sterk omstreden hoever men bij testament kan en mag gaan om de bevoegdheden van de uitvoerder van het ingestelde bewind nader te regelen. In de testamentadvisering wordt vaak met stelligheid gezegd dat in een testament aanwijzingen kunnen worden gegeven voor de verdeling en dat aan een persoon de bevoegdheid kan worden toegekend zelfstandig te verdelen. Er is tot nu toe echter geen juridisch deugdelijke redenering geleverd voor een uitbreiding van bevoegdheden die ten koste gaat van de uitoefening van eigendomsrechten van de erfgenamen.

De discussie hierover vond tot voor kort alleen plaats onder notarissen en estate planners, twee beroepsgroepen die over het algemeen graag zien dat aan een persoon de bevoegdheid tot zelfstandige afwikkeling en verdeling kan worden gegeven. Daarom faciliteren de meeste notarissen het gebruik van zulke buitengewone bevoegdheden in de praktijk, door ze na overlijden op te nemen in officiële akten als de verklaringen van erfrecht. Onder het oude recht was dat in bepaalde omstandigheden mogelijk, onder het huidige erfrecht niet meer.

Er doen verschillende – nogal vage – redeneringen de ronde, waarom aan een testamentmaker de bevoegdheid zou toekomen om met art. 4:171 BW over het graf heen te regeren. In onderstaand artikel wordt een theorie onder de loep genomen die door estate planner Bernard Schols is geponeerd, om door middel van testamentaire bepalingen de Duitse Testamentsvollstrecker in het Nederlands recht te importeren. Het Duitse en Nederlandse (erf)recht wordt op hoofdpunten geanalyseerd en daaruit blijkt dat rechtsvergelijking naar huidig recht tussen de Nederlandse uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ en de Duitse uiterste wilsbeschikking ‘Testamentsvollstrecker’ volstrekt mank gaat. Met als conclusie dat er in beginsel geen erfrechtelijke werking kan worden toegekend aan de tekentafel-figuur uit modellenboeken van KNB en Van Ewijk-ScholsBurgerhartSchols, opgenomen in een testament. Bij de uitgebreide presentatie van de constructie aan vakgenoten in 2004, wees de auteur erop dat het model niet onder een uiterste wilsbeschikking van het nieuwe erfrecht is te brengen en alleen rechtsgeldigheid zou kunnen verkrijgen via het leerstuk van de conversie. De conclusie is herhaald in zijn dissertatie (2007).

► zie: Verdeling erfenis door driesterrenexecuteur is geen uiterste wilsbeschikking en heeft geen goederenrechtelijke werking, aldus prof. mr. dr. Bernard Schols

Laatst bijgewerkt: 10 maart 2026

Duitse Testamentsvollstrecker is geregeld in de wet, Nederlandse driesterrenexecuteur is dat niet

1.Anders dan vaak voorgesteld, is de afwikkelingsbewindvoerder geen wettelijke figuur

Het afwikkelingsbewind en de afwikkelingsbewindvoerder staan niet in de Nederlandse wet. Het begrip afwikkelingsbewind is afkomstig uit het notariaat en wordt gebruikt voor een testamentair bewind dat is ingesteld in een gemeenschappelijk belang, om de afwikkeling en verdeling van een nalatenschap in goede banen te leiden. Het begrip is in die betekenis gebruikt in het Nederlandse parlement bij behandeling van het ontwerp voor een nieuwe wet op het erfrecht (Boek 4 Burgerlijk Wetboek). Het duikt ook op in de rechtspraak, omdat het in testamenten voorkomt. Het hangt steeds af van de precieze bewoordingen in een individueel testament, wat een testamentmaker bedoelde te willen regelen. Dus Plaatsvervangend procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad Wissink overwoog in 2023 in een conclusie dat ‘de afwikkelingsbewindvoerder’ en ‘het afwikkelingsbewind’ niet bestaat.¹ Het gaat om een zogenaamde testamentaire modelregeling die binnen het notariaat en de bankenwereld is ontwikkeld om na overlijden grip te hebben op het vermogen van de klant. De modellen worden gebruikt in advisering rond het opstellen van een testament. Bij de afdeling Executele en bewind van een grote bank bestond behoefte aan een regeling waarmee de executeur en bewindvoerder meer macht zouden hebben een nalatenschap naar eigen inzicht zelfstandig af te wikkelen, zonder daarbij te worden ‘gehinderd’ door de erfgenamen. Het notariaat en docenten notarieel recht gingen aan de slag en ontwierpen het modeltestament ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’.² De redenering daarbij is dat wanneer in een testament als uitdrukkelijke wens van de erflater is opgenomen dat na overlijden, bij afwikkeling en verdeling van de nalatenschap een afwikkelingsbewindvoerder alle macht toekomt en de erfgenamen buiten de zijlijn staan. Juridisch een onmogelijke ingreep in de wettelijke machtsverhoudingen die na overlijden bestaan. De notariële modelregeling werd in 2004 gepresenteerd door (toen) notaris Bernard Schols in hèt vakblad voor het notariaat, W.P.N.R., en in vrijwel gelijke bewoordingen behandeld in het proefschrift dat Schols in 2007 met succes verdedigde over de executeur naar oud recht, huidig recht en mogelijk in de toekomst.³

Schols wekt de indruk te denken dat de rechtsfiguur in Duitsland ook niet op de wet is gebaseerd, en eveneens in de praktijk is ontstaan: “In het Duitse recht is de ‘Testamentsvollstreckung’ niet meer weg te denken”.⁴ Een misvatting. In Duitsland is de Testamentsvollstrecker een rechtsfiguur die van begin af aan wettelijk is geregeld in het Duits Burgerlijk Wetboek (BGB), als wettelijke uiterste wilsbeschikking. Ontworpen in een tijdperk waarin gehuwde vrouwen wettelijk handelingsonbekwaam waren en waarin alleen bemiddelde en rijke mannen het kiesrecht hadden.⁵ Dit is niet het enige voorbeeld dat gegeven kan worden van onjuiste informatie over de testamentaire figuur, geleverd door mensen die gezien worden als deskundig. Er bestaan veel misverstanden en daar wordt bijvoorbeeld in de estate planning en in de executeursbranche flink van geprofiteerd. In de estate planning, omdat de financieel adviseur klanten vertelt dat een bij leven ontworpen ‘estate plan’ na overlijden door de financieel adviseur in de rol van executeur-afwikkelingsbewindvoerder kan worden uitgevoerd.

