Prof. Van Mourik: bepalingen in testament voor verdeling niet toegelaten in huidige wet erfrecht

Emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik wees er in 2013 op, dat in een testament dat is opgemaakt na 1 januari 2003, niet rechtsgeldig kan worden bepaald dat een van de erfgenamen, of een derde, na overlijden de nalatenschap zelfstandig mag verdelen. Deze optie kende het oude testamentair erfrecht onder bepaalde omstandigheden, maar is afgeschaft.¹

Hoogleraar Bernard Schols komt tot dezelfde rechtswetenschappelijke conclusie, maar ziet een geitenpaadje voor de rechter om onder omstandigheden via het instrument van de conversie alsnog tot rechtsgeldigheid te komen.

Wat betekent dit voor de praktijk bij afwikkeling en verdeling van een erfenis?

Bij de notaris is het gebruikelijk aan iemand die een testament wil opstellen te vragen: verwacht u moeilijkheden onder uw erfgenamen bij de afwikkeling van de nalatenschap. Wordt geweifeld, of de vraag met ja beantwoord, trekt de notaris zonder blikken of blozen de notariële constructie ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder‘ uit het modellenboek, ook wel ‘driesterren executeur‘ genoemd.

Wat is eigenlijk een driesterren executeur?

De begrippen afwikkelingsbewindvoerder en driesterrenexecuteur worden veel gebruikt in het erfrecht maar staan niet in de wet. Het gaat om constructies die binnen het notariaat zijn bedacht om te gebruiken als standaardbepalingen in een testament. Afwikkelingsbewind is een vertaling uit het Duitse erfrecht, die voor zover we konden nagaan voor het eerst in Nederland opduikt in een notariële dissertatie uit 1945. De sterrenclassificatie voor de executeur is in 2000 bedacht door een notaris en is op geen enkele manier terug te leiden tot de nieuwe wet erfrecht (Boek 4 Burgerlijk Wetboek). Deze kent de executeur met beheer van de nalatenschap, de beheersexecuteur, en die zonder beheer. Bij de ontwikkeling binnen het notariaat van testamentaire standaardbepalingen voor een driesterrenexecuteur, zijn juridische elementen uit het oude en huidige Nederlands erfrecht, het vermogensrecht en verbintenissenrecht geplukt, vermengd met elementen afkomstig uit het Duitse erfrecht en op smaak gebracht met een snufje aan eigen bedenksels.

Er kan niet gesproken worden over ‘de’ driesterrenexecuteur, want de functieomschrijving verschilt van testament tot testament.² Er is wel een verbindend kenmerk bij de standaardbepalingen voor deze ’turbo-executeur, te weten de achterliggende doelstelling om de zeggenschap van erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis zoveel mogelijk te beperken. Kenmerkende methode daarvoor is (tot nu toe), bij testament aan de persoon die als executeur is benoemd, bevoegdheden toe te kennen die volgens de wet aan de erfgenamen gezamenlijk toekomen, zoals de volledige afwikkeling en het zelfstandig verdelen van de vermogensrechtelijke gemeenschap van goederen.³ Duits (erf-)recht is na de Tweede Wereldoorlog in het algemeen niet meer geldig in Nederland, wel kan het in een specifieke zaak van toepassing zijn. Bijvoorbeeld als iemand is overleden die de Nederlandse nationaliteit heeft en een testament heeft gemaakt, die langer dan twintig jaar in Duitsland woonde. Het inperken van de zeggenschap van erfgenamen die hen na overlijden toekomt als rechtmatig eigenaar van de onverdeelde erfgemeenschap (saisine-regel), zal in de meeste gevallen strijdig zijn met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom.

