Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind

De Nederlandse wet erfrecht kent geen afwikkelingsbewind en er zijn geen regels voor testamentaire bepalingen over een executeur-afwikkelingsbewindvoerder of driesterrenexecuteur

Afwikkelingsbewind, afwikkelingsbewindvoerder en driesterren executeur zijn testamentaire contructies van de notaris en nalatenschapsplanner die de Nederlandse wet niet kent. In de enige dissertatie over de executeur in het huidige erfrecht, van prof. mr. Bernard Schols, wordt geconcludeerd dat aan deze constructies juridische haken en ogen kleven, onder erkenning van eerder geleverde kritiek.¹ Er bestaan drie elementaire juridische bezwaren wanneer een testament de opdracht bevat om de nalatenschap (erfenis) te verdelen, zonder toestemming van alle erfgenamen of vervangende machtiging kantonrechter.² Dat komt in strijd met:

• het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen (art. 4:42 BW)
• het gesloten stelsel van het goederenrecht (numerus clausus)
• het fiduciaverbod (art. 3:82 lid 1 BW)

Onafhankelijk hoogleraar Notarieel recht Pim Huijgen waarschuwde de notaris in 2004 voor gebruik van deze modelregelingen in aktes, omdat daarop gebaseerde rechtshandelingen na overlijden voor nietig kunnen worden gehouden door erfgenamen en andere belanghebbenden.³ Bijzonder hoogleraar Estate planning Fons Stollenwerck (leerstoel gefinancierd door notariaat) schreef in 2006, na een rechterlijk vonnis, dat hij voor wat betreft beroepsaansprakelijkheid van de notaris weinig bezwaar ziet om de constructie in testamenten toe te passen.⁴ Het laatste advies moet gelezen worden binnen de rechtssfeer van het Notarieel recht, de zogenaamde plichtenleer. Daarmee is niet gezegd dat verdelingsaanwijzingen die bij leven door de notaris in een testament zijn opgenomen, bij overlijden binnen de dan geldende regels van het Nederlands (erf-)recht passen.⁵ De waarschuwingen van de beide hoogleraren moeten dus elk in de rechtssfeer worden gezien waarvoor ze zijn gegeven. Volgens de dissertatie van (thans) prof. De Leeuw uit 2020, gaan bij overlijden de goederen van de nalatenschap die onder testamentair bewind zijn gesteld volledig over van erflater op de erfgenamen, niet alleen de juridische eigendom maar ook de economische. Testamentair bewind is geen trustachtige figuur. In een dissertatie uit 2024 van wetenschappelijk medewerkster Steegmans zijn trustachtige rechtsfiguren moeilijk inpasbaar in de Nederlandse rechtsorde. De wetgever moet dat dan echt willen. Alle professoren erfrecht zijn het erover eens dat verdelingsaanwijzingen in een testament opgemaakt vanaf 1 januari 2003 nietig zijn. Bepalingen in testamenten met een ‘Teilungsanordnung’ en/of ‘Testamentsvollstrecker’ naar ideeën van prof Schols, moeten daarom nog steeds voor nietig worden gehouden.⁶

De discussie wordt sinds 2022 voor beide rechtssferen verdiept met argumenten ontleend aan het internationaal verdragsrecht, met name het eigendomsgrondrecht van erfgenamen.

Inhoudsopgave

1. Inleiding
   
2. Geschiedenis en feitenschets
   
3. Wat mag een testamentair bewindvoerder?
   
4. Modelregeling driesterrenexecuteur of executeur-afwikkelingsbewindvoerder
   
5. Wat mag een afwikkelingsbewindvoerder wel en niet?
   
6. Verdere regels uit wet en verdrag
   
7. Juridische status driesterrenexecuteur (modelregeling naar B. Schols)
   
8. Kans van slagen redenering Schols over conversie in rechtsgeldigheid,
   als hogere rechter moet oordelen over de argumenten pro en contra
   
9. Stand van zaken anno 2023 (noot red.: wordt begin 2025 bijgewerkt)
   
10. Voorlopige tussenconclusie 1: modelregeling turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder
    berust niet op de wet of wetsgeschiedenis
    
11. Voorlopige tussenconclusie 2: communicatie over rechtsgeldigheid is vele malen sterker
    dan onderliggende juridische argumententatie

1. Inleiding

Eind vorige eeuw werden binnen het notariaat modelregelingen ontwikkeld voor een testamentair functionaris die in de plaats kon komen voor het model executeur-boedelberedderaar, dat de notaris veel gebruikte onder het oude recht. De combinatiefunctie executeur-afwikkelingsbewindvoerder zag het licht. Ondermeer naar ideeën ontsproten uit het ‘Samenwerkingsverband Estate planning van de Katholieke Universiteit Nijmegen en de ABN/AMRO Bank N.V.’, werd aan deze kunstmatige synthesefiguur de bevoegdheid toegekend, om de nalatenschap na overlijden zelfstandig te verdelen.⁷ Zakelijk belang bij zo’n regeling is, dat bankmedewerkers die werkzaam zijn bij de afdeling Estate Planning, vermogende klanten adviseren om collega’s van de afdeling Executele en Bewind in het testament op te nemen als executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Zo houden financiële instellingen ook na overlijden grip op het vermogen van vermogende klanten en kunnen ze inkomsten genereren uit de nalatenschap van anderen.⁸

In 2004 presenteert een medewerker van dit samenwerkingsverband, notaris, belastingkundige en docent Notarieel recht mr. Bernard Schols, in een tweedelig artikel een modelregeling voor zo’n afwikkelingsbewindvoerder. Als bijzonderheid is te herkennen, dat deze modelfiguur bekleed wordt met bevoegdheden uit het Duits wettelijk erfrecht die het Nederlandse erfrecht niet meer kent: de ‘Testamentsvollstreckung’ en ‘Teilungsanordnung‘.⁹ Hij bespreekt de mogelijkheden die het nieuwe erfrecht naar zijn mening zou bieden, om een executeur die tevens als ‘afwikkelingsbewindvoerder’ wordt benoemd, de nalatenschap te laten verdelen. Het artikel bevat twee waarschuwingen:

• Testamentsvollstreckung en Teilungsanordnung vallen niet onder een van de wettelijke uiterste wilsbeschikkingen die de huidige Nederlandse wetgevingrecht;
• handelingen van de ’turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ hebben als juridische basis een verbintenisrechtelijke overeenkomst van opdracht, casu quo privatieve lastgeving tussen erflater en executeur en hebben derhalve geen goederenrechtelijke werking.

De tekst van het tweedelige WPNR artikel wordt nagenoeg gelijkluidend overgenomen als Hoofdstuk 5 in het promotieonderzoek van Schols dat hij in december 2007 verdedigt.¹⁰ In andere delen van de dissertatie erkent Schols de geldigheid van belangrijke kritiek die onder meer mr. dr. Hans Vegter en prof. mr. Pim Huijgen leverden, en voert ook zelf tegenargumenten aan. In deze academische werkomgeving stelt Schols vast, dat het Nederlands vermogensrecht niet toelaat om bepaalde eigenaarsbevoegdheden rechtsgeldig tijdelijk van erflater op een executeur of bewindvoerder over te laten gaan (fiduciaverbod). Voorts dat de huidige wet erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent om de verdeling rechtsgeldig bij testament aan een derde op te dragen.¹¹ Een Teilungsanordnung in een Nederlands testament is daarmee volgens Schols in eerste instantie niet rechtsgeldig. De promovendus ziet echter mogelijkheden voor conversie, wanneer de verdelingsbevoegdheid op de voet van art. 4:171 BW aan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind wordt opgedragen. Schols poneert dat er een ‘erfrechtelijke conversieplicht‘ zou bestaan, zonder dit te onderbouwen.

De in de dissertatie door Schols gehanteerde argumenten die voor rechtsgeldigheid van de modelregeling kunnen pleiten, zullen zich volgens Schols in de toekomst ontvouwen, als onder Anglo-Amerikaanse invloeden het gesloten denken uit het goederen- en erfrecht, zal toegroeien naar het open denken van het verbintenissenrecht.¹² Dat is de reden om in de dissertatie de benoemingen van executeur en bewindvoerder in een testament op een ander juridisch fundament te stellen dan wetgever doet. Schols kiest als fundament de erfrechtelijke verbintenis en wel de verbintenisrechtelijke opdracht, meer in het bijzonder die van de privatieve lastgeving. Als deze manier van denken consequent wordt gevolgd, en het komt in rechtspraak en/of wetgeving in de toekomst tot het toelaten van testamentair bewind als een trustachtige rechtsfiguur, zullen testamentaire driesterrenbepalingen bij overlijden door de rechter tot rechtsgeldigheid kunnen worden geconverteerd. Als deze gedachtegang door voldoende notarissen voor valide wordt gehouden, is binnen het notariaat gebruik dat de bepalingen ook al in testamenten kunnen worden opgenomen als het nog niet zover is.

Overigens zonder vermelding van de discussie die onder het oude recht over dit onderwerp werd gevoerd en in 1905 door de Hoge Raad werd beslist in het standaardarrest Hendrikse/Geensen, ten nadele van standpunten zoals door Schols uit de dogmatische mottendoos gehaald.
► zie bespreking: standaard arrest erfrecht HR 9 juni 1905, W 8240 | Bevoegdheden executeur testamentair, aard der executele, reikwijdte beperkingen erfgenamen

Vanaf 1998 verschijnt een stroom aan artikelen van de hand van Schols over de nieuw ontwikkelde modelregeling, waarvoor de lekker in de mond liggende term ‘driesterrenexecuteur’ wordt bedacht. De modelregeling wordt in deze artikelen meer en meer gepresenteerd als rechtsgeldig, de essentiële erfrechtelijke en vermogensrechtelijke zwakheden worden steeds minder of niet meer belicht. Terwijl er geen wetswijzigingen op het gebied plaatsvonden, of hogere jurisprudentie werd ontwikkeld ten faveure van het denkmodel.

Erkenning van door anderen geleverde kritiek in combinatie met de zelf geplaatste kritische kanttekeningen kunnen logisch redenerend alleen tot de conclusie voeren dat een draagkrachtige juridische fundering voor algemene rechtsgeldigheid van de testamentaire constructie executeur-afwikkelingsbewindvoerder vooralsnog ontbreekt.

Dit artikel wil een juridische en maatschappelijke analyse bieden van uitgangspunten, doelstellingen en behandeling van het denkmodel uit Schols’ dissertatie vanuit het perspectief van de erfgenamen, die door overlijden van erflater zonder overgangsfase of tussenstap rechtmatig het eigendomsrecht aan de nalatenschap hebben verkregen. Een invalshoek die nog niet eerder is gekozen om het onderwerp, en met name het werk van Bernard Schols & followers op dit terrein, aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

zie: Wat schreef Bernard Schols eigenlijk in zijn dissertatie over de sterren van de executeur? En wat niet?

Kennis van gefundeerde kritiek die op deze modellen te leveren is, maakt het mogelijk met een andere, meer objectieve blik te kijken naar werkzaamheden van honderden notarissen en andere testamentadviseurs, die tienduizenden cliënten als raad gaven en geven om ‘driesterren bepalingen’ in hun testament op te nemen. Bereid gesteld in modellenboeken als die van ScholsBurgerhartSchols (The Models, Sdu), de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, Burgerhart-Kolkman-Verstappen (Handboek Boedelafwikkeling), Van Ewijk Estate Planning (VEEP professional) of Estate-Planning-Expert (Modellen Testamenten), zonder uitleg (Belehrung) over de erfrechtelijke status naar huidig positief recht.

“Is een executeur tevens benoemd als afwikkelingsbewindvoerder (‘driesterrenexecuteur’) is deze bevoegd de hele erfenis af te wikkelen en te verdelen.” Een voorbeeldzin die in allerlei variaties te vinden is, ook in uitspraken van lagere rechters.

Ook kan dan duidelijk worden dat een deontologisch spanningsveld ontstaat, wanneer consumenten er voor kiezen het advies van de notaris of ander zakelijk dienstverlener te volgen om een almachtige afwikkelingsbewindvoerder in hun testament te benoemen, en aan de notaris als publiek ambt vragen de testamentaire akte op te stellen. Doet de notaris dat mèt, of zonder belehrende kanttekening? Neemt vervolgens de notaris als zakelijk dienstverlener zichzelf op in het testament in de rol van turbo-afwikkelingsbewindvoerder (niet toegestaan), met als enige bepaling over de beloning: ‘het in de beroepsgroep gebruikelijke uurtarief‘?

Tot nu toe valt zo’n bepaling niet binnen een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking; het goederenrecht kent geen overdracht van de bevoegdheid een gemeenschap te verdelen en een tijdelijke eigendomsoverdracht van erflater op executeur-bewindvoerder stuit af op het fiduciaverbod. Aldus de analyse en conclusies in het enige academische proefschrift over de moderne executeur.¹³ De promovendus gaat er van uit dat in de toekomst, onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’, het ‘gesloten denken’ van het erfrecht en goederenrecht zal toegroeien naar het ‘open denken’ van het gelaagde verbintenissenrecht.¹⁴ Uit een later promotieonderzoek blijkt dat daar anno 2020 nog geen milimeter beweging heeft plaatsgevonden. Eigen vermogen van erflater dat onder testamentair (beschermings)bewind is gesteld, gaat bij overlijden volledig in eigendom over van erflater op de bij wet en/of testament genoemde erfgenamen. Zowel de economische eigendom als de juridische eigendom. Testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’.¹⁵ In een proefschrift uit 2024 wordt geconcludeerd dat trustachtige figuren niet dan met grote moeite in het Nederlands recht kunnen worden geïncorporeerd. Daar zal een duidelijk wens toe moeten bestaan van wetgever.¹⁶

Prof. mr. Pim Huijgen (‘Leidse leer’) schreef in 2004, goed onderbouwd:¹⁷

Indien aan een afwikkelingsbewindvoerder bij testament de hiervoor bedoelde bevoegdheid is verleend en deze bewindvoerder zelfstandig tot verdeling van de nalatenschap overgaat, zal er ernstig rekening mee moeten worden gehouden dat zo’n verdeling ongeldig is omdat zij niet is tot stand gekomen met medewerking van alle deelgenoten. Dit laatste is een vereiste voor een geldige verdeling op grond van art. 3:182 BW. Deze belangrijke regel van vermogensrecht wordt ook voor de verdeling van goederen die onder bewind staan in de wettelijke regeling van het bewind gehandhaafd.

Prof. mr. Fons Stollenwerck (Nijmeegse leer’) schreef in 2006:¹⁸

Vooralsnog zal de (kandidaat-)notaris die de ruime opvatting toepast mijns inziens bezwaarlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Zij/hij baseert zich immers niet alleen op de heersende leer, maar ook op de rechtspraak.

Zonder onderbouwing voor de stelling dat sprake is van een ‘heersende leer’ en met één rechtbankvonnis als onderbouwing van ‘de rechtspraak’. Die uitspraak is ongepubliceerd, dus er kan niet breed worden gediscussieerd over de aan het oordeel ten grondslag liggende argumenten. Het pre-advies van de KNB dat ter ondersteuning van de passerend notaris tegen de erfgenamen werd ingezet, wordt door de KNB niet ter beschikking gesteld op aanvraag van een erfgenaam die een zelfde soort zaak voor de rechter wil brengen.¹⁹ Dus ook de daarin gebruikte argumentatie kan niet worden gecontroleerd en gewogen.²⁰

Met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is in ‘de rechtspraak’ waarop Stollenwerck doelt door de rechter geen toets doorgevoerd of de betreffende testamentaire bepalingen:

• zijn onder te brengen bij een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking (gesloten stelsel uiterste wilsbeschikkingen),
• binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht waren onder te brengen,
• een overdracht van eigendomsbevoegdheden stipuleerden die al dan niet toelaatbaar zijn op grond van het fiduciaverbod (art. 3:82 BW),
• een inperking van eigendomsrechten van de meerderjarige handelings- en wilsbekwame erfgenamen meebrengt, die al dan niet in lijn zijn te brengen met – bestendige jurisprudentie over – artikel 1 Eerste Protocol EVRM (grondrecht op een ongestoord genot van eigendom).

In ‘de rechtspraak’ zijn voorzover bekend tot 2025 nog niet op brede schaal de drie erfrechtelijke stappen gezet die naar geldend recht zouden moeten worden gezet bij testamentaire bepalingen die volgens een belanghebbende nietig zijn:

• beoordelen of de bepaling is onder te brengen bij een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Wetgever en hoogleraren Notarieel recht zeggen unisono dat een verdeling à la de ouderlijke boedelverdeling uit het oude recht, onder nieuw recht nietig zijn;
• beoordelen of er redenen zijn de bepaling met ‘veel persen en duwen’ onder zijn te brengen bij een andere uiterste wilsbeschikking – om de wil van erflater zoveel mogelijk rechtsgeldig te laten zijn;
• beoordelen of het omzetten in rechtsgeldigheid onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij bij de overeenkomst (in casu de eenzijdige rechtshandeling) waren (art. 3:42 BW).

Als de nog steeds actuele kritiek bekend is, kan ook integraal worden bekeken welke vraagstukken er na overlijden kunnen spelen op het notariskantoor, wanneer de executeur-afwikkelingsbewindvoerder om een verklaring van erfrecht – c.q. executele-bewind – vraagt en de turbo-bepalingen voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de notariële akte worden opgenomen zonder enige vorm van Belehrung aan de erfgenamen of derden die op de akte af gaan. Zodat makelaars, kopers, of boedelopruimers er van uitgaan dat de persoon met de in de akte gegeven functie omschrijving, mag verkopen om te gaan verdelen en ook zelfstandig mag verdelen. Of hoe moet worden omgegaan met beschikkingen van Kantonrechters waarbij een plaatsvervangend executeur, of een bewindvoerder werd benoemd en de bepalingen uit een testament woordelijk werden overgenomen, bijvoorbeeld vooraf gegaan door woorden als “met de volgende bevoegdheden”. Notaris en rechter werken er zo (bewust of onbewust) aan mee, dat testamentaire bepalingen die niet binnen een wettelijke uiterste wilsbeschikking is onder te brengen en in beginsel voor nietig moet worden gehouden, in de praktijk tot leven kan komen.

zie: Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht – rol van de notaris

In dit artikel wordt aandacht besteed aan, en daarmee aandacht gevraagd voor, rechtsvragen en aspecten die in denken, doen en discussie nog niet aan de orde zijn geweest of zijn meegewogen, die onderbelicht zijn (geraakt) of vanuit een eenzijdig standpunt en vastomlijnde doelstelling zijn behandeld. Belangrijke onderwerpen zijn:

• ‘het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder bestaan niet in de wet erfrecht en de rechtspraak,²¹
• het kader van de ‘open fase’ bij de parlementaire behandeling voor het testamentair bewind die volgens Bernard Schols zou hebben bestaan, waardoor er met testamentair maatwerk na overlijden een fase van ‘dual-ownership’ (erfgenamen en afwikkeingsbewindvoerder) zou kunnen worden gecreëerd op de voet van art. 4:171 BW, is gedegen weerlegd. Schols heeft daarop niet afdoende gereageerd. Onlangs werd ontdekt dat het artikel ‘Wederom Leidse schijnaanval op ‘driesterrenexecuteur’ een schijncitaat bevat,²²
• passen testamentaire turbo-varianten van de afwikkelingsbewindvoerder binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, met aandacht voor het juridische feit dat art. 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is en prof Perrick zijn mening heeft gevormd vanuit de veronderstelling dat dit wel zo is (Perrick noemt art. 4:171 BW in de Asser 4 (2021) een uiterste wilsbeschikking),
• prof. Freek Schols zegt in zijn colleges dat testamentaire bepalingen voor de ouderlijke boedelverdeling na invoer van het huidige erfrecht nietig zijn, en dat erfgenamen bij overlijden eigenaren van de nalatenschap zijn geworden. Hoe is dat te rijmen met de idee die hij ook uitdraagt, dat een opdracht tot verdeling in een testament die erfgenamen niet toelaat hun rechten als eigenaar uit te oefenen voor rechtsgeldig kan worden gehouden?
• het promotieonderzoek van Bernard Schols heeft als doelstelling, door testamentair maatwerk een figuur te creëren met een grotere rechtsmacht dan de Duitse Testamentsvollstrecker, om de zeggenschap van erfgenamen bij scheiding en deling van de erfenis zoveel mogelijk in te perken, letterlijk de erfgenamen ‘monddood’ te maken,²³
• spanningsveld tussen de doelstelling erfgenamen monddood te maken en hun recht zeggenschap uit te oefenen zoveel mogelijk in te perken, beschermd als grondrecht op een ongestoord genot op eigendom (art. 1 Eerste Protocol Europees Verdrag Rechten van de Mens en art 17 Handvest EU),
• rechtvaardigingsgronden voor de inperkingen van eigendomsrechten die erfgenamen van erflater bij zijn*haar overlijden door erfopvolging rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen,
• eventuele aansprakelijkheid van de notaris voor materiële en emotionele schade geleden door erfgenamen die hun eigendomsrechten niet konden uitoefenen omdat er een persoon was die handelde op basis van testamentaire driesterren bepalingen, die waren overgenomen in een rechterlijk vonnis en/of verklaring van executele,
• juridische mogelijkheden en onmogelijkheden van de modelregeling bij de rechter,
• waarom zoveel boekjes, websites, brochures en tijdschriften schrijven over de regel, dat er drie soorten executeur bestaan, aangeduid met sterren, de begrafenisexecuteur (één ster), de beheersexecuteur (twee sterren) en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder (driesterrenexecuteur) die de meeste bevoegdheden heeft en de nalatenschap helemaal mag afwikkelen en zelfstandig mag verdelen.

Om sommige onderdelen te kunnen begrijpen en te kunnen verklaren, was ontrafeling van mogelijke achterliggende belangen nodig en een schilsgewijze analyse van gebruikte onderwijs- en communicatietechnieken.

• Dit uitgebreide artikel is met name bedoeld voor professionals in de zakelijk juridische dienstverlening rondom het opmaken van een (levens)testament en het beheer en de afwikkeling van nalatenschappen, alsmede voor mediators en magistraten die werken aan oplossingen bij geschillen daarover, met hun medewerkers. Bedoeling is dat het ook leesbaar is voor professionals op andere terreinen. De inhoud wordt zoveel mogelijk onderbouwd met bronvermeldingen en citaten uit originele stukken en werk, zoals gebruikelijk in de wetenschap maar zonder de pretentie wetenschappelijk te willen zijn. Het gaat er om dat de teksten op deze website wel controleerbaar zijn op juridische houdbaarheid.
• Het perspectief wijkt af van het overgrote deel van elders geboden informatie over het onderwerp, die merendeels afkomstig blijkt te zijn van mensen geschoold in het notarieel recht, werkend vanuit het perspectief van de notaris, estate planner en executeur. In dit artikel staan de belangen voorop van mensen op wie het erfrecht van toepassing is, met als centrale elementen bescherming van hun vermogen en het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom.
• Doelstellingen die Bernard Schols naar eigen zeggen had bij het optuigen van de testamentaire constructie ’turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, zijn het nagenoeg monddood maken van erfgenamen en het doen verstikken van hun rechten die hen toekomen op grond van het vermogens- en erfrecht. Om uit te komen onder de goederenrechtelijke beperkingen die het erfrecht en het vermogensrecht opwerpen om dat rechtsgeldig te doen, bedenkt Schols de ‘erfrechtelijke verbintenis’.²⁴ Dat lijkt frontaal te botsen met de rechten (en plichten) verbonden aan de eigendom die erfgenamen bij overlijden rechtmatig aan de onverdeelde erfgemeenschap hebben verkregen. De grote radiostilte op dit punt in de dissertatie van Schols – ruim 600 pagina’s – en in de relatief afgeschotte wereld waar het Nederlands erfrecht als wetenschap wordt beoefend, dat is vooral in een kring rond het universitair notarieel onderwijs, zou op een te beperkte blik van de notarieel wetenschappers kunnen duiden.²⁵

2. Korte geschiedenis en feitenschets

Nieuwe wet erfrecht introduceert in 2003 de uiterste wilsbeschikkingen ‘Executeurs’ en ‘Testamentair bewind’.

De regeling voor executeurs is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, Boek 4, Afdeling 6, Executeurs.
Het testamentair bewind is geregeld in het Burgerlijk Wetboek, Boek 4, Afdeling 7. Testamentair bewind.

Het oude erfrecht, in werking vanaf 1838, kende de testamentuitvoerder (exécuteur-testamentaire) en de bewindvoerder. De testamentuitvoerder uit het oude recht, was een sterk gekortwiekte versie van de middeleeuwse exécuteur testamentaire uit het Rooms-Katholiek kerkrecht, die in het belang van de kerk met een breed palet aan bevoegdheden en rechten was bekleed. De functie werd uitgevoerd door een kerkelijk functionaris, die in een mystiek-sacrale sfeer als personificatie van overledene op aarde de macht en autoriteit had om de goederen en rechten van erflater over te dragen op derden, de traditio uit het Romeinse recht. In hedendaagse juridische bewoordingen was de Rooms-Katholieke exécuteur-testamentaire zakelijk gerechtigde en mocht de scheiding en deling tot stand brengen.²⁶ In het seculier Rooms-Hollandse recht van de latere middeleeuwen, dat van gewest tot gewest verschilde, kende men ook een executeur-testamentair annex bewindvoerder, maar deze voerde alleen het beheer en mocht niet scheiden en delen.²⁷ Hetzelfde gold voor de testamentuitvoerder uit het oude recht.

zie hoofdartikel over dit onderwerp: Executeur testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht

In de nieuwe wet erfrecht werd de functie van testamentuitvoerder afgeschaft en verviel de mogelijkheid een bewindvoerder te benoemen. Er kwam een nieuwe functie, de executeur, die door de ontwerper van het nieuw BW, prof. Meijers, werd gekarakteriseerd als ‘boedelvereffenaar’. En er werd een nieuwe bewindsvorm geïntroduceerd, bedoeld voor beheer van een nalatenschap na overlijden in het geval een erflater meerdere personen als rechtsopvolger heeft gekozen, het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang.

Vanuit het vermogensrecht bezien, worden bij overlijden de wettelijke of bij testament gekozen erfgenamen van rechtswege gezamenlijk eigenaar van de nalatenschap, dat is bij twee of meer erfgenamen automatisch een – onverdeelde – goederengemeenschap met de erfgenamen als deelgenoten. Elke deelgenoot mag zelfstandig alle handelingen verrichten nodig voor het behoud en onderhoud van de gemeenschapsgoederen en -rechten en alle handelingen die geen uitstel kunnen leiden (artikel 3:170 BW). Voor verdergaande handelingen is instemming en medewerking van alle deelgenoten vereist, het principe van de unanimiteit, omdat iedere deelgenoot dezelfde eigendomsrechten heeft. De nieuwe bewindsvorm voorziet in de mogelijkheid, bij testament te beschikken om na overlijden voornoemde gezamenlijke beheershandelingen in naam en ten behoeve van de gezamenlijke erfgenamen door een erfgenaam of een derde te laten uitvoeren.²⁸

Reikwijdte van de handelingen die een testamentair bewindvoerder in het kader van een zorgvuldig beheer rechtsgeldig kan uitoefenen, wordt mede bepaald door omvang en complexiteit van de nalatenschap, alsmede samenstelling van de groep rechthebbenden.²⁹ De maatstaf van ‘zorgvuldig beheer‘ is zwaarder dan de maatstaf ‘met de zorg van een goed huisvader‘ omdat de laatste maatstaf geldt voor beheer van eigen goederen en die van echtgenote of kinderen, en de eerste geldt voor beheer van vermogen dat anderen in eigendom toebehoort.³⁰ Voor wat onder bewind moet worden verstaan, wordt in de toelichting van prof. Meijers abusievelijk het woord “beheer” gebezigd.³¹ Minister van Justitie Donkers wees bij de parlementaire behandeling van het ontwerp Boek 4 op de zo belangrijke onderscheiding tussen „beheer”, „bestuur” en „bewind”. Bestuur en bewind zijn ruimer dan beheer, aldus de minister. De bestuurder is niet alleen tot daden van beheer maar ook tot daden van beschikking bevoegd;³² Ook een bewind omvat niet alleen daden van beheer, maar tevens daden van beschikking. Er is echter dit verschil tussen bestuur en bewind, dat bij bestuur in beginsel vrije beschikkingsmacht aanwezig is; bewind geeft hoogstens in enkele gevallen vrije beschikkingsmacht, doch voor de meeste beschikkingshandelingen behoeft de bewindvoerder een machtiging, gewoonlijk van de boedelrechter. Men vergelijke de toelichting van prof. Meijers t.a.p. en bij artikel 1.18.1.2 op p. 109.³³ Met de wettelijke regeling voor het testamentair bewind bedoelde wetgever het positieve recht te codificeren, aldus de professoren B. Schols, W. Burgerhart en F. Schols.³⁴ Juridisch systematisch hangt het testamentair bewind daarom in het luchtledige, anders dan in bijvoorbeeld Duitsland, dat de rechtsfiguur van de Treuhand kent (geworteld in oud-Germaans recht), en landen met een common law stelsel dat de trustee kent. Het Nederlandse testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’.³⁵

Het gaat bij het bewind in een gemeenschappelijk belang niet om de situatie dat een erfgenaam door erflater onvoldoende in staat wordt geacht de eigen vermogensrechtelijke belangen behoorlijk te behartigen. Doel is er voor te zorgen dat de nalatenschap niet verkommert wanneer de deelgenoten geen overeenstemming kunnen bereiken over te nemen stappen, er geen tijd aan willen besteden, niet reageren of niet allemaal gevonden worden. Er is dus geen algemeen belang aan te wijzen dat de inperking op het eigendomsrecht rechtvaardigt, behalve dat van schuldeisers bij voldoening van de schulden van overledene en het belang dat omwonenden hebben van onroerend goed en landgoederen, dat deze niet voor lange tijd onbeheerd blijven. Het gemeenschappelijk-belang-bewind kan echter niet worden ingesteld over schulden van de nalatenschap, alleen over de goederen ervan.