2. Geschiedenis

Bernard Schols ontwikkelde met andere medewerkers van het samenwerkingsverband estate-planning van de ABN AMRO Bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen de modelregeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de variant turbo-executeur. Vanuit de behoefte en met als doelstelling erfgenamen bij de afwikkeling van een nalatenschap nagenoeg monddood te maken. Zo is zonder omhaal te lezen in het tweedelige artikel van zijn hand De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ uit 2004 en ook in zijn promotie-onderzoek. In de periode dat het model werd ontwikkeld, gold nog het oude erfrecht. Schols werkte jarenlang als kandidaat-notaris in een klein dorp met het oude erfrecht. Hij was anderhalf jaar notaris onder de werking van het nieuwe erfrecht en stapte toen over op de ongereguleerde estate planning. Hij was universitair docent notarieel recht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en maakte deel uit van het Samenwerkingsverband Estate planning van de ABN AMRO Bank met deze Universiteit.⁶ Estate planning was in die tijd een nieuwe vorm van zakelijke dienstverlening door financiële instellingen en accountancies: het opstellen van een plan voor de overdracht van vermogen na overlijden, met als gewenste bijwerking voor de adviseur of het adviserend bedrijf, na overlijden de rol van executeur en bewindvoerder over de nalatenschap te verkrijgen.⁷ Bernard Schols schrijft als kandidaat-notaris in 1999 in een artikel dat de aanloop vormt tot de modelregeling, geïnteresseerd te zijn in de Duitse erfrechtfiguur Testamentsvollstrecker omdat deze binnen de Europese rechtsstelsels de meest sterke rechtspositie heeft en bij afwikkeling door deze rechtsfiguur van een nalatenschap volgens een ‘Teilungsanordnung’ in een testament, de erfgenamen de meest zwakke.⁸ De woordkeus voor deze titel biedt een indicatie dat de auteur mogelijk niet inziet dat de Nederlandse testamentuitvoerder van artikel 1053 (oud) BW, in het Frans ‘exécuteur testamentaire‘, in hoofdlijnen gelijk te stellen is met de Duitse Testamentsvollstrecker, maar de executeur naar nieuw recht niet meer. Onder de in 1999 nog geldende wet erfrecht mocht erflater bij uiterste wil een of meer uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen. Dat kan de Duitse testateur ook, toen en nu. De Duitse wet erfrecht is – op dit onderdeel – niet veranderd. De Nederlandse testamentuitvoerder kon in geval van geschil in rechte optreden om de geldigheid van de uiterste wil staande te houden (art. 1058 BW oud) en kon de erfgenamen op hun verzoek behulpzaam zijn bij het maken van de verdeling (art. 1061 BW oud).⁹ Deze rechtsfiguur van testamentuitvoerder, in het Frans exécuteur testamentaire, in het Duits Testamentsvollstrecker, is gesneuveld in de nieuwe Nederlandse wet erfrecht. Bernard Schols spreekt ook na twintig jaar nieuw erfrecht nog steeds over de testamentuitvoerder.

► zie hoofdartikel over dit onderwerp: Executeur-testamentair is afgeschaft in Nederlands erfrecht

Binnen de systematiek van het grote Duitse Burgerliches Gesetzbuch (BGB) zijn verschillende rechtsfiguren wettelijk verankerd die niet zijn vastgelegd in de huidige Nederlandse wet erfrecht of in enige andere wet. Het Duitse Bundesgerichtshof heeft enkele Leitsatz-Urteile uitgesproken die niet als vergelijkbare rechtsregel in de Nederlandse rechtspraak zijn vastgehouden. De maatschappelijk-sociale context waarbinnen het BGB eind negentiende eeuw is ontworpen, verschilt tenslotte enorm van die waarbinnen Boek 4 BW begin 21e eeuw het levenslicht zag. Het gaat bijvoorbeeld om de eigendomsrechten van erflater en erfgenaam, de rol en waardering van een ‘sterke man’ als beslisser, de regeling van bewind (Vormundschaft / Treuhand), het toezicht op de afwikkeling van een nalatenschap door de rechter en de eigen verantwoordelijkheid van het Duitse Kadaster (Grundbuch) te controleren of een akte die ter inschrijving wordt aangeboden rechtsgeldig is.

Deze wezenlijke verschillen in beide rechtstelsels, hadden door rechtsvergelijking boven water kunnen en horen te worden gehaald, zeker in de dissertatie, maar de jonge kandidaat-notaris in een klein Brabants dorp heeft ze in 1999 niet in het vizier. In het promotieonderzoek had duidelijker moeten zijn aangegeven dat het huidige Nederlandse erfrecht, en de Nederlandse wettelijke regels voor executeurs en testamentair bewind, wezenlijk verschillen van de oude regels. Door afschaffing van de Nederlandse testamentuitvoerder in de wet erfrecht, wat de uitdrukkelijke wil van de wetgever was, is het bijzonder lastig, zo niet onmogelijk, op basis van rechtsvergelijking tot een zinnige en juridisch goed onderbouwde Nederlandse afgeleide van de Duitse Testamentsvollstrecker te komen. Hetzelfde geldt voor afschaffing van de testamentaire boedelverdeling in de Nederlandse wet erfrecht.

Onderstaande analyse voert tot de conclusie dat Schols als vooropgezette doelstelling had, de rechtspositie van erfgenamen zoveel mogelijk te verzwakken, en daarvoor interpretaties van het Duitse erfrecht opvoert die er zo niet zijn. Bij import van de Duitse regeling naar Nederland, laat Schols het Duitse juridische fundament en de rechtsbescherming voor erfgenamen door wet en rechtspraak in Duitsland achter. De modelregeling van Schols importeert alleen de lusten voor het notariaat en de estate planning, maar niet de ‘lasten’ en komt zo tot zwaardere ingrepen op de eigendomsrechten van erfgenamen, dan de Duitse regeling doet. De inperkingen die Schols in zijn dissertatie onderzoekt en aanbeveelt, worden niet gerechtvaardigd met een belang dat als ‘algemeen belang’ zou kunnen worden gekaderd. Volgens onafhankelijke juridische analyse door mensen die zijn afgestudeerd in het Nederlands recht en geen zakelijke banden hebben met notariaat, estate planning en accountancy, zijn de inperkingen die Schols in zijn dissertatie bespreekt niet in lijn te brengen met bestendige jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten voor de Mens inzake het ongestoord genot op eigendom (art. 1 Eerste protocol EVRM).

3. De Duitse juridische systematiek kort samengevat ¹⁰

3.1 In Duitsland kan erflater bij testament een Testamentsvollstrecker benoemen, of na overlijden door het Nachlassgericht laten benoemen, om te borgen dat uiterste wilsbeschikkingen, in het Duits letztwilligen Verfügungen, na overlijden worden uitgevoerd zoals gewenst:

• om vermogen van een minderjarige te laten beheren;
• om een nalatenschap af te wikkelen (Auseinandersetzung) of
• om de samenstelling van de nalatenschap te vereenvoudigen (verdeelklaar maken).

Het Duitse erfrecht geeft de Testamentsvollstrecker daarom als taakomschrijving:

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2203 Aufgabe des Testamentsvollstreckers

Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen.

Bij de invoer van het Duits Burgerlijk Wetboek in 1898, onder Von Bismarck, kende het Nederlands erfrecht (1838) een enigszins vergelijkbare taakomschrijving voor de uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen. Een Nederlandse erflater kon bij testament uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen en ook een bewindvoerder. De wettelijke regeling voor de testamentair bewindvoerder werd door de juridische auteurs in volle breedte voor rommelig en onvolledig gehouden. ¹¹ Zowel bij de testamentuitvoerder als bij de bewindvoerder werd onder oud recht in Nederland bij uiterste wilsbeschikking een persoon aangesteld, en niet zoals nu bij het testamentair bewind, een verband over de goederen ingesteld. Bij aanstelling van de testamentair bewindvoerder in een testament ging de literatuur ervan uit, dat erflater stilzwijgend had bedoeld een bewind in te stellen. Het Burgerlijk Wetboek kende geen zelfstandige regeling voor bewind.

