Wat schreef Bernard Schols in zijn dissertatie over de sterren van de executeur? En wat niet?

Twee verhaallijnen in dissertatie prof. mr. Bernard Schols leiden tot systematische verwarring

De dissertatie van prof. mr. Bernard Schols (2007) wordt binnen het notariaat gezien als standaardwerk over de moderne erfrechtelijk executeur. Dat is een wettelijk functionaris die bij testament kan worden benoemd om direct na overlijden de erfenis te beheren en bepaalde schuldposities af te wikkelen. Om slagvaardig te kunnen werken, geeft de wet een beheersexecuteur de bevoegdheid om de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Dat is een buitengewoon machtsmiddel; een vorm van dwangvertegenwoordiging, gerechtvaardigd met het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer.¹

Het proefschrift van Schols behandelt de rechtsfiguur van de executeur in het positieve recht; zoekt naar historische wortels; bespreekt een uit de mottenballen gehaald denkmodel voor de ‘erfrechtelijke verbintenis’ en beschrijft een testamentaire modelregeling voor een zogenaamde executeur-afwikkelingsbewindvoerder.²

Het proefschrift beweegt zich doorlopend en steeds wisselend in twee rechtssferen: die van het positief Nederlands recht en die van de notariële beroepscultuur. Doelstelling is om met behulp van een gebruik in de beroepscultuur, aangeduid als ’testamentair maatwerk’, een in het positieve recht niet bestaande rechtsfiguur ingang te doen vinden in de praktijk. En zo misschien middels rechtsvorming ook ooit in het geldende recht. De inhoud van het proefschrift en daarop gebaseerd werk is daarom alleen goed te doorgronden voor wetenschap en onderwijs, en verantwoord te gebruiken bij advisering in, en toepassing van erfrecht en successierecht, wanneer men zich van dit fenomeen terdege bewust is. Bovendien is voor verantwoord gebruik van de inhoud van het proefschrift kennis nodig van onderscheidende elementen in de notariële beroepscultuur en van de plichtenleer beroepsuitoefening notaris.

Bernard Schols is een overheersende rol gaan spelen in onderwijs en communicatie met betrekking tot de erfrechtelijke figuren executeur, testamentair bewind en de kunstmatige mengvorm executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Hij kreeg daarvoor het dubbelzinnige predicaat ”godfather’ van de executele’.³ Toch zijn de twee meanderende rechtssferen in denken en doen van Schols nooit tot onderwerp van het vakwetenschappelijke discours gemaakt of opgenomen in rechterlijke overwegingen. Het fenomeen is niet als wezenlijk element van het werk van Schols herkend en onderkend, waardoor het in de loop der jaren tot systematische verwarring en diepgravende misverstanden is gekomen.⁴

In dit artikel aanzetten tot ontknoping.

Inzicht biedt uitzicht

Eigen onderzoek

_{Laatste bewerking: 27 november 2025}
_{commentaar, tips en ervaringen welkom}

1. Inleiding

1.1 Jonge jaren

Prof. mr. dr. Bernard Schols is van oorsprong kandidaat-notaris en belastingkundige, langjarig werkzaam in de dorpspraktijk. Hij is opgeleid in het notariaat onder het oude erfrecht, aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, en werd daar universitair docent in een groep met Martin Jan van Mourik, Boudewijn Waaijer, Leon Verstappen, Wouter Burgerhart en Freek Schols. In deze kring ontwikkelde zich een bijzondere mentaliteit en beroepshouding, door het begin 1990er jaren gevoerde buitenparlementaire verzet tegen het wetsontwerp Erfrecht zoals regering en parlement dat voor ogen stond.⁵ Mede gebaseerd op uitkomsten van een bevolkingsonderzoek.⁶ De groep wist met stelligheid wat het beste was voor iedereen, zonder daar onderzoek naar te hebben gedaan.⁷ De mening steunde op wat de notaris in de eigen praktijk beleefde en naar eigen inzicht interpreteerde, niet op wat er daadwerkelijk in de maatschappij leefde.⁸ De Nijmeegse vakgroep publiceerde een eigen wetsontwerp, gebaseerd op de maatschappelijk verouderde notariële modelregeling ‘ouderlijke boedelverdeling’ (obv), en ging op kruistocht:

Als apostelen togen Martin-Jan, Boudewijn en ik door geheel Nederland om een andere aanpak van het erfrecht te prediken. Het leek aanvankelijk onbegonnen werk om een aanhangig wetsvoorstel te veranderen, maar het lukte uiteindelijk wel.⁹

Van Mourik ging zich roeren in populaire media.¹⁰ In een voor die tijd opvallend ophitsende retoriek waarschuwt hij de bevolking voor het bestaande wetsontwerp erfrecht van de regering. Dat zal hen op kosten jagen – als resultaat van lobbywerk door de Koninklijke Notariële Broederschap.¹¹ Door met staking van het notariaat te dreigen als een parlementaire meerderheid het bestaande ontwerp tot wet zou stemmen, zetten de dwarsliggers hun zin door. Universitair medewerker Nuytinck wordt gedropt als griffier bij de Vaste Commissie voor Justitie die het wetsontwerp voorbereidt.¹² De groep ziet zich sindsdien wel als de gelijkhebbers – ‘notariëlen’ die een eigen lijn doorzetten over wat ze menen dat de maatschappij nodig heeft, gepresenteerd als dat wat de maatschappij wil.¹³

De notariële opleiding Nijmegen ging zich afzetten tegen ‘letterknechterij’. Bij bestudering en toepassing van het recht draait het niet om de letterlijke wetteksten; positivisme en rechtszekerheid – zoals in het brave Leiden.¹⁴ Het draait om redelijkheid en billijkheid, de ratio van regels.¹⁵ De Nijmeegse opleiding ging zich profileren als ‘vrolijke wetenschap’. De notaris moest een metamorfose ondergaan, van conservatief publiek ambtenaar tot vlotte zakelijke dienstverlener.¹⁶ Daar hoorde ook samenwerking met het bedrijfsleven bij. Vanaf 1998 nemen Bernard Schols, Wouter Burgerhart en Freek Schols verifieerbaar (naast anderen) deel aan het Samenwerkingsverband estateplanning van de ABN/Amro Bank en de KUN.

Kort voor de invoering van het nieuwe erfrecht reisden de Nijmegenaren nog eens door heel Nederland om het notariaat te scholen in het nieuwe erfrecht. Ze schreven het handboek Nieuw erfrecht. Zo kregen de groepsleden grote bekendheid binnen het notariaat.

Naar het zich laat aanzien, is deze ‘Prägung’ van Schols in jongere jaren gaan doorwerken in de latere wetenschappelijke en praktische aanpak.

1.2 Dissertatie – twee rechtssferen

Schols promoveert in 2007 op onderzoek naar de executeur in het nieuwe Nederlands erfrecht, het denkmodel van de erfrechtelijke verbintenis en privatieve lastgeving en het notariële model voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, zoals in 2004 gepubliceerd in het WPNR.¹⁷

De inhoud van de dissertatie beweegt zich in twee rechtssferen: die van het positief algemeen Nederlands recht en de totstandkoming ervan, en die van de notariële beroepscultuur, inclusief de notariële beroepsopleiding. Daar zijn de opvattingen over recht en maatschappij en de behoeften, beroepsregels en gebruiken van het notariaat en de notariële deontologie leidend.

Rechtssfeer positief Nederlands recht. Het proefschrift bevat korte beschrijvingen van rechtsfiguren in enkele andere Europese rechtsstelsels die vergelijkbaar zijn met de testamentuitvoerder uit het oude Nederlandse recht; het bevat gedachten over de ‘vertrouwensband executele’, privatieve lastgeving en van de Anglo-Amerikaanse rechtsfiguur trust. Er wordt een uitstapje gemaakt naar de recente geschiedenis; Schols behandelt de testamentair executeur in het positieve Nederlandse recht, gaat in op fiscale aspecten van met name de beloning van de executeur en neemt het overgangsrecht door. Deze onderwerpen kunnen worden ondergebracht in de sfeer van het geldend Nederlands recht.

Rechtssfeer notariële beroepscultuur. Schols bespeurt in historische literatuur een oerbehoefte om de executeur de ‘broodnodige macht’ te geven die de rechtsfiguur in het huidige Nederlands erfrecht niet bezit. Hij neemt daarom als uitdaging aan, het in Nederland voor elkaar te krijgen een sterkere rechtsfiguur te creëren dan de Duitse Testamentsvollstrecker, die volgens Schols van alle rechtssystemen in Europa de meeste Rechtsmacht toekomt. In NRC-Handelsblad, 4 juli 2006, heet het:

De erfenis afwikkelen met een ‘drie sterren’-executeur
Oud-notaris Schols noemt een testament zonder executeur ‘een erfrechtelijke onvoldoende’. (…) De executeur zorgt ook voor daadkracht. (…) die kan met de juiste bevoegdheden daardoor in zijn eentje de nalatenschap afwikkelen en verdelen en heeft daarvoor niet de medewerking van andere erfgenamen – de kinderen – nodig.

In zijn dissertatie wil Schols, zo schrijft hij, trachten de slogan waar te maken.¹⁸ Hij doet dat met een methode die gangbaar is in de notariële beroepscultuur: het ontwerpen van een modelregeling voor gebruik in aktes. Schols ontwerpt een denkmodel dat niet bestaat in het geldend erfrecht:¹⁹

Als men zich ‘inleest’ in de meer rechtshistorische werken over de positie van de executeur door de eeuwen heen, is het gevoel dat als een gemeenschappelijke noemer blijft hangen, althans in ieder geval bij mij, dat er aan de ene kant maatschappelijke behoefte is aan een persoonlijke relatie: een vertrouwensrelatie tussen erflater en executeur en aan de andere kant behoefte is om de executeur de broodnodige macht te geven. Dit gebeurt in de vorm van een ‘dual ownership'²⁰ (erfgenamen én executeur) of zo men wil ‘Treuhandgedachte’ (fiduciaire eigendom) met vanzelfsprekend allerlei varianten hierop, waar de ene keer meer de nadruk ligt op vertegenwoordiging en de andere keer meer op (het afsplitsen van) eigenaarsbevoegdheden.

Dit denkmodel kan gebruikt worden door de notaris om naar eigen inzicht testamentaire bepalingen te ontwerpen die de wensen van erflaters modelleren of kanaliseren in een richting waarvan men verwacht dat ze door de rechter voor rechtsgeldig zullen worden gehouden. De notaris stelt zich daarbij voor dat bepalingen na overlijden door erfgenamen of een derde belanghebbende worden aangevochten. En bedenkt met welke argumenten hij, of de executeur, zou kunnen komen om zich te verdedigen. Er wordt afgewogen of een rechter de gedachte van waaruit de notaris de bepalingen heeft geschreven, zou kunnen goedkeuren.