Het notariaat bedacht eind de vorige eeuw dat er in het nieuwe erfrecht een bewindsvorm zou moeten komen vergelijkbaar met de Duitse ‘Abwicklungsvollstreckung. Aanzet gaf een dissertatie uit 1945 over het Testamentair Bewind.³⁶ Deze bewindsvorm zou kunnen worden gebruikt om de afwikkeling van de nalatenschap na overlijden in goede banen te leiden. Men noemde dat een ‘afwikkelingsbewind‘, met als uitvoerder een ‘afwikkelingsbewindvoerder‘ maar deze begrippen staan niet in de wet. Het Duitse erfrecht kent van oudsher de uiterste wilsbeschikking om een Testamentsvollstrecker te benoemen (tenuitvoerlegger van testamenten, in het Frans exécuteur testamentaire, Nederlands testamentuitvoerder) en deze te belasten met de Auseinandersetzung ofwel verdeling van de nalatenschap.³⁷ Duitsland kent tevens de uiterste wilsbeschikking Teilungsanordnungen, verdelingsaanwijzingen, op te dragen aan een of meer erfgenamen of aan een derde. Een vergelijkbare mogelijkheid kende het oude Nederlandse erfrecht ook voor afstammelingen en echtgeno(o)t(e) – de testamentaire boedelverdeling, maar de testeervrijheid is in dit opzicht in het huidige erfrecht ingeperkt. Het Nederlands Burgerlijk Wetboek heeft in het erfrecht nooit een mogelijkheid geboden, de testamentuitvoerder te belasten met het verdelingsrijp maken en de verdeling van een erfenis. De notariële praktijk om dergelijke bepalingen in een testament op te nemen en na overlijden tot uitvoer te brengen, is door de rechter afgekapt.³⁸ Ook ouder seculier recht in de Nederlandse gewesten, kende voor bewindvoerder of executeur geen verdelingsbevoegdheid.³⁹

Testamentaire modelbepalingen voor een afwikkelingsbewind zijn opgenomen in alle gangbare modellenboeken, maar de regeling is niet vastomlijnd. Er kan dus niet gesproken worden van ‘het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder.⁴⁰ De basisingrediënten zijn als volgt: er worden bij testament twee of meer erfgenamen benoemd (1), bij uiterste wilsbeschikking op de voet van artikel 4:153 BW wordt een bewind ingesteld over alle nagelaten en/of per legaat vermaakte goederen van de nalatenschap (2), in het gemeenschappelijk belang van alle erfgenamen (3), voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap (4), met als strekking te komen tot een voorspoedige afwikkeling en verdeling (5). In de parlementaire geschiedenis wordt met ‘afwikkelingsbewind’ dit basismodel bedoeld. De wet geeft de uitvoerder van een bewind over een onverdeeldheid, de bijzondere bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen (art. 4:170 BW). Ook mag de afwikkelingsbewindvoerder de kantonrechter om een machtiging vragen beschikkingshandelingen te verrichten als toestemming van een erfgenaam ontbreekt. Op deze manier draagt instelling van een afwikkelingsbewind er toe bij, dat altijd kan worden verdeeld, ook als erfgenamen onvindbaar zijn, niet reageren of onderling niet tot unanimiteit komen. De bewindvoerder krijgt weliswaar naast de erfgenamen het recht een vordering tot verdeling in te stellen en daar een eigen verdelingsplan voor te leggen, maar alle deelgenoten krijgen de gelegenheid hun zienswijzen en wensen naar voren te brengen of een eigen verdelingsvoorstel. De rechter beslist volgens de normale regels, de bewindvoerder heeft in deze procedure geen eigen of bijzondere stem of status. Hij is facilitator, niet dictator.

Eind vorige eeuw kwam binnen de estate planning, een toen nieuwe tak van zakelijk financiële dienstverlening waarmee banken de markt van de testamentadvisering betraden, de idee op voor creatie van een almachtige afwikkelingsbewindvoerder. Men liet zichzelf of een kantoorgenoot de rol van driesterrengeneraal toedelen om na overlijden de vermogensrechtelijke nieuwe machthebbers, de erfgenamen, monddood buiten het afwikkelingsveld te plaatsen. Dit is geen cynische woordkeus van de auteurs, het is de manier waarop er door notaris en estate planner over werd geschreven. Met een zeker gevoel voor de juridische realiteit, was nog een plek bovenaan de sterrenladder vrijgelaten voor de Hoge Raad, de generaal (vier sterren), die uiteindelijk nodig was om de modelregelingen rechtsgeldigheid te verlenen.

In 2004 werd door notaris Bernard Schols in vaktijdschrift W.P.N.R. geopperd, dat bevoegdheden van de Duitse uiterste wilsbeschikkingen Testamentsvollstrecker en Teilungsanordnung, enigszins vergelijkbaar met de testamentuitvoerder en testamentaire boedelverdeling uit het oude Nederlands erfrecht, op de voet van art. 4:171 BW in Nederlandse testamenten zouden kunnen worden geïmporteerd. Daarvoor was het nodig als uitdrukkelijke wens van erflater te formuleren, dat de bewindvoerder bevoegdheden heeft die verder gaan dan de wettelijke regeling en hij ook zonder toestemming en medewerking van erfgenamen beschikkingshandelingen mag verrichten in de afwikkeling en verdeling, zelfs tegen de wil van de rechthebbenden.⁴¹ Dit ging in tegen de uitdrukkelijke wil van wetgever.

Als namen voor deze testamentaire kunstfiguur werden de termen turbo-executeur, driesterrenexecuteur en executeur-afwikkelingsbewindvoerder gebruikt.⁴²

Onder het oude recht kon een erflater een of meer bewindvoerders aanstellen ten einde de goederen, aan erfgenamen of legatarissen nagelaten, gedurende hun leven, of gedurende een bepaalde tijd, te beheren. Met het oog op verschillende situaties, met name om nagelaten goederen te laten beheren voor iemand die daar zelf niet goed toe in staat werd geacht (beschermingsbewind) en in geval er bij testament een vruchtgebruik werd gevestigd of onder fideïcommis werd nagelaten (tegengesteld-belang-bewind).^{43 44} Onder het oude recht regelde artikel 1066 BW (oud) niet de instelling van een bewind maar de aanstelling van een bewindvoerder.⁴⁵

Onder het huidige recht kan geen bewindvoerder meer worden aangesteld, maar kan erflater bij uiterste wilsbeschikking een bewind over een of meer door hem of haar nagelaten of vermaakte goederen instellen. De rechtshandeling werkt bij overlijden, tenzij door erflater een later tijdstip is bepaald. Is een testamentair bewind ingesteld, kunnen erfgenamen slechts over de erfenis beschikken met beperkingen op hun rechten uit eigendom, bezit en houderschap zoals wettelijk bepaald voor het door erflater ingestelde bewind.

Het staat ter discussie, of de bewindvoerder rechtsgeldig gebruik kan en mag maken van de bijzondere bevoegdheden, ten aanzien van erfgenamen die bij overlijden meerderjarig zijn, handelingsbekwaam, geschikt om vermogen te beheren en verklaard hebben de rechten en plichten uit het erfgenaamschap te aanvaarden. Dat is mogelijk in strijd met het eigendomsgrondrecht als neergelegd in art. 1 Eerste Protocol EVRM en art 17 Handvest EU. Het testamentair bewind levert in dit geval een tijdelijke, gedeeltelijke handelingsonbekwaamheid op die niet te rechtvaardigen is met een algemeen belang. Vergelijk de discussie die in België wordt gevoerd en het arrest Hof van beroep Antwerpen, 22 maart 2022.
zie artikel: Belgisch testamentair bewind gaat onderuit bij Hof van beroep Antwerpen

De taken en opgaven die onder oud recht waren vastgeknoopt aan de persoon van de bewindvoerder in verschillende situaties, zijn in het huidige recht verbonden aan de bewindsvormen. Met invoering van het nieuwe erfrecht zag de hierboven beschreven nieuwe vorm van het bewind in een gemeenschappelijk belang het daglicht.

De testamentaire bewindsvormen zijn in drie categorieën opgedeeld en in de wet compleet uitgeschreven, ter verduidelijking.⁴⁶ Erflater kan uit de categorieën kiezen en kan combineren, het creëren van nieuwe vormen is echter niet toegestaan.⁴⁷

Bij instelling van het bewind kan erflater een (rechts-)persoon aanwijzen om daar praktisch uitvoer aan te gaan geven, gebeurt dat niet, kan op verzoek van een belanghebbende, of ambtshalve, door de Kantonrechter een bewindvoerder worden benoemd. In het nu geldende erfrecht is de bewindvoerder dus geen zelfstandig testamentair functionaris, zoals onder het oude recht en zoals de executeur dat wel is. De testamentair bewindvoerder is uitvoerder van het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind. Afhankelijk van de ingestelde vorm van bewind, hebben bewindvoerder en rechthebbende(n) de bij wet voor die bewindsvorm bepaalde verplichtingen en bevoegdheden.⁴⁸

De bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder kunnen op de voet van artikel 4:171 BW door erflater worden geïndividualiseerd. Het gaat hier om een nadere regeling op de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. Bevoegdheden en verplichtingen kunnen op de te verwachten persoonlijke situatie worden toegesneden, ze kunnen worden uitgebreid en beperkt. Schols wijst er in 2004 nadrukkelijk op dat een Teilungsanordnung (aanwijzing voor de verdeling) zoals het Duitse erfrecht kent, naar ons huidige erfrecht niet mogelijk is.⁴⁹

In literatuur en jurisprudentie is geen aandacht besteed aan het vaststaande gegeven dat de nadere regeling van artikel 4:171 BW geen wettelijke uiterste wilsbeschikking is.⁵⁰ Wetgever koos nadrukkelijk, en erfrechtelijk consequent, voor een nadere regeling bij ‘uiterste wil‘, wat meebrengt dat de nadere bepalingen binnen het kader moeten blijven van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. Een bewindvoerder kan door de werking van testamentaire bepalingen dus niet rechtsgeldig worden uitgetild boven de dwingendrechtelijk gegeven bevoegdheden en verplichtingen passend bij de ingestelde bewindsvorm.

In literatuur en jurisprudentie is naar de achtergrond gedreven dat de testamentaire aanwijzing aan de bewindvoerder om te verdelen volgens de analyse van Schols (en anderen) in beginsel nietig is. Erfgenamen kunnen dus met goede kans van slagen de nietigheid van zulke bepalingen inroepen. Schols opperde zonder nadere onderbouwing, dat de in beginsel nietige bepalingen zoveel mogelijk tot rechtsgeldigheid dienen te worden geconverteerd. Er is – tot nu toe – niet tot onderwerp van discussie gemaakt, via welke juridische gedachtegang een rechter tot conversie in rechtsgeldigheid zou kunnen besluiten na toepassing van de onredelijkheidstoets (art. 3:42 BW).

Vervolgens wordt een waar ‘communicatie offensief’ rondom de driesterrenexecuteur over het land uitgerold. Met als ankerpunt de mogelijkheid om ruzie rond de kist te voorkomen door benoeming van deze figuur in een testament. Ook hier verdween naar de achtergrond dat handelingen in de verdeling van de turbo-executeur geen goederenrechtelijke werking hebben.⁵¹

Het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang is door wetgever met name ook gecreëerd en bedoeld voor de fase van verdeling van een nalatenschap.⁵² Dat impliceert echter geenszins dat wetgever wilde, dat de bewindvoerder zelfstandig kan verdelen, zoals vaak gehoord en gelezen. Anders echter de gangbare teksten van Freek en Bernard Schols, met vele anderen – onnadenkend – in hun kielzog. Zij interpreteren de woorden van wetgever zo, dat de bedoeling bestond om de testateur de mogelijkheid te bieden, de bewindvoerder de bevoegdheid te geven om zelfstandig te verdelen. Dat is echter niet af te leiden uit de teksten zoals opgenomen in de authentieke kamerstukken, geplaatst in de juiste context en beschouwd in hun onderlinge samenhang.

Volgens de authentieke kamerstukken gaf wetgever de testamentair bewindvoerder over goederen die in gemeenschappelijk eigendom zijn, voor de fase van de verdeling twee bijzondere bevoegdheden mee die normaal gesproken alleen de deelgenoten toekomen: het zelfstandig verzoek bij de kantonrechter tot vervangende machtiging als toestemming voor een beschikkingshandeling van rechthebbende(n) ontbreekt en het zelfstandig instellen van een vordering tot verdeling bij de rechter. Wetgever verklaarde dat op deze manier de bewindvoerder er zelfstandig voor kan zorgdragen dat elke nalatenschap waarover een afwikkelingsbewind is ingesteld, in beginsel binnen een redelijke termijn kan worden afgewikkeld en verdeeld. Wetgever wilde nadrukkelijk niet de mogelijkheid bieden, een erfgenaam of derde zelfstandig en alleen verdelingshandelingen te laten verrichten als de erfgenamen het daar niet over eens waren. Die bevoegdheid legde wetgever nadrukkelijk bij de rechter. Uitvoerende en rechterlijke macht moesten gescheiden blijven.⁵³

Daarnaast introduceerde het nieuwe erfrecht de executeur, in een duidelijk wettelijk kader met heldere wettelijke bevoegdheden die bij testament kunnen worden beperkt maar niet kunnen worden uitgebreid.⁵⁴ Wil een testamentmaker het pakket uitbreiden, zijn er de wettelijke uiterste wilsbeschikkingen testamentaire last, testamentair bewind en uitvaartwensen.

Onder het oude Nederlands recht kon bij testament een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen worden benoemd, de testamentuitvoerder of exécuteur testamentair. De testamentuitvoerder kon het recht worden gegeven nalatenschapsgoederen in bezit te nemen, hij mocht echter geen verdelingshandelingen verrichten.⁵⁵

In het huidige recht is het executeurschap vergaand losgekoppeld van de wensen van erflater en de uitvoer van diens testament. Er is in plaats daarvan een verbinding geslagen met de erfgenamen en met het doel zorg te dragen voor een soepele voldoening van een reeks in de wet erfrecht genoemde schulden die opeisbaar zijn. In dat kader dient de nalatenschap beschermend te worden beheerd. De executeur heeft twee vastomlijnde wettelijke taken, treedt op als vertegenwoordiger van de erfgenamen en behartigt hun belangen. Erflater kan erfgenamen en executeur testamentaire lasten opleggen, voorzover mogelijk heeft de executeur deze uit te voeren.

In het huidige erfrecht is de executeur-testamentair afgeschaft. De executeur naar huidig recht heeft niet de taak de erfenis af te wikkelen of het testament uit te voeren, hij is niet langer het verbindende element tussen de overleden erflater en erfgenamen die als vertegenwoordiger van erflater toezicht houdt op uitvoer van de wensen.⁵⁶

De regeling voor de executeur is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, Boek 4, Afdeling 6. Executeurs.⁵⁷

Een ander artikel behandelt uitgebreid de taken bevoegdheden en verplichtingen van de executeur volgens de wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie.
► zie: Testamentair executeur | Regels, rechtspraak, praktijk

3. Wat mag een testamentair bewindvoerder?

3.1 Wetgeving

De wettelijke regeling en de wil van wetgever zijn relatief duidelijk.⁵⁸ De rechten, bevoegdheden en verplichtingen van bewindvoerder en rechthebbende(n) zijn afhankelijk van de strekking van het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind, is de strekking van het bewind daaruit niet af te leiden, geeft de wet interpretatievoorschriften.⁵⁹ Bij alle drie de bewindsvormen bepaalt de wet dat een bewindvoerder als hoofdtaak het voeren van beheer over (delen van) een opengevallen nalatenschap heeft, in dat kader mag de bewindvoerder zelfstandig beschikkingshandelingen verrichten en op eigen naam, als vertegenwoordiger van rechthebbende(n), opdrachten geven, bijvoorbeeld tot reparatie van een CV-ketel.⁶⁰

Het begrip ‘beheer’ komt op verschillende plaatsen in het Burgerlijk Wetboek voor, de inhoud werd van oudsher bepaald door de regeling waarin de maatregel was opgenomen.⁶¹ De betekenis is niet steeds dezelfde.⁶² Een belangrijk onderscheid voor de norm die wordt aangelegd voor de manier waarop beheer moet worden gevoerd, is of het om beheer van eigen vermogen gaat, met de norm ‘als een goed huisvader’, en of het om beher van het vermogen van anderen gaat. Dan wordt de zwaardere norm ‘met de zorg van een goed beheerder’ aangelegd.⁶³

Wat bij testamentair bewind in een concrete situatie onder beheer moet worden verstaan, hangt af van de doelstelling van het ingestelde bewind en van de samenstelling en omvang van de nalatenschap waarover bewind is ingesteld. Gaat het om afwikkeling van een gemiddelde particuliere erfenis met bankrekening, effectenportefeuille, woning, inboedel en auto, heeft een bewindvoerder veel minder mogelijkheden rechtsgeldig zelfstandig beschikkingshandelingen te verrichten dan bij het vijfjarig beheer gericht op borging van continuïteit bij een erfenis met onderneming, 150 pax personeel en onroerend goedportefeuille in binnen- en buitenland.⁶⁴ Tenslotte hangt het af van de samenstelling van de groep rechthebbenden. Zijn er meerderjarige wilsbekwame en tot vermogensbeheer geschikten, minderjarigen, personen die beschermd moeten worden tegen verkwisting enzovoorts. In te delen in de categoriën beheersgeschikten en beheersongeschikten. De bevoegdheid van de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind om te beschikken, is een zogenaamde ‘situatieve bevoegdheid’.

Wanneer een bewindvoerder buiten de grenzen handelt van dat, wat onder de gegeven omstandigheden als een voor het beheer noodzakelijke handeling kan worden beschouwd, die zonder consultatie en toestemming van beheersgeschikte erfgenamen kan worden genomen, wordt er van uit gegaan dat de bewindvoerder buiten de grenzen van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid handelt en de – beheersgeschikte – rechthebbende(n) onbevoegd vertegenwoordigt. Er wordt in de literatuur ook vanuit gegaan dat de bewindvoerder zodoende niet handelde met de zorg van een goed bewindvoerder en aansprakelijk kan worden gehouden uit onrechtmatige daad.

Voor een testamentair bewind over goederen die tot een gemeenschap horen, biedt de wet voor de bewindvoerder als bijzondere bevoegdheden, bij de kantonrechter plaatsvervangend machtiging te vragen als de voor een bepaalde beschikkingshandeling noodzakelijke toestemming van een of meer erfgenamen ontbreekt (art. 4:169 lid 3 BW) en bij de rechter een vordering tot verdeling in te stellen (4:170 lid 1 BW). Beide bijzonder wettelijke bevoegdheden voor de testamentair bewindvoerder vormen een vergaande ingreep in het eigendomsrecht van erfgenamen, de bewindvoerder heeft immers geen eigendomsrechten aan de nalatenschap en dit recht komt normaal gesproken alleen de deelgenoten, ofwel de mede-eigenaren van de erfgemeenschap toe.⁶⁵

Als dus in het algemeen wordt gesproken over de bijzondere bevoegdheid van een testamentair bewindvoerder in de fase van de verdeling van een nalatenschap naar geldend recht, gaat het om de mogelijkheden zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen en machtiging kantonrechter te vragen als toestemming van een erfgenaam voor een buiten het beheer vallende beschikkingshandeling ontbreekt. Met deze bevoegdheden kan elke nalatenschap waarover een testamentair bewind is ingesteld, door een goede en zorgvuldige manier van bewindvoering, binnen een redelijke periode volledig worden afgewikkeld, met voor erfgenamen de waarborg dat als hun belangen en wensen niet op één lijn liggen, een onafhankelijke beslissing bij de rechter kan worden gevraagd in een met waarborgen omklede procedure. Uitvoerende en rechterlijke macht gescheiden, zoals gebruikelijk in een democratische rechtsstaat.

3.2 Wil van de wetgever

Nergens in de wet of in de lange parlementaire geschiedenis wordt door wetgever gesproken over het bestaan of willen toekennen van de bevoegdheid aan een testamentair bewindvoerder, tot het zelfstandig verrichten van beschikkingshandelingen buiten het kader van wat binnen de ingestelde bewindsvorm als beheer kan worden beschouwd, passend bij het geheel aan onder bewind gestelde goederen en bij de (rechts-)personen die rechthebbende(n) zijn van het onder bewind gestelde vermogen. Dus wetgever heeft nergens verklaard dat een bewindvoerder die functioneert binnen een gemeenschappelijk-belang-bewind, zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen, zonder vervangende machtiging van de kantonrechter, zelfstandig kan beschikken in de fase van verdeling van een nalatenschap bij tegengestelde belangen en zelfstandig bevoegd kan zijn tot overdracht van registergoederen in plaats van rechthebbende(n) door levering, of tot uitoefening van eigendomsrechten die erfgenamen op grond van de wet onder algemene titel op de nalatenschap hebben verkregen.

Integendeel, wetgever heeft door alle jaren heen gesproken over bevoegdheden die moeten passen binnen de rechtsfiguur bewind en binnen de inngestelde bewindsvorm.⁶⁶ Wetgever verklaarde het geldend recht te hebben willen codificeren, door Van der Ploeg in zijn dissertatie (1945) omschreven als:⁶⁷

Volgens art. 1066 stelt de erflater den bewindvoerder aan, ten einde de nagelaten goederen te beheeren. Gewoonlijk leidt men uit het bezigen door de wet van het woord “beheeren” af, dat de bewindvoerder enkel bevoegd is tot daden van beheer, dus daden van beschikking hem niet zijn toegestaan. In beginsel mag volgens de heerschende leer de bewindvoerder derhalve niet vervreemden en bezwaren. Slechts voor zoover vervreemden, gelet op bijzondere omstandigheden, als een daad van beheer valt aan te merken, acht men haar geoorloofd.(vet: red.)

Let op: adviesbureau estate planning ScholsBurgerhartSchols bedient zich in het fonkelende artikel ‘Wederom Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur” (2004) van een ‘schijncitaat’ om lezers te overtuigen van het eigen gelijk. SBS schrijft dat Van der Ploeg als heersende leer omschrijft: “Uit het doel van het bewind vloeit een beperking tot daden van beheer evenmin voort. Aan de bedoeling van den erflater is een beperking bijna altijd vreemd; [cursivering van ons, SBS] de bedoeling van den erflater is, dat de bewindvoerder, in wiens beleid de erflater zijn vertrouwen stelde, de goederen onder bewind zal kunnen vervreemden of bezwaren, in het algemeen daarover kan beschikken, wanneer deze dat noodig of nuttig oordeelt. […] Eveneens pleit de rechtsvergelijking voor een ruime opvatting.” In de voetnoot kopie van de originele pagina ⁶⁸

En wetgever heeft bij de voorbereiding van de huidige wet uitdrukkelijk verklaard dat het in de nieuwe wet niet langer mogelijk is bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling.⁶⁹ Zo ook hoogleraar Bernard Schols in zijn dissertatie, p. 425, zijn promotor professor Martin Jan van Mourik in een artikel uit 2015 en de voorzitter van het Centrum voor Notarieel Recht prof. Freek Schols in hoorcolleges.

De Hoge Raad behandelde drie zaken waar de synthese van het oud-recht model executeur-boedelberedderaar ter sprake kwam en de mogelijke omzetting daarvan naar de nieuw recht executeur-afwikkelingsbewindvoerder. De Raad toonde drie maal expliciet een afwijzende houding.⁷⁰ Het notariaat was teleurgesteld, maar in de praktijk veranderde er niet veel. Bernard Schols geeft in 2015 een overzicht van de stand van zaken in de rechtspraak waaruit rondom terughoudendheid blijkt.⁷¹ De mede door Jan Eeuwijk en Bernard Schols opgerichte ‘Nederlandse organisatie voor executeurs (NOVEX)‘ gaat er toe over in twee opeenvolgende jaren de beide heren met een vierde ster te decoreren.

Het Gerechtshof Amsterdam bepaalde dat een testamentaire bepaling die bevoegdheden toekent aan de executeur die de wet niet kent, nietig is. Wetgever verklaarde dat bepalingen die in een testament onder een uiterste wilsbeschikking zijn geplaatst, maar daar niet passen, mogen worden geconverteerd naar een uiterste wilsbeschikking waaronder ze wel passen, de materiële leer.⁷² Het is moeilijk in te zien hoe het toekennen aan de bewindvoerder van bevoegdheden waarvoor de wet geen uiterste wilsbeschikking kent, onder de uiterste wilsbeschikking ‘Testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang’ zal zijn te persen.

Of de weg van conversie tot het door Schols & Schols nagestreefde resultaat kan voeren zal in sterke mate afhangen van de omstandigheden in een gegeven geval. Art. 3:42 BW schrijft voor dat de rechter moet beoordelen of conversie onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet als partij bij de nietige rechtshandeling waren betrokken. Bij een testamentaire bepaling die in eerste instantie nietig is, zullen dat de erfgenamen zijn. Zijn de schulden voldaan en zijn alle erfgenamen meerderjarig, wilsbekwaam en in staat de nalatenschap te beheren, zal conversie naar rechtsgeldigheid van de verdelingsbevoegdheid aan een ander dan de gezamelijke erfgenamen naar verwachting afketsen op het grondrecht van een ongestoord genot op eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM / art. 17 Handvest EU).

In de Belgische rechtsleer en rechtspraak rees meermaals de vraag of een dergelijke testamentaire bewindsclausule geldig kon worden toegepast om een meerderjarige, handelingsbekwame erfgenaam het beheersrecht op zijn erfenis voor een bepaalde tijd te ontnemen. Op deze vraag gaf het hof van beroep te Antwerpen in het arrest van 22-03-2022 een negatief antwoord. Een dergelijk testamentair bewind kwam neer op een onwettelijke handelingsonbekwaamheid, hetgeen niet is toegestaan omdat enkel de wetgever kan beslissen wanneer een meerderjarige handelingsonbekwaam is om over bepaalde goederen te beschikken.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat meningsverschillen en gespannen verhoudingen tussen meerderjarige erfgenamen geen reden zijn een bewind te laten voortduren.⁷³

De wet kent dus geen uiterste wilsbeschikking voor de verdeling en wetgever bracht herhaald tot uitdrukking dat niet te wensen, herhaaldelijk, in verschillende bewoordingen en zonder veel speelruimte. Op welke rechtsstatelijke beginselen is de idee gebaseerd, dat een heersende mening in belanghebbende beroepsgroepen, tot rechtsgeldigheid van nietige bepalingen kan leiden, zonder bestendige hoge rechtspraak? En op welke gronden zou een rechter de in de beroepsgroepen levende mening kunnen inzetten? Voorzover na te gaan sprak één kandidaat-notaris in een vaktijdschrift over het bestaan van een ‘heersende leer’.⁷⁴ Bernard Schols sprak er in mei 2024 alleen nog over, dat hij wel dacht dat het een heersende praktijk binnen het notariaat zou zijn.⁷⁵ Erg veel stevigheid biedt deze ‘heersende leer’ dus niet.

Bovendien bestaat grote onduidelijkheid over de precieze inhoud van deze ‘heersende leer’. In het notariaat en de estate planning wordt breed de opvatting gedeeld, dat een bewindvoerder de bevoegdheid kan worden gegeven zelfstandig te beschikken. Bernard Schols verkondigt buiten de academische omgeving dat in een testament de bevoegdheid tot verdelen aan de bewindvoerder kan worden gegeven. Schols verkondigt nergens, dat bij testament rechtsgeldig de bevoegdheid tot verdelen aan de bewindvoerder kan worden gegeven. Dat verkondigt alleen Perick, maar hij gaat er abusievelijk van uit, dat art. 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking is. Advocaat Joost Diks, leerling van Schols & Schols, voorzitter van de grootste beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX, niet gepromoveerd, niet aangesteld bij een universiteit, beweert met grote stelligheid dat er niet meer over gediscussieerd hoeft te worden over de vraag of een derde eigenaarsbevoegdheden toekomen in de fase tussen overlijden en scheiding en deling. Aanleiding is de conclusie van plaatsvervangend procureur-generaal Wissink bij het Parket van de Hoge Raad van 23 juni 2023.⁷⁶ Alle andere ‘kopstukken’ notarieel recht hebben een genuanceerde mening. En dan gaat het dus uitsluitend om de mening binnen een beroepsgroep.

Het onderwerp ‘heersende leer’ dient nader te worden onderzocht. Wie hangt wat aan, wat zijn de aangevoerde argumenten en hoe zwaarwegend zijn zij te achten. Is er slechts een meerderheid binnen de beroepsgroep notariaat die de mening aanhangt dat erfgenamen bij de afwikkeling zoveel mogelijk de zeggenschap moet worden ontnomen, kan dat met het oog op de grondrechtencatalogus vermoedelijk niet tot rechtsgeldigheid voeren. Erfrechtnederland is klein, er wordt zelden wetenschap bedreven volgens de beginselen wetenschappelijke integriteit, de auteurs en docenten komen in grote meerderheid uit de notariële hoek en de estate planning, en het driespan ScholsBurgerhartSchols voert in communicatie, onderwijs en literatuur (tot nu toe) de overhand.