Wat zei en zegt het Duitse wetboek?:

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2197 Ernennung des Testamentsvollstreckers

(1) Der Erblasser kann durch Testament einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen.
(2) Der Erblasser kann für den Fall, dass der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amts wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2198 Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten

(1) Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht; die Erklärung ist in öffentlich beglaubigter Form abzugeben.
(2) Das Bestimmungsrecht des Dritten erlischt mit dem Ablauf einer ihm auf Antrag eines der Beteiligten von dem Nachlassgericht bestimmten Frist. De Testamentsvollstrecker heeft als wettelijke opgave de uiterste wilsbeschikkingen van erflater tot uitvoer te brengen (§ 2203).

3.2 Als uiterste wilsbeschikking, ofwel letztwilligen Verfügung kent het Duitse wetboek de Teilungsanordnungen

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2048 Teilungsanordnungen des Erblassers

Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.

Wordt bij Duitse uiterste wilsbeschikking in een testament een aanwijzing voor de verdeling opgenomen, kan bij uiterste wilsbeschikking ook als bepaling worden opgenomen, dat een of meerdere of alle erfgenamen, of een derde, die wilsbeschikking moet(en) uitvoeren. De Duitse wet geeft een open norm voor de manier van tenuitvoerlegging. Houdt de Testamentsvollstrecker zich daar niet aan, zijn de erfgenamen niet aan zijn verdeelbesluit gebonden.

Zijn de erfgenamen het unaniem niet eens met de Teilungsanordnung in het testament, is deze niet bindend.

In het Duitse recht hebben handelingen op basis van deze regels geen goederenrechtelijke werking.¹²

4. Wezenlijke verschillen tussen Testamentsvolstrecker en Teilungsanordnung naar Duits erfrecht en het testamentair bewind naar Nederlands erfrecht.

4.1Alleen al de vergelijking van de Duitse wetsteksten met de Nederlandse, maakt duidelijk dat er in juridisch en erfrechtelijk opzicht wezenlijke verschillen bestaan tussen de Duitse wettelijke systematiek en de Nederlandse. De wettelijke opgave voor de Duitse Testamentsvollstrecker verschilt wezenlijk van die voor de huidige Nederlandse executeur. Was onder het oude Nederlandse erfrecht nog sprake van een testamentuitvoerder (in het Frans exécuteur tesatmentaire, in het Duits Testamentsvollstrecker) die van erflater de opdracht kon krijgen de wilsbeschikkingen uit te voeren en was onder het oude recht onder nakomelingen een testamentaire boedelverdeling mogelijk, art. 4:1167 BW (oud), deze mogelijkheden zijn in het nieuwe recht volledig geschrapt. Het overgangsrecht laat bepalingen in oude testamenten over de executeur niet doorwerken, benoemingen in een codicil blijven geldig. Bepalingen voor een boedelverdeling in testamenten opgesteld onder oud recht, blijven geldig in het nieuwe recht voorzover ze onder oud recht rechtsgeldig waren. Bedenk daarbij altijd, dat het onder oud recht niet mogelijk was de executeur testamentair die het bezit was gegeven van de nalatenschap, per last de bevoegdheid te geven de nalatenschap verdeelklaar te maken en te verdelen. In de literatuur bestond daarover nagenoeg eenstemmigheid, want voor verdeling is medewerking van alle deelgenoten noodzakelijk.¹³

De wettelijke mogelijkheid voor een Duitse erflater bij uiterste wilsbeschikking aanwijzingen te geven voor de verdeling en een derde aan te stellen deze uit te voeren, verschilt wezenlijk van de huidige Nederlandse uiterste wilsbeschikking een beheersexecuteur te benoemen of een testamentair bewind in te stellen en bij uiterste wil een nadere regeling voor de bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder te bepalen. Benoeming van een bewindvoerder is anders dan onder het oude Nederlandse recht geen uiterste wilsbeschikking meer, en een aanpassing van zijn bevoegdheden evenmin.

Let op, in de Asser 4, Erfrecht (editie 2021) schrijft Perrick dat art. 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking is. Dat is onjuist, de uiterste wilsbeschikking is de instelling van een bewind. Lees de wettekst, ken de parlementaire geschiedenis (dit staat niet in Van der Burght).

De bewindvoerder en zijn of haar bevoegdheden zijn onder het huidige erfrecht onzelfstandig en geheel afhankelijk van de buitengrenzen die de wettelijke regels voor het bij testament ingestelde bewind geven en de gekozen bewindsvorm.

4.2 De Duitse testamentair functionaris heeft als opgave de uiterste wilsbeschikkingen van erflater uit te voeren, de Nederlandse executeur heeft de wettelijke opgave de nalatenschap te inventariseren, te beheren, de schulden te voldoen die limitatief zijn opgesomd in art. 4:7 BW en opeisbaar zijn. Schulden van de nalatenschap zijn deels afhankelijk van uiterste wilsbeschikkingen (legaten) en kunnen deels bestaan omdat erfgenamen de erflater hebben opgevolgd in diens rechtspositie, waaronder de niet door de dood tenietgegane schulden. Sinds invoering van het nieuwe erfrecht in 2003 kan naar Nederlands recht een erflater niet langer uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikking aanstellen (exécuteur testamentair of Testamentsvollstrecker) en kan ook niet meer bij uiterste wilsbeschikking een bewindvoerder worden benoemd.

Het is daarom onjuist dat met de in Nederlandse wetten bestaande uiterste wilsbeschikkingen een executeur of bewindvoerder rechtsgeldig de bevoegdheid kan worden gegeven, de wensen van erflater ten uitvoer te leggen of de erfenis te verdelen. Tot 2003 had de Nederlandse executeur meer dezelfde taakomschrijving als de Duitse Testamentsvollstrecker, maar daarna niet meer.¹⁴ In Nederland vindt uitvoer van de uiterste wilsbeschikkingen voor een belangrijk deel van rechtswege plaats, krachtens de bepalingen in artikel 4:182 BW (de saisine-regel). Voor het overige is in de Nederlandse systematiek de tenuitvoerlegging aan de erfgenamen overgelaten – er zijn geen handhavingsregels, er is geen afwikkelingspolitie, de Nederlandse erfgenamen komen als deelgenoten in de erfgemeenschap op grond van het vermogensrecht volledige afwikkelingsvrijheid toe. Zijn er bij testament legaten toegekend en is een beheersexecuteur aangesteld, moet de executeur zorgdragen voor voldoening van de legaten, niet omdat de beheersexecuteur de wensen van erflater heeft uit te voeren, maar omdat een beheersexecuteur de wettelijke verplichting heeft de direct opeisbare schulden genoemd in art. 4:7 BW te voldoen en legaten daar zijn opgesomd. Als er onvoldoende middelen in de nalatenschap zijn, worden de legaten niet of slechts deels voldaan. Van een verplichting is dus geen sprake. Zijn aan de executeur testamentaire lasten opgelegd, kan wel gesproken worden van uitvoer van wensen van erflater. Dat is echter bepaald in de uiterste wilsbeschikking testamentaire lasten, en ligt niet besloten in het takenpakket van de executeur. Testamentaire lasten opgelegd aan de executeur, gelden in beginsel ook voor de erfgenamen. De executeur vertegenwoordigt de erfgenamen en zou hier als een extra werkkracht kunnen worden beschouwd, naast de erfgenamen. Zeker niet als verlengde arm van erflater.