De sterrenclassificatie voor de executeur werd in 2000 binnen de beroepsgroep gepresenteerd en de constructie ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder met verdelingsbevoegdheid’ in 2004, beide door een jonge notaris annex belastingadviseur met praktijk in een Brabants dorp, tevens docent notarieel recht bij het Nijmeegs Centrum voor Notarieel Recht en vanaf 1998 auteur van het werkboek ‘Nieuw Erfrecht’. In het tweedelige artikel ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’, in het voor het notariaat gratis beschikbare vaktijdschrift WPNR, wordt het zo voorgesteld, dat de Duitse en de zelfbedachte elementen steunen op beginselen van het Nederlands recht en regels en beginselen uit het nieuwe Nederlands erfrecht. In het originele artikel wordt echter wel gewaarschuwd voor elementaire zwaktes van de modelregeling. En zo ook in het in 2007 verdedigde promotie-onderzoek.⁴ Maar in de vele artikelen, preadviezen, annotaties, commentaren, interviews, cursussen en spreekbeurten die volgen, en in het universitair onderwijs dat de notaris en zijn zakelijk partners verzorgen, worden de elementaire zwakheden vanaf 2010 nauwelijks meer aangesproken, terwijl ze nog wel gewoon aanwezig zijn. De notariële modelregeling wordt breed gepresenteerd en gedoceerd als ware het geldend recht. Update oktober 2024: er is een lichte omslag te bespeuren in communicatie vanaf zomer 2024. Het verhaal uit de dissertatie over de ware aard van de executeur, als vertrouwensman van erflater die in zijn opdracht de hele nalatenschap mag afwikkelen, wordt genuanceerd tot een verhaal dat de koker van Schols komt, die gekleurd is en waar niet iedereen het mee eens is.⁵ In een aanstaande cursus voor fiscalisten duikt niet langer het begrip ‘driesterrenexecuteur’ of ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder op, maar ‘De vereniging van estate-planners in het notariaat EPN doet het al jaren voorkomen alsof de driedeling in de wet staat en alleen de sterrenaanduiding door Schols zou zijn bedacht.⁶ Dit kan gezien worden als consumentenmisleiding in opdracht en in naam van de bij EPN aangesloten notarissen, omdat noch de eenster-executeur, noch de executeur met drie sterren in de wet staan. Het kan niet eenvoudigweg als overdrijving worden gezien die nu eenmaal bij marketing hoort, omdat de notaris als publiek ambt de beroepsplicht heeft te ‘belehren’. Dat de eigendomsrecht-inperkende bepalingen in het model voor rechtsgeldig kunnen worden gehouden, is ook de mening van veel notarissen, estate-planners, NOVEX-executeurs en overige beroepsmatig nalatenschapsdienstverleners.

Er is echter geen houvast voor de stelling, dat de modelregeling voor de almachtige afwikkelingsbewindvoerder of de turbo-executeur als geldend recht kan worden beschouwd. Ofwel dat bij testament rechtsgeldig aan een testamentair bewindvoerder de bevoegdheid kan worden gegeven, de nalatenschap zelfstandig en in persoon af te wikkelen en te verdelen zonder toestemming en medewerking van alle erfgenamen. Aldus de rechtswetenschappelijke analyse van Bernard Schols in zijn dissertatie. Een verdelingsaanwijzing in testamenten opgemaakt op of na 1 januari 2003, valt niet onder een uiterste wilsbeschikking naar huidig Nederlands recht.⁷ Een conclusie die wordt ondersteund met de hieronder beschreven standpunten van professor Martin Jan van Mourik.

De driesterrenexecuteur, dan wel turbo-executeur of executeur-afwikkelingsbewindvoerder, komt uit een zogenaamde notariële modelregeling. Modelregelingen zijn gebruikelijk in het notariaat en de estate planning om behulpzaam te zijn in de adviespraktijk. Het model van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder spruit onder meer voort uit ideeën van toendertijd notaris Bernard Schols, deelnemer aan het samenwerkingsverband Estate Planning van de ABN AMRO Bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen, nu adviseur B2B estate planning en deeltijd- hoogleraar Successierecht bij het Centrum voor Notarieel Recht. Het CNR legt de focus op het familievermogensrecht. Schols presenteerde de modelregeling in 2004 in een vaktijdschrift voor het notariaat met een eigen redenering waarom het model ooit door de rechter voor rechtsgeldig zou kunnen worden gehouden.