Dit noemt men in notarieel jargon ’testamentair maatwerk’. Een methode die alleen in de beroepsgroep van de notaris bekend is en alleen daar gebruikt wordt. Jargon voor het ontwerpen van constructies (of modelregelingen) om te gebruiken in notariële aktes met de bedoeling bestaande wetgeving op te rekken of te omzeilen die als te strak wordt ervaren door de clientèle of binnen de beroepsgroep zelf. De constructies worden door de notaris als zakelijk dienstverlener geadviseerd aan – potentiële – opdrachtgevers als oplossing voor bestaande knelpunten en problemen. De notaris motiveert en rechtvaardigt dit ‘maatwerk’ in de regel met het bestaan van een in de maatschappij bespeurde behoefte. De behoefte is dan bespeurd door de notaris in de eigen praktijk. Er is uiterst zelden deugdelijk onderzoek naar verricht.

Close reading van de dissertatie, met kennis over dit gebruik in de notariële beroepscultuur, brengt aan het licht dat de constructie van de verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder voortkomt uit een door Schols bij zichzelf bespeurde behoefte. Deze wordt vermoedelijk ook bespeurd bij de afdeling estate planning van een grote bank, waarmee de universiteit samenwerkt.

Sinds de Tweede Wereldoorlog is de hoeveelheid vermogen in bijna alle westerse landen sterk gestegen in verhouding tot het inkomen.²¹ De inkomensongelijkheid is in Nederland relatief laag en de vermogensongelijkheid is relatief hoog, maar het laatste wordt in de maatschappij zo niet waargenomen.²² Dat ligt anders bij vermogensbeheerders en family offices. Daar bestaat een duidelijk bewustzijn van de trend. Rond de laatste eeuwwisseling wees de Nederlandse econoom Jan Pen erop dat de komende dertig jaar de generatie babyboomers, grofweg geboren tussen 1946 en 1960, de pensioengerechtigde leeftijd gaat bereiken. Het Centraal Bureau voor de Statistiek voorspelde in 2012 een golf aan consumentenbestedingen.²³

Bij overlijden zal er een golf aan erfenissen de maatschappij instromen. Onder de slogan ‘grip op uw vermogen’ springen financieel dienstverleners daar gretig op in, onder andere door ontwikkeling van een nieuwe tak van commerciële dienstverlening: de estate-planning. Het volgens een vooraf opgesteld plan gestructureerd overdragen van vermogen bij overlijden, met controle over uitvoer van dat plan na overlijden. Om na overlijden macht uit te kunnen oefenen zijn ‘discretionary powers’ nodig, en die kennen de Nederlandse rechtsfiguren Executeur en Testamentair bewind niet. Passend binnen het Nederlandse rechtssysteem bestaan de maximale wettelijke bevoegdheden van deze erfrechtelijk functionarissen uit ‘administrative powers’ (beheer). Bernard Schols zet zich ten doel hier verandering in te brengen.²⁴

Schols onderzoekt aan de hand van enkele werken over rechtsgeschiedenis en door middel van rechtsvergelijking, of deze behoefte in het verleden bestond en of deze in andere rechtssystemen bestaat of bestond. Hij stoot dan onder meer op de exécuteur-testamentair uit het middeleeuws rooms-katholiek kerkrecht en op de Testamentsvollstrecker uit het Duitse erfrecht. Daaruit leidt hij het bestaan van een ‘oerbehoefte’ af, om de executeur veel bevoegdheden te geven. Schols behandelt niet de totstandkoming van het Nederlands Burgerlijk Wetboek in 1838, waar een gekortwiekte executeur-testamentaire zijn intrede doet: de testamentuitvoerder. Hij behandelt niet de politieke motivatie om de testamentuitvoerder zo min mogelijk bevoegdheden te verlenen en hij behandelt niet de reden om desalniettemin een erfrechtelijk functionaris te creeeren die het vermogen na overlijden kan beheren.²⁵

Schols ontwikkelt op basis van deze ontdekte oerbehoefte het denkmodel van de verbintenisrechtelijke gelaagdheid. Dat kan gebruikt worden als juridische onderbouwing van een notariële modelregeling die bij testament een van de erfgenamen of een derde de bevoegdheid geeft tot scheiding en deling van de erfgemeenschap, met uitsluiting van de (andere) erfgenamen die de nalatenschap in (mede-)eigendom hebben. Het wegnemen van eigenaarsrechten en -bevoegdheden, bij gelijkblijvende plichten, acht Schols noodzakelijk om te kunnen voldoen aan de behoefte aan controle uit de praktijk. Schols besteedt geen aandacht aan de vraag of deze ‘gedeeltelijke onteigening’ gerechtvaardigd te achten is.

Schols ‘importeert’ de Duitse wettelijke uiterste wilsbeschikkingen ‘Teilungsanordnungen‘ en ‘Testamentsvollstrecker‘, die in Nederland geen gelding hebben, in zijn modelregeling. Zonder de in Duitsland aan erfgenamen toegekende rechtsbescherming, zonder de algemene norm waarnaar de Duitse uitvoerders hebben te handelen en zonder behandeling van de Duitse jurisprudentie.²⁶ Kort samengevat: Schols pikt elementen uit het Duitse recht waarmee zijn doelstelling kan worden gerealiseerd en elimineert wat hij onbruikbaar vindt.

Uitgangspunt van het ontwerp is de belangen van erflater na overlijden voor te laten gaan op die van de erfgenamen.²⁷ De denkmethode van de ‘erfrechtelijke verbintenis’ en ‘privatieve lastgeving’ haalt Schols uit de dogmatische mottenballen.²⁸ Hij stoft het af en steekt het in een nieuw jasje.

De denkmethode van ‘privaatrechtelijke gelaagdheid’ die Schols ten grondslag legt aan een modelregeling voor de almachtige executeur-bewindvoerder, wordt uitgewerkt in de eerste hoofdstukken. De voor de notaris te gebruiken modelregeling die op basis van de regels voor vertegenwoordiging is ontworpen, behandelt Schols met name in hoofdstuk 5: een testamentair functionaris die in de afwikkeling van de erfgemeenschap alle macht toekomt. Bijzondere nadruk legt de promovendus daarbij op het Duitse recht, vanwege de sterke positie die de Testamentsvollstrecker daar heeft, met de naar zijn inschatting zwakke positie van erfgenamen.²⁹ Schols laat zich leiden door het idee om ‘de executele’ te bezien als een gelaagde erfrechtelijke verbintenis. Reden van een positionering in het verbintenissenrecht is dat een privatief vertegenwoordiger zwaardere bevoegdheden kan uitoefenen dan een bewindvoerder. De uitvoerder van een ingesteld bewind mag zich namelijk alleen bewegen binnen het rechtsinstituut ‘beheer’. Verder wil Schols de executele betrachten in verhouding tot de regeling voor de legitieme portie.³⁰

1.3 Positief recht: notariële modelregeling is in eerste instantie nietig

Werktitel voor het testamentair model is ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’.³¹ De figuur zal op grote schaal ingezet gaan worden als bouwsteen om fiscaal geïnspireerde testamenten te dragen, zoals de ‘quasi-wettelijke verdeling‘.³² Schols stelt vast dat de huidige Nederlandse wet erfrecht het niet langer mogelijk maakt de verdeling rechtsgeldig aan een derde op te dragen. Worden de bevoegdheden in een testament – als verbintenisrechtelijke opdracht of privatieve lastgeving – toegekend aan de bewindvoerder, zou via conversie tot rechtsgeldigheid kunnen worden gekomen, aldus de promovendus. In navolging van Freek Schols in het studieboek (nieuw) erfrecht van Van Mourik. Hij spreekt over het bestaan van een ‘erfrechtelijke conversieplicht’:³³

Via het leerstuk ‘conversie’ (noot 25) mag er best enig ‘hangen en wurgen’ plaatsvinden tot ‘de wil’ binnen de mal past. En niet alleen ‘mag’, want door het gesloten stelsel ‘moet’ er ook geconverteerd worden en bestaat er een erfrechtelijke conversieplicht. Deze plicht zou getypeerd kunnen worden als de aanzuigende werking van het gesloten stelsel.

Voetnoot 25: “Conversie moet in deze niet gezien worden als een faciliteit, doch als een ‘verplichting’. In het recente arrest HR 17 november 2006, nrs. 41 485 en 41 488, Notafax 2006, 275 wees de Hoge Raad er immers op dat er (pas) geen geldig genotsrecht gevestigd was, indien noch krachtens uitleg noch krachtens conversie de bedoelde werking aan de akte kan worden toegeschreven.“

Een onnavolgbare redenering. Denkt Schols hier aan de notaris, aan wie is gevraagd een verklaring van erfrecht af te geven? Rust op hem of haar de verplichting de ‘in eerste instantie’ nietige bepalingen in een testament onbecommentarieerd over te nemen in de authentieke akte van erfrecht of executele? Waarmee de erfrechtelijk functionaris in de praktijk heel veel armslag krijgt?

Of meent Schols dat er voor de rechter een verplichting bestaat? Met weinig respect voor rechtststatelijke beginselen?

Uit de wettekst van het conversieartikel blijkt dat het instrument conversie door de rechter terughoudend dient te worden toegepast. Omzetting in rechtsgeldigheid kan alleen plaatsvinden als dat onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk is voor belanghebbenden die niet als partij bij de overeenkomst betrokken waren. Volgens de wet moet er dus van geval tot geval worden geoordeeld. Daarom kan van een conversieplicht geen sprake zijn.

Schols zwengelt zo opnieuw een discussie aan die onder het oude erfrecht vanaf ca. 1860 door rechtsgeleerden is gevoerd. De Hoge Raad maakte daar in 1905 een einde aan; het hield privatieve lastgeving tot verdeling van de erfgemeenschap voor strijdig met de aard der executele.

► zie: Standaard arrest erfrecht HRuni 1905, W (Hendrikse – Geensen)

Zonder in de dissertatie te refereren aan die discussie of aan het historische arrest. Zonder de parlementaire geschiedenis erbij te betrekken, of de heersende leer die wetgever met het wetsontwerp wilde codificeren.

In de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van het nieuwe Boek 4 BW (erfrecht) kwam het leerstuk van privatieve lastgeving door de erflater ter sprake in samenhang met het ontwerp van artikel 4:4 BW:³⁴

Belangrijker voor de praktijk is dat het eerste lid van het onderhavige artikel ook de zgn. privatieve clausules in testamenten nietig verklaart, voor zover deze de strekking hebben om de bevoordeelde te belemmeren in zijn vrijheid om enige erfrechtelijke bevoegdheid, hem als bevoordeelde krachtens Boek 4 toekomende, al dan niet uit te oefenen.

Wetgever verklaarde dat privatieve clausules niet als omweg kunnen worden gebruikt om dat wat niet is toegelaten binnen de uiterste wilsbeschikkingen, alsnog bij testament te regelen.

Bedoeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek was een hercodificatie van het positieve recht. De rechtsovertuiging was toendertijd:³⁵

Volgens de heersende leer is de bewindvoerder zelfstandig uitsluitend tot daden van beheer bevoegd, voor daden van beschikking behoeft hij de medewerking van de eigenaar. Door de, in de medewerking van de eigenaar aan de beschikking gelegen, goedkeuring wordt dus in de heersende leer de beschikking van de bewindvoerder ten aanzien van de derde, met wie gehandeld wordt, rechtsgeldig. Of die beschikking wel in overeenstemming is met een goed beheer is daarbij van geen belang.³⁶

Het denkmodel kan daarom niet geplaatst worden binnen het positieve recht, maar moet worden ingedeeld in de rechtssfeer van de notariële beroepscultuur.³⁷

1.4 Beroepscultuur notariaat: modelregeling kan worden opgenomen in testamenten

Nadat hoogleraar Estate-planning Fons Stollenwerck in 2006 schreef dat de notaris moeilijk aansprakelijk kan worden gesteld wanneer hij deze modelregeling gebruikt, is het notariaat het model ‘verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ inderdaad op steeds bredere schaal gaan gebruiken.³⁸ Het wetenschappelijk bureau van de KNB nam de regeling op in het modellenboek, zo ook het in 2004 fris opgerichte adviesbureau estate planning ScholsBurgerhartSchols.³⁹

De inhoud van de dissertatie van Bernard Schols kan alleen goed worden begrepen en gebruikt in onderwijs, wetenschap, praktijktoepassing en rechtspraak, wanneer men zich ervan bewust is dat het voortdurend, en steeds wisselend, om twee rechtssferen gaat.

Bij citeren kan de inhoud van het citaat alleen juist worden geduid, wanneer men de inhoud in de juiste rechtssfeer plaatst. Ook alleen zo kan worden begrepen dat Bernard Schols in vaktijdschriften zowel schrijft: ‘de executeur werkt op basis van een wettelijke opdracht‘ (geldend recht), als: ‘de executeur is vertrouwenspersoon van erflater die in diens opdracht de nalatenschap afwikkelt.‘ Of in de ene cursus executele en bewind als onderwerp te behandelen: ‘Denkmodel om tot rechtsgeldigheid van de notariële modelregeling te komen’ (genuanceerd, wetenschappelijk) en in een andere: ‘Erfrecht is vertegenwoordigingrecht: executele en bewind’ (eenzijdig eigen mening, onwetenschappelijk).⁴⁰ De ene keer verwoordt Schols het geldend recht, een andere keer de door hem gewenste rechtsregel, ooit in de toekomst middels bestendige hogere jurisprudentie te ontwikkelen.

Het model ‘verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ wordt veel aangeraden door testamentadviseurs en wordt volgens Schols veel gebruikt in testamenten. Kort door de bocht ziet een notaris het als geoorloofd om een bepaalde buitenwettelijke modelregeling in akten te gebruiken, als er een redelijke kans bestaat dat de Hoge Raad de regeling ooit zal kunnen goedkeuren.

► Wat is een notarieel model?

Het enkele feit dat een ontoelaatbare modelregeling al jaren en veelvuldig door het notariaat wordt gebruikt, uit praktische overwegingen, was in 1981 voor de Hoge Raad echter geen reden het model goedkeuring te verlenen.⁴¹ Meer recent oordeelde het Gerechtshof Amsterdam in deze lijn:⁴²

Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW.

1.5 Misverstanden door mixen van rechtssferen

Veel publicaties over het onderwerp laten de indruk achter dat deze essentiële kenmerken van de dissertatie, en van andere werken van Schols, niet breed bekend zijn. Ook niet overal in notariaat, estate planning, advocatuur en rechterlijke macht, of bij de professionele executeur. Men lijkt zich er niet van bewust te zijn dat Schols steeds in twee rechtssferen schrijft en in twee hoedanigheden. Op de voorgrond die als commercieel aanbieder van een testamentaire modelregeling die (nog niet) onder het geldend recht valt. In de stijl Van Mourik probeert men de regeling op allerlei manieren ‘aan de man te brengen’. Als b2b-adviseur estateplanning heeft hij daar belang bij. Een ingewikkeld estateplanningstestament kan alleen (belastingbesparend) effect opleveren als de executeur-bewindvoerder volledige vrijheid heeft. Op de achtergrond in de hoedanigheid van wetenschapper. Daar hoort Schols zich aan richtlijnen te houden, maar de aanstelling als hoogleraar is klein (0,3 ft) en betreft de leerstoel Successierecht. Nu iedereen zich erfrechtdeskundige mag noemen en Schols veel van zijn werk naar buiten brengt als b2b-adviseur estateplanning of als erfrechtdeskundige, is er vermoedelijk strikt genomen geen vuiltje aan de lucht.

Veel mensen gaan af op de aanstelling als hoogleraar bij de Radboud Universiteit, en ze horen dat ook te kunnen doen. Ze herhalen wat Schols in studieboek en naslagwerk schrijft, zonder wellicht op te merken dat het daar vaak om parafraseringen van eigen werk gaat, of citaten bevat die de eigen mening onderbouwen. Vermoedelijk zonder zich ervan bewust te zijn dat ze citeren uit werk dat in wetenschappelijk opzicht mogelijk als (te) eenzijdig moet worden gekenmerkt.

Hoogleraar Belastingrecht mr. Van Vijfeijken schrijft bijvoorbeeld in ‘De (quasi)wettelijke verdeling en renteafspraak’ (2023):⁴³

“Dit betekent dat voor de heffing van erfbelasting wordt aangesloten bij de onverdeeldheid die ten gevolge van de ongedaanmaking ontstaat. Omdat de termijn voor ongedaanmaking in de praktijk als te krap wordt beschouwd, is hierop de quasiwettelijke verdeling bedacht. Er zijn twee varianten denkbaar. (…) In essentie komen beide makingen op hetzelfde neer. De langstlevende kan de nalatenschap verdelen zoals hij of zij dat wil, zonder medewerking van de andere erfgenamen.” (vet. red.) Van Vijfeijken verwijst naar B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung,⁴⁴ en naar mr. dr. G.G. B. Boelens.⁴⁵

Boelens parafraseert B. Schols, die deels F. Schols parafraseert, zonder erop te wijzen dat de geparafraseerde tekst geen basis heeft in de wet of het geldend recht. Het tweedelige WPNR-artikel van B. Schols, vrijwel gelijkluidend opgenomen in zijn dissertatie, moet grotendeels worden gecategoriseerd in de rechtssfeer van de notariële beroepscultuur. Denkend in deze sfeer, kan de notaris naar de mening van Schols binnen de plichtenleer adviseren tot opname van een regeling voor verdeling in een testament wanneer de bijzondere – buitenwettelijke – bevoegdheden aan de bewindvoerder worden gegeven op de voet van art. 4:171 BW. De regeling is nietig, maar mocht een erfgenaam zich op de nietigheid beroepen, bestaat er een conversieplicht. Aldus Freek en Bernard Schols.

Denkend in de rechtssfeer van het positieve recht, concludeert Schols in WPNR artikel deel II (slot), en in zijn dissertatie, dat verdelingsaanwijzingen in een testament niet rechtsgeldig zijn, dus nietig, omdat de testamentaire boedelverdeling in het nieuwe erfrecht is afgeschaft. Rechtsgeldigheid kan eventueel worden bereikt door conversie.

Toen Van Vijfeijken en Boelens hun artikelen schreven, waren er geen uitspraken bekend waar hogere rechters tot conversie in rechtsgeldigheid hebben besloten. Evenmin lag er een uitspraak (arrest of beschikking) van de Hoge Raad die driesterrenbepalingen in een testament als rechtsgeldig bevestigde.⁴⁶ Althans, niet volgens de regels die de Nederlandse wet geeft voor conversie. Art. 3:42 BW stelt een onredelijkheidstoets verplicht: de rechter dient voor erfgenamen ambtshalve na te gaan of het onredelijk is dat hun eigendomsrechten / grondrechten worden ingeperkt. Hier springen met name het grondrecht van toegang tot de rechter in het oog, die voor erfgenamen wordt ingeperkt als een bewindvoerder zelfstandig mag verdelen, en het grondrecht op bescherming van een ongestoord genot van eigendom. Voor de Belastingdienst kan rechtsgeldigheid van zelfstandige verdelingsbevoegdheid meebrengen dat belastinggelden aan de gemeenschap voorbij worden gesluisd.

In de rechtssfeer van het positieve Nederlandse recht is daarom niet met zoveel stelligheid te zeggen als Schols en followers doen, dat de langstlevende in het algemeen bij een testament met driesterrenbepalingen de nalatenschap zelfstandig kan verdelen zonder medewerking van de andere erfgenamen.⁴⁷

Het toenemend aantal negatieve ervaringen van erfgenamen bij afwikkeling van hun erfenis door een Scholsiaanse (driesterren)executeur was aanleiding tot hernieuwde lezing en bespreking van de dissertatie van Bernard Schols, met verkennende toetsing aan latere ontwikkelingen zoals verandering in wetgeving, hogere jurisprudentie en voortschrijdend inzicht. Op de werkvloer blijkt de in het erfrecht geboden rechtsbescherming niet effectief te functioneren en te vaak ontbreekt parate kennis over toepasselijke wet- en regelgeving bij testamentadviseur, executeur, testamentair bewindvoerder, notaris en advocaat.

‘Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder. Zijn ware aard, civiel en fiscaal. Een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis.⁴⁸

2. Achtergronden

2.1 Wetenschappelijke promotie vs promotie modelregeling

Vanaf 1999 publiceert Schols in sterk toenemende mate over de testamentaire constructie ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’. De constructie is ontwikkeld om tegemoet te komen aan een behoefte bij de afdelingen executele en bewind van grote financiële instellingen om bij overlijden van cliënten nog zo lang mogelijk grip op hun vermogen te houden. Ook is het een onontbeerlijk instrument in een nieuw opkomende tak van zakelijke dienstverlening: de estateplanning. Na enige jaren wordt kenmerkend voor uitingen van Schols over het onderwerp, dat ze een hoog repeteergehalte hebben van zinnen, meningen, interpretaties en gedachten die voorkomen in de eerste zes artikelen uit de reeks. Later werk geeft weinig blijk van gedachtenuitwisseling, nadere studie of voortschrijdend inzicht. En waar aanvankelijk de eigen stellingen en gedachten nog met enige nuance werden gepresenteerd, komt er steeds meer stelligheid in woord en geschrift. Er wordt geciteerd uit eigen werk en geparafraseerd volgens de ‘vlek-op-vlek-methode’, in een stijl die lezers het idee geeft dat het om positief recht gaat.

In 2004 presenteert Schols als notaris het notariële model ‘Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung’ aan vakgenoten in vakblad WPNR.⁴⁹ Kort daarna stapt hij uit het notariaat over op de ongereguleerde ‘estate planning’.