4.3 Er is een uiterste wilsbeschikking in het Duitse erfrecht, die de Nederlandse wet niet meer kent, te weten aanwijzingen te kunnen geven voor de verdeling, voor (taxatie van) de waarde die een erfgenaam de andere(n) moet voldoen wegens overbedeling en een erfgenaam of derde aan te wijzen die deze wilsbeschikking uitvoert, dan wel volgens de rechtsnorm ‘nach billigem Ermessen’ zelf uitvoert. Als de gezamenlijke erfgenamen het niet met de verdeling van erflater eens zijn, kan deze niet worden uitgevoerd. In het wetsartikel is een duidelijke norm voorgeschreven volgens welke de Testamentsvollstrecker moet werken en moet worden aangehouden bij handelingen in de verdeling. Voldoet hij daar niet aan, zijn diens besluiten niet bindend voor de erfgenamen en kunnen ze de rechter vragen de verdeling vast te stellen. Een degelijke regeling, waarbij zowel de rechten en belangen van erflater als eigenaar van de nalatenschap bij leven, als de belangen en rechten van erfgenamen als eigenaar van de nalatenschap na overlijden, evenwichtig zijn afgewogen. Voor erfgenamen staat op elk moment van de afwikkeling de gang naar de rechter open, waarmee voorkomen kan worden dat ze voor onvoldongen feiten worden gesteld.

Volgens de systematiek van het Duitse erfrecht kan de Testamentsvollstrecker door erflater niet worden opgetuigd met de bevoegdheid de nalatenschap te verdelen, de Duitse wet kent twee stappen.

Volgens het Duitse erfrechtsysteem heeft de Testamentsvollstrecker als wettelijke opgave de uiterste wilsbeschikkingen van erflater ten uitvoer te leggen. In Nederland was de opgave voor de executeur onder oud erfrecht nagenoeg gelijkluidend, sinds 2003 niet meer. De Nederlandse moderne executeur heeft een van het testament losstaande wettelijke opgave gekregen: de nalatenschap beheren, de direct opeisbare schulden van art. 4:7 BW te voldoen en eventueel opgelegde testamentaire lasten uit te voeren. Als een last aan de executeur is opgelegd moet deze door de executeur worden uitgevoerd, vaak rust de last ook op de (overige) erfgenamen.

Verder bestaat in Duitsland de wettelijke uiterste wilsbeschikking om aanwijzingen te geven voor de verdeling. Als bijvoorbeeld de testateur een van de kinderen het beste toegerust vindt het bedrijf over te nemen (§ 2048 S. 1 BGB) kan de aanwijzing daarvoor rechtsgeldig bij testament worden gegeven. Ook kan rechtsgeldig een derde worden aangewezen verdelingsaanwijzingen uit te voeren, dan wel zonder aanwijzingen de verdeling naar redelijkheid en billijkheid (nach billigem Ermessen) uit te voeren. Er hoeft geen derde te worden aangewezen. Is dat niet gedaan, zijn de verdelingsaanwijzingen door de erfgenamen uit te voeren. De erfdelen blijven gelijk. Krijgt één van de erven iets toebedeeld dat de waarde van het erfdeel te boven gaat, moet dat tegenover de andere erfgenamen worden ‘goedgemaakt’. De Teilungsanordnung heeft geen goederenrechtelijke werking. Dat betekent dat de erfopvolging niet plaatsvindt, inclusief de goederenrechtelijke beperking de door erflater bepaalde verdeling te moeten accepteren. De erfgenamen worden eigenaar van de onverdeelde nalatenschap. Het is een verbintenisrechtelijke verplichting, in het Duits ‘zivilrechtlich’. Het Duitse erfrecht kent een bepaling dat de erfgenamen aansprakelijk zijn voor nalatenschapsverbintenissen (§ 1967 BGB). Dat is in Nederland net zo, maar door beneficiaire aanvaarding hoeven schulden en verplichtingen die de nalatenschap overstijgen niet uit het eigen vermogen te worden voldaan.

4.4 Schols doet het voorkomen alsof zijn modelregeling op het Duitse erfrecht is gebaseerd. Een Duits erfrechtadvocaat noemde dat een volledig ontspoorde gedachte.

In het Duitse erfrecht is het verboden aan een derde over te laten te bepalen welke persoon een bepaalde zaak of goed uit de nalatenschap krijgt of de zaak of het goed aan te wijzen. Het Bundesgerichtshof hield in een Leitsatzentscheidung een testamentaire bepaling voor nietig die een Testamentsvollstrecker de bevoegdheid verleende zelf te beslissen als de erfgenamen onderling meningsverschillen hebben of met de Testamentsvollstrecker.¹⁵ Het Bundesgerichtshof gaf in een ander, ouder, Urteil twee Leitsätze; dat een Testamentsvollstrecker in een andere hoedanigheid alleen met zichzelf overeenkomsten mag afsluiten over goederen van de nalatenschap als dat nadrukkelijk in een testament zo is bepaald en als het niet in strijd komt met het gebod van ‘ordnungsgemäße Verwaltung’ van de nalatenschap; dat een erfgenaam die is benoemd als Testamentsvollstrecker bij ‘in-sich-Geschäfte’ aan strenge eisen is gebonden ¹⁶

De Duitse Testamentsvollstrecker is door de Duitse wetgever in de voorbereidende wetgevende periode 1870-1898 niet alleen met een andere algemene opgave en met andere bevoegdheden opgetuigd dan de huidige Nederlandse executeur en dan de bewindvoerder binnen een testamentair bewind in de wetgevende periode 1960-2002. De Testamentsvollstrecker kan op grond van wettelijke bepalingen door erflater worden aangesteld om een door erflater als uiterste wilsbeschikking bepaalde verdeling uit te voeren. Er geldt in Duitsland een algemene rechtsnorm die dieper en breder is dan de Nederlandse ‘zorg van een goed bewindvoerder’. De Testamentsvollstrecker is een privaatrechtelijke functie (Amt), gaat de Testamentsvollstrecker z’n boekje te buiten, kunnen erfgenamen de rechter om een beslissing vragen. De route voor erfgenamen in Nederland om op enig moment in de afwikkeling een vordering tot verdeling in te stellen, lijkt in de zich ontwikkelende jurisprudentie nagenoeg te worden afgesloten.