Tijdens de parlementaire behandeling kwam de vraag aan de orde, of erflater de bewindvoerder de bevoegdheid kon geven zelfstandig te verdelen, wetgever antwoordde expliciet ontkennend:

“In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling?”.⁷⁷

Ook kwam de vraag of een dergelijke bevoegdheid aan de executeur kon worden gegeven. Ook deze vraag beantwoordde wetgever negatief, het was nadrukkelijk niet de bedoeling van wetgever, erflater de mogeklijheid te bieden bij testament een derde te kunnen benoemen om geschillen tussen erfgenamen te beslechten en de rechter zou kunnen worden uitgeschakeld. Ook hier moesten uitvoerende en rechtelijke macht gescheiden blijven.⁷⁸

De parlementaire behandeling nam vijftig jaar in beslag, mede door zwaar weerwerk uit het notariaat.⁷⁹ De vraag naar de grenzen die voor verruiming en beperking van bevoegdheden van de uitvoerder van een testamentair bewind moeten worden aangelegd, is meermaals aan de orde geweest, in verschillende wetsontwerpen en verschillende tijdvakken. Bijvoorbeeld vóór en nadat de handelingsonbekwaamheid van de vrouw is afgeschaft en bewindvoering over het vermogen van handelingsbekwame meerderjarigen veel minder vanzelfsprekend werd (1956). Vóór en na het Van Gend en Loos arrest van het Hof van Justitie van de EU, waarbij aan het Gemenschapsrecht ‘doorwerking’ werd verleend (1963). Vóór en na het mijlpaalarrest ‘Marckx vs België’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (1979). Vóór en na invoer van de Boeken 1, 2, 3 – met fiduciaverbod – en 6 van het Nieuw BW (1992). Het zijn bijelkaar duizenden pagina’s aan Kamerstukken. In de discussie onder mensen betrokken bij notariaat, estate planning en kennisoverdracht ten behoeve van deze beroepsgroepen, worden de discussies, vragen of verklaringen uiterst zelden in een kader geplaatst. Het lijkt er vaak niet zozeer om te gaan maatschappelijke en juridische vraagstukken te ontrafelen, te structureren en te ordenen, maar om de belangen van het notariaat te behartigen. En binnen het notariaat, om gelijk te krijgen – en dan worden er soms wel kaders aangelegd, niet altijd de juiste …

In het artikel ‘Wederom Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’ reageert ‘Nijmegen'⁸⁰ op goed onderbouwde kritiek tegen gebruik van de modelregeling door de notaris. De auteurs zetten ter verdediging een bijzondere taktiek in om lezers te overtuigen van het eigen gelijk. Daar waar volgens de auteurs uit de heersende wordt geciteerd, wordt een plukje tekst aangehaald uit kritiek op de heersende leer. Dat precies in het Nijmeegse straatje past.
► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols, met ‘schijncitaat’

De Commissie Erfrecht van de Koninklijke Notariële Broederschap stelde vragen aan de regering over de mogelijkheid om bevoegdheden van een bewindvoerder bij testament te verruimen. De minister verklaarde dat deze bij een beschermingsbewind de bevoegdheid kan worden verleend beschikkingshandelingen te verrichten zonder toestemming van de rechthebbende en ook zonder vervangende machtiging van de kantonrechter, mits de beschikkingshandelingen nodig zijn in het kader van het bewind, en dat is vóór alles beheer.⁸¹

3.3 Belangrijk vraagpunt, tot 2022 niet belicht

De wettelijke bevoegdheden van de bewindvoerder brengen voor de erfgenamen beperkingen op het hun eigendomsrechten mee, beschermd als Europees grondrecht. Volgens art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en standaarjurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, mag een inperking alleen plaatsvinden op grond van nationale wetgeving in het algemeen belang of om betaling van belastingen te verzekeren. Geredeneerd zou kunnen worden, dat beknotting van eigendomsrechten die erfgenamen door erfopvolging hebben verkregen, onder omstandigheden gerechtvaardigd kan worden met het algemeen belang dat onverdeelde nalatenschappen zorgvuldig beheerd worden. Zodat bijvoorbeeld onroerend goed of landgoederen niet verwaarlozen als onder erfgenamen niet de vereiste unanimiteit voor bepaalde beslissingen wordt bereikt, erfgenamen niet vindbaar zijn of niet reageren. Het testamentair bewind rust alleen op goederen van de nalatenschap, niet op schulden. Er is dus geen algemeen belang van een geordend rechtsverkeer te destilleren, dat schuldeisers hebben bij de zekerheid dat overlijden niet frustreert in verhaalbaarheid van hun vorderingen. Dat is anders bij de executeur, die als hoofdtaak de voldoening van de in art. 4:7 BW genoemde schulden heeft die opeisbaar zijn. Is naast de instelling van een afwikkelingsbewind ook een executeur benoemd, is voor eigendomsinperkende bevoegdheden van de bewindvoerder moeilijk een rechtvaardiging te vinden. Zijn er bij overlijden volwassen deelgenoten die in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen berstandig te behartigen, is het zeer de vraag of wettelijke bepalingen door de beugel van het EVRM en bijbehorende jurisprudentie komen wanneer ze het mogelijk maken eigendomsrechten van erfgenamen zover te beperken als ‘Nijmegen’ wil.⁸²

De toetsingsmaatstaf ‘algemeen belang’ is in de wet gegeven bij de onderbewindstelling van goederen door de kantonrechter krachtens artikel 3:168 lid 2 BW. Als het genot, gebruik en beheer niet in goed overleg kan worden geregeld, kan de kantonrechter worden verzocht een regeling te treffen ‘zo nodig met onderbewindstelling van de goederen’ waarbij ‘naar billijkheid’ rekening moet worden gehouden ‘met zowel de belangen van partijen als met het algemeen belang’. De vraag die Perrick hier ooit stelde, waarom de kantonrechter aan een ander richtsnoer is gebonden dan deelgenoten die ingevolge art. 3:166 lid 3 BW alleen zijn onderworpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan worden beantwoord vanuit het perspectief van de bescherming van eigendom. Instellen van een bewind brengt beknotting van eigendomsrechten mee, welke alleen kan worden gerechtvaardigd met het dienen van een algemeen belang.

Een verwijzing naar het algemeen belang komt ook voor in art. 3:185 lid 1 BW waar verdeling door de rechter (adiudicatio) aan de orde is. De minister verklaarde dat het maatschappelijk belang bij de beslissing betrokken dient te worden. Van Mourik meent dat dit richtsnoer is gegeven omdat deelgenoten het maatschappelijk belang achter zullen stellen bij het ordinaire eigen belang. Hij gaat er zo denkend aan voorbij, dat eigendom ook verplichtingen meebrengt, in de Duitse Grondwet zo mooi, maar onvertaalbaar, verwoord met ‘Eigentum verpflichtet’ (§ 14 GG). Gelet op art. 3:12 BW (juncto art. 3:166 lid 3 BW) moeten deelgenoten in hun onderlinge verhouding rekening houden ‘met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken’.

3.4 Vergelijking met nieuw Frans erfrecht

In het sinds 2008 geldende nieuwe Franse erfrecht, is voor het eerst testamentair bewind mogelijk gemaakt, maar het ingestelde bewind is slechts geldig indien daarvoor een zwaarwegend en gegrond belang bestaat, een ‘intérêt sérieux et légitime’, dat het bewind rechtvaardigt (art. 812-1-1 C.civ).⁸³ Dit belang kan gelegen zijn in de persoon van de erfgenaam dan wel in de samenstelling van het vermogen. In het testament dient het belang te worden genoemd. De bewindvoerder kan niet tevens executeur zijn en mag niet de boedelnotaris zijn. Wanneer het bij testament genoemd belang bij overgang van de nalatenschap op de betreffende erfgenaam, of tijdens de duur van het bewind, niet meer aanwezig is, kan een belanghebbend erfgenaam de rechter verzoeken het bewind te beëindigen (art. 812-4, 3°). Deze laatste mogelijkheid kent de Nederlandse wet ook, in verzwaarde vorm. De bewindvoerder kan verzoeken het bewind te beëindigen.

Een vergelijkbare mogelijkheid zou in het Nederlands recht bepaald niet misstaan, een handschoen die per omgaand zou kunnen worden opgepakt door de rechterlijke macht.

De Nederlandse wet biedt de mogelijkheid voor de bewindvoerder te verzoeken het bewind te beëindigen en voor de rechthebbende na vijf jaar (art. 4:178 lid 2 BW). In de rechtspraak zijn langzaam meer gevallen te zien waar van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.⁸⁴ Met het eigendomsgrondrecht in het achterhoofd en het moderne Franse recht als voorbeeld, kan de stelling verdedigd worden dat een bewindvoerder niet handelt met de zorg van een goed bewindvoerder, wanneer hij*zij nalaat een verzoek tot opheffing van het bewind bij de rechter in te dienen wanneer rechthebbende naar objectieve maatstaven in staat moet worden geacht het vermogen zelfstandig te beheren.

4. Modelregelingen driesterrenexecuteur ofwel executeur-afwikkelingsbewindvoerder naar Schols

4.1 Geschiedenis

Vanaf eind 1990er jaren wordt er binnen het notariaat en een zich nieuw ontwikkelende tak van financiële dienstverlening, de ‘estate planning‘, aan gewerkt een modelregeling te ontwerpen voor een testamentair functionaris met een rol bij de afwikkeling van nalatenschappen die méér te zeggen krijgt dan in het nieuwe erfrecht is geregeld. De zeggenschap die erfgenamen na overlijden op de onverdeelde nalatenschap hebben wordt daarbij verder ingeperkt dan de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind toelaat. Bekend is een samenwerkingsverband tussen de ABN-AMRO bank, de (kandidaat-)notarissen Bernard en Freek Schols en Wouter Burgerhart en de Katholieke Universiteit Nijmegen.⁸⁵ Deze bank had ongeveer 25 jaar lang een afdeling estate planning en ongeveer een eeuw een afdeling bewindvoering en executele, deze afdelingen zijn in 2020 overgedragen aan Capital Support BV.⁸⁶ Binnen het notariaat werd de specialistenvereniging Estate Planners in het Notariaat (EPN) opgericht met het oog op de nieuwe notariswet in 1999 waardoor de vaste tarieven werden losgelaten. Het notariaat zocht naarstig naar nieuwe inkomstenbronnen, aldus een terugblik van oud-voorzitter Meyer.⁸⁷

Belang van notarieel en financieel dienstverleners bij het kaltstellen van erfgenamen tijdens de afwikkeling van nalatenschappen is enerzijds, dat de vooraf door erflater en financieel adviseur uitgedachte (geplande) effecten zoveel mogelijk worden bereikt, waaronder het behalen van fiscaal voordeel voor de nalatenschap door het opstellen van een bepaalde testamentsvorm.⁸⁸

Anderzijds is benoeming in een functie met – op papier – een overkoepelende beschikkingsmacht over de nalatenschap van overleden cliënten, een lucratieve aangelegenheid voor de adviserende bedrijven en kantoren. Van het notariaat in de rol van dienstverlener, accountancies en banken of aan zulke instellingen gelieerde BV’s en stichtingen, tot ZZP-ers die na een eendaagse cursus zonder examen een certificaat-zegel op de website plakken. Allen met het gelijke doel: consumenten behulpzaam zijn bij het opstellen van hun testament en daarin benoed te worden als almachtige bewindvoerder.⁸⁹ Een motto als “Grip op uw vermogen“, waarmee estate planners vermogende cliënten werven, krijgt na overlijden dan een volledig andere betekenis. Het zijn niet de door erflater gekozen wettelijke rechtsopvolgers van de overleden cliënt die zeggenschap hebben, maar de adviseur. Die regelmatig meer werk oppakt dan in de wet toegestaan, tegen torenhoge tarieven. Ook de volgende zin laat niet veel aan de fantasie over, als men de techniek eenmaal kent: “Alle leden zijn financieel planner en/of estate planner en begeleiden veel van hun cliënten al tientallen jaren met hun financiën. Daardoor is het erg fijn als deze clienten ons ook kunnen aanwijzen als levensexecuteur, executeur of toezichthouder.”

Per jaar vindt voor circa 21 miljard aan vermogensoverdracht plaats op grond van erfopvolging, daar willen anderen ook van mee-eten. De estate planner maakt aan het begin van een adviestraject een inventarisatie van het vermogen van de cliënt en bekijkt daar of de kosten waarmee een executeur- en bewindvoerderschap door het bedrijf de nalatenschap na overlijden zal belasten, uit het vermogen kunnen worden voldaan. Laurens Koster van Capital Support:⁹⁰.

We kijken dan uiteraard wel of onze kostenstructuur past bij de omvang van het totale vermogen van de betreffende klant.

Als dat ‘klopt’, wordt de persoon als klant geaccepteerd en een grote waaier aan financieel zakelijke dienstverlening aangeboden. De belastingaangiften worden verzorgt en er wordt geadviseerd bij bedrijfmatige activiteiten, men kent de boedel en de testateur veelal goed vóór overlijden en weet na overlijden met een druk op de knop of het zich loont de functie te aanvaarden of niet. Een testament met benoeming van het adviserend bedrijf of kantoor als ’turbo-executeur’ komt op basis van de boedelwaarde en de te realiseren turbo-omzet na overlijden met een percentage van het vermogen in de boeken.⁹¹ De grootste beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX, heeft in de gedragscode opgenomen dat leden zoveel mogelijk een relatie (sic) met erflater hebben op te bouwen.⁹² Na overlijden stelt de tot driesterrenexecuteur omgevormde estate planner zich tegenover erfgenamen en derden op als ‘vertrouwenspersoon van overledene’ en overtroeft zo de erfgenamen, die door het overlijden vaak emotioneel een zware periode doormaken, derden en de rechterlijke macht. Het bestaan van een juridisch kader voor de rol als vertrouwenspersoon van erflater wordt breed gecommuniceerd door de B2B adviseur estate planning die indertijd het model turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder aan de markt presenteerde, inmiddels deeltijd-hoogleraar. Naar geldend recht in Nederland is deze positie echter niet te beredeneren.

zie: Executeur testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht

zie: De Testamentsvollstrecker in het kort

De huidige wet biedt geen mogelijkheden buiten de uitgeschreven uiterste wilsbeschikkingen in de wet erfrecht en andere wetten, de uitvoer van uiterste willen aan derden op te leggen. Het belangrijkste deel van de uitvoer van uiterste wilsbeschikkingen vindt in Nederland van rechtswege plaats. Krachtens arikel 4:182 lid 1 BW verschuift direct bij overlijden de hele nalatenschap uit de eigendom van erflater naar die van de (rechts-)personen die bij wet of bij uiterste wilsbeschikkingen inhoudende een erfstelling, opgenomen in een uiterste wil (testament of codicil) zijn aangewezen (art. 4:1 BW in samenhang met art. 4:42 lid 3 BW). Het zoveel mogelijk zekerstellen van door erflater op advies van professionele estate planners bij testament vastgelegde doelen zou zoveel mogelijk dienen te worden bereikt door het goed formuleren van uiterste wilsbeschikkingen.

Een kandidaat-notaris en belastingkundige, aangesteld bij een dorpspraktijk in Limburg, mr. B.M.E.M Schols, publiceert in 1998 in een vakblad voor het notariaat een kort artikel over de executeur naar nieuw erfrecht onder de voor de toekomstige strategie richtingwijzende titel “Gouden tijden voor de executeur-testamentair!“. Daarin somt Schols enige bevoegdheden op die de executeur naar nieuw recht zal hebben, waarbij bevoegdheden die een executeur volgens de wet zullen toekomen, fijntjes worden gemixed met bevoegdheden die een executeur naar de mening van schrijver toekomen, het laatste zonder juridische onderbouwing.⁹³ In 1999 volgt in vakblad WPNR een presentatie aan vakgenoten van de denkrichting voor een modelregeling, “L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind.“ In 2004 verschijnt in een tweedelig WPNR-artikel de presentatie van het ontwerp voor de modelregeling: De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’. Schols is dan begonnen aan een promotie-onderzoek onder de zich weinig van de letter van de wet en de ‘Hollanders’ in Leiden en Den Haag aantrekkende professor Martin Jan van Mourik.⁹⁴

Doel van de modelregeling is, rechten die erfgenamen op grond van erfopvolging op de nalatenschap hebben verkregen, te doen verstikken door testamentair maatwerk.⁹⁵ De structuur bestaat uit het samenvoegen van bevoegdheden uit de uiterste wilsbeschikking executeurs met bevoegdheden beschikbaar onder het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, waaraan enkele zwaar in het eigendomsrecht van erfgenamen ingrijpende buitenwettelijke elementen worden geplaatst.

Voor de opvatting dat het model mogelijk rechtsgeldig is, ondanks het toevoegen van buitenwettelijke elementen, wordt in de eerste plaats steun gezocht bij het Duitse erfrecht. Bevoegdheden voortspruitend uit twee Duitse wettelijke rechtsfiguren. De Testamentsvollstrecker, juridisch systematisch ingebed in een Duitse uiterste wilsbeschikking die het Nederlandse oude erfrecht wel (testamentuitvoerder of executeur-testamentair), maar het nieuwe recht niet meer kent. En de Teilungsanordnungen (verdelingsaanwijzingen), die in Nederland per 2003 ook zijn afgeschaft. De Duitse uiterste wisbeschikkingen zouden middels ‘grensoverschrijdende’ conversie kunnen worden geïmporteerd naar de Nederlandse testamentair bewindvoerder. Voor een opvatting betreffende de mogelijke rechtsgeldigheid van dit tovenaarachtige mengsel van Duitse bevoegdheden en het Nederlandse erfrecht, wordt steun gezocht bij het Nederlandse verbintenissenrecht en bij te klein geknipte stukjes wetsgeschiedenis. Voor veel mensen die bij toepassing en uitvoer van het erfrecht betrokken zijn, is niet duidelijk dat het om een denkmodel gaat, waaraan ook na twintig jaar nieuw erfrecht door de Hoge Raad geen rechtsgeldigheid is verleend. Zonder dat erfgenamen het door hebben, functioneren de modelregelingen in testamenten vooral omdat de erfgenamen er medewerking aan verlenen, bijvoorbeeld door ondertekening van de akte van verdeling die door de almachtige bewindvoerder is uitgevoerd. Erfgenamen die het ergens niet mee eens zijn, vinden advocaten die niet goed weten wat ze in rechte kunnen vorderen.

Zie over de functie van de notariële modelregeling het juridisch interessante en maatschappelijk verhelderende essay van professor Pim Huijgen e.a. in het vriendenboek voor Carel Stolker: De rol van de rechtswetenschap en het notariaat.⁹⁶ 

In 2007 wordt de modelregeling gepresenteerd in een dissertatie, maar daar worden de hoofdlijnen van de structuur en juridische onderbouwing niet wezenlijk verder uitgediept of verbreed. Wel vindt in andere hoofdstukken een voor het notariaat nuttige beschrijving en juridische analyse plaats van de rechtsfiguren executeurs en testamentair bewind in het positieve recht en van het overgangsgrecht. De modelregeling wordt vrijwel direct na invoer van het nieuwe erfrecht in 2003 ingezet door het notariaat in de testamenten- en boedelafwikkelpraktijk.

Bij het denken en discussiëren over een notariële modelregeling in het algemeen, is voor lezers die het notariaat alleen ‘van buiten’ kennen, het volgende van belang te weten. Het is binnen het notariaat gebruikelijk eigen regelingen te ontwerpen voor gebruik in aktes, daaronder testamenten. Omdat er behoefte aan bestaat onder de opdrachtgevers, om fiscale regels te omzeilen, of om er zelf beter van te worden. Men discussieert dan onderling over de mogelijke rechtsgeldigheid van een regeling vanuit een praktisch standpunt: kunnen we de regeling inzetten of lopen we dan een te groot risico in het kader van de aansprakelijkheid. Het wetenschappelijk bureau van de KNB neemt actief deel aan zulke discussies. Men vraagt raad bij hoogleraren en universitair medewerkers, nagenoeg allemaal afkomstig uit het notariaat, of naast de universiteit werkzaam als notaris en/of estate planner. Is binnen deze groep een belangrijk deel, of nog beter een meerderheid, van mening dat de notaris een bepaalde regeling ‘veilig’ in de praktijk kan gebruiken, zegt dat nog niets over de werkelijke rechtsgeldigheid. Het is een voorspelling door de notaris, of de rechter de regeling ooit voor rechtsgeldig zal kunnen houden.⁹⁷

Bij de ‘driesterrenexecuteur’ is een belangrijk deel van het notariaat van mening, dat een modelregeling met ‘driesterrenbepalingen’ in een concreet geval door de rechter voor rechtsgeldig zal kunnen worden gehouden. Kandidaat-notaris Maasland schreef in 2014 te menen dat gesproken kan worden van een ‘heersende leer’. Schols merkt ons insziens terecht op, dat moet worden onderscheiden tussen de vraag of een bewindvoerder rechtsgeldig de bevoegdheid kan worden verleend te beschikken, en de vraag of men meent dat de bewindvoerder de bevoegdheid kan krijgen zelfstandig te verdelen. Het door Schols breed onder de aandacht gebrachte ongepubliceerde vonnis van de Rechtbank Den Haag van 11 oktober 2006,⁹⁸ Daar kan aan worden toegevoegd, dat van belang is of de heersende leer een onderscheid maakt tussen erfgenamen die meerderjarig of minderjarig zijn, en of ze handelingsbekwaam zijn en in staat kunnen worden geacht eigen vernogen verstandig te beheren.

Er is nog steeds geen bestendige hogere jurisprudentie die in de richting gaat van een – onder omstandigheden – kunnen aannemen van rechtsgeldigheid voor een bewindvoerder die kan beschikken, of voor een bewindvoerder die zelfstandig mag verdelen.

Heersende leer onder weldenkende juristen die met goed gevolg het doctoraal examen / de master Nederlands recht hebben afgesloten en minimaal tien jaar in de civiele en vermogensrechtelijke praktijk hebben gewerkt, is, dat er niet in zijn algemeenheid van kan worden uitgegaan dat de Hoge Raad ‘driesterrenbepalingen’ voor rechtsgeldig zal gaan houden.⁹⁹

Bij lezing van artikelen, boekjes en interviews valt waar te nemen dat er een bepaalde manier van communiceren is: een reeks stellingen met juridisch-wetenschappelijke onderbouwing wordt gemengd met stellingen van eigen hand, vaak op een moment suprème in de redenering. Dat gebeurt zo smeuiig dat men het niet merkt, tenzij men er bewust naar op zoek gaat.

4. 2 Doelstelling, uitgangspunten en onderbouwing in dissertatie

In zijn dissertatie doet Schols kort rechtsvergelijkend onderzoek naar de (Duitse) Testamentsvollstrecker, de (Zwitserse) Willensvollstrecker, de (Belgische) testamentuitvoerder en de (Franse) exécuteur testamentaire. Van de buitenlandse ‘executeurs’ speelt de Duitse Testamentsvollstrecker de hoofdrol omdat er geen ander rechtstelsel in Europa is waar de rechtsfiguur zoveel rechtsmacht toekomt. Auteur meent dat met de komst van het nieuwe Nederlandse erfrecht, een overgang heeft plaatsgevonden van de Franse erfrechtelijke rechtsfamilie naar de Germaanse erfrechtelijke rechtsfamilie, met behoud van een eigen Nederlands erfrechtelijk gezicht. De aannames en keuzes worden niet onderbouwd.¹⁰⁰

Schols plaatst zijn onderzoek in het licht van wat hij aanduidt als de ‘erfrechtelijke verbintenis.’ Hij vindt het interessant te onderzoeken of het erfrecht zou kunnen worden ondergedompeld in een verbintenisrechtelijke sfeer, en te bekijken of in het erfrecht de ruimte gebruikt kan worden van de in de in art. 6:1 BW neergelegde ‘Quint/Te Poel-regel’.¹⁰¹ Als reden geeft Schols, goochelend met potjeslatijn:

Al is het maar als een van de ‘variae figurae’ zoals ‘quasi ex contractu’. De ‘variae figurae’ kunnen in de woorden van Schoordijk <noot 29¹⁰²> immers niet beperkt worden door de wet.

Schols bedoelt daarmee te willen onderzoeken, of onder de goederenrechtelijke geslotenheid van het erf- en vermogensrecht is uit te komen door een volledig nieuwe basis onder het erfrecht en vermogensrecht te leggen, te weten die van het open verbintenissenrecht.¹⁰³ Dat zou de notaris mogelijkheden kunnen geven, om in de praktijk door ’testamentair maatwerk’ een sterkere figuur tot leven te brengen dan bekend uit alle rechtssystemen op het Europese continent.

4. 3 Onderzoek naar gebruikte bronnen

Bij een oriënterend onderzoek in 2022 naar de gebruikte bronnen, waaronder het opzoeken en doornemen van twee originele kamerstukken en de Duitse wetteksten, duiken wezenlijke verschillen op in de communicatie over wat in de bronnen te lezen is, en wat er daadwerkelijk in het originele archiefmateriaal staat. Soms wordt in de communicatie een zin uit een bron juist geciteerd maar in een kader geplaatst die het mogelijk maakt dat in de hoofden van lezers automatisch een andere uitleg aan de zin wordt gegeven. Soms wordt in de communicatie slechts een klein deel van de brontekst gebruikt zodat aan de lezer een bij de eigen opvatting passende conclusie kan worden gepresenteerd. De indruk ontstaat dat in de communicatie over inhoud en systematiek van het Duitse erfrecht en de Nederlandse wetsgeschiedenis en de daadwerkelijke inhoud en betekenis daarvan, wezenlijke verschillen te ontdekken zullen zijn, mogelijk zó vergaand dat de manier van communiceren in de dissertatie en latere artikelen, lezingen en onderwijs te ver afligt van de manier waarop over het algemeen binnen de wetenschap met een beschrijving van de inhoud van bronnen hoort te worden omgegaan.¹⁰⁴

Omdat de standpunten over de mogelijke rechtsgeldigheid van de modelregeling met vrij weinig stukjes tekst uit Duitse wetgeving, Duitse literatuur en Nederlandse wetsgeschiedenis onderbouwd worden, leek het de moeite waard een begin te maken met het onderzoeken van de verschillende bouwstenen en deze opnieuw op hun merites te beoordelen, danwel de originele stukken tekst in hun samenhang te bestuderen, zo mogelijk met de originele bronnen en een en ander te publiceren zodat ook anderen kunnen analyseren en een eigen oordeel vormen. Er lijkt een gerede kans te bestaan dat een en ander tot nieuwe gezichtspunten zou kunnen voeren.

Onder het oude recht zijn meerdere dissertaties over de executele verschenen.¹⁰⁵ Onder het nieuwe recht is sprake van een sterk stijgende waarde aan nalatenschappen die in Nederland jaarlijks van eigenaar verwisselen, van 15 miljard in 2015 tot 21 miljard in 2021 en van een explosief stijgend aantal rechtszaken waarbij de manier van werken door een executeur en/of uitvoerder van een bewind tot onenigheid voert. Gelet op het feit dat zowel het notariaat als de advocatuur en de rechterlijke macht zich unisono op slechts één bron beroepen, de Tekst en Commentaar van Wolters Kluwer voor de executele, bewerkt door Bernard Schols, of direct op “Schols”, of “de literatuur” (terwijl de literatuur genuanceerd is) en er ook na twintig jaar praktijk in het nieuwe erfrecht geen effectief hanteerbare normen zijn ontwikkeld aan de hand waarvan advocaten kunnen inschatten of het zinvol is voor een erfgenaam te procederen, is besloten tot publicatie over te gaan van het werk-in-uitvoering.

Om een idee te krijgen van de mogelijke kracht die het vergelijken van de uitspraken van Schols met onderliggend origineel materiaal zou kunnen hebben, beginnen we met een voorbeeld. Het zal mogelijk typisch blijken te zijn voor het zojuist aangesproken verschil tussen dat wat gecommuniceerd wordt, en dat wat de inhoud van de originele stukken is.

4. 4 Is Schols een ster in het weglaten van onwelgevallige stukjes parlementaire geschiedenis, wetgeving en literatuur?

4. 4. 1 Voorbeeld #1 – Schols schrijft in vele variaties:
De minister heeft gezegd dat de afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig mag verdelen.

De modelregeling driesterrenexecuteur staat op twee benen: Duits erfrecht en Nederlandse wetsgeschiedenis. Schols is gefascineerd door de Testamentsvollstrecker, een rechtsfiguur uit het Duits Bürgerliches Gesetzbuch dat uit de tijd van Bismarck stamt. Aanvankelijk denkt de ontwerpgroep van de modelregeling dat een Duitse erflater deze rechtsfiguur kan optuigen met vele bevoegdeheden als bijvoorbeeld de verdeling.¹⁰⁶ Later is de ontdekking dat het Duitse erfrecht de uiterste wilsbeschikking kent aanwijzingen te geven voor de verdeling en een derde op te dragen deze uit te voeren, danwel deze zelf naar een Duitse algemene open norm uit te voeren. Deze bepalingen maken sinds eind negentiende eeuw deel uit van het Duitse erfrecht en waren bekend bij professor Meijers, die het nieuw erfrecht ontwierp, vaak gebruikmakend van het Duitse BGB. Het BGB is eind negentiende eeuw in een periode van circa vijftien jaar als eenheid ontworpen door een elftal bestaand uit professoren, rechters en rijksambtenaren in opdracht van Otto van Bismarck, Rijkshoofdambtenaar (Reichskanzler) van Keizer Wilhelm II. Doel was het recht van 20 verschillende deelstaten die tot een rijk waren samengevoegd, met meer dan 100 jurisdicties, waaronder de Code Napoléon, te vervangen door één groot keizerlijk rechtsboek. De gedachte was: als alle staten één rechtsboek hebben, kunnen de bewoners samengroeien. Dus het Duitse BGB heeft een sterke structuur en systematiek, alles is op elkaar afgestemd.

Meijers wilde er niet aan dat een derde zou kunnen mogen afwikkelen in naam van overledene, hij wilde de afwikkeling overlaten aan de erfgenamen en als ze er niet uitkomen, de rechter laten beslissen, aanvankelijk een bijzondere boedelrechter.

Schols stelt desalniettemin in de wetsgeschiedenis houvast te hebben gevonden voor de stelling dat een Nederlandse erflater de testamentair bewindvoerder met vergelijkbare bevoegdheden als de Duitse Testamentsvollstrecker kan bekleden. Wetgever heeft de verdeling nadrukkelijk genoemd als een situatie waar het nuttig is een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang in te stellen. Daarbij beroept Schols zich op een stukje tekst, zonder in artikelen, lezingen, colleges, cursussen, voordrachten en alle mogelijke andere communicatiekanalen, aandacht te besteden aan het er direct op volgend stukje tekst, dat alles in het juiste juridisch-systematische licht zet.

Er wordt aan voorbij gegaan dat, anders dan onder het oude recht, in de nieuwe wet erfrecht bij uiterste wilsbeschikking niet de bewindvoerder wordt aangesteld en daarbij stilzwijgend een bewind was ingesteld, maar een bewind wordt ingesteld waarbij de bewindvoerder is in begrepen.¹⁰⁷ Het nader regelen van bevoegdheden van de bewindvoerder is door wetgever nadrukkelijk niet in de uiterste wilsbeschikking onder gebracht waarbij het bewind wordt ingesteld, maar in een apart wetsartikel met de bepaling dat ze bij uiterste wil nader kunnen worden geregeld. Schols meent dat de wetsgeschiedenis aanleiding geeft aan te nemen dat bij testament aan de bewindvoerder vergaande bevoegdheden kunnen worden toegekend.