In 2007 volgt het promotieonderzoek, waarin het WPNR-artikel nagenoeg gelijkluidend is overgenomen. Schols voerde toen een B2B-adviespraktijk in de estate planning en de dissertatie is geschreven voor de doelgroep Nederlands notariaat. Promotor is deeltijdhoogleraar / notaris Van Mourik, in de manuscriptcommissie zitten overwegend (oud-)notarissen en estate planners, tevens hoogleraar.⁵⁰

Onder auspiciën van het Centrum voor Notarieel Recht, onder leiding van Van Mourik, wordt een handelseditie van de dissertatie uitgegeven. Deze krijgt als titel ‘Executele’; een verwarrend begrip uit het jargon van de notaris.⁵¹ De wetenschappelijke titel van de dissertatie geeft de behandelde stof nog relatief helder weer; deels geschiedenis, deels rechtsvergelijking, deels geldend recht en deels toekomstvisie gebaseerd op een nieuw denkmodel. De nieuwe titel ‘Executele’ wekt de indruk dat de dissertatie geldende uiterste wilsbeschikking Executeurs behandelt en dat het om geldend of historisch recht gaat.

De indruk dat het in de dissertatie van Bernard Schols om geldend recht gaat, wordt door het Centrum voor Notarieel Recht (CNR) actief ‘in de markt gezet’. De dissertatie wordt op de officiële website van de Radboud Universiteit aangeprezen met het volgende kijkje op de inhoud:⁵²

“Erfrecht veroorzaakt nogal eens een binnenbrandje in de familie. Een executeur-testamentair kan de wettelijke erfgenamen buitenspel zetten en zo familieruzies over een erfenis voorkomen. Jurist Bernard Schols deed onderzoek naar de juridische status van deze erfrechtelijke vertrouwenspersoon die het mogelijk maakt om ‘over de dood heen te regeren’; de executeur vertegenwoordigt de overledene: zijn erfrechtelijke meester. De Nederlandse executeur-afwikkelingsbewindvoerder is sterker dan zijn Europese collega’s en zelfs sterker dan de Duitse Testamentsvollstrecker. Zo behoort ook het zelfstandig verdelen van de nalatenschap zonder inmenging van de erfgenamen, ondanks hun eventuele ‘legitieme portie’, tot de mogelijkheden. Met de gevonden ware aard kunnen ook fiscale vraagstukken worden opgelost zoals wat de status is van zijn erfrechtelijke beloning. Een testament zonder executeur is een zware erfrechtelijke onvoldoende, meent Schols.”

Zo’n beschrijving heet in vakkringen van de uitgeverij ‘teaser‘: een lekker lopend tekstje dat nieuwsgierig maakt en is bedoeld als aansporing om een uitgave te kopen. Dat hoeft niet te worden geschreven volgens de beginselen van de academische wetenschap, ook niet als het over een academisch werk gaat. Maar met deze ankeiler is iets vreemds aan de hand. Enkele woorden geven weer wat Schols onder andere heeft onderzocht: de juridische status van de executeur-testamentair. Dat is een rechtsfiguur uit het canoniek recht van de Rooms-Katholieke Kerk. De tekst stapt van daaruit echter zonder toelichting over naar een modelregeling voor het notariaat die Schols ook in de dissertatie behandelt, die van de ‘almachtige executeur’. De modelregeling wordt gedragen door een in de dissertatie uitgeschreven denkmodel uit de eervorige eeuw dat niet ten grondslag ligt aan de moderne executeur. Om de promovendus enigszins te kunnen volgen, moet het denken over onmiddellijke vertegenwoordiging worden opgerekt, aldus Schols.⁵³ Belangrijke conclusies van het onderzoek zijn niet in de samenvatting opgenomen:

dat een dergelijk gedachte-experiment niet binnen een van de wettelijke uiterste wilsbeschikkingen is onder te brengen en naar huidig erfrecht dus in beginsel nietig is,
dat de nietige testamentaire bepalingen door het instrument van de conversie (art. 3:42 BW) eventueel in tot rechtsgeldigheid kunnen worden verheven,
dat het model niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht past en
dat tijdelijke eigendomsoverdracht niet is toegelaten door het in 1992 ingevoerde fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW).

De tekst die bijna twintig jaar op de website van de Radboud Universiteit en op die van andere universiteiten aan het publiek werd gepresenteerd als samenvatting van de dissertatie van Bernard Schols, wekt in samenhang met de nieuwe titel als geheel de indruk dat deze sterke man van de afwikkeling een rechtsgeldige realiteit is.⁵⁴

Het Nederlandse positieve recht kende in 2007 geen almachtige afwikkelingsbewindvoerder die zelfstandig mag verdelen, aldus een belangrijke rechtswetenschappelijke conclusie in de dissertatie. Daarom onderzoekt promovendus Schols de mogelijkheden om het theoretische model (‘denkmodel‘) nu al in de praktijk levenskracht te geven door opname van een modelregeling in testamenten en verklaringen van erfrecht. Met als doelstelling, volgens de promovendus, erfgenamen nagenoeg monddood te maken bij de afwikkeling van de erfgemeenschap waarvan ze door overlijden van erflater van rechtswege mede-eigenaar zijn geworden.⁵⁵ Bernard Schols houdt dat als estateplanner voor wenselijk. Mogelijk ook als medewerker van het Samenwerkingsverband Estateplanning van het Centrum voor Notarieel Recht en de ABN AMRO Bank. Ook grote delen van het notariaat en de beroepsbranche executele en bewind denken er zo over. De laatste twee woorden van de ankeiler: ‘meent Schols‘, slaan dus niet alleen op de laatste zin, maar op de hele tekst. En dat wordt in hoog tempo naar de achtergrond gedrongen.

De ware aard die Schols voor de executeur meent te hebben gevonden, heeft betrekking op gegevens die zijn gedestilleerd uit historische en buitenlandse rechtsfiguren. De Treuhand in het oud-Germaanse recht (werkt op basis van vertrouwen), de exécuteur-testamentaire uit het rooms-katholiek kerkrecht (heeft alle macht) en de Testamentsvollstrecker uit het Duitse erfrecht (te benoemen bij uiterste wilsbeschikking). De ware aard van de moderne Nederlandse executeur en testamentair bewindvoerder is daarmee niet gegeven. Kenmerkende aspecten van de beide uiterste wilsbeschikkingen in het huidige erfrecht zijn in de dissertatie niet besproken. Te denken is aan dwangvertegenwoordiging op grond van de wet, mogelijke rechtvaardigheidsgronden, of het spanningsveld tussen testeervrijheid voor de erflater en afwikkelingsvrijheid voor de erfgenamen.

2.2 Adaptie modelregeling door notariaat

In de jaren die volgden is niet zozeer de inhoud van de dissertatie tot de parate kennis gaan horen van mensen die in de bestudering en toepassing van erfrecht en successierecht werken, daaronder executeur, advocaat en rechter, maar dat van de teaser. Leidende gedachte in notariaat en estate planning lijkt te zijn dat volgens Nederlands recht bij testament een almachtige executeur-bewindvoerder kan worden vormgegeven die op basis van een (quasi-)overeenkomst van opdracht/lastgeving met de erflater werkt. Deze in de beroepsgroepen levende mening wordt onder beroepsgenoten wel zwaarwichtig gepresenteerd als ‘heersende leer’. Aldus Schols in een podcast zomer 2024.⁵⁶ Een gedachte die zich in de executeursbranche heeft gevestigd, is dat deze kunstfiguur na overlijden de in een testament gegeven bevoegdheden kan en mag gebruiken. Logisch als wordt bedacht dat beroepsmatig executeurs de afgelopen twintig jaar merendeels zijn opgeleid door Bernard Schols en dat leden van de belangenbehartigingsorganisatie voor executeurs NOVEX op grond van de gedragscode de gedachte van de privatieve lastgeving hebben uit te voeren.

Er wordt ook recht gesproken op basis van teksten uit de dissertatie die zijn onder te brengen in de rechtssfeer van het denkmodel en de modelregeling. En op stukjes tekst die door Schols zijn geschreven als b2b-adviseur estateplanning en commercieel uitgever van modellen voor het notariaat. Ze bekijken de kwestie vanuit eenzijdig standpunt. Zonder dat de rechter te kennen geeft zich ervan bewust te zijn dat overwegingen of een oordeel zijn gebaseerd op veronderstellingen die geen wortels hebben in rechtsregels. Pregnant voorbeeld in de laatste categorie is een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met de overweging: “de wensen van erflater zijn leidend”. Het arrest is door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO zonder motivering in stand gelaten, maar daarbij speelde de genoemde overweging geen rol. In de conclusie van plv. P-G Wissink, hoogleraar Privaatrecht, overigens enkele kritische kanttekeningen bij dat wat in deze kwestie in het notsarieel recht als ‘heersende leer’ wordt uitgedragen ten aanzien van het model executeur-afwikkelingsbewindvoerder.⁵⁷

Direct na publicatie van de dissertatie, schrijft bijzonder hoogleraar Estate planning Fons Stollenwerck (notaris / partner bij groot Rotterdams kantoor) in vakblad Estate Planner Digitaal:⁵⁸
“In de literatuur is uitvoerig gediscussieerd over het antwoord op de vraag of art. 4:171 BW zo kan worden uitgelegd dat de erflater aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen beschikkingshandelingen te verrichten, in het bijzonder de bevoegdheid tot verdelen van de nalatenschap. De heersende leer en de rechtspraak (noot 11) beantwoorden die vraag bevestigend, zodat de erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de erfgenamen en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken over de goederen van de nalatenschap. Noot 11: Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, Notafax 2006 243″

Wat Stollenwerck hier als ‘heersende leer’ bestempelt, wordt niet onderbouwd.⁵⁹ Voor zover met terugwerkende kracht is na te gaan, hebben op dat moment meerdere hoogleraren en auteurs gefundeerde juridische bezwaren gepubliceerd die niet steekhoudend zijn weerlegd, daaronder Stollenwerck zelf. Ook de erkenning door Schols van de belangrijkste kritiekpunten is niet meegenomen. Wat Stollenwerck fier als ‘de rechtspraak’ kadert, behelst één ongepubliceerd rechtbankvonnis, aan de estate planning community toegespeeld door de betrokken notaris. De Koninklijke Notariële Beroepsvereniging KNB voorzag de zich verdedigende notaris van een zwaarwichtig pre-advies. De erfgenamen moesten kosten voor advocaat en advies zelf betalen.⁶⁰ Het notariaat toonde zich hier dus bepaald niet als onafhankelijk, maar schaarde zich eenzijdig achter de notaris die eigendomsrechten van erfgenamen met een modelregeling inperkt. In het arrondissement Den Haag kon vanaf dat moment de notaris wellicht met een geruster deontologisch gemoed erfgenamen buitenspel zetten met modelregelingen voor een ‘drieste driesterrenexecuteur’, maar van rechtsgeldigheid kan nog geen sprake zijn. De tekstregels van Stollenwerck gaan echter deel uitmaken van het narratief van de rechtsgeldig verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder, dat uiteindelijk in 2023 de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad bereikt, met enkele korte kritische kanttekeningen, en maart 2025 een arrest van het Hof Den Bosch.⁶¹

Terwijl volgens de huidige wet erfrecht de testamentair executeur juist niet meer rechtsgeldig bij testament de rol kan worden toegekend om na overlijden de wensen van erflater uit te voeren.