5. Wegpoetsen van verschillen in erfrechtelijke communicatie

Mensen die zowel de Duitse als Nederlandse relevante wetteksten hebben gelezen, zouden kunnen opmerken dat Bernard Schols in zijn woordkeus in lezingen, interviews of artikelen vaak aansluit bij Duitse wetteksten, literatuur en Duitse jurisprudentie, zonder op de wezenlijke verschillen te wijzen tussen de verankering van de Duitse Testamentsvollstrecker in de Duitse wettelijke erfrechtelijk systematiek, om de verdeling uit te voeren, en de Nederlandse systematiek.¹⁷ Als het om de modelregeling van Schols gaat, lijkt de gezonde publieke discussie nagenoeg volledig te zijn uitgedoofd onder een deken van eenzijdige communicatie, publicaties en onderwijs. Autonoom denken is uit het juridische discours verdwenen, following is mainstream. Er kan daarom zonder schroom en zonder enige vorm van rechtsvergelijking vloeiend worden geschakeld van de Testamentsvollstrecker als vertrouwensman van de Duitse erflater en wat het Oberlandesgericht Bayern daarover als oordeel gaf, naar vertrouwensman van de Nederlandse erflater en executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Niet alleen Schols overigens, in zijn kielzog ook bijvoorbeeld Perrick, die liefkozend schrijft over de sterke Duitse executeur¹⁸ en in de bewerking 2021 zelfs schrijft dat de bevoegdheden en verplichtingen van de testamentair bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking kunnen worden verruimd of beperkt – niets is minder waar. Of de alom gerespecteerde Langemeijer, die de Hoge Raad van het advies voorzag dat de executeur als vertrouwensman van erflater moet worden gezien – omdat Schols dat zegt en omdat Schols schrijft dat het Oberlandesgericht Bayern dat zegt. Heeft Duits recht directe werking in Nederland?

6. Wat schreef Schols over het Duitse erfrecht?

6.1 Schols als kandidaat-notaris in klein dorp houdt vakgenoten in 1999 met stelligheid voor:

§ 2204 BGB leert in ieder geval dat de Testamentsvollstrecker in zijn standaardpakket de bevoegdheid
heeft de nalatenschap te verdelen.

mr. B.M.E.M. Schols (kandidaat-notaris), L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet
om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind. WPNR 99/6374 p. 749.

Dat is niet wat § 2204 leert, het is wat Schols wil dat de lezer leert. Het Duitse wetsartikel schrijft:

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2204 Auseinandersetzung unter Miterben
(1) Der Testamentsvollstrecker hat, wenn mehrere Erben vorhanden sind, die Auseinandersetzung unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2057a zu bewirken.
(2) Der Testamentsvollstrecker hat die Erben über den Auseinandersetzungsplan vor der Ausführung zu hören.

Schols laat weg “nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2057a zu bewirken.” Een van deze artikelen is: § 2048

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2048 Teilungsanordnungen des Erblassers
Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.

Erflater kan in Duitsland bij uiterste wilsbeschikking aanwijzingen geven voor de verdeling. De bevoegdheid te verdelen hoort dus tot het standaardpakket van erflater, niet van de Testamentsvollstrecker.

De bevoegdheid te verdelen hoort volgens Schols wel, maar volgens de Duitse wet in ieder geval niet tot het standaardpakket van de Testamentsvollstrecker.

De bevoegdheid te verdelen hoort volgens de Duitse wet tot het standaardpakket van de erflater.

De bevoegdheid te verdelen hoort volgens de Nederlandse wet NIET tot het standaardpakket van de erflater, zo duidelijk de wetgever, Schols zelf en professor Van Mourik.¹⁹

Dan biedt het Duitse erfrecht erfgenamen het recht ten alle tijde een vordering tot verdeling in te kunnen stellen, tenzij erflater daarover bij uiterste wilsbeschikking anders heeft bepaald (§ 2043 BGB).

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) | § 2042 Auseinandersetzung
(1) Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 ein anderes ergibt.
(2) Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 finden Anwendung.

Het (RK) notariaat onder aanvoering van Van der Grinten, Luijten en Van Mourik, allen (emeriti) hoogleraar Katholieke Universiteit Nijmegen, had het Nederlandse parlement al een keer in de tang genomen door oneigenlijk gebruik van het notarisambt te maken met het langst-levende versterferfrecht, wellicht durfde men het niet aan deze kamikaze-taktiek nog eens toe te passen.²⁰

6.2 Schols 2004

Vijf jaar later, Schols is dan enkele jaren notaris in Nijmegen en zit aan zijn dissertatie, doet hij een ontdekking.

AHA-moment Schols #1: het is niet de Testamentsvollstrecker die de bevoegdheid heeft te verdelen, maar erflater.

Veel spectaculairder is de mogelijkheid die erflater heeft om zelf de verdeling vast te stellen, de zogeheten ‘Teilungsanordnung’, § 2048 BGB. De door erflater vastgestelde regeling heeft in beginsel voorrang op de spelregels volgens de wet.

Erflater kan blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten.

Bernard Schols in De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), WPNR 04/6572, p. 243

AHA-moment Schols #2: het Duitse erfrecht kent wel de uiterste wilsbeschikking om aanwijzingen te geven voor de verdeling, het Nederlands erfrecht niet.

Erflater kan blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden.

Bernard Schols in De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), WPNR 04/6572, p. 243

De oplossing die Schols aanbiedt voor import naar Nederland van de hier niet bestaande uiterste wilsbeschikking ‘Teilungsanordnungen‘, aanwijzingen te geven voor de verdeling, brengt Schols onder bij het leerstuk van de conversie. In het Nederlands recht wordt daarmee bedoeld dat een rechter de bevoegdheid heeft achteraf te beoordelen of een bepaling in een testament die niet binnen de uiterste wilsbeschikking past waar de bepaling is geplaatst, wellicht bij een andere uiterste wilsbeschikking is onder te brengen. Een vorm van ‘hinein-interpretieren’ die door wetgever is toegestaan, met als basis de testeervrijheid van erflater.

Schols meent dat de Nederlandse testateur de niet bestaande Duitse uiterste wilsbeschikking onder de sticker ‘conversie’ kan invlechten in de Nederlandse niet bestaande uiterste wilsbeschikking testamentair bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW:

Bij F.W.J.M. Schols lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem. En hiervoor hebben we gezien dat we op grond van art. 4:171 een afwikkelingsbewind op maat kunnen snijden. Voorts is aan de orde gekomen dat op grond van het door de wetgever gehuldigde materiële gezichtspunt de naam van het beestje sowieso niet relevant is.

Bernard Schols in De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), WPNR 04/6572, p. 243, 244

Wanneer het om het verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil gaat, is de naam van het beestje echter hoogst relevant. De beperkingen die een bij uiterste wilsbeschikking mogelijke bewindsvorm voor erfgenamen meebrengt, hebben ze te dulden. Artikel 4:153 schrijft dwingendrechtelijk: “Tenzij de erflater (bij uiterste wilsbeschikking, red) anders heeft bepaald, treedt het bewind in werking op het tijdstip van zijn overlijden.”. De bij uiterste wil gegeven nadere bevoegdheden en verplichtingen voor de binnen het bewind functionerende bewindvoerder krachtens art. 4:171 BW kunnen de erfgenamen alleen binden voor zover ze binnen de beperkingen van het ingestelde bewind blijven. En dan niet in goederenrechtelijke zin, dat ziet Schols ook:

Al met al komt het er op neer dat de gedachte van de Duitse Teilungsanordnung, § 2048 BGB, in art. 4:171 gevlochten zou kunnen worden, zelfs met enige goede wil nog achteraf door middel van conversie.8 Overigens werkt de Teilungsanordnung evenals de verdeling door erflater belichaamd in het afwikkelingsbewind ‘nur schuldrechtlich’, oftewel slechts verbintenisrechtelijk. Er dienen nog leveringsvoorschriften in acht genomen te worden. Dit in tegenstelling tot de ouderlijke boedelverdeling, die ook goederenrechtelijk effect had.