Uit het volgende stukje tekst in de wetsgeschiedenis worden flarden genomen voor de communicatie van B.M.E.M. Schols en het consortium ScholsBurgerhartSchols, over het bestaan van een zelfstandige bevoegdheid te verdelen :

In dit verband valt op te merken dat het testamentaire bewind meer bewindsvormen omvat dan het beschermingsbewind van titel 19 van Boek 1: het omvat immers niet alleen een bewind ingesteld in het belang van de rechthebbende maar ook een bewind in het belang van een ander (bijv. een bewind over een vruchtgebruik in het belang van de hoofdgerechtigden) en in een gemeenschappelijk belang (bijv. beheer, verdeling of verefening (sic) van gemeenschappelijke goederen of van een nalatenschap of huwelijksgemeenschap waarin die nalatenschap is begrepen). (…)

Prof. van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 4 2003, p. 2077

In het originele kamerstuk is direct daarop ook het volgende stukje tekst te vinden:

3. De thans voorgestelde regeling wijkt in wezen niet af van de regeling van titel 3.6. Aan de bewindvoerder komt in het algemeen het beheer toe. Voor verdergaande handelingen hebben bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen.

Prof. van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 4 2003, p. 2077

Conclusie #1 Uit het authentieke Kamerstuk blijkt: Een gemeenschappelijk belang om een bewind in te stellen kan de verdeling zijn, aan de bewindvoerder komt het beheer toe, voor verdergaande handelingen is toestemming van de deelgenoten nodig.

Wetgever zegt dus niet: een bewindvoerder mag zelfstandig verdelen. Wel is het mogelijk zelfstandig de verdeling tot stand te brengen door de bijzondere bevoegdheden uit art. 4:169 en 170 BW.¹⁰⁸

4. 4. 2 Voorbeeld #2 – Schols schrijft in zijn dissertatie:
“De navolgende interessante passage uit de Duitse literatuur geeft aan dat de juridische afstand tussen ‘volmacht’ en executele heel klein is:

‘Bestimmt der Erblasser eine Person, die nach seinem Tod die Stellung eines unwiderrufbaren Bevollmächtigten einnehmen soll, so hegt dann sachlich die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers Eine Testamenstsvollstreckung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Erbe sie nicht verhindern oder abkurzen kann, und der Erblasser im Vorfeld die volle Entscheidingsfreiheit hat ‘ (Curs BS)“

Commentaar: Het Duitse erfrecht geeft de Testamentsvollstrecker als wettelijke opgave het uitvoeren van de uiterste wilsbeschikkingen van erflater: § 2203 Aufgabe des Testamentsvollstreckers “Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen.”
In Duitsland is het dus erflater die in de uiterste wilsbeschikkingen bepaalt wat de Testamentsvollstrecker na overlijden te doen heeft. Onder de oude Nederlandse wet erfrecht kon erflater uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen (exécuteur testamentair) en was het Nederlands erfrecht op dit onderdeel beter te vergelijken met het Duitse. De regels in de nieuwe wet erfrecht zijn op een volledig andere leest geschoeid. De Nederlandse erflater kan geen uiterste wilsbeschikking meer maken met aanwijzingen voor de executeur en kan geen uiterste wilsbeschikking meer maken omtrent de verdeling, bepalingen in een testament die dat wel doen zijn nietig, aldus wetgever in de Memorie van Toelichting Invoeringswet.¹⁰⁹ De Nederlandse wet erfrecht heeft de taken en opgaven van de executeur vergaand losgekoppeld van de wensen van erflater, een erflater kan de bevoegdheden alleen nog maar binnen de wettelijk grenzen variëren. Wat als conclusie in de Duitse literatuur over het Duitse erfrecht staat, is daarom op geen enkele juridisch logische manier te transponeren naar het huidige Nederlandse erfrecht.

Conclusie #2 – Wanneer de essentiële verschillen tussen de Nederlandse en Duitse erfrechtelijke systematiek rondom de executeur c.q. testamentuitvoerder onder ogen worden gezien, kan op basis van rechtsvergelijking niet tot enige juridisch logische conclusie voor het Nederlands erfrecht worden gekomen. Hooguit door een à contrario-redenering. Nu Schols dat hier niet doet, kan aan de getrokken conclusie voor de beoefening van het Nederlands erfrecht niet veel waarde worden gehecht.

4. 4. 3 Voorbeeld #3 – ontleend aan Perrick: is bij een testamentair bewind over een erfdeel van een minderjarige toestemming of vervangend toestemming kantonrechter vereist?

Schols in WPNR 2004/6571:

“Overigens geeft ook bestudering van de wijze van totstandkoming van art. 3:183 voor de notariële praktijk de gewenste duidelijkheid over het onderhavige vraagstuk. In de fase dat in art. 3:183 lid 1 in plaats van ‘voorzien van de daartoe vereiste (curs. BS) toestemming of machtiging’ nog stond: ‘voorzien van de in artikel 3.6.1.5 bedoelde toestemming of machtiging’, heette het in de Memorie van Antwoord over de verhouding tussen lid 1 en lid 2:¹¹⁰ ‘Maar als de bewindvoerder is voorzien van voormelde toestemming of machtiging, behoort de verdeling zonder de daar thans vereiste notariële akte en goedkeuring te kunnen geschieden, ofschoon de deelgenoot niet in persoon of bij de door hemzelf aangewezen gevolmachtigde aan de verdeling meewerkt.’
Dit zou in beginsel de in te voeren eindtekst zijn geweest, ware het niet dat men bij de zogenoemde ‘stofkamoperatie’ heeft besloten van invoering van titel 3.6 af te zien. De tekst is vervolgens aangepast in vorengemelde zin (vereiste toestemming of machtiging) en wel met de volgende boekdelen sprekende toelichting:
‘Het betreft hier een voor zich sprekende aanpassing aan de ontkoppeling van titel 3.6. Of toestemming of machtiging vereist is, en, zo ja, welke, zal in de nieuwe redactie volgen uit de bepalingen die op het bewind van toepassing zijn.’ ¹¹¹

Perrick in Asser/Perrick 4 (2021):

“Is de toestemming van een minderjarige rechthebbende of belanghebbende vereist, dan is art. 3:183 lid 2 BW wel van toepassing. De minderjarige wiens toestemming is vereist, heeft niet het vrije beheer over zijn goederen. Aan het feit dat art. 3:183 lid 1 BW het heeft over ‘medewerking’ en niet over ‘toestemming’ komt geen betekenis toe: voor de toepassing van art. 3:183 lid 1 BW wordt onder ‘medewerking’ mede verstaan de door art. 4:169 BW vereiste ‘toestemming’. Een ander standpunt lijkt in te nemen Schols, WPNR 2004/6571, p. 229 die voor zijn opvatting steun zoekt in Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 614-615, waar niet aan de orde is het geval dat de rechthebbende het vrije beheer over zijn goederen mist. Ik zou willen aannemen dat art. 3:183 lid 2 BW niet van toepassing is indien in dit geval de toestemming wordt vervangen door een machtiging van de kantonrechter uit hoofde van art. 4:169 lid 3 BW.”

Asser/Perrick 4 Erfrecht en Schenking (2021) nr. 744

Conclusie #3 – Perrick constateert hier ook een geval waar Schols zich beroept op de parlementaire geschiedenis en in het artikel ter onderbouwing van zijn standpunt een kamerstuk zo citeert alsof daar iets is behandeld wat zo niet is behandeld.

5. Wat mag een afwikkelingsbewindvoerder wel en niet?

Volgens geldend recht zijn de grenzen voor de bevoegdheden en verplichtingen van een afwikkelingsbewindvoerder gelegen in de wettelijke bepalingen van het erfrecht die bij overlijden van kracht worden op grond van de uiterste wilsbeschikking waarbij het testamentair bewind in een gemeenchappelijk belang is ingesteld voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap, zoals door erflater bepaald.

5. 1 Heersende communicatie en publiekscampagnes erfrechtpraktijk, gedomineerd door ‘Schols’ (geen geldend recht)

De ontwerper van de modelregeling ontwikkelde zich in de loop der jaren samen met z’n twee zakenpartners tot groot bepleiter van de driesterrenexecuteur. Door het jaarlijks minstens 100 maal herhalen van steeds weer dezelfde kleine stukjes tekst via allerlei kanalen, hamert het trio hun opvattingen de erfrechtswereld in. Hiervoor is een van de snippers besproken die het consortium ScholsBurgerhartSchols nu bijna twintig jaar lang consequent communiceert met in hun sterk zuigend kielzog honderden studenten, nu als notaris verspreid over heel Nederland, notarisklerken, erfrechtadvocaten en executeurs die door hen werden onderwezen.¹¹²

Er kan bij uiterste wilsbeschikking een testamentair bewind worden ingesteld in een gemeenschappelijk belang voor de duur van de afwikkeling, in de notariële wandelgangen ‘afwikkelingsbewind‘ genoemd. De bewindvoerder die binnen dit bewind functioneert kan echter niet los van het ingestelde bewind bij uiterste wilsbeschikking met bijzondere bevoegdheden worden opgetuigd omdat het Nederlands recht deze uiterste wilsbeschikking niet kent. Zowel Schols (2004) als Van Mourik (2013) wijzen er op, dat het Nederlands recht niet de uiterste wilsbeschikking kent aanwijzingen te geven voor de verdeling en een derde aan te wijzen dat te doen.¹¹³ Deze juridisch uiterst belangrijke nuance lijkt niet bekend in de gestaag groeiende wereld van de testamenten-adviespraktijk, estate planning, boedelafwikkeling en juridische advisering en bijstand in erfrechtgeschillen. Hier worden niet de wet en wetsgeschiedenis gevolgd, zoals deze uit de originele tekst en authentieke Kamerstukken blijkt, hier gaat men af op hetgeen het consortium ScholsBurgerhartSchols over wet en wetsgeschiedenis communiceert via allerlei kanalen. Van notarisklerk of fiscaal adviseur en bloggende notaris,¹¹⁴ tot kantonrechter, erfrecht-advocaat, voorzieningenrechter, hoogleraar, Procureur-Generaal bij de Hoge Raad of Raadsheer.¹¹⁵ Zodra in de erfrechtpraktijk sprake is van een afwikkelingsbewind, een afwikkelingsbewindvoerder of van een erfenis verdelen door een executeur of testamentair bewindvoerder, wordt met enige variaties het standpunt ingenomen dat als in een testament bepalingen zijn opgenomen over bevoegdheden voor een executeur of bewindvoerder uit modelregelingen van het notariaat voor een ‘driesterrenexecuteur’, deze persoon onder alle omstandigheden het recht toekomt zelfstandig de hele erfenis, die anderen in eigendom behoort, en waar deze anderen in beginsel volledige zeggenschap over hebben, zelfstandig af te wikkelen, inclusief verdeelklaar maken en verdelen, met volledige buitensluiting van de rechthebbenden, de erfgenamen, ook zonder hun medeweten, instemming en toestemming.

Heeft iemand ooit de tekst van artikel 3:42 BW gelezen, volgens het adagium van een door de wol geverfde patroon voor zijn stagiaires:

kijk desnoods in de wet

Volgens het wetsartikel over de conversie, moet een rechter toetsen of sprake is van onredelijkheid tegenover belanghebbenden die niet hebben meegewerkt aan de nietige rechtshandeling. Dat zouden in het geval van nietige testamentaire bepalingen de erfgenamen zijn. Conversie van een nietige rechtshandeling de bewindvoerder de bevoegdheid te verdelen toe te kennen, ook tegen de wil van de erfgenamen die de nalatenschap bij overlijden rechtmatig in eigendom hebben verkregen, betekent een stevige inperking op hun ongestoord genot van eigendom, die niet te rechtvaardigen is. Hier komt dan echt wel heel voorzichtig artikel 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens om het bourgondische Limburgse hoekje kijken …

Tot nu toe is niet helder en concludent onderbouwd welke wetsregels van de nationale wetgever het mogelijk maken dat een persoon die dergelijke rechten op grond van het Nederlands vermogens- en meer in het bijzonder het goederenrecht niet toekomen, op basis van een testamentaire bepaling bevoegd zou kunnen worden gemaakt tot deze vergaande inmenging in het ongestoord genot van eigendom dat de erfgenamen als deelgenoten in de onverdeelde erfgemeenschap toekomt. Terwijl men zou moeten weten dat er geen uiterste wilsbeschikking is voor de testamentair bewindvoerder.

Dergelijke handelingen tasten ons insziens de vrijheid van het ongestoord genot van eigendom van de erfgenamen aan, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat in het algemeen belang.

Schols c.s. communiceren in alle toonaarden dat als erflater het wil, een bewindvoerder de zeggenschap van de erfgenamen kan afnemen. Men streeft er naar dat de bepalingen in zoveel mogelijk testamenten worden opgenomen, waardoor veel geld uit nalatenschappen naar derden wegstroomt in plaats van naar de erfgenamen gaat. Men zoekt argumenten bij standpunten en men vormt niet, zoals het de wetenschap betaamt, standpunten op basis van gevonden argumenten. Het volledige verhaal is echter wel, dat Schols consequent naar het eigen artikel verwijst waar twee heldere waarschuwingen in staan:

• Nederland kent geen uiterste wilsbeschikking aanwijzingen te geven voor de verdeling en om een derde aan te wijzen die de verdeling kan uitvoeren;
• Handelingen van de bewindvoerder die buiten de bevogdheden gaan van het ingestelde bewind hebben geen goederenrechtelijke werking.

Wat volledig mist is een discours waar praktijkmensen en geleerden andere aspecen belichten en doorkauwen dan die van ScholsBurgerhartSchols.

5. 2 Wat is er aan de hand in Erfrechtnederland?

Dat een (afwikkelings-)bewindvoerder het recht zou hebben zelfstandig te verdelen is vooral gebaseerd op communicatie over wetgeving en wetsgeschiedenis, een decennialange publiekscampagne gefalnkeerd door cursussen en een eigen beroepsorganisatie voor executeurs. Het is te lezen in nagenoeg alle artikelen en essays van notarissen, executeurs en erfrechtsgeleerden. Soms verwijzend naar artikel 4:171 BW, vaak verwijzend naar geschriften van de professionele B2B adviseurs in estate planning, tevens (deeltijd-)professoren B.M.E.M. en F.M.E.W. Schols,¹¹⁶ soms verwijzend naar ‘in de literatuur wordt aangenomen‘ of ‘inmiddels weten we‘. De juridische onderbouwing wordt niet bediscussieerd, er wordt zelden een eigen argumentatie gegeven. Alleen wanneer men een andere opvatting heeft, wordt dat uitgebreid onderbouwd.

De nagenoeg eensluidend in de erfrechtpraktijk ingenomen standpunten omtrent de bevoegdheden van ‘de afwikkelingsbewindvoerder‘ vinden hun grondslagen niet in een wettelijke regeling, de parlementaire geschiedenis, of hogere jurisprudentie, maar uitsluitend in geschriften, commentaren, modellenboeken en cursussen van één voormalig (kandidaat-)notaris, die later professioneel adviseur estate planning werd en (deeltijd-)hoogleraar Successierecht en Belastingen van rechtsverkeer bij het Centrum voor Notarieel Recht in Nijmegen.¹¹⁷ Twee halve plukjes tekst uit de wetsgeschiedenis zijn samengevoegd tot één juridisch onjuiste maar goedwerkende ‘marketing-slogan’ om opdrachten als turbo-executeur (voor klanten) binnen te halen:
“de afwikkelingsbewindvoerder mag verdelen (eerste halve stukje tekst, dat in het betreffende kamerstuk wordt gevolgd door een stukje tekst dat daarvoor toestemming van rechthebbenden is vereist) zonder toestemming van rechthebbende en zonder vervangende machtiging van de kantonrechter (deel van een stukje tekst dat enkele pagina’s eerder wordt voorafgegaan door de tekst dat bewind vóór alles beheer is).

Met veelal grote stelligheid neemt men de slogans van Schols over, soms onder verwijzing naar Schols, soms gelardeerd met aanvullingen als ‘inmiddels weten we’ (dat de bewindvoerder zelfstandig mag verdelen’) of ‘In de wet worden drie niveaus van executeurs aangewezen’ – een kunststukje van de Vereniging estate planners in het notariaat (EPN), opgericht in 1999 om de financiële nadelen van de nieuwe wet op het Notarisambt te ondervangen.¹¹⁸ Hoogleraar Notarieel recht Freek Schols verdedigt de modelregeling ‘afwikkelingsbewindvoerder’ in inmiddels iets gematigde vorm met dezelfde standpunten als Bernard Schols. ^{119 120}

Ze zijn de ban van de ”Godfather’ van de Executele’. ¹²¹

5. 3 De kracht van communicatie

Hebben erfgenamen volgens deze opvatting helemaal geen zeggenschap over hetgeen hen krachtens erfrecht toestaat, hun nieuw verworven eigendom; de onverdeelde nalatenschap? Inderdaad, doel van de modelregeling is erfgenamen vanaf overlijden tot het moment dat de turbo-executeur rekening en verantwoording heeft afgelegd, monddood te maken.

Het adagium bij geschriften van Schols over de executeur is: ‘hoe meer bevoegdheden hoe meer vreugd‘. Niet vanuit de gedachte erfgenamen zo weinig mogelijk te belasten (in modern Nederlands ‘ontzorgen‘) maar om de erfgenamen, althans hun erfenis, zoveel mogelijk te belasten, met kosten voor werkzaamheden als executeur-bewindvoerder door de notaris, aldus Schols openhartig tegenover beroepsgenoten:

Er wordt tegemoet gekomen aan een grote behoefte van de praktijk. De passerend notaris kan zichzelf in zijn eigen akte tot executeur laten benoemen (art. 20 nieuwe Wet op het Notarisambt). Geen kunst-en vliegwerk meer met codicillen.¹²²

De kracht van communicatie rondom de almachtige afwikkelingsbewindvoerder voerde er toe, dat in de loop der jaren steeds meer op de achtergrond is geraakt, dat gebruik van de driesterrenterminologie onzichtbaar maakt dat het om bevoegdheden gaat die buiten de grenzen gaan die de wet voor executeurs geeft. Verder wordt zelden nog gecommuniceerd, dat het bij de hybride figuur van executeur-afwikkelingsbewindvoerder niet om een vast omlijnd pakket taken, bevoegdheden en verplichtingen gaat. Van begin af aan in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel nieuw erfrecht, wordt het begrip ‘afwikkelingsbewind’ gebruikt voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang dat wordt ingesteld over alle goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling. Daarbij kan het dus ook goed gaan om een bewindvoerder met de bevogdheden uit de wet. Maar anno 2023 kan iedereen die in het erfrecht werkt de zin die er door het motorblok ScholsBurgerhartSchols is ingehamerd wel dromen: de tweesterren executeur mag niet verdelen, dat is anders wanneer er een driesterrenexecuteur wordt benoemd, deze mag de hele nalatenschap afwikkelen en verdelen, ook tegen de wil van de erfgenamen.

Als voorbeeld kan een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden dienen, waar het overweegt dat een persoon die bij testament als executeur is benoemd, zelfstandig de nalatenschap mag verdelen, zonder toestemming van alle erfgenamen, zonder plaatsvervangenden machtiging, zonder rechterlijke tussenkomst, als in een testament het woordje ‘verdelen’ wordt gebruikt: “In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.” Bestudering van de in het arrest gegeven onderbouwing leert, dat de overweging niet op onafhankelijke rechtsbronnen steunt, niet op de wet, wetsgeschiedenis of vaste jurisprudentie, maar via een tussenstation is gebaseerd op

1. een onjuiste samenvatting van Schols over hetgeen door wetgever is verklaard en via een tweede tussenstation is gebaseerd op
2. de argumenten in het tweedelige WPNR-artikel van Schols uit 2004, presentatie van de modelregeling die niet is gebaseerd op geldend recht en waarover de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten.

zie het artikel: Noten kraken bij Arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 oktober 2022

Het Hof baseerde de overweging op een commentaar van erfrecht-advocaat, auteur, docent, (toen nog) bestuurslid van de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX en rechter-plaatsvervanger mr. Petra G. Knoppers, partner bij het kantoor waar de advocate van de winnende partij werkt, bij art. 4:144 BW in het praktijkboek Sdu Tekst en Commentaar (rov. 3.8 van het arrest). Het commentaar is nauwelijks bebrond maar lijkt voor het geoefend oog vooral te steunen op de parlementaire geschiedenis. Tot het moment suprème, het moment dat bewoordingen uit de parlementaire geschiedenis zouden moeten worden overgenomen over de conversie, de materiële leer. Plots wordt dan zonder waarschuwing overgeschakeld van bewoordingen uit authentieke Kamerstukken naar bewoordingen van Bernard Schols.¹²³ De woorden van Schols zijn door Knoppers overgenomen uit het commentaar van Bernard Schols bij art. 4:144 BW in een ander naslagwerk voor de rechtspraktijk, van Wolters Kluwer. Dit commentaar van Bernard Schols, waar Knoppers naar verwijst, naar wie het Hof verwijst, steunt niet op (Nederlandse) wetgeving, wetsgeschiedenis of jurisprudentie, het steunt uitsluitend op een door Schols zelf geschreven tweedelig artikel in een vakblad voor het notariaat, “De quasi-wettelijke verdeling als “Teilungsanordnung” deel I en II,¹²⁴ waar de modelregeling inclusief executeur-afwikkelingsbewindvoerder wordt gepresenteerd voor gebruik door het notariaat. Schols schreef het artikel als notaris en deelnemer aan het samenwerkingsverband Estate Planning van de ABN AMRO bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen, in het artikel noemt hij als doel het monddood maken van erfgenamen bij de afwikkeling van hun erfenis, en hun eigendomsrechten te doen verstikken.¹²⁵

Het Gerechtshof, Knoppers en Schols, refereren dus aan een artikel in een vakblad dat niet op wetenschappelijke grondslag berust maar in de traditie van de notariële modelregeling moet worden geplaatst en beroepsmatige belangen dient.¹²⁶ De constructie streeft als doel na, bewust het grondrecht van ongestoord genot van eigendom aan te tasten dat erfgenamen als deelgenoten in de onverdeelde erfgemeenschap toekomt.¹²⁷

Het gaat hier dus niet om een goed gevoerde dogmatische discussie onder rechtsgeleerden, met inmenging van juristen uit diverse beroepsgroepen, met scherpte, missers, humor, rechtsvergelijking, uitdagingen de juridische degens te kruisen. De manier waarop het recht in beweging blijft en knelpunten uit de rechtspraktijk onder de aandacht worden gebracht van rechterlijke macht en wetgevende volksvertegenwoordiging. Te constateren is een langzaam bij de rechterlijke macht binnensluipende (onjuiste) opvatting, dat een in de dogmatische discussie binnen een beroepsgroep, door één of twee rechtsgeleerden wijd verbreidde opvatting over de turbo-afwikkelingsbewindvoerder, het afwikkelingsbewind en de bevoegdheid tot zelfstandig verdelen van een testamentair functionaris, een solide basis heeft in Nederlandse wetgeving of wetsgeschiedenis. Dat is niet juist, enige basis is ook na twintig jaar rechtspraktijk nog steeds enkel en alleen de persoonlijke opvatting van een (kandidaat-)notaris over de mogelijke rechtsgeldigheid van een door hem in de jaren 1999-2004 ontwikkeld notarieel model, bedoeld voor toepassing binnen het notariaat in de testamentenpraktijk en in de estate planning. En met als achterliggend doel de zeggenschap van erfgenamen bij de afwikkeling van hun erfenis zoveel mogelijk te smoren.

zie: Rol van het notariaat bij de vorming van recht

en: Almachtige afwikkelingsbewindvoerder is geen geldend recht

6. Verdere regels

6. 1 Europese grondrechten, nationale wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis

Grondrecht op het ongestoord genot eigendom

In de Duitse Grondwet is expliciet verankerd, dat mensen met eigendom de vrijheid hebben daar over zowel bij leven als bij dode te beschikken en dat ze vrij zijn de (rechts-)personen te kiezen op wie de eigendommen na overlijden zullen overgaan (Individualrecht). Voor erfgenamen is gegarandeerd dat ze hetgeen hen krachtens erfrecht aan eigendom toestaat, daadwerkelijk in eigendom kunnen verkrijgen en behouden (§ 14 Grundgesetz). Het Duitse Constitutioneel Hof, het Bundesverfassungsgericht, oordeelde in 2005:

“Neben der institutionellen Garantie des Erbrechts in Art. 14 Abs. 1 GG resultiert aus der Verfassung aber auch ein subjektives und gegen den Staat gerichtetes Recht jedes einzelnen Bürgers, sein Erbrecht wahrnehmen zu können. Testierfreiheit und Vermögensnachfolge wird vom Grundgesetz garantiert. Dabei ist von diesem individuellen Recht sowohl die Testierfreiheit des Bürgers geschützt, also das Recht eines jeden einzelnen, sein Vermögen durch Erbfolge auf diejenige Person übertragen zu können, die dem Erblasser genehm ist. Art. 14 Abs. 1 GG stellt aber auf der anderen Seite auch das Recht des Erben sicher, das ihm vererbte Vermögen tatsächlich auch erlangen und behalten zu dürfen.” (BVerfGE, Beschluss vom 19. 4. 2005 – 1 BvR 1644/00.)

Het eigendomsrecht als Duits grondrecht en dit arrest zijn door Schols niet verwerkt in zijn proefschrift.

In de Nederlandse grondwet is het recht op ongestoord genot van eigendom niet expliciet opgenomen, en evenmin dat erfgenamen het recht hebben, dat wat hen door erfopvolging rechtmatig toestaat, daadwerkelijk in eigendom te verkrijgen en te behouden. Desalniettemin zijn de grondrechten van Nederlandse burgers gelijk aan die in Duitsland omdat beide staten als lidstaten van de Raad van Europa, partij zijn bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Daar bepaalt artikel 1 van het aanvullend protocol:

Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij de wet voorzover het algemeen belang dit vereist.

Ook aan de in Nederlands doorwerkende internationale verdragen, is door Schols geen aandacht besteed. Het Scholsiaanse model “executeur-afwikkelingsbewindvoerder” is ontworpen met als doelstelling de grondrechten van erfgenamen op het ongestoord genot van eigendom dat ze rechtmatig aan de onverdeelde erfgemeenschap hebben verkregen, zover in te perken, dat geen sprake meer is van het kunnen uitoefenen van deze rechten. Om dat doel te bereiken worden buitenwettelijke elementen in artikel 4:171 BW gewoven. De gebruikte redenering is dat erflater op grond van de testeervrijheid, ook gedurende een bepaalde bij testament te bepalen periode, na overlijden, eigendomsrechten aan de nalatenschap behoud en in volle omvang kan en mag uitoefenen. Schols gebruikt hier voor in zijn proefschrift de term ‘dual-ownership‘.

Gemeten naar vragen uit de standaard-methode om in rechtseconomische zin vast te stellen of sprake is van het kunnen uitoefenen van het eigendomsrecht:
– bevoegdheid tot toegang
– bevoegdheid om de opbrengst van een goed te verwerven
– bevoegdheid om het goed te beheren
– bevoegdheid om andere van het gebruik en de opbrengst van het goed uit te sluiten
– bevoegdheid om het goed aan andere over te dragen of het te vernietigen.

blijft er niets aan eigendomsrechten over die erfgenamen daadwerkelijk kunnen uitoefenen aangaande de onverdeelde nalatenschap.

Bij de methode die wordt gebruikt om deze mogelijk ongrondwettelijke inperking in feitelijke zin te bereiken, zijn vijf elementen te onderscheiden:

• de privatieve bevoegdheden van de executeur, die beperkingen op het eigendomsrecht van erfgenamen meebrengt met als rechtvaardiging het algemeen belang dat schulden ook na overlijden worden voldaan, worden ingezet voor een doel dat niet met het algemeen belang strookt;
• artikel 4:171 BW, dat geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, wordt als vehikel genomen om met een zweem van rechtsgeldigheid buitenwettelijke bevoegdheden voor de afwikkelingsbewindvoerder te creëren, waarbij de mogelijkheden om tot verdeling te komen die de wet biedt, worden omgebogen naar de bevoegdheid zelfstandig te verdelen;
• in het onderwijs over de executeur aan studenten notarieel recht, notarieel medewerkers, advocaten die zich willen specialiseren in het erfrecht en mensen die beroepsmatig executeursdiensten aanbieden, wordt zonder nuance gedoceerd dat de bevoegdheden van de executeur zover kunnen worden uitgebreid dat deze een erfenis zelfstandig mag verdelen;
• op de praktijkvloer bij de notaris:
  • wordt de testamentaire constructie aan testamentmakers voorgesteld zonder het noemen van de juridische haken en ogen,
  • worden bij het opstellen van een verklaring van executele, bewind of erfrecht, de buitenwettelijke bevoegdheden zonder nader commentaar uit het testament overgenomen,
  • wordt bij het aanbieden van de akte van verdeling ter ondertekening aan de erfgenamen, niet als uitleg gegeven, dat ondertekenen meebrengt dat de erfgenaam alsnog akkoord gaat met de verdelingshandelingen van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder.

Het Nederlands recht kent geen algemene regeling voor het bewind en er is (dus) geen algemene regel die enige vorm van onafhankelijk (rechterlijk9 toezicht regelt. Onder deze omstandigheden kan de vraag worden gesteld, of de elementen van de gebruikte methode in hun onderlinge samenhang, misbruik van recht kunnen opleveren en een handelen in strijd met de basisregels voor gedrag zoals het een goed notaris betaamt.

In het nieuwe Franse erfrecht, in werking getreden 2014, komt voor het eerst het testamentair bewind voor. De instelling er van is aan zware voorwaarden gebonden. Hier is men zich er wel van bewust dat eigendomsrechten niet eenvoudigweg kunnen worden ingeperkt.

6. 2 Erfopvolging

Bij wet of uiterste wilsbeschikking

Erfopvolging vindt plaats volgens de wettelijke regels in Boek 4 Burgerlijk Wetboek. Het openingsartikel van Boek 4 schrijft dwingensrechtelijk voor, dat erfopvolging plaats heeft bij versterf of krachtens uiterste wilsbeschikking (art. 4:1 lid 1 BW).