► Zie: Exécuteur testamentaire is afgeschaft in het Nederlands erfrecht.

En ook onder het oude recht de testamentuitvoerder niet rechtsgeldig de bevoegdheid kon worden gegeven, de nalatenschap verdeelklaar te maken en te verdelen. ⁶² En er sinds 2003 juist geen wettelijke regel meer is die het mogelijk maakt bij testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven voor de verdeling. En invoer van de zogenaamde ‘saisine regel’ maakt het sinds 1804 naar Nederlandse wetgeving niet meer mogelijk, rechtsgeldig in een testament te bepalen dat een derde de nalatenschap na overlijden zelfstandig mag afwikkelen en verdelen met uitsluiting van de (andere) erfgenamen. Omdat sindsdien de erfgenamen bij overlijden van rechtswege gezamenlijk de eigendom aan de goederen van de nalatenschap verkrijgen en deze in bezit mogen nemen. Een ondeelbaar recht, ‘verdeling’ is geen zelfstandig overdraagbare eigendomsbevoegdheid. En omdat invoer van het fiduciaverbod in 1992 het niet meer mogelijk maakt eigendom tijdelijk fiduciair over te dragen (fiducia cum amico). De nalatenschap is geen rechtspersoonlijkheid en kan als zodanig niet worden vertegenwoordigd, de goederen daarvan zijn geen aandelen.

Wellicht is het binnen de rechtssfeer van het notarieel recht mogelijk dat notarissen in arrondissementen met ‘positieve vonnissen’ niet eenvoudig aansprakelijk kunnen worden gesteld door erfgenamen die nadeel ondervinden van een almachtig optredend executeur op basis van driesterrenbepalingen in een testament en daarop gebaseerde notariële akten.⁶³ Dat wil in de rechtssfeer van het positieve Nederlandse recht echter niet zeggen dat erfgenamen geen kans van slagen hebben als ze de nietigheid van de betreffende testamentaire bepalingen inroepen. Met een beroep op de gesloten stelsels van het erfrecht en goederenrecht; het fiduciaverbod en op het eigendomsgrondrecht. Erfgenamen kunnen van de nietigverklaring een akte laten opmaken en deze per aangetekende post toesturen aan driesterrenexecuteur en boedelnotaris of betrokken notaris, en het exploot laten inschrijven in de openbare registers bij registergoederen in de nalatenschap.

2.3 Adaptie modelregeling in de praktijk als ware het geldend recht

Schols begint steeds vaker teksten te publiceren die het eigen onderzoek in academische context ondergraven, dan wel slechts voor een deel in korte passages samenvatten, met conclusies die zo niet meer juist zijn. De teksten worden samengestapeld en nog korter door de bocht hergebruikt binnen de rechterlijke macht. Als voorbeeld een conclusie van de plv. PG bij het Parket van de Hoge Raad:⁶⁴

Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt.(noot 30)⁶⁵

Kenners van het Nederlands recht, inclusief staatsrecht en burgerlijk procesrecht, lezers van de dissertatie zelf en van het originele Kamerstuk waar deze teksten losjes op zijn gebaseerd, weten dat de bepalingen in een testament in de eerste plaats moeten vallen onder de regeling voor bewind. Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.⁶⁶. Zij weten ook dat het omzetten van een in beginsel nietige rechtshandeling in een rechtsgeldige bij onenigheid onder partijen bij de overeenkomst, in het erfrecht bij onenigheid onder de erfgenamen en andere belanghebbenden, alleen kan plaatsvinden door de rechter, op een vordering tot conversie. Op grond van art. 3:42 BW kan geen sprake zijn van een ‘erfrechtelijke conversieplicht’, zoals Schols stelt. De rechter moet van geval tot geval beoordelen of omzetting van een nietige rechtshandeling in een rechtsgeldige, onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij bij de nietige rechtshandeling waren.

Een jurist Nederlands recht die het vermogensrecht kent, die de originele wetteksten leest en enkele belangrijke originele Kamerstukken, hoeft niet te schitteren in de academische rechtsgeleerdheid om de twee nieuwe wettelijke uiterste wilsbeschikkingen Executeurs en Testamentair Bewind, in essentie te doorgronden. Wie daar enig modern (internationaal) juridisch systematisch denken aan toevoegt, begrijpt als principe dat de eigendomsrechten die twee of meer erfgenamen bij overlijden op grond van art. 4:182 lid 1 BW van rechtswege rechtmatig aan de erfgemeenschap hebben verkregen, niet eenvoudigweg opzij kunnen worden geschoven met testamentaire bepalingen waarvoor de wet niet expliciet, in de vorm van een uiterste wilsbeschikking, de mogelijkheid biedt. Heeft men enige kennis van de testamentenpraktijk, merkt men op dat het op papier wegschuiven van eigendomsrechten in een concepttestament veelal gebeurt met enkele computerclicks door notarisklerk, belastingadviseur of nalatenschapsplanner aan de hand van een gedigitaliseerde, sterk vereenvoudigde vragenlijst. Daar vindt geen toetsing plaats aan grondrechten – de meeste mensen die het concept opstellen hebben vermoedelijk geen idee dat dit überhaupt speelt, en wellicht zelfs niet eens dat er zo’n grondrecht is.

De jurist met kennis van (de werking van bepalingen uit) de mensenrechtencatalogus, stelt zich de vraag of een wet die de mogelijkheid biedt bij civiele rechthandeling dwangvertegenwoordiging in te stellen voor personen die ruim meerderjarig zijn, wilsbekwaam en in staat tot verstandig vermogensbeheer en schuldenmanagement, buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijdigheid met de mensenrechten. En hij zal de vraag stellen of een notaris als publiek ambtenaar bij het opstellen van een verklaring van erfrecht of executele, niet ook ambtshalve moet toetsen aan de internationale verdragen met direct werking.

Velen gaan af op wat er over de driesterrenexecuteur is geschreven in vakbladen, of op wat erover wordt onderwezen. Het is echter meermaals opgevallen dat er verschillen bestaan tussen origineel bronmateriaal en dat wat erover wordt geschreven en onderwezen. Vanaf 2007 wordt vooral door Bernard Schols geschreven en (commercieel) onderwezen, dat een driesterrenexecuteur op basis van een erfrechtelijke verbintenis als vertrouwenspersoon van erflater het testament uitvoert en de nalatenschap afwikkelt en mag verdelen als dat in een testament is bepaald.⁶⁷ Op eenzelfde spoor zitten ook twee zakenpartners van Schols, samenwerkend met hem onder de naam ScholsBurgerhartScholst – prof. mr. Wouter Burgerhart en prof. mr. Freek Schols, ; medewerkers van het Centrum voor Notarieel Recht – onder leiding van zakenpartner F. Schols met als bestuurslid B. Schols en oud-notaris, bijzonder hoogleraar Notarieel recht Perrick. Oud notaris, magistraat en bijzonder hoogleraar Estate planning Stollenwerck neemt een tussenpositie in. Hij ziet na een rechtbankvonnis uit 2006 geen bezwaren voor de notaris om het model te gebruiken in de beroepspraktijk, maar heeft op essentiële onderdelen gefundeerde kritiek.⁶⁸

Normaal gesproken kan werk van universitair medewerkers en hoogleraren worden gezien als wetenschappelijk van aard. Tenzij uitdrukkelijk onder persoonlijke titel wordt gewerkt. In dit uitzonderlijke geval, op het onderdeel executeurs en testamentair bewind, lijkt informatie afkomstig van de ‘Nijmeegse vrolijke wetenschap’ vaak gekleurd te zijn door eigen overtuiging, wensen en beroepsbelangen. Door nauwkeurige vergelijking blijkt vooral in teksten van Bernard Schols dat originele ingrediënten te worden weggelaten en de rest is overgoten en doordrenkt met een sausje dat de bittere smaak van het ontbreken van erfrechtelijke werking en nietigheden overstemt. Niet alleen bij berichten in de eigen bedrijfsnieuwsbrief of bij optredens bij bedrijfsevenementen, maar ook in het handboek erfrecht van Van Mourik en het veelgebruikte naslagwerk T&C Erfrecht.

2.4 Deontologische vragen bij verklaringen van erfrecht met buitenwettelijke bepalingen voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder

Vanuit de beroepsethiek van de notaris bezien, spreekt de notarieel jurist graag over rechtsvorming.⁶⁹ De notaris past zelfbedachte instellingen toe in aktes en hoopt erop dat wanneer dat breed gebeurt, de rechter dit ooit als in de praktijk geldend recht zal opvatten en er een rechtsregel van maakt. In het algemeen is dit bij het verbintenissenrecht niet eenvoudig te sturen, maar bij het erfrecht ligt dat anders, omdat de belangrijkste aktes door handen van een notaris moeten gaan.

Het is de vraag of deze activistische beroepshouding, zonder uitleg aan buitenstaanders, kan worden ingezet onder de vlag van wetenschap. Het is de vraag of notarieel doe-het-zelven en testamentair maatwerk buiten de kaders van geldende wetgeving ook geoorloofd is wanneer grondrechten mogelijk in het gedrang komen. Of in een situatie waarin op wetenschappelijk niveau is gewezen op elementaire zwakheden van een notariële constructie, maar de modelregeling vanuit het notariaat stelselmatig aan de consument wordt gecommuniceerd als rechtsgeldig. De consument hoort van de notaris – en van Bernard Schols – dat het verstandig is om een (professioneel) driesterrenexecuteur in een testament op te nemen.

Hoogleraar Burgerlijk Recht aan de Universiteit van Amsterdam Paul Scholten formuleerde het spanningsveld dat hier bestaat in 1910 als volgt:⁷⁰

Een notaris, die zelf de voorkeur geeft aan toekenning van vruchtgebruik aan den langstlevenden echtgenoot boven een deel in eigendom, zal meer testamenten met vruchtgebruik passeeren dan een ander, die van dat zakelijke recht niet wil weten.

Het is de vraag of de notaris er bij cliënten voor mag werven om het eigen kantoor, of een daarmee verbonden rechtspersoon, tot turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder te laten benoemen.⁷¹. En het is de vraag of de notaris aktes met driesterrenbepalingen mag passeren zonder – marginaal – te toetsen aan in Nederland doorwerkend internationaal verdragsrecht. Dit speelt met name als het gaat om verklaringen van erfrecht, daaronder verklaringen van executele en bewind en de inschrijving daarvan in openbare registers. Bijzonder hoogleraar Deontologie Roes heeft zich er niet over uitgelaten. Andere hoogleraren en medewerkers in de studierichting notarieel recht zwijgen erover in het preadvies aan de algemene ledenvergadering KNB 2010.⁷²

In 2020 formuleerde een estate plannende en nalatenschap-afwikkelende notaris, gepromoveerd en universitair medewerker Rijksuniversiteit Groningen, de notariële beroepscultuur – ons inziens nogal radicaal – als volgt:⁷³

Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat.