Bernard Schols in De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), WPNR 04/6572, p. 244

Dat wat Schols voor Nederland graag door de Hoge Raad voor rechtsgeldig wil hebben gehouden, is in Duitsland verboden.

De uiterste wilsbeschikking voor het aanstellen van een testamentair bewindvoerder of voor het toekennen van bevoegdheden aan de bewindvoerder bestaat in Nederland niet. Bepalingen in een testament die aan de bewindvoerder meer bevoegdheden toekennen dan mogelijk binnen de door erflater ingestelde bewindsvorm, dienen voor nietig te worden gehouden.

6.3 Schols 2007 – 2025

In zijn proefschrift, uiteindelijk met goed gevolg verdedigd in december 2007, maakt het tweedelige artikel uit het WPNR de kern uit van hoofdstuk 5. In het proefschrift is voorts – deels in noten – iets duidelijker te lezen dat het bij de driesterrenconstructie om een trustachtige figuur gaat. Schols erkent – mondjesmaat – dat de trustachtige elementen in de constructie in strijd zijn met het fiduciaverbod zoals neergelegd in art. 3:82 BW. Hij zet zijn hoop erop, dat de wetgever zich hier in de toekomst zal bewegen. Dat is tot op heden niet gebeurd. In het proefschrift van (nu) prof. A. de Leeuw is als constatering opgenomen dat ook bij een testament waar een bewind over goederen van de nalatenschap is ingesteld, de dwingendrechtelijke saisineregel (art. 4:184 BW) zijn volledige werking ontvouwt. Ook dan is bij overlijden sprake van een volledige eigendomsoverdracht, zowel van de economische als van de juridische. Volgens het positief Nederlands recht is het testamentair bewind geen trustachtige figuur.

Ook Schols erkent, voor wie het wil horen, dat zijn troetelkind in 2024 nog steeds niet tot het positieve recht kan worden gerekend.²¹

6.4 Bundesgerichtshof 08.11.2018 – I ZB 21/18

“.Eine in einem Testament angeordnete Schiedsklausel ist unwirksam, soweit ein Testamentsvollstrecker als Einzelschiedsrichter auch über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entscheiden soll. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main – 26. Zivilsenat – vom 21. März 2018 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.” ²²

In het door Schols als inspiratie genomen Duitse erfrecht is naar oordeel van het BGH een testamentaire bepaling nietig die aan de Testamentsvollstrecker de bevoegdheid geeft zelfstandig te beslissen in meningsverschillen tussen erfgenamen onderling en tussen erfgenamen en de Testamentsvollstrecker. Een Testamentsvollstrecker mag niet op de stoel van de rechter gaan zitten. Zijn erfgenamen het niet met elkaar eens, is het niet de Testamentsvollstrecker die als scheidsrechter mag beslissen. Hoe vaak heeft Bernard Schols niet geschreven: ‘Germania docet’? Of is het puur onwetenschappelijk selectief winkelen? Ik volg wat ik wil?

7. Stand van zaken Nederland 2003 – 2022

7.1 Uitvoer van testamentaire bepalingen

Onder het Hollands-Romeinse recht was de testeervrijheid groter dan tegenwoordig, ook in het oud erfrecht was dat nog zo. Een erflater kon door aanstelling van een testamentuitvoerder (art. 1052 (oud) BW) bij uiterste wilsbeschikking toezicht, of handhaving, van de uitvoer van haar of zijn uiterste wilsbeschikkingen verlangen.²³ Die mogelijkheid is er in het huidige erfrecht niet meer. Er is geen uiterste wilsbeschikking waarmee toezicht op de uitvoer van testamentaire bepalingen kan worden bevolen. Het belangrijkste deel van de uitvoer van een testament vindt van rechtswege plaats. Artikel 4:182 BW bepaalt namelijk dat de bij uiterste wilsbeschikking aangewezen (rechts-) personen bij overlijden de erflater van rechtswege opvolgen in haar/zijn voor overgang vatbare rechten, bezit en houderschap en dat ze van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater worden die niet met zijn dood tenietgaan.²⁴ Als erfgenamen de erflater eenmaal volgens deze regel, de saisineregel, in diens rechtspositie zijn opgevolgd en de nalatenschap (beneficiair) hebben aanvaard, kunnen ze in beginsel doen en laten wat ze willen, met uitzondering van testamentaire bepalingen aan welke vermogensrechtelijke / goederenrechtelijke werking toekomt, de bepalingen die onder een van de in de wet genoemde uiterste wilsbeschikkingen valt.

Er is een uiterste wilsbeschikking waarmee testamentaire lasten aan de erfgenamen, legatarissen of de executeur kunnen worden opgelegd. Worden deze niet uitgevoerd, kan het erfdeel voor vervallen worden verklaard.

Er is de uiterste wilsbeschikking waarmee een of meer executeurs kunnen worden aangesteld. Voor de executeur is in de wet echter een takenpakket vastgelegd dat losstaat van de inhoud van een testament en dit takenpakket kan bij testament niet worden uitgebreid, alleen worden ingeperkt. Wel kunnen aan de executeur testamentaire lasten worden opgelegd. De wettelijk vastgelegde taken van de executeur zijn in de eerste plaats het afwikkelen van een reeks in de wet genoemde schuldposities. Dienstig daaraan moet hij of zij de nalatenschap inventariseren en van de bevindingen een beschrijving maken, met waardebepaling van de goederen op de dag van overlijden, en de goederen van de nalatenschap beschermend beheren. Schuldeisers moeten worden opgeroepen. Vooral ouderen spreken over de executele maar dat is a. geen wettelijk begrip en b. als spraakgebruik verwarrend, omdat er geen verband over de goederen ligt. De student aan de Radboud Universiteit Nijmegen krijgt in het vak Burgerlijk recht te horen dat de executele een procedure is voor beheer van de nalatenschap. Oef, men snapt het niet en geeft er een mooie draai aan?²⁵. De afdeling in het Wetboek van erfrecht die de betreffende uiterste wilsbeschikking regelt, draagt de naam ‘Executeurs’. Een executeur is in functie zolang niet alle in de wet benoemde schulden zijn voldaan, of de erfgenamen geen zekerheid hebben gesteld. Dus alles draait om het gedrag van de executeur. Aanvaardt de executeur niet, dan zijn de erfgenamen tot alle handelingen bevoegd waartoe ze als deelgenoot in de erfgemeenschap bevoegd zijn. Zijn alle opeisbare schulden voldaan, of stellen erfgenamen voldoende middelen ter beschikking om de schulden te voldoen, doven de privatieve bevoegdheden van de executeur van rechtswege uit.