Afwijken van het wettelijk erfrecht is mogelijk door het maken van een uiterste wil met daarin opgenomen uiterste wilsbeschikkingen.

► zie: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil – wat is het verschil?

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige ongerichte rechtshandeling (art. 4:42 lid 1 jo. art. 3:33 BW), een op rechtsgevolg gerichte verklaring van de erflater over hetgeen hij wil dat na zijn overlijden gebeurt.¹²⁸ Het bijzondere van de uiterste wilsbeschikking is dat deze rechtshandeling pas werkt na overlijden (art. 4:42 BW). Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil worden gemaakt (art. 4:42 lid 3 BW), dat is de akte of handgeschreven stuk waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen, het testament of codicil.

Nederland kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, wat betekent dat erfopvolging rechtsgeldig alleen kan plaatsvinden door bij testament gebruik te maken van één of meer van de zeven uiterste wilsbeschikkingen die het erfrecht kent, of die in een andere wet zijn genoemd, combinaties zijn mogelijk. Het is niet toegestaan bij testament een eigen niet wettelijk bestaande nieuwe uiterste wilsbeschikking te creëeren – deze moet voor nietig worden gehouden. Hier zijn erfrechtsgeleerden en notariaat het over eens. Ook drie verschillende Gerechtshoven zijn duidelijk in hun overwegingen. In twee gevallen wordt een door de notaris zelf bedachte bepaling voor nietig gehouden, in één geval werd de bepaling gezien als een toegestane uitbreiding op de bevoegdheden van de bewindvoerder werkzaam binnen een testamentair bewind in het gemeenschappelijk belang. Een van de raadsheren van de laatste zaak was Wouter Burgerhart van het consortium ScholsBurgerhartSchols, beste vriend van Bernard Schols.¹²⁹

Er wordt wel voor gepleit wensen van de erflater die in een testament als uiterste wilsbeschikking zijn geformuleerd en de wet zo niet als uiterste wilsbeschikking kent, zoveel mogelijk om te zetten naar een wel bestaande uiterste wilsbeschikking. Dit heet het de materiële leer, ofwel het gaat niet om de naam van het beestje maar om de inhoud. De techniek van het omzetten heet conversie. Deze manier van juridisch denken is ook bekend uit bijvoorbeeld het huurrecht en het arbeidsrecht.¹³⁰

Het Nederlands erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking, waarbij aanwijzingen kunnen worden gegeven voor de verdeling en/of waarmee in een testament aan een erfgenaam, bewindvoerder of derde kan worden opgedragen dergelijke aanwijzingen uit te voeren of naar eigen inzicht, zelfstandig te verdelen. Aldus professor dr. mr. Bernard M.E.M. Schols en zijn promotor professor M.J.A. van Mourik.^{131 132} Onder het oude erfrecht is de Hoge Raad er na dertig jaar mee akkoord gegaan, dat bij testament een ‘ouderlijke boedelverdeling’ kon worden bevolen, met goederenrechtelijke werking. Maar de Hoge Raad stak een stokje voor verdeling door de ‘executeur-boedelberedderaar’.

Het huidige erfrecht kent dus geen uiterste wilsbeschikking die het mogelijk maakt dat erfgenamen een nalatenschap bij overlijden verkrijgen met de inperkingen op het eigendomsrecht, geen zeggenschap te hebben op het verdeelklaar maken en de verdeling van de nalatenschapsgoederen.¹³³

6. 3 Saisine

In Nederland geldt voor de overdracht van een nalatenschap van erlater op de door erfgenamen gekozen (rechts-)personen, erfgenamen genoemd, de saisine regel die bepaalt dat alle rechten en plichten van een levend persoon direct bij overlijden automatisch (‘van rechtswege‘) overgaan op de wettelijke of bij testament aangewezen erfgenamen. Dit is een regeling van dwingend recht, vastgehouden in het erfrecht, Boek 4 Burgerlijk Wetboek, artikel 4:182 BW:

Titel 6. Gevolgen van de erfopvolging
Afdeling 1. Algemene bepalingen
Artikel 182, lid 1 Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. De eerste zin geldt niet wanneer de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater.
Artikel 182 lid 2 Zij worden van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan. Is een prestatie deelbaar, dan is ieder van hen verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, tenzij zij hoofdelijk zijn verbonden.

Is er een testament, in erfrechttaal uiterste wil, zijn de in een testament opgenomen uiterste wilsbeschikkingen leidend voor de manier waarop de voor overgang vatbare rechten en het bezit en houderschap van erflater worden overgedragen, aan (rechts-)personen of de staat.¹³⁴

Het doet er niet toe of erfgenamen “er geen flikker voor hebben hoeven te doen” (Van Mourik).¹³⁵ Zodra de nalatenschap door overlijden in eigendom is overgegaan op de door erflater gekozen (rechts-)personen, worden de nieuwe eigenaren beschermd door het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom.

De discussie wordt enigszins vertroebeld, doordat veel mensen werkzaam op het gebied van het erfrecht, de begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking door elkaar gebruiken. Ze lijken zich er niet van bewust, dat het verschil tussen beide begrippen in het huidige erfrecht van groot belang is voor de discussie over de rechtsgeldigheid van zelfstandige afwikkelings- en verdelingshandelingen door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, zonder instemming van alle erfgenamen, of vervangende machtiging van de Kantonrechter.

► zie uitgebreid en diepgaand het artikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

De Duitse Teilungsanordnung, ofwel aanwijzing voor de verdeling, kan naar Duits erfrecht worden ingesteld bij Duitse uiterste wilsbeschikking. Het Nederlands testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang voor de duur van de afwikkeling, ‘afwikkelingsbewind’ genoemd, wordt ingesteld bij Nederlandse uiterste wilsbeschikking en heeft daarom erfrechtelijke werking. In Nederland kan niet rechtsgeldig gebruik gemaakt worden van een Duitse uiterste wilsbeschikking. De verdeling kan in Nederland niet in naam of opdracht van erflater plaatsvinden, want daarvoor kent Nederland géén uiterste wilsbeschikking. Aan de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder kan volgens de wet worden geschroefd bij uiterste wil, dze zullen daarom binnen de lijnen moeten bkijven die de wet geeft voor de ingestelde bewindsvorm. Uitbreidingen buiten de wettelijke bevoegdheden hebben geen goederenrechtelijke werking, aldus ook Schols:

Overigens werkt de Teilungsanordnung evenals de verdeling door erflater belichaamd in het afwikkelingsbewind ‘nur schuldrechtlich’ oftewel slechts verbintenisrechtelijk.

Voor de levering van onroerend goed of registergoederen, is dus een handtekening van alle erfgenamen op een akte van verdeling of akte van levering vereist. Of er moet bij weigering door een van hen, een vordering tot verdeling bij de rechter worden ingesteld.¹³⁶

Bepalingen in een testament die er toe voeren dat erfgenamen bevoegdheden worden ontnomen die ze op grond van het erfrecht hebben, zijn weliswaar rechtsgeldig maar artikel 4:4 BW brengt mee dat de erfgenaam daarmee niet de vrijheid wordt ontnomen een hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheid (zoals het indienen van een verzoek tot ontslag van de executeur of het beneficiair aanvaarden van de nalatenschap) uit te oefenen, behoudens in die gevallen waarin de erfgenaam zo een bevoegdheid uitoefent op een wijze die als misbruik van die bevoegdheid moet worden aangemerkt. Dat was ook al zo onder het oude erfrecht. Aldus de Hoge Raad 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329.^{137 138}

Een erflater die bij testament wettelijke regels van dwingend recht opzij zet, wordt geacht misbruik te maken van de testeervrijheid.¹³⁹

Testamentaire bepalingen, of beweegredenen daartoe, die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, zijn nietig (art.4:44 BW).

Uit de rechtsgeleerde literatuur, in het onderwijs, de voorlichting aan consument en uitspraken van de rechterlijke macht is als wezenlijke informatie veelal verdwenen, dat het gaat om een modelregeling voor het notariaat, waarvan de rechtsgeldigheid ook na twintig jaar praktijk niet is bevestigd door hogere jurisprudentie

De juridisch beredeneerde voorspelling of de modelregeling ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ het zal kunnen gaan halen bij de Hoge Raad, is door één persoon ontwikkeld, een notaris die later estate-planner en professor werd. Het is steeds deze ene redenering die wordt ondersteund, maar voorzover na te gaan heeft geen van de ondersteuners de verschillende stappen uit de beredenering zelf onderzocht en zelfstandig op juridische houdbaarheid geanalyseerd. Men gaat ervan uit, en in de regel kan men dat ook, dat hetgeen middels een wetenschappelijk promotie-onderzoek is gepubliceerd, an sich houdbaar is. Tegelijk is het meer dan gebruikelijk, wanneer conclusies uit wetenschappelijk onderzoek zijn beredeneerd vanuit één bepaalde blikrichting en met een vooraf bepaalde doelstelling, er binnen een aantal jaren ander onderzoek wordt verricht vanuit een andere zichtwijze.¹⁴⁰ Zo’n onderzoek heeft in Nederland nog niet plaatsgevonden.

Vanuit het gezichtspunt van de bescherming van het ongestoord genot van eigendom dat erfgenamen bij overlijden op grond van dwingendrechtelijke bepalingen uit het erfrecht aan de ergemeenschap rechtmatig hebben verkregen is het onzeker of hogere rechters de constructie voor rechtsgeldig zullen kunnen houden.

7. 2 Promotie-onderzoek Schols is verricht vanuit consequent eenzijdig standpunt, met vooraf bepaalde doelstelling

Schols is een grote fan van een rechtsfiguur uit het Duitse erfrecht, de Testamentsvollstrecker:¹⁴¹

Mensen die de executeur een warm hart toedragen en die hem derhalve ‘vrij baan’ gunnen, zullen geen problemen hebben met de Duitse invloeden. Een recent Duits proefschrift leert ons immers dat: ‘( … ) trotz aller Ansätze, die Position des Erben zu stärken, die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers derzeit nach keiner Rechtsordnung so gross, die den Erben verbleibenden Rechte hingegen so gering wie nach derzeitig deutschem Recht sind.’ ¹⁴²

In het tijdperk dat Schols met voorbereidingen begon voor zijn dissertatie, in de 1990er jaren, kende het Nederlands erfrecht nog een vergelijkbare rechtsfiguur: de testamentuitvoerder.

Als men leest over de executeur of testamentair bewindvoerder in werken die door Schols zijn voortgebracht, of in werken die daarop zijn gebaseerd, moet steeds worden bedacht dat het om standpunten gaat die zijn in gegeven vanuit één visie op rol en functie van de executeur en het afwikkelingsbewind: de rechten van erfgenamen te beperken door de rechten van een executeur-bewindvoerder te vergroten. In het huurrecht zou men spreken van een verhuurdersstandpunt, in het arbeidsrecht van een werkgeversstandpunt. Als het om werken van Schols gaat betreffende ‘de executele‘, ook zijn dissertatie, is naar algemeen geldende normen voor wetenschappelijk werk niet zondermeer sprake van het bedrijven van onafhankelijke wetenschap, u kent dat wel, gebalanceerd, enerzijds-anderzijds, voors-en-tegens. Neen, wanneer Schols in zijn dissertatie schrijft en spreekt over de executeurs en het testamentair bewind, draagt hij een drie dubbele bril. In de eerste plaats kijkt hij naar de onderwerpen als notaris, vanuit het notarieel recht, dat een eigen dogmatiek en manier van denken kent.¹⁴³ In de tweede plaats bestaan er op de achtergrond bedrijfsmatig of beroepsmatig gedreven belangen. Het executeurschap is van oudsher voor de notaris een bron van inkomen en het notariaat probeert van oudsher de bevoegdheden van de executeur op te rekken, ook buiten de wet, zodat er meer werk is.¹⁴⁴ In de derde plaats formuleert Schols vooraf duidelijke doelen waar bij naar toe wil werken:¹⁴⁵

Het gaat er bij de modelregeling van Schols voor de driesterrenexecuteur om, erfgenamen bij de afwikkeling van hun erfenis nagenoeg monddood te maken.

Bij deze rigide uitspraak moet bedacht worden dat ze niet is gedaan voor een breed lezerspubliek, waar men zichzelf liever als vrolijke, benaderbare wetenschapper neerzet, maar voor de broederschap van notarissen. Het geeft een onverwachte kijk in de keuken van de recalcitrante wettenmakertjes, waarvan slechts sommigen weten dat ze de wetgevende volksvertegenwoordiging ronduit hebben gechanteerd toen deze vasthield aan een wetsontwerp dat hen niet welgevallig was.¹⁴⁶

Ook na 2007 is bij Schols en followers over de erfrechtelijke onderwerpen executeurs en testamentair bewind structureel een en dezelfde kijk- en denkrichting blijven heersen. Plaatsvervangend Procureur-Generaal bij het Parket van de Hoge Raad, Mark Wissink, schrijft in zijn conclusie van 9 juni 2023 over meningsvorming in de literatuur betreffende het onderwerp dan ook fijntjes:¹⁴⁷

“Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt.”

Het betrof een cassatieprocedure over de erfrechtelijke werking van een testamentaire bepaling die een executeur de bevoegdheid verleent de erfenis te verdelen.¹⁴⁸

De kanttekening verdient aandacht omdat wetgever iets heel anders opmerkte:

‘De zoëven bedoelde leden verklaarden door de uiteenzetting van de Regering bevredigd te zijn. Zij zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind (…). Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?
De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.’¹⁴⁹

7. 3 Ontbreken onderzoek en literatuur vanuit ander perspectief

Een van de problemen rond de constructie almachtige afwikkelingsbewindvoerder is, dat er geen wetenschappelijk onderzoek is verricht vanuit een andere zichtwijze. Onder het oude erfrecht waren er meerdere dissertaties.¹⁵⁰ Voor de hand liggend is een onderzoek vanuit het gezichtspunt de rechten van erfgenamen zoveel mogelijk te sterken, onderzoek vanuit het gezichtspunt tot een gebalanceerde regeling te komen. Probleem lijkt te zijn, dat niemand van de huidige groep aan SchoslBurgerhartSchols followers, zich bewust is van de radicaal eenzijdige zichtwijzen die ten grondslag liggen aan de resultaten van de in de dissertatie gepresenteerde modelregeling van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder:

• ‘de’ executeur is vertegenwoordiger van erflater in alle stelsels, in Nederland wordt art. 4:145 lid 2 BW door de argeloze lezer verkeerd gelezen
• een deken over de nalatenschap te leggen om de wettelijke rechten van erfgenamen vanaf overlijden tot na het moment van de goederenrechtelijke verdeling te doen verstikken.

Ofwel men is het ermee eens omdat men daar bijzonder van kan profiteren: in de rol van driesterrenexecutuer. Motto’s van bedrijven in de estate planning als “grip op uw vermogen”, bedoeld om personen bij leven zelf grip op het eigen vermogen te geven, krijgen dan met de overgang van dat vermogen op de erfgenamen een geheel nieuwe betekenis: nu hebben wij grip op uw vermogen.

7. 4 Onderzoek gebruikt onvolledig geciteerde stukjes wetsgeschiedenis

Grootste ondersteuners van ontwerper Bernard Schols zijn de twee zakenpartners, die naast de ontwerper een grote rol spelen bij de communicatie dat de redenering op geldend recht berust.

Perrick en het wetenschappelijk bureau van de KNB menen op basis van dezelfde halve zin die Schols uit de wetsgeschiedenis plukt, dat aan de testamentair bewindvoerder de bevoegdheid kan worden gegeven zelfstandig te verdelen.¹⁵¹ Bij uiterste wilsbeschikking kan erflater een testamentair bewind instellen, de rechtsgevolgen van de erfopvolging worden door deze uiterste wilsbeschikking bepaald. Op grond van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en de wettelijk vastgelegde rechtsgevolgen van de beschikkingen, regelt dus de bij testament ingestelde vorm en duur van een bewind de beperkingen op de eigendom waaronder erfgenamen de nalatenschap na overlijden van erflater ontvangen. Andere bepalingen in een uiterste wil kunnen alleen dienstig zijn aan de bij de ingestelde bewindsvorm geldende wettelijke regels.¹⁵²

8. Kans van slagen redenering Schols over rechtsgeldigheid als hogere rechter moet oordelen over gebruikte argumenten

Uitgebreid geformuleerd: hoe groot is de kans van slagen dat de Hoge Raad de modelregeling van Schols voor rechtsgeldig gaat houden, op basis van de door Schols geleverde argumenten. En tegen de achtergrond van de beweegreden van Schols, de notaris die erflater adviseert de regeling in een testament op te nemen en daarmee dus ook de beweegreden van erflater de bepalingen op te nemen met als centrale doelstelling de door haar / hem gekozen erfgenamen monddood te maken, met de bepalingen een deken over de nalatenschap te willen leggen die alle wettelijke rechten van mijn erfgenamen op de onverdeelde nalatenschap doet verstikken. In een zaak waar een beroep wordt gedaan op de (ver)nietig(baar)heid van een testamentaire bepaling die zonder nuance is overgenomen uit de modelregeling?

Het gaat er om, de kracht van de voorspellende werking in te kunnen schatten.¹⁵³ De redenering van Schols berust:

• op ontoereikend rechtsvergelijkend onderzoek naar het Duitse erfrecht (BGB)
• op de veronderstelling dat uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis blijkt dat in 1991 sprake was van een grote doorbraak naar een volledig open stelsel (‘fase 3‘).

Zoals in paragraaf 1 betoogd, leert ook hier dat de betreffende communicatie van Schols over hetgeen de minster zou hebben gezegd, wezenlijk verschilt van wat de minister volgens de originele kamerstukken heeft gezegd en in welke samenhang.

Het is niet uit te sluiten dat het hapsnap citeren als reden heeft dat wordt geciteerd uit een standaardwerk waar per wetsartikel citaten uit 50 jaar wetsgeschiedenis zijn verzameld, mogelijk ook niet compleet en niet steeds binnen de juiste samenhang – een Google-effect in de juridische wetenschap.

Wanneer men de volledige authentieke kamerstukken onderzoekt, in het geval van de door Schols bedachte ‘open derde fase’ het originele kamerstukk 17.141 uit zittingsjaar 1991-1992, wanneer men alle toepasselijke Duitse wetsartikelen helemaal leest en Duitse specialisten vraagt de rechtsvergelijking vanuit Duits perspectief uit te voeren, kan geen grote kracht aan de voorspellende werking van Schols’ juridische argumentatie worden gegeven. Het Duitse recht kent bijvoorbeeld de uiterste wilsbeschikking de verdeling te bepalen en een derde de bevoegdheid te geven deze aanwijzingen uit te voeren, danwel de verdeling door te voeren naar de in het Duitse recht bekende open norm ‘nach billigem Ermessen’. De Duitse Testamentsvollstrecker heeft als wettelijke opgave de letztwillige Verfügungen van erflater uit te voeren en wordt daarom in de Duitse literatuur en rechtspraak gezien als de vertrouwenspersoon van erflater. Om die reden strijkt men in Duitsland regelmatig over het hart bij beslissingen of hij iets wel of niet mocht.¹⁵⁴

Schols erkent dat het Nederlandse erfrecht niet dezelfde uiterste wilsbeschikking kent als de Duitse wet:

De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.¹⁵⁵

Schols vermeldt niet dat de Duitse uiterste wilsbeschikking ‘Teilungsanordnung‘ voorschrijft, dat een derde de verdeling dient uit te voeren volgens een algemene norm in het Duitse recht, ‘nach billigem Ermessen‘

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 2048 Teilungsanordnungen des Erblassers

Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.

Het gaat hier om een norm die geldt wanneer één partij iets voor een andere kan vaststellen, bijvoorbeeld een werkgever. De maatstaf bestrijkt een veel breder en dieper terrein en er is veel jurisprudentie en literatuur, dan het zwabberige en juridisch nog oningevulde ‘met de zorg van een goed bewindvoerder’.

Het niet opnemen in de modelregeling van een heldere norm volgens welke de derde moet werken, met rechtsmiddel voor de erfgenamen, is te verklaren uit de doelstelling van de modelregeling: erfgenamen nagenoeg monddood te maken.

Bovendien kent het Duitse erfrecht als wettelijke bepaling dat de Testamentsvollstrecker verplicht is ‘ordnungsmäßig’ te beheren, also Ordung muss sein, dan weet de Nederlander wel hoe laat het is. Ook heeft het Duitse Grundbuchamt de verplichting te controleren of een koopakte die daar ter inschrijving wordt aangeboden, rechtsgeldig tot stand is gekomen of niet, waarbij onder andere ook het testament kan worden gecontroleerd.¹⁵⁶ Een vergelijkbare verplichting heeft het Nederlandse Kadaster niet, in Nederland ligt de controleplicht bij de notaris, op grond van beroepsregels. Een driesterrenexecuteur die een verdiepingscursus bij Schols heeft gevolgd deinst er echter niet voor terug, een notaris die op grond van titelonderzoek zijn medewerking niet kan verlenen aan de levering van een mogelijk door de driesterrenexecuteur onbevoegd afgesloten koopovereenkomst, met een Kort Geding tot levering te dwingen. De modelregeling van Schols geeft de driesterrenexecuteur dus all the fun in een rechtssysteem waar alle borgen voor erfgenamen uit het Duitse recht ontbreken.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat wetgever in 1991, net als de jaren ervoor, grenzen stelt aan de mogelijkheid bij testament de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder uit te breiden danwel te beperken:

Paragraaf 3. De gevolgen van het bewind

1. Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen.(…) Aldus beheerst de aard van het bewind de rechtsgevolgen die in deze paragraaf worden omschreven.(…) 2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking waarbij het bewind wordt mgesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.¹⁵⁷

Freek Schols refereert aan een ander stukje wetsgeschiedenis, plukt er een woordje uit, plaatst het in een eigen kader en biedt dan een uitleg die naar de eigen overtuiging toe redenereert – zonder de lezer er op te wijzen dat een eigen interpretatie wordt voorgeschoteld

De parlementaire geschiedenis biedt, naast de wettekst, steun voor de opvatting dat de bewindvoerder (in het gemeenschappelijk belang van de deelgenoten) de bevoegdheid tot verdeling kan worden gegeven. Vgl. Parl. Gesch. Invoeringswet Erfrecht (Van der Burght e.a.) p. 2077. ¹⁵⁸

Lezen we de tekst in de genoemde bron, dat overigens niet het originele kamerstuk is maar een boek met door de auteurs geselecteerde citaten, zonder samenhang,¹⁵⁹ vinden we wat betreft ‘verdeling’ de zinnen:

In dit verband valt op te merken dat het testamentaire bewind meer bewindsvormen omvat dan het beschermingsbewind van titel 19 van Boek 1: het omvat immers niet alleen een bewind ingesteld in het belang van de rechthebbende maar ook een bewind in het belang van een ander (bijv. een bewind over een vruchtgebruik in het belang van de hoofdgerechtigden) en in een gemeenschappelijk belang (bijv. beheer, verdeling of verefening van gemeenschappelijke goederen of van een nalatenschap of huwelijksgemeenschap waarin die nalatenschap is begrepen). In zoverre moet bij de regeling van afdeling 4.4.7 met meer complicaties dan bij die van titel 19 van Boek 1 rekening worden gehouden. (…)

3. De thans voorgestelde regeling wijkt in wezen niet af van de regeling van titel 3.6. Aan de bewindvoerder komt in het algemeen het beheer toe. Voor verdergaande handelingen hebben bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen.

4. Het verschil met titel 3.6 is veeleer dat naar verduidelijking is gestreefd. De afdeling wordt thans ingedeeld in vier paragrafen: 1. Algemene bepalingen; 2. De bewindvoerder; 3. Gevolgen van het bewind; 4. Einde van het bewind. Daardoor kan met name worden bereikt dat de bepalingen van paragraaf 3, die zulke belangrijke onderwerpen als de verdeling van bevoegdheden, de aansprakelijkheden en het verhaal op de goederen regelen,

In de originele tekst van de door Freek Schols aangegeven bron, is dus niet te lezen dat wetgever wilde dat bij uiterste wilsbeschikking aan de bewindvoerder de zelfstandige bevoegdheid tot verdeling kan worden gegeven, verdergaand dan te handelen in een gemeenschappelijk belang met toestemming van rechthebbende of vervangende rechterlijke machtiging. Over het Wunschdenken van notariaat en executeursbranche dat sprake is van de bevoegdheid tot zelfstandige verdeling van nalatenschapsgoederen door de bewindvoerder, zoals Freek Schols in de textuele samenhang lijkt te willen suggereren, zegt de minister dus niets.

In de redenering van Bernard Schols wordt last but not least niet meegenomen, dat in de Duitse wettelijke regeling de erfgenamen worden beschermd tegen onjuist handelen door de derde, in die zin dat als de derde niet handelt volgens de algemene maatstaf ‘nach billigem Ermessen’, erfgenamen de bevoegdheid hebben de rechter te verzoeken de verdeling vast te stellen. In cursussen raadt Schols de beroepsexecuteur aan, de fase van het voldoen van schulden als executeur zoveel mogelijk te gebruiken om belangrijke belsissingen te nemen als tubo-afwikkelingsbewindvoerder. Zijn alle schulden nog niet voldaan, kan een erfgenaam niet naar de rechter met een vordering tot verdeling en zo het plan van een turbo-executeur door de war brengen.¹⁶⁰ En evenmin met een Leitsatzurteil van het Bundesgerichtshof, dat een Testamentsvollstrecker geen geschillen onder erfgenamen mag beslechten.

9. Stand van zaken anno 2022

9. 1 Argumentatie Schols & partners

Een (kandidaat-)notaris en deelnemer aan het samenwerkingsverband Estate Planning van een bank¹⁶¹ en de Katholieke Universiteit Nijmegen, ontwierp een modelregeling voor het notariaat waarvan hij doet voorkomen dat het naar voorbeeld is van de Duitse regeling, zonder in Nederland een wettelijke regeling te hebben voor uiterste wilsbeschikkingen de verdeling te bepalen en een derde op te dragen de verdeling naar deze aanwijzing uit te voeren, of nach biligem Ermessen, zonder in de modelregeling erfgenamen een enigszins vergelijkbare rechtsbescherming te geven als in het Duitse erfrecht die bij deze vergaande vorm van ‘erfrechtelijke onteigening’ past.

Handelt een Nederlandse testamentair bewindvoerder niet volgens de norm ‘met de zorg van een goed bewindvoerder‘ ontstaat hoogstens persoonlijke aansprakelijkheid waarbij alleen financiële schade kan worden verhaald en voor de verdeling in het erfrecht gebruikelijke emotionele waarden als ‘verknochtheid’, geen rol spelen. Beschikkingshandelingen van de bewindvoerder naar dit model zouden niet onbevoegd kunnen zijn genomen, dus erfgenamen worden voor onomkeerbare feiten gesteld.¹⁶²

Er is geen Gerechtshof, laat staan de Hoge Raad, die de basisredenering van Bernard Schols ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het model afwikkelingsbewindvoerder op haar juridische merites heeft onderzocht en er een eigen, autonoom oordeel over heeft gegeven.

Redenering en leemtes betreffende de veronderstelde rechtsgeldigheid van de constructie zijn door de jaren heen onveranderd. Ook in de meest recente uitgave van Tekst en Commentaar van Wolters-Kluwer wordt door Bernard Schols voor de argumentatie die een rechter tot het oordeel ‘rechtsgeldig’ zou kunnen brengen nog steeds verwezen naar het artikel uit 2004 van eigen hand.¹⁶³ De juridische onderbouwing van de standpunten zijn als uiterste zwak te bestempelen, zo niet ruim onvoldoende.

zie ondermeer: 164">Afwikkelingsbewindvoerder is geen turbo-executeur.

9. 2 Uitgebreid gefundeerde kritiek in vaktijdschriften

Meest recent is nog eens onder de aandacht gebracht de redenering dat een bewindvoerder werkzaam binnen de uiterste wilsbeschikking van een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, buiten de grenzen van zijn functie-omschrijving treedt wanneer bij de verdeling alleen het eigenbelang wordt gediend.¹⁶⁵ Algemeen gangbare juridische redenering voor handelingen die zijn volbracht buiten een wettelijke functie- of taakomschrijving, in zulke uiteenlopende rechtsgebieden als het bestuursrecht, arbeidsrecht, rechtspersonenrecht of vertegenwoordigingsrecht, leidt steeds tot de conclusie dat dergelijke handelingen voor niet bevoegd genomen moeten worden gehouden, danwel buiten de grenzen van de vertegenwoordiging vallen en onbevoegde vertegenwoordiging meebrengen.

Het speelt geen rol dat zakenpartner Freek Schols in eigen artikelen, handboek, cursussen en opleidingen, en enkele anderen, zich eveneens op het standpunt stellen dat de constructie van Bernard Schols rechtsgeldig zou kunnen zijn. Niemand levert immers nieuwe juridische onderbouwingen of dient van repliek op kritiek.

De uitgebreide en goed gefundeerde kritiek is niet afdoende weerlegd.

Er wordt steeds weer gerefereerd aan de halve stukjes tekst uit de parlementaire geschiedenis die Schols gebruikt, één helft van het hele plaatje blijft consequent in de schaduw.

Of sprake is van rechtsgeldigheid of niet, kan en mag niet worden bepaald door hen die het luidtst roepen

Het feit dat stemmen zijn verstomd, of door een decennialang intensief communicatie-offensief naar de achtergrond zijn verdreven, of niet tot een meerderheid in de beroepsgroep horen (‘heersende leer’) doet de door deze stemmen voorgedragen punten van kritiek niet verstommen

Wat als ‘heersende leer’ wordt bestempeld, is niet op wetenschappelijk niveau onderzocht of vastgesteld. Het gaat om het standpunt van een kandidaat-notaris, geuit in een tijdschrift dat wordt volgeschreven door juristen notarieel recht.¹⁶⁶

Als Schols in 2024 over ‘heersende leer’ spreekt, blijkt het te gaan over een – vermeende – heersende opvatting binnen de beroepsgroepen notariaat.¹⁶⁷

Een heersende leer alléén kan geldend recht niet terzijde schuiven. Geldend recht is dat wat in de wet staat en uit de wetsgeschiedenis blijkt, aangevuld met bestendige hogere jurisprudentie. Een in een testament gebruikte notariële modelregeling voor een executeur met de bevoegdheid te verdelen, stond in het voorportaal van de Hoge Raad. Tout notarieel, erfrechtadvocaat en estate planning stond klaar met rode wangen in afwachting van het wonder dat na drie keer afwijzen nu dan toch moest gaan plaatsvinden. Ook dit keer een afwijzing, de Hoge Raad deed de zaak af op art. 81 RO. Aanleiding kunnen de kritische kanttekeningen van de plaatsvervangend Procureur-Generaal zijn geweest ten aanzien van de zogenaamde ‘heersende leer’ (‘vooral Bernard Schols’).