In zijn oratie bij aanvaarding van het ambt hoogleraar Notarieel recht, beschrijft Peter van Es ‘de wetgever’ die decennia lang niet deed wat de notaris wenste, als een boeman.⁷⁴

Principiële vraag:

mag de notaris ook de rechtsvorming beïnvloeden door inzet van bijzondere bevoegdheden, als het gaat om het doorzetten van een eigen overtuiging of het omzetten van een behoefte van de cliënt die indruist tegen formele wetgeving en internationaal verdragsrecht?

Een meer principiële vraag: zijn notariële geitenpaadjes geoorloofd wanneer de achtergelegen doelstelling is grondrechten van Nederlandse burgers in te perken? Vragen die tot 2022 geen onderwerp van discussie zijn geweest. Terwijl velen zich al jaren afvragen hoe het mogelijk is dat Piet & Marie van de hoek, over de erfenis van anderen mogen beschikken alsof ze eigenaar zijn, zodra het werkwoord ‘verdelen’ is opgenomen in een testament.⁷⁵

Beantwoording van de vraag of de notaris de modelregeling op grond van de beroepsregels kan gebruiken of niet, is een andere dan de vraag of driesterrenbepalingen volgens het nu geldend Nederlands recht in eerste instantie voor nietig zijn te houden. Zoals Schols in de rechtssfeer van het positieve recht concludeert.

2.5 Het positieve recht zegt nee. Schols, notariaat, estateplanning en executeursbranche communiceren ‘ja’ en handelen ernaar

Op basis van primaire bronnen als wetgeving, wets- en rechtssystematiek en parlementaire geschiedenis, moet verruiming en beperking van bevoegdheden en plichten passen binnen een bij testament ingestelde vorm van bewind, waarbij voor elke bewindsvorm geldt dat handelingen bovenal moeten zien op verstandig en zorgvuldig beheer van de onder bewind gestelde goederen. Wat onder beheer moet worden verstaan, hangt volgens de literatuur van oudsher af van de regeling waarbinnen het beheer mag en moet worden gevoerd.⁷⁶ Antwoord op basis van secundaire en tertiaire bronnen is, dat verruiming tot en met het zelfstandig verdelen moet kunnen. Mensen die afgaan op deze bronnen, proeven zonder zich daar bewust van te zijn, vooral de driesterrensaus van Bernard Schols: ‘Alles kan, alles mag!’, in veel gevallen wellicht zonder zich daar duidelijk van bewust te zijn.⁷⁷

Bernard Schols neemt als probleemstelling van zijn dissertatie, dat hij uit enkele rechtshistorische werken een behoefte meent te bespeuren aan een ‘almachtige testamentuitvoerder’ waarin de erflater vertrouwen heeft (fiducia) en waaraan de erflater zoveel macht kan geven, dat deze na overlijden de nalatenschap autonoom kan afwikkelen en verdelen. Met autonoom wordt bedoeld: zonder de van alle erfgenamen benodigde toestemming en ook tegen hun wil. Daarbij wordt niet genuanceerd. De macht betreft ook het bewind in een gemeenschappelijk belang. En zou ook kunnen worden uitgeoefend als erfgenamen bij overlijden meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam, naar objectieve maatstaven in staat kunnen worden geacht vermogen verstandig te beheren en die verklaard hebben de rechten en plichten verbonden aan het erfgenaamschap (beneficiair) te aanvaarden. Naast een analyse en beschrijving van de bevoegdheden en verplichtingen van de executeur uit het huidige recht, worden in de dissertatie juridische denkwegen onderzocht die een grondslag zouden kunnen vormen voor een wetsvoorstel tot wijziging van huidige wetgeving, die de almachtige executeur mogelijk maakt. In Hoofdstuk 5 van de dissertatie onderzoekt Schols, of het nu al in het notariaat mogelijk kan zijn door ’testamentair maatwerk’ deze erfrechtelijke sterke man op de praktijkvloer in het zadel te helpen. Schols kiest daarbij voor ongereguleerde adoptie van rechtsfiguren uit het Duitse erfrecht van 1889, de Teilungsanordnungen, de Testamentsvollstrecker en de Abwicklungsvollstreckung.⁷⁸ Schols ziet daarvoor mogelijkheden wanneer in een testament gebruik wordt gemaakt van de verbintenisrechtelijke privatieve last om een ’trustachtige’ rechtsfiguur neer te zetten. Dat is naar de stand van wetgeving en rechtspraak anno 2007 nog niet toegelaten, maar Schols is ervan overtuigd dat het ‘gesloten denken’ van het goederenrecht en erfrecht, in de loop der jaren zal toegroeien naar het ‘open’ denken van het verbintenissenrecht.⁷⁹

Of de notaris in de testamentenpraktijk al gebruik zou kunnen maken van modelregelingen die het takenpakket van de executeur zó ver uitbreiden, dat deze de bevoegdheid krijgt de nalatenschap zelfstandig te verdelen, is in de periode rondom invoer van de nieuwe wet erfrecht bediscussieerd door notarieel rechtsgeleerden en een gepromoveerd jurist-belastingkundige. Allen werkzaam als estate planner en/of notaris. Met als gemene deler dat de huidige wet erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent die het rechtsgeldig mogelijk maakt in een testament verdelingsaanwijzingen te geven en/of aan een derde op te dragen de verdeling zelfstandig tot stand te brengen. Voorstanders menen in een kort – uit verband gerukt – citaat uit de vijftigjarige parlementaire geschiedenis te kunnen afleiden, dat wetgever oorspronkelijk inderdaad bedoelde dat verruiming niet verder mogelijk was dan binnen de grenzen van de rechtsfiguur bewind, ingesteld bij rechtshandeling, maar dat begin 90er jaren sprake was van een ‘grote doorbraak’ en wetgever verklaarde dat dit wel mogelijk was. Dit argument is voldoende krachtig weerlegd, met name doordat de wetgever eind jaren negentig opnieuw verklaarde dat in beginsel alleen beheershandelingen zijn toegestaan, geen beschikkingshandelingen.⁸⁰

Februari 2025 is ontdekt dat de vof ScholsBurgerhartSchols zich in het artikel ‘Wederom Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’, lijkt te hebben bediend van een ‘schijncitaat’. Een juiste beschrijving van de ‘heersende leer’ ten tijde van de codificatie van het positieve recht in het wetsontwerp Bewind in Boek 3, speelt een sleutelrol bij uitleg van ministeriële verklaringen omtrent de verruiming van bevoegdheden. De drie B2B-adviseurs estate planning beschrijven in dit artikel niet de heersende leer, maar de mening van Van der Ploeg in afwijking daarvan. Het is niet duidelijk of dit bekend is in de notariële community.

► zie: ScholsBurgerhartSchols geven weerwoord, met ‘schijncitaat’

Na verdediging van het promotieonderzoek is onder de academici uit de beroepsopleiding notarieel onomstreden dat het in 1992 ingevoerde ‘fiduciaverbod’ de tijdelijke overdracht van eigenaarsbevoegdheden van erflater op de executeur-bewindvoerder, niet toelaat. Het argument is door Vegter en Huijgen in 2004 naar voren gebracht en door Schols in de academische omgeving van de dissertatie als valide erkend.⁸¹

Eveneens is onomstreden dat het gesloten stelsel van het goederenrecht eraan in de weg staat, om de executeur-bewindvoerder na overlijden rechtsgeldig de macht te kunnen geven, zelfstandig te beschikken over goederen in de nalatenschap die zich in een gemeenschap bevinden die anderen (mede) in eigendom toebehoort en de erfgemeenschap als enige (deelgenoot) zelfstandig te mogen scheiden en delen, met uitsluiting van de andere eigenaren. Schols ontwikkelde een denkmodel, waarin de uitvoerder van een testamentair bewind bij testament kan worden geboetseerd tot een ’trustachtige figuur’ die in een (wettelijk niet bestaande) overgangsfase tussen overlijden en voltooiing van de verdeling zelfstandig opereert. Schols meende in 2007 dat in de toekomst het gesloten denken van het erfrecht en het goederenrecht, onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’ zal toegroeien naar het ‘open denken’ van het verbintenissenrecht.⁸²

Die hoop is niet wereldvreemd, als wordt bedacht dat de klantenkring van Schols als b2b-adviseur zich deels beweegt in de financiële wereld en accountancies. Daar wordt voortdurend aangedrongen op invoer van de trust in nationale wetgeving. In 2011 lag er daadwerkelijk een eerste schets van een ontwerp op tafel bij het ministerie van Justitie en Veiligheid, maar dit werd afgedaan.⁸³

2.6 Na twintig jaar handelen in ’twilight zone’ is het tijd voor een bestandsopname

Van veranderingen in het geldend recht door een toegroeien van het gesloten denken in het vermogensrecht naar het open denken van het verbintenissenrecht, blijkt in 2020 echter nog geen sprake. In dat jaar verdedigt prof. mr. A. E. de Leeuw haar dissertatie Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer waarin de conclusie wordt getrokken, dat bij instelling van een testamentair bewind bij overlijden sprake is van een volledige eigendomsovergang van alle goederen die deel uitmaakten van het eigen vermogen van erflater op de erfgenamen. Zowel de juridische eigendom als de economische. Het testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’.⁸⁴

Bernard Schols behandelt in zijn proefschrift grondslagen voor een notarieel model dat bij de testamentadvisering zou kunnen worden gebruikt en is ontworpen vanuit het idee dat erfgenamen zoveel mogelijk monddood moeten worden gemaakt bij afwikkeling, scheiding en deling van hun erfenis. Schols poneert in het proefschrift als probleem dat in een nalatenschap met twee of meer erfgenamen, de erfgenamen – met een ander standpunt dan de executeur-bewindvoerder – disproportioneel veel macht hebben bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis. Schols vermeldt het bestaan van een soort ‘oerbehoefte‘, althans bij hem, om deze macht van de erfgenaam te verleggen naar de executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder. Meer in het bijzonder in de handen van mensen en bedrijven die beroepsmatig dienstverlening aanbieden in estate planning, executele en bewind.⁸⁵ Van oudsher wordt de rol ook vervuld door het notariaat, als zakelijk dienstverlener. Vanaf de laatste eeuwwisseling is daar de estate planner bijgekomen.⁸⁶

In de sfeer van de studie notarieel recht en de notariële beroepscultuur, ziet Schols daarin voldoende reden voor de notaris om de modelregeling in de praktijk te kunnen gebruiken.⁸⁷

In de sfeer van het positieve recht voorziet Schols in 2024 dat het nog jaren kan duren voor kernvragen rondom rechtsgeldigheid van de modelregeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder zijn uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Hij denkt dat de jurisprudentie rond de wettelijk executeur voldoende duidelijkheid heeft gegeven voor de praktijk. Hij ziet wel voorzichtigheid bij de rechter als het gaat om invulling van de bevoegdheid tot beheer. Mag hij ook beschikken? Waar het gaat om het testamentair maatwerk, testamentaire regelingen met uitbreiding van de bevoegdheden, zal het nog jaren duren voordat er duidelijkheid is.⁸⁸ Schols is daarmee helder: gaat het om bepalingen in een testament die buiten de regeling van de executeur gaan, is (nog) geen sprake van rechtsgeldigheid. Schols is ook duidelijk over wie de bevoegdheid heeft te oordelen of bepalingen in een testament nietig of rechtsgeldig zijn: de rechter.