Ook na ruim twintig jaar praktijkgebruik heeft de Hoge Raad er zijn zegen niet aan gegeven. Het model van de privatieve last werd ook onder het oude recht gebruikt en is toen in het historische mijlpaalarrest Hendrikse / Geensen door ons hoogste rechtscollege voor ongeldig gehouden.⁸ In twee arresten gewezen onder het huidige recht werden juridische voorzetten gegeven om iets over het notariële model te zeggen; de bal werd min of meer voor open doel gespeeld. Maar de Hoge Raad kopte met een fraaie boog over de achterlijn. Het model ‘executeur-boedelberedderaar’ dat de notaris onder oud recht gebruikte, is niet gelijk te stellen met het model ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ dat de testamentadviseur in het huidige recht gebruikt, aldus de Hoge Raad in 2008 en tweemaal in 2013; de boedelberedderaar onder oud recht is gelijk te stellen aan de in de huidige wet geregelde beheersexecuteur.⁹ In 2023 wees de Hoge Raad een principieel cassatieberoep af dat was ingesteld met op de achtergrond de theoretische vraag of een executeur aan wie in een testament de bevoegdheid was gegeven te verdelen, ook daadwerkelijk rechtsgeldig zou hebben mogen verdelen. Dat was in de betreffende zaak niet gebeurd, maar de executeur had voorbereidingen getroffen voor de verdeling, en kosten van een daarvoor ingeschakelde notaris uit de nalatenschap voldaan. De Raad ging inhoudelijk niet op de zaak in, als zijnde niet wezenlijk voor de rechtsvorming. Evenmin kan procesrechtelijk redenerend uit het arrest worden afgeleid dat sprake is van een bevestiging van de driesterrenleer. Het Hof wijdde daar weliswaar een overweging aan, maar steunde zijn beslissing daar niet op. Plaatsvervangend procureur-generaal Wissink nam in een goed gestructureerde conclusie het volledige citaat op van een door Bernard Schols, Freek Schols en vrienden voor de helft samengevat plukje parlementaire geschiedenis:

Tijdens de parlementaire behandeling van de regeling van executele en testamentair bewind is de vraag aan de orde geweest hoe het geval moet worden beoordeeld waarin een erflater bij testament spreekt van ‘executeur’ en ‘executele’, maar daaraan een regeling van duur en bevoegdheden toevoegt die niet in de executele-regeling maar wel in die van het bewind past:

‘Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.’¹⁰

Ook gaf de plv. PG enkele puntige kanttekeningen en opmerkingen mee voor de erfrecht-professionals. De noten in het volgende rijtje komen uit de conclusie:¹¹

• Er bestaat geen vast omlijnd pakket taken en bevoegdheden voor een driesterrenexecuteur. De ene executeur-afwikkelingsbewindvoerder is de andere niet.^{12 13}
• Een driesterrenexecuteur is geen executeur, maar de bevoegdheden zijn opgerekt tot buiten de door de wet aangegeven grenzen voor executeurs. Er wordt een persoon mee bedoelt die executeur is en tevens testamentair bewindvoerder;¹⁴
• Evenmin kan er gesproken worden van ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder;¹⁵
• de notariële discours over dit onderwerp wordt vooral wordt gevoerd door Bernard Schols.

Bernard Schols waarschuwde er bij de presentatie van de modelregeling in 2004 voor, dat het nieuwe erfrecht, dat in 2003 in werking is getreden, geen uiterste wilsbeschikking kent waarmee een erflater in een testament aanwijzingen kan geven voor de verdeling of waarmee een derde kan worden benoemd de verdeling uit te voeren. Schols herhaalde de waarschuwing in zijn dissertatie (2007) en nadat hij hoogleraar is geworden volgde in 2009 herpublicatie van het WPNR-artikel uit 2004, nogmaals in het WPNR, zonder nader commentaar. De zo herhaaldelijk en ook onder de functie van hoogleraar gepubliceerde vaststelling van Schols, dat de huidige wet erfrecht geen mogelijkheden biedt bij uiterste wilsbeschikking aanwijzingen te geven voor de verdeling of een erfgenaam of derde aan te wijzen de verdeling uit te voeren, mag dus als rechtswetenschappelijk juist en bestendig worden beschouwd. Wel ziet Schols in zijn oude artikelen en in zijn dissertatie mogelijkheden voor de rechter, een in eerste instantie nietige rechtshandeling om te zetten in een rechtsgeldige, via het instrument van de ‘conversie’ (art. 3:42 BW). Schols vermeldt niet, dat de wet de rechter voorschrijft een belangenafweging uit te voeren en heeft te beoordelen of conversie onredelijk zou zijn tegenover de belanghebbenden, in casu de erfgenamen. Gaat het bij overlijden om meerderjarige erfgenamen die wilsbekwaam zijn, zal het op grond van bestendige jurisprudentie van het EHRM over het ongestoord genot van eigendom, lastig worden niet tot onredelijkheid te besluiten.

voor informatie over de rol die het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen speelt bij een onafhankelijke analyse van het model driesterrenexecuteur het artikel: “Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?”

Wat schrijft Schols in 2004?