Vennoten in een bedrijf dat B2B adviseert in estate planning en modellen voor de rechtspraktijk ontwikkelt en uitgeeft, professoren, juristen, weldenkende burgers en erfgenamen – ze kunnen en mogen allemaal hun zegje doen, maar geen van hen kan en mag op de stoel van de rechter gaan zitten. Er is grote behoefte aan duidelijke normen en richtlijnen die toepasselijk zijn in iedere zaak. Onder erfgenamen is grote behoefte aan rechtspraak die niet alleen redeneren vanuit de testeervrijheid van erflaters, maar ook redeneren vanuit het equivalent aan gene zijde van erflater’s eigendomsrecht: te beginnen bij de afwikkelingsvrijdheid van erfgenamen.

9. 3 Vraagtekens bij de notie heersende leer

Door de vennoten van het consortium ScholsBurgerhartSchols wordt gesteld dat ‘de doctrine‘ zich in meerderheid achter Schols schaart. Naast de vennoten is dat met name Perrick, die op basis van een relatief slordige samenvatting van de geschiedenis van de executeur in het recht en de testamentenpraktijk van de Lage Landen van zijn voorgangers, van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgaat als Schols, dat de Duitse Testamentsvolstrecker eigen bevoegdheden heeft:

Vgl. de sterke positie van de executeur in het BGB § 2197-2228 en het ZGB art. 517 en 518 die ook de verdeling tussen de erfgenamen tot stand brengt.

Asser/Perrick 4 Erfrecht en Schenking (2009), nr 507

terwijl de sterke positie van de Duitse Testamentsvollstrecker afhangt van de sterkere testeerpositie van de Duitse erflater.

B.M.E.M.heeft dan net zijn dissertatie verdedigd, met onder andere Perrick in de manuscriptcommissie. Daar is onderzoeksdoel voor Nederland een rechtsfiguur te ontwerpen die de zeggenschap van erfgenamen volledig bekneveld. Schols stelt in de dissertatie weliswaar keer op keer dat de Duitse functionaris de sterkste executeur in Europa is, maar daar waar het er op aankomt schrijft Schols ook in niet mis te verstane bewoordingen, dat het Duits erfrecht de uiterste wilsbeschikking kent aanwijzingen te geven voor de verdeling en aan een derde op te dragen deze uit te voeren, of de verdeling nach billigem Ermessen zelf uit te voeren en dat Nederlands erfrecht deze uiterste wilsbeschikking niet kent. Het handboek Asser/Perrick 2021 doet het voorkomen alsof de bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking bevoegdheden kunnen worden toegekend. Ja, zo kunnen wij het ook – als de wet niet bij een standpunt past, buigen we niet het standpunt maar de communicatie over de wet.

Andere auteurs delen enkele standpunten van Schols, andere standpunten niet. Of men begint met een zin in de trant van “het staat buiten kijf staat dat aan de bewindvoerder de bevoegdheid kan worden gegeven zelfstandig beschikkingshandelingen te verrichten”, gevolgd door nuanceringen aan. Waar standpunten van Schols gevolgd worden, worden meestal de teksten van Schols herhaald onder verwijzing naar het betreffende werk van Schols en de stukjes parlementaire geschiedenis die daar worden geciteerd of in eigen woorden beschreven. Voorzover de essentiele stukjes wetsgeschiedenis die door Schols & Schols worden aangehaald worden vergeleken met de volledige tekst in de kamerstukken, komt steeds weer één lijn van wetgever op tafel: de bewindvoerder moet werken binnen de spelregels van het (testamentair) bewind, hij mag verdelen maar daar is toestemming van de deelgenoten of plaatsvervangend machtiging kantonrechter vereist.

Bij Perrick wordt ook wat betreft de Nederlandse wetsgeschiedenis geen blijk gegeven van eigen onderzoek naar de bronnen waarop Schols zijn stellingen baseert. Wel concludeert Perrick op basis van een half stukje wetsgeschiedenis uit de grabbelton van Schols, of uit die van Van der Burght, zie hierna, dat Huijgen, die een groter deel wetsgeschiedenis voor de dag haalt, niet overtuigt.

Het is onduidelijk of alle drie de hoogleraren weten dat het halve stukje tekst dat de bewindvoerder zelfstandig mag beschikken en het stukje tekst dat bewind vóór alles beheer is, uit hetzelfde Kamerstuk II, 17 141 nr 9 Tweede nota van wijziging stammen, wellicht omdat alle als basis de buiten verband opnieuw per wetsartikel geordende citaten van de boekenserie van van der Burght c.s. nemen? Uit de originele Tweede nota van wijziging blijkt dat in 1991 helemaal geen sprake is van een grote opening der sluisdeuren. Op de pagina’s 8, 12 en 16 herhaalt de minster in verschillende bewoordingen dat het bij testamentair bewind om beheer gaat. Bovendien zijn de 18 woorden waarvan Schols meent dat ze het recht geven aan een bewindvoerder eigendomsrechten van meerderjarige deelgenoten in een erfgemeenschap die zeer wel in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen te behartigen, te beknotten, gesproken in samenhang met een beschermingsbewind. Citeert iedereen uit Van der Burght, die beide stukken tekst niet in een hun samenhang presenteert? Lezers kunnen graag reageren met de app hieronder

Daar zit ‘m ons insziens de grote zwakte van de twee artikelen waarin de modelregeling wordt gepresenteerd, en het veertigtal pagina’s in de dissertatie die de modelregeling uitwerken: de teksten suggereren meer of anders dan uit de bronnen blijkt. Geen van de andere auteurs, behalve Huijgen, zet de juridische aannnames van Schols op een rij en geeft daarop commentaar. Geen van de andere auteurs betrekt de doelstellingen van Schols in hun overwegingen, ze zijn er wellicht niet mee bekend:

Bij beoordeling of een juridische redenering het tot geldend recht zal kunnen brengen, speelt in beginsel geen rol hoeveel mensen een bepaalt standpunt aanhangen of bekritiseren, de juridische onderbouwingen pro en contra staan in de hoofdrol, het gaat uitsluitend om de inhoud.

Een relatief nieuw argument uit huize ScholsBurgerhartSchols is, dat de praktijk dit model nu toch al heel lang gebruikt en alle tegenargumenten een gepasseerd station zijn. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in 2021 te kennen gegeven van dit argument niet erg onder de indruk te zijn.¹⁶⁸ Het is aan de rechterlijke macht te beoordelen of dat wat in de praktijk is gegroeid, stand of misstand is.

10. Voorlopige tussenconclusie: modelregeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder berust niet op de wet of wetsgeschiedenis

De wetsgeschiedenis geeft als hoofdlijn dat een bewindvoerder het beheer heeft en binnen dat kader kan beschikken en dat met artikel 4:171 BW rechthebbenden niet verder kunnen worden beperkt in hun eigendomsrechten dan binnen de rechtsfiguur bewind past. De wetsgeschiedenis leert dat een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang kan inhouden het gemeenschappelijk belang tot een goede verdeling te komen. Dit wordt verklaard in het algemene deel van de Memorie van Toelichting bij verhuizing van het testamentair bewind uit het ontwwerp Boek 3, naar het ontwerp Boek 4.¹⁶⁹ Uit de wetsgeschiedenis is geenszins af te leiden dat deze opmerking een zelfstandige verdelingsbevoegdheid voor de bewindvoerder meebrengt. Het ziet op het ontwerp van de wettekst, waar de bewindvoerder bijzondere bevoegdheden krijgt om er zelfstandig zorg voor te kunnen dragen dat de verdeling tot stand komt. Voor verdergaande handelingen dan beheer is toestemming van alle rechthebbenden vereist maar deze kunnen worden vervangen door een machtiging kantonrechter, aldus wetgever in dezelfde paragraaf. Komen de erfgenamen niet tot unanimiteit over de verdeling en lopen de belangen dus uiteen, heeft de bewindvoerder de bijzondere bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen.

In andere hoofdstukken van de dissertatie van Schols zijn meerdere argumenten te vinden die tegen rechtsgeldigheid van de modelregeling spreken. Niet in de laatste plaats vanwege de ongebreidelde hop-on hop-off mogelijkheden om van de ene functie in de andere te springen. Er is geen heldere rechtsregel op basis waarvan een erfgenaam of derde de executeur-afwikkelingsbewindvoerder er van kan afhouden, naar believen van de functie bewindvoerder op de executeursfunctie kan springen en omgekeerd.

Kern van de juridische onderbouwing voor rechtsgeldigheid van de modelregeling met de wetsgeschiedenis is één zinnetje uit een Kamerstuk dat deel uitmaakt van ruim 50 jaar parlementaire geschiedenis:

Hij kan tevens bepalen dat de beschikkingsbevoegdheid uitsluitend aan de bewindvoerder toekomt, zonder medewerking van de rechthebbende doch met machtiging van de kantonrechter; hij kan eveneens bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de rechthebbende èn zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken.

Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 17

Schols presenteert deze zin consequent in een zelfbedacht kader waardoor zijn stellingname over de reikwijdte van artikel 4:171 BW juridisch hout lijkt te zagen. Uit het kamerstuk waar Schols dit citaat aan ontleent, zou volgens Schols blijken dat wetgever een open fase zou hebben ingeluid wat betreft de uitleg van artikel 4:171 BW. Schols refereert consequent niet aan het originele kamerstuk, maar aan een samenvatting van de parlementaire geschiedenis in een werk van Van der Burght c.s.. ¹⁷⁰

Diepgaand onderzoek met doorlezing van de belangrijkste originele kamerstukken voert tot de conclusie dat wetgever zelf hierover nooit iets heeft aangeduid. Ook niet in het het authentieke Kamerstuk waar het citaat uit stamt. Om een en ander makkelijk controleerbaar te maken hier een downloadmogelijkheid van Kamerstuk II, nr. 17141, Nr. 9, Tweede Nota van WIjziging, 7 oktober 1991:

Het door Schols consequent gebruikte kader ‘volledig-open-fase van de parlementaire geschiedenis’ blijkt bij lezing van de authentieke Nota van Wijziging niet valide.

In hetzelfde kamerstuk waar op pagina 17 het beroemde citaat te vinden is, dat Schols binnen het zelfbedachte kader ‘volledig open fase’ plaatst, staat enkele pagina’s eerder, op pagina 12, het kader dat volgens wetgever geldt: de rechtsfiguur bewind, dat is vóór alles beheer. ¹⁷¹

Paragraaf 3. De gevolgen van het bewind
1. Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen. Al omvat het bewind over een onderneming meer dan het
bewind over een vermogen dat uit spaarbrieven bestaat, tot de normale taak van de bewindvoerder behoort het niet, door zijn transacties de goederen onder het bewind aan bijzondere risico’s bloot te stellen.
Integendeel, het bewind wordt juist ingesteld om het vermogen tegen zulke risico’s te beschermen of om het te vereffenen. Aldus beheerst de aard van het bewind de rechtsgevolgen die in deze paragraaf worden omschreven.
2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking
waarbij het bewind wordt mgesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.(…) c. het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang. (…) Ad c. Een aantal goederen of, zoals in het erfrecht veelvuldig zal voorkomen, een aantal aandelen in een vermogen behoort bijeen en behoort, duurzaam of tot aan de verdeling, als eenheid te worden beheerd. De rechtsgevolgen zullen dezelfde kunnen zijn als die van de vorige categorie – het is onverschillig wie de rechthebbende is, mits de goederen maar bijeenblijven –, maar het is duidelijker hier althans terminologisch een onderscheid te maken; in dit opzicht wijkt de nota enigszins af van artikel 3.6.1.14c lid 1, waar ook het bewind in het geval van onderdeel d bewind in het belang van een ander wordt genoemd. Aan het onderscheid tussen b en c zijn in de onderhavige afdeling overigens geen verschillende rechtsgevolgen verbonden.

Wetenschappers, notarissen, advocaten en rechters die zich in de dogmatische dicussie omtrent de bevoegdheden die bij testament krachtens art. 4:171 lid 1 BW aan een bewindvoerder kunnen worden gegeven willen beroepen op de parlementaire geschiedenis en de bedoeling van wetgever, dient de zin op pagina 17 te worden opgevat in het kader dat wetgever zelf gaf, op pagina 12. Wetgever stelde als grenzen voor het gebruik van artikel 4:171 BW, dat erflater bij testament aan de testamentair bewindvoerder zelfstandige beschikkingsbevoegdheden kan toekennen die binnen het kader vallen van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm, en meer algemeen binnen de rechtsfiguur bewind.

Het door Schols zelfbedachte kader ‘geheel open stelsel‘ staat dus haaks op het kader dat wetgever gaf.

Vervolgens kan het stukje tekst alleen goed worden begrepen wanneer men weet dat het gaat om een antwoord op vragen van leden van de Commissie Erfrecht van de KNB, de beroepsorganistaie van het notariaat die de belangen van het notariaat behartigde bij de parlementaire behandeling van het nieuwe erfrecht. Met de voorafgaande zin: in antwoord op de leden’ wordt niet gedoeld op leden van de Tweede kamer, maar op leden van de Commissie. De vragen hadden betrekking op het testamentair bewind in het belang van een rechthebbende, die deelgenoot is in een erfgemeenschap, ofwel het beschermingsbewind. ¹⁷²

In de discours rond dit knipseltje ‘zonder toestemming en zonder machtiging’ uit de wetsgeschiedenis, wordt geen onderscheid gemaakt tussen opmerkingen van de minister betreffende het beschermingsbewind, conflict- en het gemeenschappelijk-belang-bewind.

Dat een erflater bij een beschermingsbewind bepaalt dat de bewindvoerder de rechthebbende kan vertegenwoordigen in beslissingen rond verdeelklaar maken en verdeling van een erfdeel in een onverdeelde nalatenschap, na overleg met de rechthebbende, en bijvoorbeeld de notaris controleert of de wil van rechthebbende overeenkomt met hetgeen de vertegenwoordigend bewindvoerder stelt, stuit op weinig bezwaren. Als het gaat om volwassen, capabele mensen, waar de bewindvoerder alleen mag werken in hun gemeenschappelijk belang, is het een heel ander verhaal.

In de discours over het door Schols ontwikkelde model almachtige afwikkelingsbewindvoerder moet worden meegenomen dat Prof. dr. mr. B.M.E.M. Schols buiten de collegezaal, waar hij overigens vrij zelden is, als de zakenman Bernard Schols communiceert. Althans lezen en horen we bij Schols al jarenlang maar één standpunt. In artikelen, vaak gepubliceerd in de niet wetenschappelijke bedrijfsnieuwsbrief EstateTip Review,¹⁷³ in cursussen en opleidingen.¹⁷⁴

En ook dat Schols in alle jaren na 2004 nagenoeg uitsluitend naar zichzelf of z’n zakenpartners verwijst om buitenwettelijke bevoegdheden voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder te onderbouwen

De broers Bernard en Freek Schols verwijzen veel naar elkaar en Bernard Schols verwijst veel naar zichzelf, als het gaat om inderbouwing van de argumenten in artikelen die vanaf 2004 zijn geschreven. Dit is typisch voor nagenoeg alle literatuur en rechtspraak over de erfrechtelijk executeur of erfrechtelijk bewindvoerder. Het naar zichzelf verwijzen door Schols in eigen werk lijkt typisch te zijn voor Schols. Al in het eerste artikel in WPNR in 1998 verwijst Schols naar zichzelf, voor de veronderstelling “De executeur is echter van huis uit de man die als vertrouwensman van erflater het bij de boedelafwikkeling zou moeten gaan’ doen”. Dit is zoals gezegd – afgezien van de rol van executeurs in speelfilms en romans – nooit helemaal uit de verf gekomen. Hierin zal het nieuwe erfrecht verandering brengen.”. ¹⁷⁵ Of er wordt verwezen naar geschriften die zijn voortgebracht vanuit het notariaat, met de belangenbehartigig van de beroepsgroep als belangrijke drijfveer. ¹⁷⁶

10. 2 Het is aan de rechter, niet aan Schols, vast te stellen of een driesterrenexecuteur / turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder rechtsgeldig in een testament kan worden opgenomen

Of bepalingen in een testament gebaseerd op de modelregeling van Schols voor de afwikkelingsbewindvoerder rechtsgeldig zijn te achten of niet, is niet ter beoordeling van een of meerdere rechtsgeleerden – dit is uitsluitend ter beoordeling van de rechter.

Het is aan de rechter boven de partijen en partijstandpunten te staan; boven de luid en breed gecommuniceerde belangen van het notariaat, de grote accountancies, estate planners, nalatenschapsadviseurs en andere zogenaamde ‘erfenis-mee-eters‘. Recht doen aan de hand van geldend recht: wet en wetsgeschiedenis. Wanneer de rechterlijke macht zelf heeft vastgesteld dat hier in wet en wetsgeschiedenis onduidelijkheid bestaat, ruimte voor interpretetie, kan men kijken wat wetenschappers er over zeggen. En daar niet alleen de standpunten wegen die vanuit eenzelfde kijkrichting zijn geschreven: het nagenoeg monddood maken van erfgenamen, een deken over de nalatenschap leggen die de wettelijke rechten van de deelgenoten in de erfgemeenschap bij de afwikkeling doen verstikken,¹⁷⁷ maar ook de belangen wegen van de tot nu toe nagenoeg niet gehoorde of niet in de literatuur vertegenwoordigde groep van de erfgenamen. Zowel erfgenamen met een meerderheidsstandpunt als met een minderheidsstandpunt hebben hier recht van spreken. Erfgenamen zijn de eigenaren van de nalatenschap, als deelgenoten in de erfgemeenschap hebben ze allemaal dezelfde rechten.

• Stelt u zich een notariële modelregeling voor die als doel heeft de zeggenschap van de mannelijke echtgenoot of partner bij verdeling van een huwelijksgemeenschap monddood te maken – enige kans van slagen?

Niet een almachtige executeur werkzaam in het gemeenschappelijk belang mag dan de knoop doorhakken, alleen de rechter. Als het om verdeling van een gemeenschap gaat, kan het belang van één erfgenaam die bijzonder verknocht is aan een zaak of goed de doorslag geven de zaak aan deze ene erfgenaam toe te wijzen.

Bij verdeling van een erfgemeenschap door de rechter kent men het fenomeen “dwarsliggende erfgenaam” niet

De modelregeling van het notariaat gaat volledig voorbij aan de bij overlijden uiterst belangrijke emotionele waarden die een goed voor een deelgenoot kunnen vertegenwoordigen. Liever de oldtimer van pa waar een erfgenaam samen met hem aan sleutelde, onder het genot van bitterballen en goede oude jenever, dan het in geldwaarde veel hoger te waarderen vakantiehuis met zwemmeertje in de Ardèche.

De rechterlijke macht moet dan wel dwars door smeuïge communicatiekoek zien te snijden en naar de bronnen van recht gaan. De Nederlandse wet, de Nederlandse wetsgeschiedenis, Nederlandse jurisprudentie. Komt men daarmee niet uit, dan pas kijkt men in handboeken en andere literatuur. Op rechters rust de verplichting op basis van goed onderbouwde juridische argumentatie te beoordelen of het juridisch houdbaar is dat bij de synthesefunctie de eigendomsrechten van erfgenamen zo ver worden ingeperkt, dat alleen nog als eigendomsrecht overblijft de nalatenschapsgoederen bij uiterste wilsbeschikking te kunnen vermaken, zolang het bewind loopt, onder voorbehoud van het bewind. Is er een tweetrapsmaking, kan het zijn dat ook de mogelijkheden te vermaken sterk zijn ingeperkt.

Zolang een testamentair bewindvoerder ook beheersexecuteur is met de meest vergaande bevoegdheden, kunnen de erfgenamen tesamen vaak niet bij de goederen en kunnen ze wellicht op papier beschikken met behoud van bewind, maar niet in de praktijk. Een enkele erfgenaam kan niet alleen beschikken zolang de boedel niet is verdeeld.

11. Voorlopige eindconclusie: de communicatie is vele malen sterker dan de onderliggende juridische argumentatie

Rechter, raadsheer, hoogleraar, notaris, advocaat, executeur, auteur, de blauwe bijbel, Sdu commentaar erfrecht etc etc. tout le monde in Erfrechtland verwijst naar “Schols”. Schols als professor verwijst naar Schols als notaris, praktijkman, naar een artikel en dissertatie waar het deels gaat om een diepgaande en gedegen analyse van de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind, en deels om een modelregeling voor gebruik in het notariaat. ¹⁷⁸ of naar Schols, F. een preadvies voor de KNB uit 2004. ¹⁷⁹ Er is geen rechterlijke uitspraak over de executeur of het testamentair bewind waar het oordeel of de overwegingen steunen op de wet en de wetsgeschiedenis zoals deze blijkt uit authentieke kamerstukken.¹⁸⁰

Een van de redenen dat de persoonlijke juridische opvatting over het zelf bedachte model van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder zo wijd verbreid is als ware het gelijk te stellen met een wettelijke standaard, is niet gelegen in de kracht van de juridische argumenten. Het is er aan gelegen dat de notaris die de regeling bedacht een dissertatie schreef met dezelfde wankele en splinterdunne juridische peilers, daarna als hoogleraar werd aangesteld.¹⁸¹ Onder deze vlag wordt met professoraal gezag gedoceerd dat er drie soorten executeurs bestaan: de executeur met één ster (begrafenisexecuteur)¹⁸², de executeur met twee sterren (beheersexecuteur)¹⁸³ en de driesterren executeur, ofwel executeur-afwikkelingsbewindvoerder.¹⁸⁴

Analyse en lezing van Schols’ dissertatie leert, dat communicatie over het proefschrift niet samenvalt met de inhoud er van. Nagenoeg iedereen herhaalt wat door Schols & Schols over het proefschrift wordt gecommuniceerd. Aanname van rechtsgeldigheid van testamentaire aanwijzingen voor de verdeling, omvattend bevoegdheden van de uitvoerder van een ‘afwikkelingsbewind’ om een nalatenschap die anderen – mede – in eigendom toebehoort geheel zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, blijken te zijn gebaseerd op juridische heipalen van tandstokerformaat.

1. Het Nederlands erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking, aanwijzingen te geven voor de verdeling, wetgever gaaf nadrukkelijk aan dat testamentaire bepalingen die een verdeling inhouden nietig zijn.¹⁸⁵
2. Het Nederlands erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking, een derde te benoemen die uitvoer geeft aan verdelingsaanwijzingen van erflater, danwel de verdeling naar eigen inzicht uitvoert. Dat is zelf te controleren aan de hand van de catalogus aan uiterste wilsbeschikkingen in het erfrecht,¹⁸⁶
3. Het Nederlands erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking, een testamentair bewindvoerder de verdeling op te dragen. Bernard Schols meent, zie WPNR 2004 en dissertatie, dat de Duitse Testamentsvollstrecker juridisch onderdak kan worden gegeven bij de Nederlandse testamentair bewindvoerder door met turbo-cement te werken die artikel 4:171 BW zou bieden. Maar om de Duitse Testamentsvollstrecker met Abwicklungsanordnung rechtsgeldig naar Nederland te importeren is een artikel van een notaris in een vakblad, of een dissertatie van een estate planner / docent Notarieel recht, niet voldoende (overigens met een promotor die deeltijd hoogleraar notarieel recht is bij het ‘Centrum voor Notarieel recht’ en praktizerend notaris, met een manuscriptcommissie vol bijzonder hoogleraren / estate planners / notarissen. Daar is wetgeving voor nodig, net als in Duitsland. De uiterste wilsbeschikking (letztwillige Verfügung) Teilungsanordnungen zou dan weer in het Nederlands Burgerlijk Wetboek terecht moeten komen. Dat gebeurt in een rechtsstaat via het parlement, niet via Bernard Schols, heersende leer, ongepubliceerd vonnis rechtbank den Haag. Zolang deze uiterste wilsbeschikking niet is opgenomen in de catalogus van Nederlandse uiterste wilsbeschikkingen, kan ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder niet zelfstandig verdelen.
4. Een testamentaire bepaling die niet is onder te brengen bij een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:42 BW).
5. Schols stelt vast in WPNR-artikel en dissertatie, dat een testamentaire bepaling die de verdeling aan een derde opdraagt, niet onder een uiterste wilsbeschikking valt.
6. Schols poneert op grond van een zelfbedachte ‘erfrechtelijke conversieplicht’, dat de in eerste instantie nietige testamentaire bepaling de verdeling aan een derde op te dragen, door conversie ‘dient’ te worden ondergebracht bij de wettelijke regeling voor de bewindvoerder in art. 4:171 BW.¹⁸⁷ Wettelijke conversie houdt in, dat als de strekking van een – in beginsel nietige – bepaling veel lijkt op die van een geldige bepaling, de nietige bepaling wordt omgezet in een geldige bepaling waarvan de strekking zo veel mogelijk beantwoordt aan de strekking van de nietige bepaling. Conversie in rechtsgeldigheid kan door partijen worden besloten, dat is hier niet mogelijk, dan is het aan de rechter (art. 3:42 BW). De rechter heeft – ambtshalve – een onredelijkheidstoets uit te voeren, conversie is niet aan de orde als dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt. Er is geen rechterlijke uitspraak bekend waar na uitvoer van deze toets, met de erfgenamen als belanghebbenden, tot rechtsgeldigheid is besloten.
7. Het Nederlands erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking om de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder uit te breiden of te beperken. Het Nederlands erfrecht kent sinds 2003 de uiterste wilsbeschikking een testamentair bewind in te stellen. Art 4:171 is geen uiterste wilsbeschikking – het biedt de mogelijkheid als nadere regeling bij het ingestelde bewind, de bevoegdheden van de uitvoerder van dat bewind nader te regelen.
8. Volgens Schols noemt wetgever de verdeling als mogelijke reden voor het instellen van een ‘afwikkelingsbewind’. Dat is juist, maar wetgever zegt niet, dat de bewindvoerder zelfstandig mag verdelen, wetgever verklaart twee zinnen later dat de bewindvoerder daarbij toestemming van de deelgenoten behoeft of plaatsvervangende machtiging kantonrechter;
9. De Scholsiaanse redenering dat een bewindvoerder ongebreideld eigendomsrechten mag uitoefenen als vertegenwoordiger van erflater, stuit af op de saisine en de gesloten stelsels van het vermogensrecht en erfrecht. De uitleg die Schols geeft van art. 4:171 BW, staat haaks staat op de uitleg van wetgever. De theorie van Schols dat wetgever zou zijn overgestapt naar een ‘volledig open stelsel’ is niet af te leiden uit de originele kamerstukken.
10. Ook bij testamentair bewind gaat de eigendom aan de nalatenschap bij overlijden volledig over van erflater op de erfgenamen.¹⁸⁸
11. Schols houdt de kritiek voor valide, dat het fiduciaverbod een tijdelijke overdracht van economische eigendom niet toelaat.¹⁸⁹

Vergelijk Van Mourik (2013):

De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? (…)

Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje. Wat thans als wettelijke verdeling bekend staat, is geen verdeling. De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.

Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000

---

Dit artikel is een work in progress en wordt zo nu en dan verder uitgewerkt, geredigeerd, zonodig bijgesteld en aangepast aan nieuwe inzichten en ontdekkingen. Serieus commentaar, opmerkingen, kritiek en vragen worden serieus bekeken. Antwoord kan niet worden gegarandeerd. Gebruik de reactiemogelijkheid hier onder voor een bericht. Dat wordt niet automatisch gepubliceerd maar komt binnen bij de website. Privacy wordt wel gegarandeerd.

verder lezen: mag een executeur de erfenis verdelen?