3. Ontknopen

3.1 Situatie in de praktijk

In het erfrecht verwijzen alle handboeken, naslagwerken, annotaties en commentaren naar ‘Bernard Schols, Executele’ of naar een van zijn stukken over het onderwerp. Hoogleraren, wetenschappelijk medewerkers, universitair docenten. Notaris, advocaat, executeur en nalatenschapsplanner. En de rechterlijke macht. Het denkmodel uit de dissertatie van Schols wordt aan de universiteiten van Amsterdam, Utrecht en Nijmegen aan studenten notariaat onderwezen als ‘ist Zustand’. De executeur met drie sterren wordt op verreweg de meeste websites die we vonden gepresenteerd als geldend recht. Elan notarissen (adviseur prof. Kolkman), Hekkelman Advocaten (adviseur prof. Verstapppen), de commerciële franchise Netwerk Notarissen (directeur mr. Van der Geld), de Vereniging Estate Planners in het Notariaat (voorzitter Autar) – allemaal vertellen ze op publiekswebsites met grote stelligheid dat er drie soorten executeur bestaan. En dat de executeur die in een testament ook als afwikkelingsbewindvoerder is benoemd, de nalatenschap helemaal mag afwikkelen en zelfstandig mag verdelen.

Schols publiceerde inmiddels ruim honderd stukken over het onderwerp, meestal in een nieuwsbrief van het bedrijf waar hij vennoot is of in populaire media. Daar wordt niet zozeer bericht over de inhoud van zijn wetenschappelijke promotie, maar vindt vooral promotie plaats van de modelregeling ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’. Uit de toonzetting is weinig anders op te maken dan dat het om een geldige rechtsfiguur gaat.

Op het congres ‘Professionele Ontmoeting Erfrecht’, een bijeenkomst bedoeld om de contacten tussen notarissen, rechters en advocaten te bevorderen, verkondigde Bernard Schols in 2023 dat het model van de verdelende afwikkelingsbewindvoerder na twintig jaar praktijk nu zo langzamerhand wel tot het geldend recht gerekend kan worden. Zonder naar bestendige jurisprudentie van hogere rechters te verwijzen.⁸⁹ De zaal nam het voor zoete koek.⁹⁰

Erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap’ liet eerder zien dat het citeren uit deze dissertatie in veel gevallen selectief gebeurt. Het gebeurt ook vaak niet uit het origineel, maar via een artikel, annotatie, handboek of commentaar dat samenvat uit de dissertatie. Het artikel dat samenvat uit de dissertatie, is vaak van de hand van Bernard Schols zelf en/of van zijn langjarige zakelijke partners, professor Freek Schols en bijzonder hoogleraar Wouter Burgerhart.⁹¹

Samenvattingen en commentaren van de drie vennoten van de vof ScholsBurgerhartSchols steunen meer dan eens op een selectieve manier van feiten verzamelen en weergeven. !^-,Of er worden stukjes tekst uit bronnen geknipt en in een zelf ontworpen nieuwe samenhang of frame geplaatst. Wanneer men drie van zulke half samengevatte stukjes tekst over elkaar heen plakt, is niets meer zichtbaar van het origineel, en is iedere nuance weg (‘vlek-op-vlek’). Bijvoorbeeld een parafrasering van Freek Stols van een origineel citaat uit een Kamerstuk met een klein stukje eigen interpretatie, geparafraseerd door Bernard Schols met een eigen stukje interpretatie, geparafraseerd door Knoppers, geparafraseerd in een rechterlijk oordeel.⁹²

Update februari 2025. Nieuw gevonden voorbeeld van onjuist citeren. in het beroemd-beruchte ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur’, in de bedrijfsnieuwsbrief Estate Tip van ScholsBurgerhartSchols presenteert het trio als citaat de ‘heersende leer’ ten tijde van het wetsontwerp nieuw Burgerlijk Wetboek. Van belang, omdat Meijers het positieve recht codificeerde. Van belang om antwoord te vinden op de vraag hoever de wetgever wilde dat men kon gaan bij uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder in een testament op de voet van art. 4:171 BW. Bij nalezen van de in het nieuwsbericht genoemde bron, blijkt ScholsBurgerhartSchols de van de heersende leer afwijkende mening van Van der Ploeg te hebben geciteerd. Promotie van de modelregeling in plaats van het leveren van wetenschappelijk werk.⁹³

► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols op kritiek van Huijgen steunt op schijncitaat

Vlek-op-vlek, stapelend op zelfgeschreven secundair en tertiair bronmateriaal. Dat gebeurt in universitair onderwijs, eigen uitgaven, eigen nieuwsbrieven, teksten in handboek, naslagwerk en andere vakliteratuur, interviews, voordrachten, podiumdiscussie, cursussen en leergangen erfrecht, executele, bewind en vereffening voor notariaat, advocatuur, executeur, accountancy en estate planning.

3.2 Belangrijke knelpunten

Knoop 1 – gaat het om wetenschap of marketing?

Voor mensen die uit andere beroepen en werkterreinen komen dan het notariaat en de estate planning, is dat niet wat ze in het algemeen verstaan onder wetenschap bedrijven. Binnen notariaat en estate planning is er slechts een enkeling die erover valt. Aanvankelijk was er ook binnen het notarieel recht een discussie, maar deze is na de promotie van Schols en na zijn benoeming als hoogleraar nagenoeg uitgedoofd. Niet omdat de argumenten zijn ontkracht; deze staan allemaal nog recht overeind. Waarom het wetenschappelijk discours in de coulissen plaatsvindt en waarom er geen maatschappelijke discussie is ontstaan, is onderwerp voor een dissertatie op zich. Deze website geeft in verschillende artikelen inkijkjes.

De parate kennis van de relatief kleine groep mensen die in Nederland beroepsmatig met het erfrecht werkt, lijkt niet meer te zijn gevoed met een helder besef van wat Schols daadwerkelijk in zijn promotieonderzoek behandelde. Wat was de probleemstelling, welke methodiek is gebruikt, wat zijn de belangrijkste tussenconclusies en conclusies en hoe is Schols daartoe gekomen? Wel paraat, overheersend, is de compacte samenvatting:

dat de executeur vertrouwenspersoon is van erflater en
als diens vertegenwoordiger de wensen uit het testament uitvoert;
dat Nederland drie soorten executeurs kent, ingedeeld naar zwaarte van hun bevoegdheden en
dat een zogenaamde executeur-afwikkelingsbewindvoerder een erfgemeenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen als dat in een testament staat.

En de erfrechtjurist heeft paraat dat als in een testament het woordje ‘verdelen’ staat, ervan dient te worden uitgegaan dat de testamentmaker daarmee heeft bedoeld een afwikkelingsbewind in te willen stellen met alle gevolgen van dien. Deze woorden zijn origineel afkomstig van Freek Schols, ze staan niet in authentieke Kamerstukken die verslag doen van de parlementaire behandeling. De plaatsvervangend PG bij het Parket van de Hoge Raad stapelde er in 2023 nog een ‘vlek’ bovenop en maakt ervan:⁹⁴

Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt.

‘Vlek-op-vlek’, omdat de originele conclusie uit het wetenschappelijk onderzoek van Schols nu helemaal onzichtbaar is geworden. Die originele conclusie is, dat een testamentaire bepaling die aanwijzingen geeft voor de verdeling in eerste instantie nietig is en eventueel met het instrument van de conversie aan rechtsgeldigheid kan worden geholpen.

De PG merkt op dat ‘het afwikkelingsbewind’ of ‘de afwikkelingsbewindvoerder’ niet bekend is in de wet of rechtspraak. Wat hij niet opmerkt, is dat er evenmin een wettelijke regel, rechtsregel of heersende leer in de brede literatuur Nederlands recht, waaruit volgt dat als het woord ‘verdelen’ in een testament wordt gebruikt, de erflater dan ‘zonder meer een testamentair bewind instelt’ of wat ‘alle gevolgen van dien’ zijn.⁹⁵

De vlek-op-vlek teksten zijn in oorsprong gebaseerd op een antwoord van de minister op vragen van de Vaste commissie voor Justitie, die op haar beurt met vragen en rapporten werd bestookt door de notariële broederchappen. Wat zei de wetgever? Als testamentaire bepalingen bevoegdheden toekennen aan de executeur buiten de afdeling voor executeurs, maar passen binnen de regeling voor het bewind (toen nog de algemene regeling voor bewind in het ontwerp Boek 3), mag ervan worden uitgegaan dat het bedoeling van erflater was een bewind in te stellen. In die periode was de tekst van nu art. 4:171 BW een andere, en nadien is de ontwerp-regeling voor het bewind geschrapt omdat deze te ingewikkeld was en tot misverstanden zou leiden.⁹⁶

Wat veelal niet tot de parate kennis van erfrechtspecialist en beroepsmatig executeur hoort, is dat Schols de uitgesproken mening aanhangt dat erfgenamen na overlijden disproportioneel veel macht hebben, omdat ze door de saisineregel de volle eigendom hebben verkregen aan de nalatenschap. Deze macht, beschermd door het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, dient volgens Schols te worden ingeperkt ten faveure van een uitbreiding van de testeervrijheid. Zo wil hij in de praktijk komen tot een situatie die vergelijkbaar is met de middeleeuwse rooms-katholieke rechtsfiguur van de exécuteur testamentaire, de oud-Germaanse rechtsfiguur van de Treuhand en huidige common law systemen die de positieve saisineregel niet kennen. Het gaat bij de almachtige afwikkelingsbewindvoerder of drieste driesterrenexecuteur niet om geldend recht – tot de Hoge Raad het praktijkmodel als zodanig bevestigd. En dat is nog steeds niet gebeurd.

Knoop 2 – kritiek geleverd door Huijgen, Stollenwerck en Vegter, erkend door Schols

Uit de dissertatie van Schols is te vernemen dat Schols ernaar streeft te bereiken dat door een wetswijziging de testeervrijheid wordt uitgebreid en gaat omvatten dat de eigendomsmacht van de erflater na overlijden nog gedurende een zekere periode kan voortbestaan. Dat zou moeten gebeuren door eigenaarsbevoegdheden bij testament in handen te leggen van een afwikkelingsbewindvoerder, die het wettelijke recht zou moeten krijgen bij een bewind over een gemeenschap van goederen, deze zelfstandig te kunnen vereffenen, verdelingsrijp te maken en te verdelen. Dit is een eigendomsbevoegdheid die het Nederlands vermogensrecht niet kent. Het vermogensrecht legt de bevoegdheid tot beheer, scheiding en deling in handen van de mede-eigenaren van de goederengemeenschap, naar evenredigheid van hun aandeel. Een deelgenoot kan beschikken over zijn of haar aandeel, niet over specifieke goederen in de gemeenschap. Schols pleit er in zijn promotieonderzoek voor, gebruik te maken van de in Nederland nu niet toegestane rechtsfiguur ‘dual ownership’.