Schols schrijft dat het Duitse erfrecht een uiterste wilsbeschikking kent waarbij erflater de verdeling kan vaststellen en een derde kan aanwijzen zijn uiterste wilsbeschikkingen ten uitvoer te leggen. Ook kan de Duitse erflater bepalen dat de verdeling naar het redelijk en billijk inzicht van een derde kan plaatsvinden, de uiterste wilsbeschikking heeft de naam ‘Teilungsanordnungen’, (§ 2048 BGB). Direct daaropvolgend schrijft Schols:

De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.

De promotor van Schols, professor Martin Jan van Mourik, constateert hetzelfde:

De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? Mag de executeur de legataris aanwijzen als de erflater een legaat maakt ten behoeve van ‘een als ANBI geregistreerde stichting die zich ten doel stelt middeleeuwse vestingwerken beleefbaar te maken’?
Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje.

Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000

Als men bedenkt dat Van Mourik er structureel een afkeer van heeft, wet- en regelgeving te zien als iets dat vast ligt en graag de juridische waterpomptang gebruikt om een door hem niet gewenste werking bij te buigen naar een gewenste, en Schols daarin minstens zijn gelijke is, is de constatering van beide hoogleraren van grote juridische waarde. Ze zullen wet en wetsgeschiedenis van alle kanten hebben bekeken of er een gaatje te vinden is voor de driesterrenexecuteur als uiterste wilsbeschikking en hebben dat niet gevonden.

Logisch. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel verklaarde de minister namelijk klip en klaar:¹⁶

Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling. (…) Onder het nieuwe Boek 4 kan een ouderlijke boedelverdeling niet meer worden gemaakt; zij zou een nietige rechtshandeling opleveren.

Wat betekenen de uitspraken van wetgever en de hoogleraren Schols en Van Mourik voor de juridische standvastigheid van het notarieel model turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder?

Om te beginnen gaat het bij de uitspraken van Schols en Van Mourik niet zozeer om een standpunt maar om een rechtswetenschappelijke analyse. Schols en Van Mourik zeggen ermee dat noch in het erfrecht (boek 4 van het Burgerlijk Wetboek), noch elders in de wet, een bepaling te vinden is die erflater de mogelijkheid biedt bij leven een eenzijdige beschikking te maken met werking na overlijden, waarbij aanwijzingen kunnen worden gegeven voor de verdeling van de nalatenschap onder de erfgenamen.

De dwingendrechtelijke hoofdregel van het erfrecht is, dat een erflater alleen bij de in Boek 4 of elders in de wet genoemde uiterste wilsbeschikkingen over de nalatenschap kan beschikken (art. 4:1 BW en 4:42 BW). Een uiterste wilsbeschikking is alleen geldig wanneer deze is vastgehouden in een uiterste wil (art. 4:42 lid 3 BW), dat is de akte of het handgeschreven stuk waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen (testament en codicil).

Estate planner en hoogleraar Bernard Schols vertelt weliswaar via allerlei kanalen dat men in een testament de executeur meer bevoegdheden kan geven en hij ook bevoegd kan worden gemaakt zelfstandig te verdelen, maar als de wet daar geen uiterste wilsbeschikking voor kent, wat Schols dus erkent, zijn zulke bepalingen in beginsel niet rechtsgeldig.¹⁷ Een persoon die zulke bepalingen uitvoert is daartoe dan niet bevoegd. En erfgenamen zijn niet verplicht te accepteren wat de naar Scholsiaanse ideeën buitenwettelijk opgetuigde executeur-afwikkelingsbewindvoerder zegt en doet, voor zover het buiten de wettelijke bevoegdheden gaat. Mag een notaris meewerken aan de levering van onroerend goed op basis van een koopovereenkomst gesloten door deze persoon, zonder medewerking van alle erfgenamen? Mogen goederen uit de nalatenschap door hem of haar worden verkocht en het bezit worden overgedragen zonder toestemming van alle rechthebbenden(n)? Mag een notaris een akte van verdeling opstellen met alleen de handtekening van de turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder, zonder de handtekening van de andere erfgenaam en het goed leveren?