_____________________________

Voetnoten – bronvermeldingen, aanvullende informatie, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. mr. B.M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder, Nijmegen 2007. [↩]
2. Het doet er volgens het geldende recht niet toe aan wie verdelingsaanwijzingen worden gegeven; aan een of meer erfgenamen, een derde of aan een executeur of bewindvoerder. [↩]
3. Prof. mr. W.G. (Pim) Huijgen, ‘Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder?‘ WPNR 2004/6578. [↩]
4. Prof. A.H.N. (Fons) Stollenwerck, ‘Ook de rechter geeft drie sterren’, FTV. Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2006 afl. 52, p. 3-4. Hij denkt dat er een ‘heersende leer’ is dat de notaris dat kan doen en er was toen net een vonnis gewezen door de rechtbank Den Haag waar de notaris kon bewijzen dat ze de wens van erflater had weergegeven in het testament. [↩]
5. Stollenwerck schrijft in 2004 over de inhoudelijke rechtsgeldigheid:(Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren!, FTV 2004(9) ): “Er kan geen sprake zijn van een (beperkte) ondercuratelestelling. De wetsgeschiedenis biedt mijns inziens onvoldoende grondslag voor de ruime opvatting. Een zodanig ingrijpende inbreuk op de aard van het bewind mogelijk te achten, dat de rechthebbenden ter zake van de verdeling beschikkingsonbevoegd zijn, enkel op basis van enkele antwoorden van de minister in het kader van de parlementaire behandeling van Boek 4 BW en welke antwoorden in ander verband bovendien door de minister worden gerelativeerd, is mijns inziens wel een erg smalle basis. Het notariaat zou ‘de derde ster’ niet moeten verlenen. De erflater en de afwikkelingsbewindvoerder – veelal de langstlevende partner – wordt mijns inziens schijnzekerheid geboden.” [↩]
6. Ook prof. Freek Schols zegt in zijn colleges erfrecht duidelijk en herhaald, dat een ‘ouderlijke boedelverdeling’ naar huidig recht nietig is. Bericht lezer en gevonden in collegedictaten online. [↩]
7. Eigen onderzoek wijst uit dat deelnemers aan dit samenwerkingsverband in ieder geval zijn en/of waren: prof. mr. Wouter Burgerhart (zie profiel website Raad voor de rechtspraak); prof. mr. Bernard Schols (zie noot bij WPNR artikel ‘L’executeur est mort’ 1999) en prof mr. Freek Schols (zie profiel IMFO, website vFAS). [↩]
8. Banken zijn van oudsher actief in vermogensbeheer, bewind en executele, zie P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind, dissertatie 1945; Tim Jansen, Het grote gevecht om de vastgoederfenis van € 250 miljoen: die bewindvoerders zijn ‘respectloze graaiers’, Quote, 26-08-2022. [↩]
9. B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung, WPNR 2004/6571 en 6572. [↩]
10. Van executeur testamentair tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder. [↩]
11. Dissertatie p. 425 [↩]
12. Dissertatie, Slotbeschouwingen [↩]
13. B.M.E.M. Schols, Executele, Nijmegen 2007. [↩]
14. Schols, executele, Slotbeschouwingen. [↩]
15. Academisch proefschrift mr. A.E. De Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Leiden 2020, promotores prof. Sonneveldt en prof. Lubbers, hoofdstuk 6. De Leeuw is in 2021 hoogleraar Estate planning geworden. [↩]
16. Stegemans …. Universiteit van Utrecht[↩]
17. prof. mr. W.G. (Pim) Huijgen, Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder?, WPNR 2004/6578 [↩]
18. FTV, december 2006, ‘Ook de rechter geeft drie sterren!’ [↩]
19. De KNB rekende dat niet tot haar taak. [↩]
20. Hier staan twee groepen tegenover elkaar: de groep die met of door toepassing van het erfrecht beroepsmatig inkomen genereert en de groep op wie het erfrecht van toepassing is, die de diensten en producten van de andere groep financiert. [↩]
21. met de kanttekening dat wetgever als afwikkelingsbewind ziet het bewind in een gemeenschappelijk belang van twee of meer erfgenamen, met eventueel legatarissen en legitimarissen, ingesteld over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling met de strekking te komen tot een voorspoedige afwikkeling en verdeling van de erfgemeenschap. Om dat mogelijk te maken gaf wetgever de bewindvoerder over een gemeenschap, de bevoegdheid een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen of plaatsvervangend machtiging van de kantonrechter te vragen. [↩]
22. ► zie Verdeling door executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Nieuwe ontwikkelingen [↩]
23. dissertatie, p. 418 [↩]
24. Dat het er om gaat, onder de geldende goederenrechtelijke beperkingen uit te komen is beschreven op ondermeer p. 10 en in de Slotbeschouwing onder E. [↩]
25. Wellicht is men iets te veel gecharmeerd van de notariële volkssport: proberen de rechter of wetgever om te krijgen door buitenwettelijke bepalingen op te nemen in akten? ‘Als de overheid het niet doet, doen notarissen dat’? R. Brinkman in FTV 2020. [↩]
26. Pitlo, dissertatie 1941. [↩]
27. P.W. van der Ploeg, dissertatie, Hoofdstuk 2 [↩]
28. Dit beheer kan niet verder gaan dan de door erfgenamen verkregen rechten strekken, dat kan eigendom zijn, maar bijv. ook vruchtgebruik of een persoonlijk recht als huur of bruikleen. [↩]
29. Kamerstukken Tweede Kamer der Staten Generaal, vergaderjaar 1991-1992, dossier 17.141, nr. 9, Tweede Nota van Wijziging, p. 8, 12, 14, 16, 17.[↩]
30. Van der Ploeg, dissertatie p. 160 [↩]
31. p. 350, tweede alinea, regel 7. [↩]
32. Donker verwijst naar de toelichting van prof. Meijers op p. 64 bij afdeling 2 van titel 1.7. [↩]
33. Kamerstukken II 1954-1955, dossier 3771, No. 3, Vaststelling Boek 4, Memorie van toelichting, p. 18 | Noot redactie: link naar onine publicatie wordt nog ter beschikking gesteld. [↩]
34. ScholsBurgerhartSchols in ‘Wederom Leidse schijnaanval op ‘driesterrenexecuteur‘, Estate Top 2004 nr. 30, ongepagineerd

    Het was de bedoeling een algemene wettelijke regeling voor bewind in het vermogensrecht van het nieuw Burgerlijk Wetboek op te nemen, maar deze gedachte werd begin 1990er jaren verlaten. In plaats daarvan werd een deel van de regeling die was bedoeld te worden opgenomen in Boek 3, verplaatst naar Boek 1, het Personen- en Familierecht (Beschermingswind meerderjarigen). De algemene regeling en de testamentaire bewindvormen werden overgebracht naar het wetsontwerp van Boek 4.((Dit werd de ‘stofkamoperatie’ genoemd. [↩]

35. De Leeuw, dissertatie, H. 6 [↩]
36. P.W. van der Ploeg, Testamentair bewind (dissertatie), Bezige Bij 1945 [↩]
37. Dit levert het fantastische Duitse woord Abwicklungstestamentsvollstrecker op. [↩]
38. Zie ondermeer HR 21-11-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985. [↩]
39. Dissertaties Van der Ploeg en Pitlo. [↩]
40. Update november 2023: Zo ook plv-PG Wissink in conclusie 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691 [↩]
41. Tweedelig artikel in het WPNR, Tijdschrift voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, uitgegeven in samenwerking met de KNB: B.M.E.M. Schols, schrijvend als notaris en deelnemer samenwerkingsverband Estate Planning van de Katholieke Universiteit Nijmegen en ABN-AMRO bank, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ deel I WPNR 04/6571 en deel II, slot, WPNR 04/6572 [↩]
42. In de vernieuwde notariswet is geregeld dat een benoeming als executeur geen verboden begunstiging voor de notaris is (art. 20 Notariswet). Met deze bewoordingen wordt de indruk gewekt dat een notaris ook deze rollen op zich mag nemen.[↩]
43. Het testamentaire bewind was summier geregeld in de artikelen 1066–1069 (oud) BW, het bewind over een fideïcommis in de artikelen 1025 e.v. en het vruchtgebruiksbewind een enkele bepaling in artikel 3:204 (oud) BW. Zie: Parlementaire geschiedenis, Memorie van Toelichting Invoeringswet derde gedeelte (overgangsrecht). [↩]
44. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind (proefschrift), Universiteit Leiden, 1945; Asser/Perrick 4, 2021, prof. Steven Perrick. [↩]
45. Art. 1066 BW (oud): “Onverminderd het reeds bepaalde voor het geval van vruchtgebruik, van erfstellingen over de hand, en van minderjarigen en onder curatele gestelden, mag de erflater bij uitersten wil, of bij eene bijzondere notariele akte, een of meer bewindvoerders aanstellen, ten einde de goederen, aan zijne erfgenamen of legatarissen nagelaten, gedurende dezelver leven, of gedurende eenen bepaalden tijd, te beheeren, mits hierdoor geene inbreuk worde gemaakt op de vrije uitkeering van het wettelijk aandeel der erfgenamen.” In de literatuur ging men er van uit dat zodoende stilzwijgend was bedoeld een bewind in te stellen. De wettelijke regeling werd alom als rommelig en onsamenhangend beschouwd. [↩]
46. Kamerstukken I, 17141 nr. 120a, vergaderjaar 1989-199, randnr. 36 [↩]
47. Er is door wetgever nadrukkelijk niet voor gekozen de bewindsregeling van titel 1:19 BW zo veel als redelijkerwijs mogelijk is van overeenkomstige toepassing te verklaren omdat het bij het testamentair bewind juist niet alleen om de bescherming van vermogen gaat tegen rechtshandelingen van een persoon die niet goed in staat wordt geacht de vermogensrechtelijke belangen te behartigen: Kamerstukken I, 17141 nr. 120a, randnr. 37) [↩]
48. Kamerstukken II, 17141, Tweede Nota van Wijziging nr. 9 [↩]
49. “Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.” B.M.E.M. Schols, WPNR 2004 04/6572, p. 143. [↩]
50. Let op: In de Asser 4, Erfrecht (editie 2021) nr. 710 ‘De verschillende strekkingen van testamentair bewind.’ schrijft Perrick ten onrechte: “Het is van belang dat de erflater zich er goed van bewust is dat de strekking van een bewind de rechtsgevolgen daarvan mede bepaalt. De erflater heeft de vrijheid bepaalde rechtsgevolgen te voorkomen waarbij met name kan worden gewezen op art. 4:171 BW dat de erflater toestaat bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter vast te stellen dan uit de aan art. 4:171 BW voorafgaande artikelen van afd. 4.5.7 BW voortvloeit.” (curs: red.) Lees de wettekst, ken de parlementaire geschiedenis, art. 4:171 BW is géén uiterste wilsbeschikking. Ware het dat wel, zou het grote kans hebben te sneuvelen wegens strijd met art. 1 EP EVRM. [↩]
51. Onderbouwing van de stelling ‘communicatie offensief over het land uitgerold’ hier een opsomming van teksten die Bernard Schols over executeurs en testamentair bewind publiceerde, tot verdediging proefschrift, december 2007. Gebaseerd op de lijst in zijn dissertatie, p. 5 en lijst op bedrijfswebsite vof ScholsBurgerhartSchols:

    ° Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR (1998) 6327
    ° L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!, WPNR (1999) 6374
    ° Van de executeur in vorm, geen getuige is geen getuigen en is de ‘papieren’ schenking nog wel van papier?, Tijdschrift Nieuw Erfrecht, augustus 2000
    ° Executele en estate planning, oftewel twee handen op één buik, Kwartaalbericht Estate Planning, september 2000
    ° Het ‘legatum per vindicationem’ in de gedaante van executeur-testamentair als ‘Vermachtnisvollstrecker’, WPNR (2001) 6436
    ° Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, Vriendenbundel Yin-Yang voor Van Mourik, Deventer, Kluwer 2000, p. 277-
    ° De ‘verplichte’ begrafenisclausule, Tijdschrift Nieuw Erfrecht, nr. 1, februari 2001;
    ° De executeur en zijn sterren, Nieuw Erfrecht (2001), nr. 5, p. 58-62
    ° Het non-inferieure ‘drugsbewind’, Tijdschrift Nieuw Erfrecht, nr. 5, oktober 2001
    ° Erflater is dood, maar de executeur leeft, Nieuw Erfrecht (2001) nr. 5, p. 68 en 72
    ° Executele en estate planning twee handen op een buik, Kwartaalbericht Estate Planning (2001), nr. 3
    ° De belastingadviseur als executeur, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, (2002), nr. 6
    ° Plannen voor hierna … erven en schenken, Bundel Belastingadviseursdag, Een nieuw erfrechtelijk tijdperk: ‘Alles kan, alles mag!’, Den Haag, SDU uitgevers 2002
    ° Wie staat aan de poort van de rechtbank? De executeur-bindend adviseur! Ars Notariatus CXIV, Nieuw erfrecht en …, Deventer, Kluwer 2002, p. 75-82
    ° De executeur fiscaal, Fiscaal Praktijkblad 2006, 6, EstateTipReview 2004-02
    ° De ‘Mini-Maxi’-executeur verzoekt inderdaad niets aan de Kantonrechter, Boom Juridische uitgevers Den Haag i.s.m. samenwerking met ScholsBurgerhartSchols, Estate-Tip Review 2004-30
    ° Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur afwikkelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587, EstateTip Review 2004-31
    ° De quasi-wettelijke verdeling als ‘Tèilungsanordnung’ I, WPNR 2004, 6571
    ° De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung II (slot)’, WPNR 2004, 6572
    ° Habemus…executeur! Maak een synthese tussen executele en afwikkelingsbewind, EstateTip Review 2004-36 Tweemaal goud voor de ‘driesterrenexecuteur’! De uitslagen van de enquêtes, EstateTip Review 2004-39
    ° Het gebruik van de wettelijke verdeling in de estate planningspraktijk; wetswijziging gewenst ofwel is de driemaandstermijn te kort? Kwartaalbericht Estate Planning, september 2004, nr. 3 (samen met andere leden van Wetenschappelijke Advies Raad van de EPN)
    ° samen met F.A.M. Schoenmaker, De quasi-wettelijke verdeling in fiscalibus, Kwartaalbericht Estate Planning 2004-4
    ° Laat de langstlevende en de sterren op haar ‘executeurspet’ toch maar stralen, Juridische Berichten voor het Notariaat, februari 2005, nr. 2005 nr. 10
    ° Tikt er een tijdbom onder uw ouderlijke boedelverdeling? Maak hem onschadelijk met de ‘OBV-plus’, EstateTip Review 2005-03
    ° Driemaal is scheepsrecht! Met verschijnen van nieuw ‘Asserdeel’ zaligverklaring van driesterrenexecuteur een feit. EstateTip Review 2005-06
    ° Frustreren van rechten van derden of gefrustreerde legitimarissen? Gelaten nalaten! (Reactie), WPNR (2005) 6643
    ° Enquête ontwikkeling ‘driesterrenexecuteur’ in de praktijk, EstateTip Review 2005-30
    ° Boedelnotaris en/of “betrokken” notariële executeur, WPNR (2006) 6672
    ° De legitieme portie driedimensionaal: abstract, concreet en fiscaal, p. 95-171, in: preadvies Nieuw erfrecht in de praktijk, een evaluatie, KNB, 6 oktober 2006 (P. Blokland, mr. B.M.E.M. Schols, mr. T.J. Mellema-Kranenburg, prof. mr. A.H.N. Stollewerck en mr. E. van den Brink-Baggerman)
    ° Beschikkingsonbevoegdheid staat in de sterren, ook bij eenouderlijke boedelverdeling. ‘Freigabe’ van de erfrechtelijke wielklem met behulp van de ‘EX-SCAN’, EstateTip Review 2005-18
    ° Het ‘broedertwist’-testament. Gebruik het ‘meeste stemmen geiden-bewind’ oftewel de ‘democratieclausule’, EstateTip Review 2005-26
    ° Een erfrechtelijke ‘star is born’. Hij kan niet alleen uw testament uitvoeren, vollstrecken of executeren, maar ook eigenhandig uw nalatenschap verdelen!, (Belgisch) Tijdschrift Estate Planning (TEP) 2005-2, p. 101-125
    ° De ‘belangrijkste persoon’ is nog veel belangrijker! (Een reactie op Bennenbroek), Notarisklerk november 2005 nr. 1451, p.169-170.
    ° Een nieuw fenomeen: ‘de aanstelling van de Maastrichtse notariële erfrechtelijke beheerder’. Artikel 3:168 BW biedt uitkomst bij het ontstaan van een ‘vereffeningsgat’, EstateTip Review 2006-40
    ° Derde ster in rechte (Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006) ‘Het staat erflater vrij de door hem benoemde afwikkelingsbewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid te geven’. EstateTip Review 2006-42
    ° De ‘executeur-testamentair’ krijgt ook ‘postuum’ een ‘derde ster’ (Hof Den Haag 1 november 2006): ‘alstoen niet, behoudens’ en ‘onverminderd legitimaire aanspraken’, EstateTip Review 2007-01
    ° Vier sterren voor de driesterrenexecuteur, WPNR (2006) 6690, Privaatrecht Actueel
    ° Sportieve wetenschapsbeoefening! Ook Stollenwerck geeft ‘Michelin sterren’ aan de executeur afwikkelingsbewindvoerder (Podium FTV 2006, 52)
    ° Fiscale ‘holiday on ice’ van en met de executeur, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2006 nr. 58
    ° De executeur fiscaal, Fiscaal Praktijkblad 2006-6
    ° De ‘obv-plus’ als het beste van twee erfrechtelijke werelden, Tijdschrift Erfrecht, december 2007 (onder redactie van Van Mourik), Handboek Erfrecht, Deventer, 2006, vierde druk, Hfdst. XIV-XVI, p. 517-603
    ° Erfrecht, Executeurs, Tekst & Commentaar (T&C), Deventer, Kluwer 2006, p. 180-193
    ° Handboek Familievermogensrecht, onderdeel estate planning (samen met anderen) Zutphen, Walburg Pers 2007.
    ° En losse zinnen in tientallen artikelen over een ander onderwerp, voorafgegaan door woorden als ‘zoals we weten’ of ‘zoals we hebben gezien’ gevolgd door de driesterrenexecuteur.
    ° Vanaf 2007 komen daar bij: interviews en rubrieken in kranten en tijdschriften, optredens bij radio- en tv-programma’s (TROS Radar, Spijkers met koppen), het bestseller boekje ‘Voorkom ruzie bij de kist’, geschreven met de eindredacteur Consumentengids Heidi Kleisen.
    ° vanaf 2018 komen daar optredens bij voor bedrijfsevenementen, als ‘prof. Bernard Schols’. Onder de noemer ’theatercollege’ laat Schols het publiek warmdraaien voor het opstellen van een up-to-date testament met driesterrenbepalingen – bij de belastingadviseur, bank of notariskantoor.
    Nagenoeg zonder uitzondering wordt de boodschap uitgedragen dat de consument er voor moet zorgen een levenstestament te maken met ‘levensexecuteur’ (een ronduit afschuwelijke titel) en een testament met driesterrenexecuteur (als rechtsgeldige testamentair functionaris) en de taak bij voorkeur op te dragen aan een professional, bij voorkeur aangesloten bij NOVEX. [↩]

52. Kamerstukken II, dossier 17.141 nr. 9, Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte (wijziging van Boek 4) [↩]
53. Handelingen Tweede kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65. online publicatie [↩]
54. Parlementaire behandeling 1998-1999 …. [↩]
55. R.W.H. Pitlo, De ontwikkeling van de Executeele, dissertatie Universiteit Leiden, 1941. [↩]
56. Bernard Schols hanteert een diametraal tegenovergestelde opvatting in zijn dissertatie, zonder in te gaan op de cesuur tussen oud en nieuw recht. [↩]
57. Oudere erfrechtgeleerden spreken graag van ‘executele’ in plaats van executeurs, ook in de handboeken. Onder het oude recht maakte dat niet zoveel uit, zowel de testamentuitvoerder als de bewindvoerder werden als functionaris benoemd. In het huidige erfrecht wordt de executeur nog wel als functionaris benoemd, en bepaalt de functionaris de stand van zaken in de executele. Maar er wordt niet langer een bewindvoerder aangesteld, maar een testamentair bewind ingesteld. Daarom bepalen de wettelijke regels van het bewind de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder en niet langer omgekeerd. De bewindvoerder naar nieuw recht geeft nog slechts de juridische uiterste wilsbeschikking ‘bewind’ in de praktijk handen en voeten. [↩]
58. Een drietal ‘influencers’ werkzaam in de B2B estate planning, werkzaam bij dezelfde vennootschap en ook alle drie (deeltijd- of bijzonder) hoogleraar, hebben een eigen interpretatie van, en communicatiestijl over de inhoud van wet en wetsgeschiedenis, in Nederland en Duitsland. [↩]
59. Asser/Perrick 4 (2021), Arianne de Leeuw, dissertatie, [↩]
60. Dit heet in de literatuur de ‘loodgieterdiscussie’. [↩]
61. Van der Ploeg, dissertatie [↩]
62. Wolters in NTBR 2011/20: in Boek 3 zijn dat art. 3:62 lid 2 en art. 3:73 BW (volmacht), art. 3:170 lid 2 BW (gemeenschap), art. 3:207 lid 2 BW en art. 3:210 BW (vruchtgebruik) en art. 3:267 BW (hypotheekrecht). In Boek 4 zijn het art. 4:144 BW (executeur), art. 4:166 BW (bewindvoerder) en 4:211 BW (vereffenaar). [↩]
63. Van de Ploeg, dissertatie p. 160. [↩]
64. Parlementaire geschiedenis … [↩]
65. Als een erfgenaam is benoemd tot bewindvoerder, handelt deze persoon in de uitoefening van de functie bewindvoerder niet als deelgenoot (mede-eigenaar) van de erfgemeenschap. [↩]
66. Prof. mr. T.J. Mellema-Kranenburg, Executele en Bewind, Monografiën BW, Deventer, Wolters Kluwer, H. 35. Wetenschap zoals het hoort: overzicht van de verschillende standpunten en een eigen mening; Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000 [↩]
67. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind, dissertatie Leiden, 1945, Bezige Bij, nr. 142 op p. 163. [↩]
68. diss. Van der Ploeg p. 163

    

    [↩]