Er is de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind met de strekking te handelen in een gemeenschappelijk belang. Wordt deze bewindsvorm door erflater ingesteld voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap met als doel tot een goede afwikkeling te komen, volgt uit de wettelijke bepalingen voor de bewindsvorm testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang op welke manier erfgenamen in de uitoefening van hun vermogens- en goederenrechtelijke rechten ter zake van de goederen in de nalatenschap mogen worden beperkt.

De instelling van een testamentair bewind brengt geen beperkingen mee op de werking van de saisineregel. Ook bij de instelling van een testamentair bewind gaat bij overlijden de volledige eigendom over van de overledene op de bij wet en/of testament aangewezen erfgenamen. Het testamentair bewind is volgens het geldende recht geen trustachtige figuur.²⁶ Na overlijden gelden er beperkingen op de uitoefening van eigendomsrechten, zoals bepaald in de wettelijke regeling voor het testamentair bewind. Deze redenering steunt op het gegeven dat het oorspronkelijk de bedoeling van wetgever was een algemene regeling voor bewind op te nemen in boek 3, het algemene vermogensrecht, maar ervoor heeft gekozen dit voornemen te laten vallen wegens voortdurende discussies. Het meest voorkomende bewind, het beschermingsbewind meerderjarigen, is als aparte regeling opgenomen in boek 1. Later werd het testamentair bewind opgenomen in Boek 4.²⁷. Op basis van de letterlijke wettekst van art. 4:153 BW wordt ook wel geredeneerd dat erfgenamen de consequenties van het bewind bij in functie zijn van een bewindvoerder op grond van (privatieve) (onherroepelijke) lastgeving hebben te dulden. Om dit aannemelijk te maken, wijdde Bernard Schols een deel van zijn dissertatie aan ‘de executele’ als erfrechtelijke verbintenis. de Is bij uiterste wilsbeschikking bewind ingesteld, “treedt het bewind in werking op het tijdstip van zijn overlijden”. Bernard Schols wees in 2004 (WPNR), 2007 (dissertatie) en 2009 (herpublicatie WPNR) op het verschil tussen het instellen van bewind bij uiterste wilsbeschikking en het nader regelen van de bevoegdheden van de binnen het ingestelde bewind functionerende bewindvoerder. Het huidige Nederlands recht kent geen uiterste wilsbeschikking waarbij een derde kan worden aangewezen om bepaalde rechtshandelingen in de verdeling te verrichten.

Wetgever verklaarde in duidelijke bewoordingen:

Van Mourik laat het tussendoor in 2013 nog eens weten. Freek Schols onderkent het verschil tussen de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind en de daaropvolgende bepalingen omtrent de bewindvoerder, die erflater slechts de mogelijkheid geven bij uiterste wil nadere inkleuring te geven. ²⁸ Prof. mr. Wouter Burgerhart, zakenpartner en beste vriend van Bernard Schols, in de rol als raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof Den Haag in 2021:

(…) omdat deze regeling deel uitmaakt van het bewind als bedoeld in artikel 4:153 e.v. BW en de nadere regeling van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil zoals bedoeld in art. 4:171 BW.

Gerechtshof Den Haag, 20 januari 2021, 200.271.859/01, ECLI:NL:GHDHA:2021:549, rov. 12

De begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking kunnen onder het huidige recht niet naar willekeur door elkaar worden gebruikt, zie het artikel uiterste wil en uiterste wilsbeschikking, ook al wordt dit veel gedaan. Zowel het begrip uiterste wilsbeschikking is helder omschreven, als het begrip uiterste wil en hoofdregel van het huidig testamentair erfrecht is dat alleen bij uiterste wilsbeschikking over de nalatenschap kan worden beschikt.

Als de wet aan erflater zelf niet de mogelijkheid biedt aanwijzingen te geven voor de verdeling, hoe kan hij deze dan in handen van een derde leggen?

Conclusie

Geen enkele weg voert tot de conclusie dat onder huidig (geldend) Nederlands recht aan een testamentaire bepaling erfrechtelijke werking toekomt, waarbij een erfgenaam of derde de bevoegdheid krijgt de erfenis zelfstandig te verdelen.

---

Work-in-progress | Inhoud van het artikel wordt nog geredigeerd. Kom hier bij interesse over zes maanden nog eens terug, of lever commentaar en geef kritiek.

verder naar ander artikel =>>

---

Noten, referenties, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. juni 2023 ECLI [↩]
2. Bronnen voor deze korte geschiedenis zijn in andere artikelen te vinden, ze zullen hier nog worden toegevoegd. Belangrijke bron is de dissertatie van mr. B.M.E.M. Schols en artikelen van zijn hand in WPNR. [↩]
3. WPNR 2004, nr. 6571 en 6572, dissertatie ‘Van exécuteur-testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder‘. Nadat Schols een aanstelling als professor kreeg, volgde in 2009 herpublicatie van het WPNR artikel. [↩]
4. Handboek erfrecht Van Mourik, p. 13/52 en elders. [↩]
5. En ook altijd goed voor een schets van het tijdsbeeld: een wetenschapper met het Joodse geloof werd uit de ontwerpcommissie gezet. Maar dat soort feiten kan een kandidaat-notaris uit een klein dorp wellicht niet allemaal ‘unter einen Hut bringen’. [↩]
6. Vermeld in vroege WPNR-artikelen over het onderwerp. Ook zakenpartners Freek Schols (profielpag. vFAS) en Wouter Burgerhart (profielpag. bij rechtspraak.nl) maakten er melding van deel te nemen aan dit samenwerkingsverband. [↩]
7. Zie bijvoorbeeld de website van ABN/AMRO financial support, het artikel De professionele executeurs van Capital Support van 26-10-2021. Capital Support had kort daarvoor, in juni 2020, de afdeling Bewind en executele overgenomen van ABN/AMRO Mees Pierson. Noot redactie augustus 2023: het artikel blijkt na publicatie van dit blogartikel te zijn verwijderd van de ABN AMRO bank website. Dat kan toeval zijn, maar mogelijk was aanleiding de constatering elders op deze website, dat zakenpartner en beste vriend van Bernard Schols, Wouter Burgerhart, als plaatsvervangend raadsheer bij het Hof Den Haag, op 20 januari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:549) arrest wees in een zaak waar Capital Support in een Scholsiaanse executeur-afwikkelingsbewindvoerder-constructie partij was. Het Hof besliste de zaak in het voordeel van Capital Support met een redenering die nuchter erfrechtelijk niet goed navolgbaar is. De bepaling in het testament luidt:
   “Als mijn echtgenote onder curatele wordt gesteld of haar vermogen onder bewind wordt gesteld verzoek ik aan de (kanton)rechter naar aanleiding van een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek van de gerechtigden tot de geldvorderingen, te bepalen dat deze geldvorderingen [inclusief rente] opeisbaar worden, voor zover door bedoelde uitkering de verzorging van mijn echtgenote niet in gevaar komt.”
   Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat deze regeling omtrent de opeisbaarheid van de eventuele (onderbedelings)vorderingen niet strijdig is met het gesloten stelsel van art. 4:42 lid 1 BW, omdat deze regeling deel uitmaakt van het bewind als bedoeld in art. 4:153 e.v. BW en de nadere regeling van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil zoals bedoeld in art. 4:171 BW. Wordt deze redenering doorgetrokken, had de bewindvoerder deze vordering namens alle erfgenamen horen in te stellen en had het er niet aan gehaperd dat één erfgenaam de kar niet mee wilde trekken. Dit verzoek is procesrechtelijk te kaderen als een verzoek ex art. 96 Rv, waarmee erflater ook geen eigen rechtsgang heeft willen ontwikkelen. Maar vanzelfsprekend komt geen van de ‘erfrechtspecialisten’, opgeleid in het notarieel recht, op deze idee. Ze hebben niets geleerd over het procesrecht en hebben nooit te maken met de civielrechtelijke procespraktijk. We zouden willen roepen: ‘Bevrijd het erfrecht uit de verstikkende grip van notariaat en estate-planning‘ …[↩]
8. Mr. B.M.E.M. Schols, kandidaat-notaris, L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! – Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind., W.P.N.R. 1999/6374, p. 745, 746. [↩]
9. Een goede zin om standaard te worden opgenomen in de modelregeling voor de executeur. Wie pakt dit op? [↩]
10. met behulp van ervaren Duitse erfrechtadvocaat [↩]
11. Van der Ploeg, Testamentair Bewind (dissertatie), De Bezige Bij, 1945. [↩]
12. B.M.E.M. Schols, Quasi wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II slot) W.P.N.R. 2004/6572 [↩]
13. Zie ook HR 21-11-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985 met conclusie A-G Langemeijer ECLI:NL:PHR:2008:BD5985. [↩]
14. Asser/Perrick 4 [↩]
15. “…….Eine in einem Testament angeordnete Schiedsklausel ist unwirksam, soweit ein Testamentsvollstrecker als Einzelschiedsrichter auch über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entscheiden soll.” BGH 08.11.2018 – I ZB 21/18, ECLI:DE:BGH:2018:081118BIZB21.18.0 [↩]
16. BGHZ, 30.11.1967 – 30/67. [↩]
17. Veel artikelen verschijnen in EstateTip Review, een nieuwsbrief van de vof ScholsBurgerhartSchols waar B. Schols met zakenpartner F. Schols de redactie voert. Weinig weerspraak dus op het eigen denken. [↩]
18. Asser-serie: de sterke Duitse executeur [↩]
19. In resp. Memorie van Antwoord Invoeringswet derde gedeelte, WPNR 2004/6572 en WPNR 2013/7000. [↩]
20. Zie b.v. Kamerstuk 17.141 nr. 15, Brief van de vaste Commissie voor Justitie aan de Minister van Justitie, 21 oktober 1993, dwarsliggend notariaat biedt eigen wetsontwerp aan onder intrekking steun wetsontwerp volksvertegenwoordiging:

    “Bij brief van 24 mei 1993 heeft de Koninklijke Notariële Broederschap de Vaste Commissie voor Justitie bericht dat de afgelopen maanden in notariële kring pogingen zijn gedaan om een wetsvoorstel te ontwerpen voor het erfrecht, dat binnen het notariaat brede steun zou vinden. Dit heeft geresulteerd in een wetsvoorstel waarachter zich niet alleen Luijten en Van Mourik scharen, maar ook de Commissie Erfrecht van de Koninklijke Notariële Broederschap. (…) Uit een en ander blijkt dat de Koninklijke Notariële Broederschap het wetsvoorstel van de regering niet langer steunt. Dit is een nieuw politiek feit. Om die reden acht de Vaste Commissie voor Justitie het gewenst dat een extra schriftelijk overleg wordt ingelast, voordat zij overgaat tot het uitbrengen van het eindverslag.”

    Uit de archieven van de KNB blijkt dat daarop bespreking na bespreking moest worden belegd tussen de twee lobbygroepen van het notariaat en de regering. Een vierde universitair medewerker van de Katholieke Universiteit Nijmegen, Nuytinck, fungeerde als griffier van de werkgroepen aan regeringszijde die de werkzaamheden coördineerde (ja u leest het goed, aan regeringszijde) [↩]

21. Interview Inge Diepman, juni 2024, bedrijfspodcast ‘De erfrechtadvocaat’: “Kun je zeggen dat dit nu helemaal is uitgekristalliseerd?” Er is een ‘heersende leer’, aldus een kandidaat-notaris zonder academische achtergrond in een tijdschriftartikel uit 2013, in een conclusie van de plaatsvervangend Procureur generaal bij het parket van de Hoge Raad uit 2023 wordt naar dat artikel verwezen, maar de rechtsvragen zijn nog niet uitgekristalliseerd, en dat kan ook nog wel jaren duren.

    In 2025 laat het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch toe dat een notaris zelfstandig een pand uit de nalatenschap verkoopt aan derden, tegen de wens van een van de erfgenamen die het pand uit de boedel toebedeeld wil krijgen. Met als overweging dat er een heersende leer zou bestaan dat dit kan, volgens de plaatsvervangend Procureur generaal. Bernard Schols spreekt in een commentaar op dit arrest expliciet over het toelaten van ‘de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder’. De rechter spreekt over een ‘driesterrenexecuteur’, zonder duidelijk te maken zich van de trustachtige elementen bewust te zijn. Prof. Freek Schols spreekt in 2024 over ‘de quasi-overeenkomstgedachte van opdracht/last‘, onder verwijzing naar de dissertatie van B. Schols. De zakenpartners zijn samen met prof. Wouter Burgerhart verantwoordelijk voor de uitgave van een testamentair model waarin de trustachtige elementen zijn opgenomen.((De vof ScholsBurgerhartSchols – b2b-adviseering estate planning, ontwikkelen en uitgeven van modellenboeken, commercieel onderwijs[↩]

22. Publicatie op officiele website BGH. [↩]
23. Verg. van der Ploeg, dissertatie p. 10 [↩]
24. Er is in lid 1 tweede zin overigens een vreemde regeling opgenomen, er staat dat deze regeling niet geldt wanneer in het testament staat dat de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater. Deze zin is bevreemdend, omdat bij artikel 13 geen sprake is van verdeling en daar op voorhand is vastgelegd dat de kinderen staande huwelijk erfgenaam zijn. Degene die bij overlijden echtgenoot is, krijgt alle goederen, de andere erfgenamen krijgen slechts een vorderingsrecht op de langstlevende echtgenoot ter hoogte van hun theoretisch erfdeel. De juiste manier om dat te regelen zou zijn dat degene die bij overlijden echtgenoot is tot erfgenaam wordt benoemd en de kinderen staande dat huwelijk legaten krijgen. [↩]
25. Collegedictaat, gepubliceerd bij StudeerSnel. [↩]
26. Mr. A.E. de Leeuw, dissertatie 2020, Universiteit Leiden, promotoren prof. Sonneveldt en prof. a. Lubbers. [↩]
27. In boek 3 is hier nog steeds Titel 6 met 40 wetsartikelen voor gereserveerd, na Titel 3 Volmacht, Titel 4 Verkrijging en verlies, Titel 5 Bezit en houderschap, vóór Titel 7 Gemeenschap): de artt. 126 – 166. [↩]
28. Handboek erfrecht Van Mourik, H. [↩]

____________________________________________