Het huidig erfrecht zegt van niet. Uit het erfgenaamschap vloeit de vrijheid voort met de andere erfgenamen over de boedel te beschikken, zij hebben op de voet van artikel 4:182 BW, de ‘saisine‘, de volledige beschikkingsmacht over de onverdeelde erfgemeenschap gekregen op grond van het meest verstrekkende recht aan een goed, het eigendomsrecht. Deze goederenrechtelijke beschikkingsvrijheid, beschermd door het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, kan bij testament niet verder worden ingeperkt dan uit de wettelijke beperkingen van de regeling voor executeurs en het testamentair bewind voortvloeit. Onder de oude wet erfrecht kon een erflater een uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen, zoals dat nu nog steeds in het Duitse erfrecht kan. Maar deze functionaris is in het Nederlands erfrecht afgeschaft, en ook onder het oude Nederlands erfrecht kon de testamentuitvoerder niet rechtsgeldig de bevoegdheid worden verleend, de nalatenschap na overlijden verdelingsrijp te maken of te verdelen.¹⁸ Wel kon op de voet van een ander artikel in het oud BW een zogenaamde ouderlijke boedelverdeling of obv worden gewenst en uitgevoerd, waar de Hoge Raad uiteindelijk goederenrechtelijke werking aan ’toekende’.

De mogelijkheid die art. 4:171 BW erflaters biedt, bij uiterste wil de bevoegdheden en verplichtingen van de uitvoerder van een ingesteld bewind nader te regelen, biedt niet de vrijheid die bevoegdheden verder uit te breiden, of verplichtingen verder in te perken, dan de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind wettelijk aan mogelijkheden geeft. De grenzen van de mogelijkheden van art. 4:171 BW worden bepaald door de ingestelde bewindsvorm, verklaarde de wetgever herhaaldelijk, uitdrukkelijk en door de jaren heen ook consequent en consistent. De door Bernard Schols ontwikkelde ‘narrative’ dat wetgever in drie fasen zou zijn overgestapt van een gesloten systeem naar een volledig open, grenzenloze invulling van het bewind, blijkt niet uit de authentieke Kamerstukken. Als door de twee hoogleraren Schols uit de originele kamerstukken wordt geciteerd, gebeurt dat ofwel niet letterlijk, ofwel wordt een nieuw kader bedacht, waardoor het lijkt alsof de wetgever volledige vrijheid wilde bieden. Vanuit een algemeen begrip voor de systematiek van het recht is het ook volstrekt onlogisch. De open fase zou wetgever hebben bedacht in de periode dat werd besloten geen algemene wettelijke regeling voor bewind in te voeren (1991-1992). Men wist toen dus dat er geen algemeen wettelijk kader tot stand zou komen, en geen algemeen rechterlijk toezicht. Het testamentair bewind bleef in het luchtledige zweven. Om in deze juridische omgeving als wetgever over te stappen op een Wild-West benadering van art. 4:171 BW, met de uiterst verstandige en intelligente minister van Justitie Sorgdrager aan het roer, is voor onafhankelijke juristen, afgestudeerd in het Nederlands recht, niet goed denkbaar. )) Aldus ook emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik, promotor van Bernard en Freek Schols:

Wat thans als wettelijke verdeling bekendstaat, is geen verdeling. De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.

In de nieuwe wet erfrecht is de testeervrijheid dus in zekere zin beperkt ten opzichte van de oude wet, waar het om de mogelijkheid gaat een derde aan te wijzen uiterste wilsbeschikkingen uit te voeren. Onder het oude recht bestond de mogelijkheid een uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikkingen aan te stellen, de testamentuitvoerder (exécuteur testamentaire). Deze mogelijkheid is in de nieuwe wet erfrecht komen te vervallen. Ervoor in de plaats is de executeur gekomen met een wettelijk takenpakket: inventarisatie en beheer van de nalatenschap, voldoening van direct opeisbare schulden en uitvoer van eventueel opgelegde testamentaire lasten.

Is bij uiterste wilsbeschikking een testamentair bewind ingesteld, kunnen bevoegdheden en verplichtingen van de uitvoerder van deze wilsbeschikking bij uiterste wil nader worden geregeld.¹⁹ Wetgever gaf bij de parlementaire behandeling op vragen uit het notariaat aan, dat dit onder omstandigheden (in casu een beschermingsbewind) ook kan inhouden dat zonder toestemming van de rechthebbende en zonder vervangende machtiging kantonrechter kan worden beschikt. De mogelijkheid zelfstandig verdelingshandelingen te verrichten als bedoeld in het vermogensrecht, wat een beschikkingshandeling is, zal in de regel niet onder het bewind in een gemeenschappelijk belang kunnen worden gebracht, zeker niet in de situatie dat alle rechthebbenden meerderjarig zijn, wilsbekwaam en voldoende levenservaring hebben om hun eigen vermogensrechtelijke boontjes te doppen.