69. Memorie van Toelichting Invoeringswet derde gedeelte (Overgangswet) [↩]
70. 21 november 2008, 2013 [↩]
71. Van boedelberedderaar tot
    afwikkelingsbewindvoerder Nadere overpeinzingen over de synthese van de erfrechtelijke
    rechtsfiguren executele en testamentair bewind, WPNR 23 mei 2015/7064. [↩]
72. Kamerstukken II, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 67. [↩]
73. Hof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2317. Het ging om een schenkingsbewind. [↩]
74. Aangehaald in conclusie 6 juni 2023 plv. P-G Parket Hoge Raad, zie eerder [↩]
75. Interview met Inge Diepmann. [↩]
76. Interview Inge Diepman, mei 2024, bedrijfspodcast van Diks [↩]
77. Handelingen Tweede kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65. online publicatie [↩]
78. Vergelijk op dit punt ook het ‘Leitsatz‘ arrest van het Duitse Bundesgerichtshof november 2018 … vindplaats wordt nageleverd. [↩]
79. Huijgen inleiding Compendium Erfrecht [↩]
80. Van Mourik, Nuytinck, Stollenwerck, B. Schols, Burgerhart, F. Schols. [↩]
81. De alliantie ‘Erfrecht voor iedereen’ werkt aan een digitale verzameling van citaten uit handboeken en artikelen, veelal uit de koker ScholsBurgerhartSchols, die in de discussie onder erfrechtgeleerden zijn gebruikt om hun standpunten rondom rechtsgeldigheid van de modelregeling ‘driesterrenexecuteur’ te onderbouwen, met daaraan gekoppeld citaten uit de authentieke kamerstukken, wat voor een ieder direct controleerbaar wordt gemaakt door het achter het citaat liggende kamerstuk met één klik te ontsluiten. [↩]
82. Ook onder het oude recht werd al gediscussieerd of een erflater geen misbruik van de testeervrijheid maakte, wanneer een nalatenschap met meerderjarige erfgenamen onder bewind werd nagelaten, zie Van der Ploeg, dissertatie 1945, p. … De Hoge Raad oordeelde in een historisch standaardarrest, dat uitbreiding van bevoegdheden van de executeur buiten de kring van bevoegdheden die de wet kent, strijdig moet worden geacht met de aard der executele (HR 9 juni 1905 Hendrikse/Geensen). [↩]
83. Mr. H. van Zelm van Eldik, Nieuw Frans erfrecht en successierecht, WPNR 2008(6763), 02-08-2008. [↩]
84. Prof. mr. A.E. de Leeuw, Opheffing van het testamentair bewind in de rechtspraak, Kwartaalbericht Estate Planning (KWEP) 2022/10 [↩]
85. Lezers die méér kennis hebben kunnen graag reageren door gebruik te maken van het reactie-formulier onderaan het artikel, de reactie komt binnen bij de redactie van dit blog en kan naar wens al dan niet op de website worden gepubliceerd. Persoonsgegevens, of op de persoon, familie of kantoor en dergelijke terug te leiden feiten worden niet openbaar gemaakt. Het universitair onderwijs en wetenschappelijk onderzoek op het cluster van rechtsgebieden die van belang zijn voor de uitoefening van het beroep en ambt notaris wordt ‘notarieel recht’ genoemd, de beoefenaren zijn naast hun universitaire functie nagenoeg allemaal beroepsmatig actief als notaris, estate planner, financieel adviseur. [↩]
86. Oud medewerker Arnout Crankien, ook lid van NOVEX, “als estate planner adviseer je over erven, schenken, huwelijkse voorwaarden en fiscale gevolgen.” Bij de afdeling bewindvoering en executele “wikkelden we nalatenschappen af voor erfgenamen en voerden het bewind over het vermogen van cliënten. Dat kon testamentair bewind zijn, maar ook beschermingsbewind. Ook waren we gemachtigde van cliënten die het overzicht verloren waren.” Arnout Crankien, nu werkzaam bij Artsen zonder Grenzen, in interview met NOVEX . ABNAMRO MeesPierson droeg in 2021 de bewind en executele activiteiten over aan Capital Support. [↩]
87. Mr R.J.W. Meyer, oud-notaris in Naarden, oud-voorzitter EPN, In memoriam mr Jan Kooijman, 29 maart 2023: “Openstaand voor nieuwe initiatieven was Jan natuurlijk aanwezig bij een vergadering waarin Stijn Wery het idee ter sprake bracht om met het oog op de nieuwe notariswet in 1999 een specialistenvereniging in het leven te roepen op het gebied van estate-planning. Het bleef niet bij woorden en ter plekke werd een bestuur geformeerd waarbij Jan een van de bestuursleden werd. Deze vereniging van Estate Planners in het Notariaat groeide als kool.” [↩]
88. De notaris draagt hier twee petten – advisering in de rol van financieel dienstverlener en passeren van een akte in het notarisambt. Vanuit de rechtsbeschermende rol van het notariaat een onwenselijke situatie die meerdere kritische vragen oproept.
    ► zie: Afschrikbewindvoerder en Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht – rol van de notaris | Kennis over modellen voor testamenten spelen een belangrijke rol voor (de opleiding en permanente bijscholing van) de notaris. Het notariaat gebruikt daarvoor namen als ’tweetrapstestament’, turbo-testament’, ‘stiefkinderen’, ‘super-turbo-constructie’, ‘quasi-wettelijke verdeling’, zie Grotius opleiding ‘Modelprogramma EPN’ met als hoofddocenten estate planner en professor Sonneveldt (Mazars) en professor Stollenwerck (AKD)(“driesterrenexecuteur is een prachtig instrument voor de estate planning” (in: Ook de rechter geeft drie sterren). [↩]
89. Zie het magazine Financial Focus van ABN AMRO, de website ‘Nederlandse Organisatie van Executeurs (NOVEX), opgericht door onder meer Bernard Schols en Thea Mellema-Kranenburg en website Register Executeur, een franchise onderneming. ZZP-ers: op de NOVEX-ledenlijst meerdere eenmanszaken. [↩]
90. ABN/AMRO financial support – Wat kan een bewindvoerder voor u betekenen? “Laurens (Laurens Koster, red., bekend om execessief declareren als bewindvoerder over de erfenis van vastgoedmagnaat … 2022. ): ‘We werken voor meerdere partijen in de markt maar hebben uiteraard een mooi samenwerkingsverband met ABN AMRO. We gaan in gesprek met alle klanten van de bank die interesse hebben in onze dienstverlening. We kijken dan uiteraard wel of onze kostenstructuur past bij de omvang van het totale vermogen van de betreffende klant. Als dat klopt, kan de klant zo divers zijn als je maar kan bedenken. Duidelijke voorbeelden zijn uiteraard de verwachting van onenigheid in de familie, de afwezigheid van iemand met kennis en kunde en het ontzorgen van de erfgenamen. Daarnaast kunnen er legio andere redenen spelen om een professional te benoemen tot executeur.’ [↩]
91. Aldus een insider. Zie b.v. Mazars Bewind & Executele B.V., met Mazars partner dr. mr. Frans Sonneveldt als drijvende kracht, (update okt 2024, Sonneveldt is teruggetreden als partner, nu ‘of counsel’ van de gefuseerde entiteit Forvis Mazars), tevens (bijzonder?) hoogleraar Universiteit Leiden, lid promotiecommisie dissertatie Bernard Schols, hoofddocent Grotius Academie (onderdeel Radboud Universiteit) specialisatieopleiding Estate Planning en een van zijn promovendi, Bianca de Kroon als partner. Of Loyens Loeff Family Owned Business & Private Wealth, waar notarissen deel uitmaken van het team, bijvoorbeeld Maasland, die art. 4:4 BW wil inperken en de driesterrenleer propageert, en met de als verse doctor op de opengevallen bijzondere leerstoel Estate planning bij de VU neergezette Arianna de Leeuw. Of Capital Support Family & Charity B.V., die grip op het vermogen van een overleden client kreeg, aangeleverd door een bank als ABN AMRO en als bewindvoerder bovenmatige tarieven rekende, er was een rechtsgang voor nodig om de tarieven te laten matigen (Beschikking Rechtbank Amsterdam (kanton), 25 oktober 2021). Hier vecht Mazars Bewind (Sonneveldt), ondersteund door Pels Rijcken (het bedrijf met de achttien jaar lang extreem frauderende notaris die 16,4 miljoen van derdengeldrekeningen naar eigen rekeningen sluisde zonder dat maatregelen werden genomen) een andere driesterrenexecuteur de tent uit: HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:39 X / Mazars Bewind B.V. en Executele en Viaduin Adviezen B.V. [↩]
92. Gedragscode NOVEX-leden (juni 2024). Update februari 2025 – de tekst is gewijzigd: leden hebben zoveel mogelijk een zakelijke relatie op te bouwen [↩]
93. B.M.E.M. Schols, als kandidaat-notaris en medewerker Samenwerkingsverband Estate Planning van een bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen, Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR 1998/7625. [↩]
94. Wat volgens Van Mourik tot een zeer betreurde structurele onenigheid en een verstoorde verhouding tot professor Luijten voerde, een positivist pur sang, tijdens de Nazi-bezetting actief tegen de bezetter. [↩]
95. letterlijke bewoordingen uit het WPNR 04/6572 artikel. [↩]
96. Huijgen, P.; Sombroek-van Doorm, M.; Leun, J. van der; Ellian, A.; Boom, W. van. [↩]
97. Zie bijv. in 2003 een discussie over de inkortingsvolgorde in WPNR….. [↩]
98. besproken in de nieuwsbrief ‘Estate Tip’ 2006 afl. 40 van ScholsBurgerhartSchols onder de verwarring stichtende titel ‘Derde ster in rechte’, ook opgenomen in Notafax 2006/243 [↩]
99. Dit is een veronderstelling, gelijkwaardig aan die van Maasland. [↩]
100. Dissertatie, p. 9 [↩]
101. Diss. p. 10. [↩]
102. H.C.F. SCHOORDIJK, Het rechtsbeginsel ‘gij zult een ander niet op het foute been zetten’ en zijn reikwijdte, WPNR (2007) 6693, p. 44. [↩]
103. Slotbeschouwing onder E. (p. 554 e.v.) [↩]
104. Hebben we hier van doen met een 21e eeuwse Kirberg, van het Pre-Advies uit 1890 waarvan de geciteerde bronnen niet bleken te bestaan, uitgevonden door Naber? [↩]
105. B.v. Rutger W. H. Pitlo, De ontwikkeling der executeele, (dissertatie Universiteit Leiden), Gouda: Mulder 1941 [↩]
106. WPNR 1999. [↩]
107. Van der Ploeg (dissertatie) [↩]
108. Elke zichzelf respecterende advocaat die optreedt terzake de afwikkeling van nalatenschappen door een testamentair functionaris op basis van de modelregeling ‘driesterrenexecuteur’, zou op grond van beroepseer en gedragsregels de verplichting moeten voelen kennis te nemen van het geen in de originele bronnen is vermeld. En elke rechter die toepassing van het Europees grondrecht op ongestoord eigendom van erfgenamen heeft mee te wegen in beslissingen. [↩]
109. … [↩]
110. Pari. Gesch Boek 3, p. 615. [↩]
111. Schols in noot: “Kleijn suggereert dat door het enkele feit van instelling van het afwikkelingsbewind de deelgenoten reeds het vrije beheer missen. Het vrije beheer in de zin van art. 3:183 mist men echter alleen door een omstandigheid die buiten de uiterste wil is gelegen en niet op grond van de uiterste wil zelf. Zo ook Kraan in WPNR (2003) 6544, alsmede Van Mourik in WPNR (2004) 6560.” [↩]
112. In 2023 werden twee vennoten als spreker en werkgroepdocent uitgenodigd voor een congres dat werd georganiseerd door de Vereniging Erfrecht Advocaten Nederland VEAN, de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie KNB, de Expertgroep Erfrecht van de Rechtspraak en de Rijksuniversiteit Groningen RUG. Professionel Ontmoeting Erfrecht POE-Congres 13 april 2023, te weten Bernard Schols en Wouter Burgerhart, de laatste is tevens plaatsvervangend raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag. Komt er een zaak langs waar ScholsBurgerhartSchols zakelijke belangen bij de uitkomst heeft, is Burgerhart (niet bepaald onpartijdig) van de partij, een nieuwe vorm van rechterlijk activisme. Op het congres werd maar één standpunt uitgedragen, dat van ScholsBurgerhartSchols, met als nieuwe communicatielijn: het gaat nu niet meer louter om een modelregeling zonder rechtsgeldigheid – we zijn 20 jaar verder, en er is jurisprudentie. Als ‘jurisprudentie’ noemt Schols in 2015 vier Rechtbankvonnissen, waarvan er drie niet gepubliceerd zijn en twee een beschermingsbewind betreffen. [↩]
113. Van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000 [↩]
114. Het interessante en informatieve blog ‘Infotaris’, met als doelgroep potentiële klanten van het notariaat en de estate planning, schrijft over art. 4:167 lid 1 BW, dat de bevoegdheden van de bewindvoerder beperkt tot het beheer: “De bewindvoerder mag met toestemming van de rechthebbende (lees: de erfgenaam): de in art. 167 lid 1 bedoelde handelingen verrichten (lees: handelingen die verdergaan dan het gewone beheer, zoals verkopen)… “. [↩]
115. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog onlangs dat een erflater bij testament de bevoegdheden van een executeur kan uitbreiden met de bevoegdheid de erfenis te verdelen, en vulde het woord ‘verdelen’ in een testament in als: zelfstandig verdelen. Zie: “Noten kraken| Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022“. [↩]
116. beiden staan in de familierechtelijke verhouding ‘broer’ tot elkaar, daarnaast zijn het zakenpartners in de vennootschap ScholsBurgerhartSchols, Research & Development en Legal Opinions en participeren beide in het samenwerkingsverband Estate Planning van de ABN/AMRO bank en de Radboud Universiteit, formulering F. Schols, danwel “samenwerkingsverband Estate planning van een bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen” formulering B. Schols, WPNR 99/6374, kort profiel. [↩]
117. Het Centrum voor Notarieel Recht is volgens de website van de Radboud Universiteit een organisatie met een bestuur en als voorzitter Freek Schols, hoogleraar bij hetzelfde centrum, en Bernard Schols als bestuurslid. De organisatie is onder deze naam niet geregistreerd bij de Kamer van Koophandel, gebruik van het begrip ‘bestuur’ is wellicht slechts informeel bedoeld. Verhelderende info van lezers en geïnteresseerden in opheldering welkom – hieronder reageren, komt binnen bij de redactie, wordt niet gepubliceerd, tenzij gewenst. [↩]
118. “In uw testament legt u vast wat de executeur gaat doen. Een executeur moet zich houden aan wat u vastlegt in het testament. In de wet worden drie niveaus van executeurs aangewezen, die ook wel worden aangeduid met sterren (prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols). Hoe meer sterren, hoe meer bevoegdheden.” Website EPN. Laat het even rustig door de hersenpan rondrollen – dat zijn dus notarissen, die adviseren bij het opstellen van de uiterste wilsbeschikkingen, die hebben gelobbyd dat in de Notariswet het verbod werd opgeheven zichzelf als executeur te benoemen in een testament dat zij passeren, het probleem hebben dat deze uitzondering niet ziet op een testamentair bewindvoerder en daarom alles mooi onder de noemenr ‘executeur’ hebben getrokken … [↩]
119. Zie o.m. preadvies Koninklijke Notariele Beroepsorganisatie 2004 “Bewind”[↩]
120. Freek Schols is (hoofd-)redacteur bij meerdere invloedrijke juridische tijdschrijften en redacteur van de zogenaamde ‘Asser-serie’ internationaal, in het juridisch wetenschappelijk onderwijs een van de meest gezaghebbende leerboeken. Op grond van deze posities is niet onaannemelijk dat Freek en Bernard Schols invloed kunnen uitoefenen op de in deze handboeken en tijdschrijften opgenomen standpunten over de rechtsgeldigheid van een almachtige afwikkelingsbewindvoerder. Een medewerkster van het door hen bestuurde Centrum voor notarieel recht heeft meegewerkt aan de Asser/Perrick 4 Erfrecht en veranderde daar alle onderdelen over de executeur en de bewindvoerder, zie voorwoord. [↩]
121. “Deze terminologie – de executeur met één ster en die met twee of drie sterren – is afkomstig van Schols, de (zoals hij inmiddels wel kan en mag worden genoemd) ‘godfather’ van de executele.” Citaat hoogleraar (nu emeritus) André Nuytinck in zijn noot bij een standaard-arrest van de Hoge Raad over de bij testament toegekende buitenwettelijke bevoegdheden en verplichtingen van een executeur, benoemd en werkzaam onder oud recht: De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling, Ars Aequi: juridisch studentenblad, 44–50. [↩]
122. B.M.E.M. Schols, kandidaat-notaris, Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR 1998/7625 p. 574. [↩]
123. Het commentaar begint met de vaststelling dat wetgever de executeur geen geschillen wilde laten beslechten en niet wilde laten verdelen: “Verdeling wordt daarom overgelaten aan de erfgenamen die bij verschil van mening krachtens boek 3 BW (titel Gemeenschap) de mogelijkheid hebben de hulp van de rechter in te schakelen.” en “Uit de wetgeschiedenis volgt uitdrukkelijk dat uitbreiding van de taken en bevoegdheden van de executeur binnen het systeem van de executele niet is toegestaan. (…)” Dan wat er wel kan: “Uitbreiding kan ook doordat de erflater hetzij naast, hetzij in de plaats van de wettelijke taak van de executeur, de executeur ook één of meer testamentaire lasten oplegt.” Dan de wending: ” Daarnaast kan uitbreiding van de taken van de executeur doordat de executeur tevens bevoegdheden van testamentair bewind (afwikkelingsbewindvoerder) krijgt.” De laatste zin is een typisch staaltje Scholsiaans mixen van parlementaire geschiedenis met eigen standpunten en opvattingen en het (al dan niet bewust) door elkaar halen van de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind. Wetgever zei namelijk niets over het toekennen van bevoegdheden van een bewindvoerder aangesteld als uitvoerder binnen een testamentair bewind aan een executeur. Knoppers vervolgt: “Niet van belang is of de erflater in de uiterste wil uitsluitend over de executeur spreekt of uitdrukkelijk testamentair bewind noemt. Het gaat om de bevoegdheden in materiële zin. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend, niet de benaming van de rechtsfiguur.” Dat is weer een stukje parlementaire geschiedenis, maar onjuist samengevat. Een ieder die bekend is met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen hoort te weten dat de wensen van erflater niet zondermeer doorslaggevend zijn – bij elke bepaling in een testament geldt de restrictie: de wens moet zijn onder te brengen bij een in het erfrecht of elders in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Dan komt weer een puur stukje Schols: “In het geval van testamentair bewind (ook afwikkelingsbewind genoemd) is afdeling 7 van toepassing, met als basis artikel 4:155 jo. artikel 4:171 BW (Schols, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 4:144, aant. 3).” Het wezenlijke verschil met de originele tekst van wetgever is, dat wetgever verklaarde: “als een bevoegdheid die is ondergebracht bij de uiterste wilsbeschikking executeur daar niet past, maar wel is onder te brengen bij de wettelijke regeling van het testamentair bewind, mag ervan worden uitgegaan dat een testamentair bewind is ingesteld”. Wetgever zegt dus NIET afwikkelingsbewind, en het citaat impliceert ook niet dat de bewindvoerder zelfstandig mag verdelen, want deze bevoegdheid voor de bewindvoerder is niet opgenomen in de wettelijke regeling van het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang. Daar mag de bewindvoerder een vordering tot verdeling instellen en bij de kantonrechter om een plaatsvervangende machtiging verzoeken. “De” afwikkelingsbewindvoerder bestaat niet. [↩]
124. WPNR 2004/6571 en 6572 [↩]
125. De afdeling executele en bewind van ABN AMRO Mees Pierson is in 2020 verkocht aan Capital Support BV “Grip op uw vermogen“. [↩]
126. Het artikel is gepubliceerd in twee delen in WPNR op 27-03-2004 en 03-04-2004; vervolgens is de inhoud gebruikt in de dissertatie, verdedigd december 2007, vanaf p. 424 en het artikel is nog eens gepubliceerd toen Schols in de functie van hoogleraar was benoemd, in WPNR op 06-05-2009 en 05-08-2009. [↩]
127. Het spinnenweb is overigens nog kleveriger: Knoppers was bestuurslid van de belangenbehartigersorganisatie voor executeurs, NOVEX, mede opgericht door Bernard ScholsZe kreeg een zelden uitgereikte onderscheiding voor het vele werk dat ze voor de Vereniging deed. Ze treedt zelf op als executeur, is partner bij een gerenommeerd advocatenkantoor en heeft er dus ook beroepsmatig belang bij, dat zo breed mogelijk wordt gecommuniceerd, dat een executeur een brede waaier aan bevoegdheden kan worden toegekend. Hoe meer bevoegdheden, hoe meer weerstand oproepend handelen, hoe meer declaratiemogelijkheden als advocaat. Als executeur is er bij meer bevoegdheden die zonder commentaar van erfgenamen kunnen worden uitgeoefend, meer werk. Wil een erfgenaam het opnemen tegen een advocaat als executeur, staat er een machtige en goed bewapende tegenstander. Wordt de erfgenaam in het gelijk gesteld, mag volgens het Hof Den Haag de advocaat de kosten voor de procedure niet uit de nalatenschap nemen. Uit uw nalatenschap wel te verstaan. [↩]
128. Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige ongerichte rechtshandeling, Breemhaar 1992/9, Asser/Perrick 4 2017/4 en F. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VI.1.3. Gebreken aan een eenzijdige ongerichte rechtshandeling leiden doorgaans tot nietigheid, zie bijvoorbeeld art. 3:32 lid 2 BW en art. 3:34 lid 2 slot BW. [↩]
129. Zie voorwaaord dissertatie Schols. [↩]
130. Draagt een huurovereenkomst de titel “Huurovereenkomst voor bepaalde tijd” maar is deze inhoudelijk niet als zodanig te qualificeren, komt huurders volledige huurbescherming toe. Huurders kunnen op een eenvoudige en goedkope manier hun recht halen door een procedure bij de Huurcommissie en een verzoekschriftprocedure bij de Kantonrechter. Geen verplichte vertegenwoordiging door een advocaat, en men kan normale taal gebruiken. [↩]
131. in De quasi-wettelijke verdeling als “Teilungsanordnung (II slot), WPNR 2004/6572, p. 243. [↩]
132. Prof.mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR december 2013 [↩]
133. Een erfgenaam die een bepaald goed wegens verknochtheid, of vanwege zakelijke kansen die hij ziet, uit de nalatenschap toebedeeld zou willen krijgen, zou dus altijd naar de rechter moeten kunnen stappen met een vordering tot verdeling. Bij een turbo-executeur heeft de erfgenaam het nakijken als de turbo-executeur voor zichzelf kansen ziet bij verkoop op de vrije markt, zelfs als de deelgenoten hun akkoord hebben gegeven op de toedeling. [↩]
134. Zie alle handboeken, b.v. Asser-Perrick, Huijgen, Van Mourik. Grote leemte in de monografie BW van dr. mr. Nathalie Bauduin en dr. mr. Theo Reijnen, Uiterste wil en onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen, Wolters Kluwer (november 2021) is dat het niets zegt over de vermogensrechtelijke / goederenrechtelijke kant, wat het boekje onbruikbaar maakt voor de rechtspraktijk vanuit het perspectief van erfgenamen. Het is op dit punt een eenzijdig promotiepamflet voor de door Schols&Schols uitgedragen opvattingen over de mogelijke rechtsgeldigheid van de door hen gepresenteerde oprekmogelijkheden van de wet: “De moderne executeur. De erflater is bevoegd één of meer executeurs te benoemen. Bij meerdere executeurs is de erflater bevoegd een taakverdeling tussen hen vast te stellen, art. 4:142 BW. De moderne executeur is niet meer weg te denken in het erfrecht en mag in geen enkele uiterste wil ontbreken.” (p.66). Verwijzend naar een ongepubliceerde uitspraak van de Rb. Den Haag 11 oktober 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:BM4590, RN 2006/8: “De jurisprudentie (sic) heeft daarmee een belangrijk steentje bijgedragen aan snelle algemenere acceptatie van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder.” (p. 67) “Door de executele te combineren met testamentair bewind ontstaat een synthese tussen beide rechtsfiguren. Dat de wet hiertoe mogelijkheden biedt, wordt thans algemeen aanvaard.” (p. 74). Moet aangevuld met: “door beroepsgroepen die inkomen genereren uit de afwikkeling van erfenissen van anderen, als notaris, estate-planner en accountant. De Hoge Raad bepaalde in 2008 dat de testamentaire kunstfiguur executeur-boedelberedderaar onder oud recht niet zelfstandig mocht verdelen en ook niet onder nieuw recht, is er een constructie opgenomen in een testament moet deze gelijkgesteld met de beheersexecuteur. Er is nog geen bestendige hogere jurisprudentie die van deze lijn afwijkt.”. [↩]
135. De herinneringen van prof. mr. Martin Jan van Mourik – Op naar 100 [↩]
136. Hier zijn maar weinig erfgenamen zich van bewust en de ervaring leert dat er maar weinig notarissen zijn die erfgenamen over deze bijzonderheid ‘belehren‘. Het alsnog binnenhalen van toestemming van alle erfgenamen voor voorgaande zelfstandige verdelingshandelingen van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, is het sluitstuk van de constructie. De manier waarop alle oneffenheden alsnog worden gladgestreken.

     In Asser/Perrick 4 uitgave 2021 wordt in deze samenhang het begrip uiterste wil ingeruild voor het begrip uiterste wilsbeschikking, waardoor de juridische kracht van de beschreven bevoegdheid een volledig andere wordt.

     Wanneer iemand van een Gerechtshof of Hoge Raad de volgende zin in ‘de Asser‘ leest, of een bewerker van Sdu Commentaar Erfrecht, zal er vanwege de hoge status die dit handboek heeft, bij de lezer geen twijfel aan bestaan dat erflater de bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking nader kan regelen. De indruk wordt gewekt dat er een zelfstandige uiterste wilsbeschikking zou bestaan voor de testamentair bewindvoerder, net zoals onder het oude recht, waar krachtens art. 1066 BW(oud) een bewindvoerder kon worden aangesteld (en niet zoals nu, een bewin ingesteld). De lezer zal na het lezen van deze zin niet meer in de wet kijken.

     Omdat bij uiterste wilsbeschikking wel, maar bij uiterste wil niet de rechtsgevolgen van de erfopvolging rechtmatig geregeld kunnen worden, kan het onjuist begripgebruik in de Asser/Perrick verstrekkende gevolgen hebben. Voor de rechtspraktijk en voor erfgenamen die binnen deze wereld vol verwarring en door mensen veroorzaakte rechtsonzekerheid tot een goede afwikkleing en verdeling van hun erfenis willen komen.

     7. Juridische status modelregeling driesterrenexecuteur

     7. 1 Rechtspositie afwikkelingsbewindvoerder en erfgenaam

     Belangrijk als men spreekt en denkt over het al dan niet rechtsgeldig zijn van bepalingen in een testament, als men vast wil stellen of een testamentaire bepaling valt onder een in Nederland bestaande uiterste wilsbeschikking, als men bekijkt of een bepaling die geen uiterste wilsbeschikking is kan worden geconverteerd en zo ja welke andere uiterste wilsbeschikking(en) daartoe in aanmerking komen, beweegt men zich op het terrein van de rechterlijke macht. Buiten de rechter om kan men een standpunt bepleiten, juridisch onderbouwen, maar buiten de rechter om heeft in Nederland niemand het recht door feitelijk gedrag een bepaald standpunt door te zetten.

     Een persoon die zich zelf op basis van een testamentaire bepaling bevoegd acht zonder toestemming van de eigenaren een pand uit de onverdeelde nalatenschap van anderen te verkopen om de boedel verdeelklaar te maken, bevindt zich juridisch beschouwd in dezelfde rechtspositie als de erfgenaam die handeling voor onrechtmatig houdt. Er zou niet mogen worden verkocht, een notaris hoort niet mee te werken aan levering, dat kan gezien worden als vormen van ‘eigenrichting‘. Zijn partijen het juridisch niet eens over de rechtsgeldigheid van een testamentaire bepaling, heeft een ieder het recht het geschilpunt aan de rechter voor te leggen, de ander heeft de plicht het oordeel van de rechter af te wachten.((Er is mogelijk sprake van strafrechtelijk laakbaar handelen als een persoon gebruik maakt van bevoegdheden die in een testament zijn genoemd maar waar van door erfgenamen de nietigheid is ingeroepen, zoals het zich feitelijk toegang tot een pand uit de nalatenschap verschaffen om potentiele kopers rond te leiden. Dan kan de politie er bij worden gehaald of aangifte worden gedaan – stelt de politie vast dat sprake is van een civielrechtelijk geschil, is er voor politie of openbaar ministerie geen rol. [↩]

137. Notamail 2015, nr 301[↩]
138. Vegter, dr. mr. J.B., Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (In het bijzonder het afwikkelingsbewind), WPNR 2021/344 [↩]
139. Bauduin, Nathalie, Het legaat met keuzemogelijkheid en ’het verbod van willekeur’, Familie & Recht, Januari 2014 (op recht.nl) [↩]
140. Kenmerkend voorbeeld uit het vakgebied geschiedenis, is het artikel “The tyranny of a construct: Feudalism and Historians of Medieval Europe” van professor Elizabeth A. R. Brown waarmee in de 1970er jaren de constructie ‘feodalisme’ met z’n drie standen aan een kritische analyse werd onderworpen. Zo werd de visie van waar uit eeuwenlang geschiedkundig onderzoek was gedaan, op de kop gesteld. In de 1990er jaren uitgewerkt door Susan Reynolds. [↩]
141. 1999 WPNR [↩]
142. B.M.E.M. Schols, L’exécuteur-testamentair est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind., WPNR 1999/6374, p. 745. [↩]
143. Zo ook Schols zelf in een podcast van mei 2024. [↩]
144. Zie Pre-advies Lijdsman voor broederschap van kandidaat-notarissen, 1912 [↩]
145. B.M.E.M. Schols, notaris, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (W.P.N.R.)2004 (6571), p. 229: “Het feit dat deze regeling gebaseerd is op de wil van erflater, en ook niet te vergeten dat door de werking van art. 4:171 de erfgenamen nagenoeg monddood gemaakt kunnen worden, (…) Bij een afwikkelingsbewind is het immers erflater die spreekt, zij het bij monde van de bewindvoerder.” en B.M.E.M. Schols (kandidaat-notaris), L’exécuteur-testamentair est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! – Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind, WPNR 1999/6374, p. 745. [↩]
146. Onder aanvoering van hoogleraren Nijmegen (Van Mourik, Van der Grinten, Luijten) presenteerde de broederschappen een eigen wetsontwerp waarmee men demonstreerde zich te zullen onthouden van medewerking aan de uitvoering van een wet met een andere strekking. De ‘winst’ van deze Godfather-achtige taktiek werd gevierd met een Groot Langstlevende Bal. Het Rooms-Katholieke Zuiden tegen de Hollanders. Daarom zitten we nu opgescheept met wettelijk erfrecht waar de partner staande huwelijk erft en de kinderen staande huwelijk een vordering op de partner krijgen. Hier zit werkelijk helemaal geen ruzie-potentieel ingebakken. [↩]
147. ECLI:NL:PHR:2023:691, cassatieberoep over bevoegdheid tot verdelen door executeur – testament schrijft: “De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen. De executeur is daarom, voor zover van toepassing, onder meer bevoegd: (….) – de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen.” [↩]
148. De Hoge Raad gaf geen oordeel over de werking van de bepaling en deed af op de voet van art. 81 RO [↩]
149. Van der Burght c.s. Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 837. geciteerd bij Boelens, Enkele vraagtekens bij de quasi-wettelijke verdeling (2022) [↩]
150. Pitlo diss 1941 [↩]
151. Het handboek Asser/Perrick 4 2021 schrijft overigens abusievelijk dat erflater bij uiterste wilsbeschikking bevoegdheden aan een testamentair bewindvoerder kan toekennen, quod non. (tekstblokje wordt gezocht en toegevoegd).[↩]
152. Wellicht is het begrip ‘uiterste wilsbeschikking’ copy-n-paste uit een artikel van Schols dat is geschreven vóórdat de tekst in artikel 4:153 BW van ‘uiterste wil’ werd veranderd in ‘uiterste wilsbeschikking’ maar het begrip ‘uiterste wil’ in art. 4:171 BW bleef staan.(Bezemwet 1999, Parl. gesch. p. ) Onder het oude recht werd met ‘uiterste wil’ aangeduid wat nu de uiterste wilsbeschikking is. In het wetsvoorsel werd oorspronkelijk overal het begrip ‘uiterste wil’ gebruikt. In de huidige wet wordt het begrip uiterste wil anders omschreven, het is de vorm waarin de uiterste wilsbeschikkingen kunnen worden vastgehouden. Schols in WPNR 1999: “Voor de goede orde merk ik over de strekking van art.4.4.7.lq op dat de Commissie Erfrecht van de KNB de belangrijke kwestie aan de orde gesteld heeft of bij uiterste wilsbeschikking bepaald mag worden dat de beschikkingsbevoegdheid uitsluitend aan de bewindvoerder toekomt. Hierop werd in de toelichting geantwoord dat erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder machtiging van de rechthebbende en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken.” In 2004 echter heel duidelijk: “Erflater kan blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.” [↩]
153. Hoe passend zou het zijn als we hier de schaal van Richter konden gebruiken… [↩]
154. zie bv. Schols neemt het gegeven vertrouwenspersoon klakkeloos over voor het Nederlands erfrecht, geheel tenonrecht omdat in Nederland per 2003 de taakomschrijving van de executeru is veranderd, niet meer uitvoerder van de uiterste wil, maar beheerder van de nalatenschap. Iedereen die beroepsmatig met het erfrecht te maken heeft, zou dat horen op te vallen.((In ieder geval zulke erudiete mensen als Langemeijer! [↩]
155. Bernard Schols, als notaris / estate planner, WPNR 2004/6572 [↩]
156. Oberlandesgericht Köln OLG Köln – Beschluss vom 05.10.2022 – 2 Wx 195/22. [↩]
157. Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 12. [↩]
158. Prof. mr. M.J.A. van Mourik & Prof. mr. F.W.J.M. Schols, Erfrecht (2021), Monografieën Privaatrecht, Deventer, Wolters-Kluwer [↩]
159. dat als papieren boek niet meer verkrijgbaar is dus voor mensen die niet al jaren in de erfrechtpraktijk werken niet meer controleerbaar is [↩]
160. Dit staat met zoveel woorden in het WPNR artikel en proefschrift, maar wordt ook in cursussen als taktiek onderwezen, aldus een cursist. [↩]
161. ABN/AMRO [↩]
162. Nog zoeken: vonnissen over het moment dat erfgenamen een vordering tot verdleing kunnen instellen – een vonnis dat zolang de Scholsiaanse bewindvoerder in het zadel zit, er voor erfgenamen geen ruimte is een vordering tot verdeling in te stellen. [↩]
163. De quasi-wettelijke verdeling als “Teilungsanordnung” deel I en II, WPNR 2004/6571 en 6572. [↩]
164. Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 12. [↩]
165. J.B. Vegter geciteerd in G.G.B. Boelens, Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Tijdschrift Erfrecht, januari 2023. [↩]
166. J.L.D.J. Maasland, toen werkzaam bij werkzaam bij Van Heeswijk Notarissen te Rotterdam, nu bij Loyens-Loeff, in polariserende communicatietaal een ‘Zuidas Consultancy’, Tijdschrift Erfrecht, Editie 10 jaar Nieuw Erfrecht (2013) [↩]
167. Interview Inge Diepmann [↩]
168. En het verhaal van een bevriend architekt indachtig, die ooit zijn vader opvolgde nadat hij jarenlang veel gehoord hadd: “zo doen we dat al jarenlang” dat op een gegeven dag zat was en droogjes antwoordde: wat ook kan betekenen dat het al jaren lang fout wordt gedaan.”. [↩]
169. Zie de gepikeerde reactie van Van der Burght in WPNR 2004 …. als de gebroeders Schols bijdehand menen te moeten opmerken dat dit knipseltje niet is opgenomen door VDB bij artikel 4:171 BW. [↩]
170. Zie o.a. Prof. Huijgen in Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, FTV 2004. [↩]
171. Tweede Nota van Wijziging, 17 141, nr. 9, p. 12. [↩]
172. B.M.E.M. Schols, Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR 1998. [↩]
173. EstateTip Review is een uitgave van het bedrijf van Schols, ScholsBurgerhartSchols, in samenwerking met een uitgeverij. [↩]
174. Voorzover als hoogleraar wordt gewerkt, hoort te worden aangegeven wanneer men over een eigen mening spreekt en steeds op andere standpunten te worden gewezen, er moet in ieder geval worden vermeld dat het om een modelregeling gaat waarvan de rechtsgeldigheid niet door de hoogste rechter is vastgesteld. Gebeurt dat niet, wordt mogelijk niet gewerkt volgens de zorgplicht die op een wetenschapper rust. [↩]
175. noot 2 (p. 573): “Zie hierover uitgebreid B.M.E.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht, Hoofdstuk XIV, Executele.”. [↩]
176. noot 3 (p.573) Commissie Erfrecht, Rapport Erfrecht 11,1963-1966, p. 213 e.v.. [↩]
177. naar onze indruk geschreven vanuit één belangengroep, de mensen en beroepsgroepen die financieel belang hebben bij het aanstellen van een almachtige afwikkelingsbewindvoerder die zoveel mogelijk werk in een nalatenschap kan verrichten en zoveel mogelijk kan declareren. [↩]
178. B.M.E.M. Schols, L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind. WPNR 1999 / 6374 en De quasi-wettelijke verdeling als”Teilungsanordnung” deel I en II, WPNR 2004/6571 en 6572 [↩]
179. zie: Huijgen, Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV) 1-11-2004. [↩]
180. Bewijzen van het tegendeel graag aan de redactie via het reactieformulier. [↩]
181. Bij een organisatie waar zzakenpartner Freek Schols bestuursvoorzitter is, Bernard Schols zelf is bestuurslid, er is daarnaast nog een secretaris en een bestuurslid. Mogelijk kan broer Freek de stemuitslag bepalen. Dit is niet controleerbaar, het centrum is onder de naam zoals gepubliceerd op de website van de Radboud Universiteit, niet geregistreerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en statuten zijn niet opvraagbaar. [↩]
182. een zowel didactisch als juridisch-systematisch slecht gekozen voorbeeld nu het lichaam van overledene niet tot de nalatenschap behoort en de uitvaart is geregeld in de Wet op de Lijkbezorging, niet in het erfrecht [↩]
183. dit is de executeur die de wet als standaard kent, art. 4:144 BW. [↩]
184. deze executeur bestaat niet volgens de wet, er wordt niet over gesproken in de parlementaire geschiedenis en er is geen hogere jurisprudentie die de bevoegdheden van deze zelfgeknutselde figuur voor rechtsgeldig houdt. [↩]
185. PM Kamerstuk [↩]
186. Titel  Boek 4, titel 4, afdeling 1; afdeling 2 en afdeling 5 en titel 5. BW, aldus bevestigend Bernard Schols zelf in WPNR 2004 en de dissertatie ((p. 425 [↩]
187. Wetgever verklaarde, dat bij foutief woordgebruik de materiële wens van erflater prevaleert. Is een in beginsel nietige bepaling onder te brengen bij een andere uiterste wilsbeschikking, dient dat door conversie te gebeuren. [↩]
188. E.A. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie), Universiteit Leiden 2020, promotores prof. Frans Sonneveldt, prof. Allard Lubbers [↩]
189. Dissertatie, p. 115 en 93 (?) [↩]

____________________________________________