_{De kantonrechter Amsterdam overwoog in een zaak van een 32 jarige erfgenaam die een vermogen met een grote portefeuille onroerend goed in binnen- en buitenland erfde, met een bewindvoerder onder oud recht, dat het hem verstandig leek de bewindvoerder niet te ontslaan. De overweging lijkt in strijd met de grondrechtelijke vrijheid die deze erfgenaam heeft op een ongestoord genot van eigendom, dat alleen ingeperkt kan worden door nationale wetgeving, uitgevaardigd in een algemeen belang.}

Wetgever heeft een redelijk gebalanceerd systeem opgezet om erflaters de mogelijkheid te bieden bij uiterste wilsbeschikking te borgen dat de nalatenschap daadwerkelijk onder de erfgenamen wordt verdeeld. Daarbij krijgen rechthebbenden behoorlijk zware beperkingen opgelegd bij de uitoefening van hun rechten uit eigendom, bezit en houderschap die ze aan de nalatenschapsgoederen op de voet van erfopvolging hebben verkregen. De macht van de bewindvoerder gaat echter niet zover, dat hij / zij bij meningsverschillen onder de erfgenamen zelfstandig en naar eigen inzicht mag verdelen. Te beslissen in meningsverschillen, heeft wetgever nadrukkelijk willen voorbehouden aan de rechter, uitvoerende en rechtsprekende macht moeten gescheiden blijven, aldus wetgever. De wet biedt een testamentair bewindvoerder die functioneert binnen een bewind over goederen die tot een gemeenschap behoren twee bijzondere bevoegdheden die het mogelijk maken er zelfstandig zorg voor te dragen dat de verdeling tot stand wordt gebracht. De eerste is gegeven in artikel 4:169 BW. Als niet van alle rechthebbenden toestemming wordt verkregen voor een beschikkingshandeling die niet wordt genoemd in artikel 4:166 BW, dan wel buiten de bevoegdheden van de ingestelde bewindsvorm valt, kan door de bewindvoerder zelfstandig bij de kantonrechter om vervangende machtiging worden verzocht. Een inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbenden, gerechtvaardigd met het algemeen belang dat een nalatenschap binnen een redelijke termijn kan worden afgewikkeld.

Nog verdergaand is de bevoegdheid gegeven in artikel 4:170 BW, dat de bewindvoerder zelfstandig bij de rechter een vordering tot verdeling van de gemeenschap in mag stellen, een bevoegdheid die normaal gesproken alleen de deelgenoten als gemeenschappelijk eigenaar toekomt. In deze procedure kan elk belang en elk standpunt worden meegewogen, ook dat van een minderheid. Juist bij de afwikkeling van nalatenschappen is van belang dat immateriële waarden als verknochtheid of langdurig familiair bezit bij beslissingen worden meegewogen. Een executeur of bewindvoerder is alleen aansprakelijk te houden voor financiële schade en kan zonder ‘straf’ goederen en zaken aan derden verkopen die voor erfgenamen een bijzondere immateriële waarde hebben.

Al met al blijft de vraag of een testamentair bewind over een gemeenschap van goederen met louter volwassenen als rechthebbenden die allen aanwezig zijn en in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen te behartigen, niet in strijd komt met het Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom. Als we dit punt even terzijde leggen, is het noch linksom, noch rechtsom, noch binnen- of buiten- of onderdoor te beredeneren, dat bepalingen in een testament die een bewindvoerder de bevoegdheid geven zelfstandig te verdelen zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen, naar geldend recht voor rechtsgeldig kunnen worden gehouden – ze zijn nietig.

Of conversie mogelijk is (art. 3:42 BW), het geitenpaadje dat Schols in zijn dissertatie oppert, kan alleen door de rechter worden vastgesteld en kan dan alleen van geval tot geval worden bekeken. Want de begrippen afwikkelingsbewind en afwikkelingsbewindvoerder staan niet in de wet maar komen uit het notarieel jargon en daar bestaat geen vaste omschrijving voor ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder.((Burgerhart en Verstappen, Als een van de woorden in een testament wordt gebruikt, is daar dus nog niets mee gezegd. Een erfgenaam die wil opkomen tegen een executeur-afwikkelingsbewindvoerder die tegen zijn of haar wil beschikkingshandelingen verricht die buiten het beheer vallen, kan onder verwijzing naar de dissertatie van Schols de nietigheid van de testamentaire bepalingen inroepen, dat kan vormvrij, en de mededeling daarover officieel aan de executeur-afwikkelingsbewindvoerder doen toekomen. Een notariële akte waarin het inroepen van de nietigheid is vastgehouden, kan worden ingeschreven bij het kadaster als er registergoederen in de nalatenschap zijn. Het is dan aan de turbo-executeur bij de rechter om conversie te vragen.

De hoogleraren Schols, Burgerhart en Verstappen geven ook nog duidelijk aan, dat handelingen van de turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder geen goederenrechtelijke werking hebben. Voor rechtsgeldige levering is dus alsnog instemming van alle erfgenamen nodig, en bij afwezige, of niet-reagerende erfgenamen, machtiging van de kantonrechter. Deze machtiging kan zelfstandig door de executeur-bewindvoerder worden verzocht.

---

Work-in-progress | Inhoud van het artikel kan worden geredigeerd, aangevuld en gewijzigd. Opmerkingen, commentaar, eigen ervaringen, als erflater, erfgenaam, advocaat, executeur of notaris, en gefundeerde kritiek welkom.

Noten, referenties, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Bedoeld wordt de zogenaamde ’testamentaire boedelverdeling’ welk artikel veel werd gebruikt om bij testament de hele nalatenschap aan de langstlevende echtgenoot toe te delen, de ‘ouderlijke boedelverdeling’ of obv. Deze is door wetgever, onder zware druk van het notariaat aangevoerd door Van Mourik, gecodificeerd in het algemene wettelijk erfrecht, de zogenaamde ‘wettelijke verdeling’. De regeling is afgeschaft voor wat betreft het testamentair erfrecht. [↩]
2. Vgl. F.W.J.M. Schols, ‘Testamentair bewind naar nieuw erfrecht. Theoretische en praktische varia’, in: Bewind en aan bewind verwante vormen (preadviezen KNB 2004), Den Haag: Koninklijke Vermande 2004, p. 61, die opmerkte dat de ‘derde ster’ steeds voor een andere inhoud staat. [↩]
3. Aldus Bernard Schols in zijn dissertatie, H. V. [↩]
4. p. 425 [↩]
5. Interview met Inge Diepman, mei 2024, vanaf 00:14:46 [↩]
6. “In de wet worden drie niveaus van executeurs aangewezen, die ook wel worden aangeduid met sterren (prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols). Hoe meer sterren, hoe meer bevoegdheden.” Wat kunt u regelen in een testament 2: executeur. [↩]
7. Proefschrift H. V [↩]
8. HR 1905, Arrest Hendrikse / Geensen [↩]
9. HR 21-11-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985 en HR 28-06-2013, ECLI:NL:HR:2013:38 en ECLI:NL:HR:2013:39. Zie ‘Standaarresten Erfrecht‘ [↩]
10. Kamerstukken II [↩]
11. Plv. PG parket Hoge Raad in conclusie 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691 [↩]
12. Voor zover ik zie, is de (sterren red.) terminologie geïntroduceerd door B.M.E.M. Schols, ‘Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang (Van Mourikbundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 278-279. [↩]
13. Vgl. F.W.J.M. Schols, ‘Testamentair bewind naar nieuw erfrecht. Theoretische en praktische varia’, in: Bewind en aan bewind verwante vormen (preadviezen KNB 2004), Den Haag: Koninklijke Vermande 2004, p. 61, die aldaar reeds opmerkte dat de ‘derde ster’ steeds voor een andere inhoud staat. [↩]
14. Dat het om twee functies gaat: zie bijv. M.J.A. van Mourik, ‘Verdeling door de executeur’, WPNR 2004/6560, p. 20; B.M.E.M. Schols, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I)’, WPNR 2004/6571; W.G. Huijgen, ‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’, WPNR 2004/6587, p. 617-621; T.J. Mellema-Kranenburg, ‘Executele en bewind’ in: P. Blokland e.a., Nieuw erfrecht in de praktijk, een evaluatie (preadvies KNB 2006), Den Haag: Sdu 2006, p. 207-211; J.L.D.J. Maasland, ‘10 jaar nieuw erfrecht en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, TE 2013, afl. 6, p. 108 en de aldaar aangehaalde literatuur. Anders nog: Klaassen/Luijten & Meijer 2008, p. 257 en uitgebreider p. 317-319, die betoogden dat de regelingen van executele en bewind te veel van elkaar verschilden; K.D. de Lange, ‘Gouden tijden voor de executeur?’, TE 2006, afl. 3, p. 49-50. [↩]
15. Burgerhart en Verstappen, Afwikkelingsbewind of Afwikkelingsstichting, WPNR 2015. [↩]
16. Memorie van Toelichting Invoeringswet Boek 4, derde gedeelte ( Overgangsrecht) zittingsjaar 1999-2000, p. 6 – “Problemen van overgangsrecht zullen vaker kunnen voorkomen, indien de uiterste wil nog onder het thans geldende recht is opgemaakt, doch de erflater pas na de inwerkingtreding van het nieuwe overlijdt. Conflicten kunnen hier worden vermeden, als de testateur na afschaffing van het oude recht zijn uiterste wil herziet of herroept. Maar niet zelden zal de testateur hiertoe niet overgaan, omdat, ondanks de publiciteit die hieraan zal worden gegeven, de wisseling van erfrecht hem toch ongemerkt voorbijgaat of omdat hij de aanpassing van zijn uiterste wil uitstelt; soms, als zijn geestelijke vermogens te zeer achteruit zijn gegaan, kan hij zelfs geen nieuwe uiterste wil meer maken. Dit alles stelt de wetgever voor de noodzaak met een zekere welwillendheid een aantal overgangsregels te ontwerpen.

    De vragen van overgangsrecht met betrekking tot een uiterste wil(sbeschikking) liggen vooral op het gebied van de geldigheid en op dat van de uitleg. Soms is dit het gevolg van een andere omschrijving van vereisten, in het bijzonder van de elementen van de uiterste wil, soms van precisering ten opzichte van de terminologie van de thans geldende wet, soms ook een welbewuste verandering van bijvoorbeeld nietigheid naar vernietigbaarheid. Het gaat om de volgende categorieën van vragen:
    a De uiterste wilsbeschikking wordt in de nieuwe wet anders omschreven dan de uiterste wil in de oude (art. 4.3.1.2).
    b De omschrijving van de wils- en andere gebreken is gewijzigd en soms tevens hun sanctie (art. 4.3.1.3 tot en met 4.3.1.6). c In de omschrijving van de mogelijkheden om uit een uiterste wil voordeel te genieten en in de sanctie schuilen allerlei verschillen in details (afd. 4.3.2).
    d Een aantal nu naar haar inhoud geldig geachte uiterste wilsbeschikkingen kan onder het nieuwe recht niet meer geldig worden gemaakt; de belangrijkste daarvan is de ouderlijke boedelverdeling.”

    p.7:

    Met het tevoren geldende recht wordt als volgt rekening gehouden: was de uiterste wilsbeschikking, zoals de ouderlijke boedelverdeling, op het tijdstip waarop zij werd opgemaakt, als zodanig geldig tot stand gekomen, dan blijft zij dat, ook al is zij onder het nieuwe recht niet meer toegestaan. Dit vloeit voort uit de zinsnede «onverminderd het bepaalde in artikel 79».
    De strekking van artikel 79 Ow. is immers dat een rechtshandeling die geldig was toen zij werd verricht, onaantastbaar blijft en niet nietig of vernietigbaar wordt ten gevolge van een omstandigheid die de nieuwe wet, anders dan de oude, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid. Onder het nieuwe Boek 4 kan een ouderlijke boedelverdeling niet meer worden gemaakt; zij zou een nietige rechtshandeling opleveren. (Curs. redactie) Ingevolge artikel 79 Ow. behoudt een onder het thans geldende recht gemaakte ouderlijke boedelverdeling echter haar geldigheid, ook al overlijdt de erflater na de inwerkingtreding van Boek 4. Alleen de nieuwe wet is bepalend of de ouderlijke boedelverdeling nietig of vernietigbaar zal zijn. [↩]

17. Schols in WPNR 2004/6572 en dissertatie H. V p. 425. [↩]
18. Zie b.v. mr J.B. Vegter, Reactie naar aanleiding van het artikel van mr L.C.A. Verstappen “De stichting tot afwikkeling van een nalatenschap”, WPNR (1996) 6245/46, WPNR 97/6260 p. 164 en 165 en HR 21-11-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985 [↩]
19. Let op het door wetgever nadrukkelijk gewenste woordgebruik: bij uiterste wil en niet bij uiterste wilsbeschikking en ook niet met de frase: Tenzij bij de instelling van het bewind anders is bepaald. [↩]

____________________________________________