Op basis van de dual-ownership-gedachte pleit Schols voor wettelijke invoer van de rechtsfiguur ‘Testamentsvollstrecker’ (testamentuitvoerder of executeur testamentair) naar Duits voorbeeld, onder de naam ‘afwikkelingsbewindvoerder’, opgetuigd met een verbintenisrechtelijke bevoegdheid te verdelen. Het Duitse erfrecht biedt de Testamentsvollstrecker een ‘schuldrechtliche‘ bevoegdheid, ofwel verbintenisrechtelijk. De Nederlandse executeur van de toekomst naar het model Schols zou een zelfstandige afwikkelbevoegdheid van de nalatenschap moeten krijgen die anderen (mede) in eigendom behoort, met goederenrechtelijke werking. De zin uit de teaser, aangehaald in hoofdstuk 2, dat de Nederlandse executeur-afwikkelingsbewindvoerder sterker is dan zijn Europese collega’s omdat het zelfstandig verdelen van de nalatenschap zonder inmenging van de erfgenamen tot de mogelijkheden behoort, is een theorie en, zoals uit de dissertatie is op te maken, Wunschdenken van de auteur. Zoals we hiervoor zagen, is het testamentair bewind als trustachtige figuur anno 2020 in Nederland geen erfrechtelijke realiteit.⁹⁷

Zolang de wetgever niet tot een vergelijkbare wetswijziging besluit, of zolang de Hoge Raad de rechtsgeldigheid niet expliciet vaststelt, streeft Schols ernaar om een vergelijkbare situatie in de notariële praktijk te creëren. De notaris maakt dan gebruik van bijzondere en exclusieve bevoegdheden die hij van de wetgever heeft gekregen, om buitenwettelijke bepalingen in testamenten op te nemen en deze na overlijden op te nemen in verklaringen van erfrecht, zonder ‘Belehrung‘. Met deze verklaring in de hand kan de executeur of bewindvoerder in de praktijk heel ver komen. Als sluitstuk stelt de notaris een akte van verdeling op waar de verdeling door de executeur wordt vastgelegd. Deze akte gaat zonder uitleg of commentaar voor ondertekening naar de erfgenamen. Vaak zelfs met begeleidende zinnen als: zodra de erfgenamen deze akte hebben ondertekend, kan de erfenis worden uitgekeerd. Ondertekenen alle erfgenamen, omdat ze denken dat het zo nu eenmaal loopt, bekrachtigen ze achteraf ook het buitenwettelijk handelen van de executeur. Omdat een executeur persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatig handelen, zal hij z’n uiterste best doen om handelingen die zijn gebaseerd op buitenwettelijke bepalingen, in de rechtssfeer van de geldigheid te krijgen.

Een lezer schreef dat de notaris medewerking weigerde aan levering van een pand in de nalatenschap dat was verkocht door een executeur terwijl er geen direct opeisbare schulden waren en een erfgenaam middelen ter beschikking had gesteld om de schulden te voldoen. De kopers waren op de hoogte gesteld van het standpunt van de erfgenaam die het pand wilde overnemen. De executeur (advocaat) spande een kort geding aan tegen de notaris. Hij had raad gevraagd bij ScholsBurgerhartSchols. De erfgenaam die het pand uit de boedel had willen overnemen, koos ervoor de geschatte kosten voor zijn advocaat voor de hele procedure (€ 12.000 – € 40.000 Euro), niet uit te geven.⁹⁸

Schols beveelt aan, de almachtige executeur bij de testamentadvisering in te zetten en bij het opmaken van een testamentaire akte, en geeft in de dissertatie een praktische handleiding voor het ontwerpen van modelbepalingen die in de toekomst mogelijk een toetsing door de rechter zouden kunnen doorstaan. Als onderliggende gedachteconstructie worden rechtsfiguren uit Boek 7 BW gebruikt, die van opdracht en privatieve lastgeving, omdat rechtshandelingen verricht vóór overlijden via artikel 3:77 BW tot gebondenheid van de erfgenamen voeren. Erfrechtadvocaat mr. dr. G. Hoff noemt dit een interessante gedachte. Toch is het uitgangspunt onvoldoende doordacht. Mogelijk door de eenzijdige manier van denken en werken in de dissertatie waar het om de notariële rechtssfeer gaat. De opdracht voor de executeur uit het Nederlands erfrecht komt uit de wet, aldus wetgever. Zo ook Bernard Schols in oudere publicaties.

Knoop 3 – EVRM en ‘drieste driesterrenexecuteur’

In de wereld van bestudering, onderwijs en toepassing van het erfrecht, dat wordt beheerst door ‘notariëlen’ en estate planners, is tot nu toe niet gethematiseerd wat de rechtspositie van de erfgenamen is. Of bijvoorbeeld de inperkingen op hun eigendomsrecht die een Scholsiaanse uitleg van art. 4:171 BW meebrengen, dat artikel mogelijk buiten toepassing moet worden gelaten op grond van strijdigheid met het EVRM. Naar juridische analyse van bijdragers aan deze website zijn de inperkingen die dwangvertegenwoordiging door een beheersexecuteur meebrengen mogelijk te rechtvaardigen met het algemeen belang dat ermee wordt gediend: de voldoening van schulden, het zorgdragen voor een waardige lijkbezorging en het voldoen van belastingen. Omdat dit naadloos past binnen bestendige jurisprudentie van het EHRM over toegestane inperkingen van het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom. Daar kunnen erfgenamen ons inziens op hoofdlijnen moeilijk aan tornen. Wel kunnen er, afhankelijk van de omstandigheden in een bepaald geval, redenen zijn om het voor onrechtmatig te houden wanneer de executeur bijzondere bevoegdheden gebruikt of blijft gebruiken op de manier die in het testament is beschreven. Wanneer alle erfgenamen bij overlijden ruim meerderjarig zijn, wilsbekwaam, objectief in staat de nalatenschap verstandig te beheren en de schuldposities af te wikkelen, hoort een executeur door erfgenamen aangeboden werk te accepteren en alleen een regierol op zich te nemen.

De quasi-opdracht (van privatieve lastgeving) die Schols aan het denkmodel van de turbo-executeur ten grondslag legt, komt uit het Nederlands verbintenissenrecht, is niet in het algemeen belang en kan door de erfgenamen als opvolgend opdrachtgever eenvoudig worden opgezegd.⁹⁹ Schols lijkt met zijn theorie van de (quasi-)opdracht van privatieve lastgeving een zwakkere bodem onder de executeur te leggen dan de wetgever deed.

Weinigen lijken te beseffen, dat in Nederland de rechtsfiguur Testamentsvollstrecker (testamentuitvoerder / exécuteur testamentaire), officieel ‘uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen‘, die zorg droegen “dat des overledenens uiterste wil worde ten uitvoer gelegd,” (art. 1058 (oud) BW) per 1 januari 2003 volledig is afgeschaft. Daarvoor in de plaats heeft wetgever welbewust gekozen voor de executeur met als centrale wettelijke opgave de nalatenschap te beheren en bepaalde in de wet limitatief opgesomde schulden te voldoen (art. 4:144 lid 1 jo art. 4:7 BW) die opeisbaar zijn.¹⁰⁰

Weinigen die beroepsmatig het erfrecht toepassen, lijken paraat te hebben dat Schols in de dissertatie enerzijds kort aandacht vraagt voor adequate rechtsbescherming van erfgenamen,¹⁰¹ en vervolgens de gedachtelijn uitwerkt, dat erfgenamen met minderheidsstandpunten (‘dwarsliggers’ in notarieel jargon) zoveel mogelijk monddood moeten worden gemaakt gedurende de afwikkeling en verdeling van hun erfenis ten behoeve van een doelmatige afwikkeling door een beroepsmatig executeur. Omdat dit een door hem in de praktijk bespeurde behoefte zou zijn.

Weinigen lijken te beseffen dat Schols deze gedachtelijn in universitair en commercieel onderwijs veelal uitdraagt zonder de nuance dat de Scholsiaanse almachtige executeur geen algemeen geldend Nederlands recht is.

Een voorbeeld uit velen van de communicatielijn die Schols stelselmatig hanteert, is te vinden in het faculteitsblad van de Radboud Universiteit:¹⁰²

Het is van belang om te zien dat de wetgever spreekt van vertegenwoordiging van de erfgenamen, art. 4:145 lid 2 BW, maar dat dit niet al te letterlijk genomen moet worden. Men dient dit te lezen als vertegenwoordiging van erflater, waarbij de rechtsgevolgen van de vertegenwoordiging toegerekend dienen worden aan de rechtsopvolgers onder algemene titel: de erfgenamen. Erflater is immers niet meer, maar heeft wel zelf nog de erfrechtelijke aftrap gedaan ofwel heeft een opdracht meegegeven met een volmacht uit het hiernamaals, art. 3:77 BW.

Wetenschappelijk correct zou het zijn geweest, wanneer Schols aan het dwingende ‘dient’ en ‘dienen’, de woordjes ‘in mijn visie’ zou hebben toegevoegd.

Door instelling van een testamentair bewind vindt geen overdracht plaats van eigenaarsbevoegdheden van erflater op bewindvoerder. De hele eigendom gaat bij overlijden van rechtswege over van erflater op de erfgenamen.¹⁰³ Het Nederlands testamentair bewind is geen trustachtige figuur.¹⁰⁴

Na publicatie van een kritiek op de machtspositie die Schols heeft ingenomen, en de eenzijdigheid van zijn communicatie, gaat Schols weer wat minder stellig formuleren. En wordt het in juridisch-intellectueel opzicht ook meteen weer veel aantrekkelijker naar hem te luisteren … In een interview met Inge Diepman in mei 2024, wordt de nuance aangebracht dat het bij de almachtige executeur die op basis van een privatieve last werkt, om een gekleurd verhaal gaat dat uit zijn koker komt, waar misschien niet iedereen hetzelfde over denkt.¹⁰⁵ In de aankondiging van een cursus executele doet Schols het niet langer voorkomen alsof het om een rechtsgeldige rechtsfiguur gaat, maar om nieuw erfrechtelijk denken:¹⁰⁶

Iedereen die sinds 2003 bij een erfeniskwestie betrokken is geweest, weet dat hij in het nieuwe erfrechtelijke denken niet meer om de (macht van de) executeur heen kan.(curs. red.)

Gelet op de rechtshistorie, waaruit ontegenzeggelijk blijkt dat de almachtige executeur-testamentaire die handelt op basis van een opdracht van erflater, een rechtsfiguur is uit het middeleeuws rooms-katholiek kerkrecht, wuift Schols zich hier wel heel veel lof toe. Van nieuw denken kan geen sprake zijn, het is eeuwenoud. Schols probeert über-enthousiast een oude rechtsfiguur te recyclen die met invoering van de Code Civil in Nederlandse gewesten in de middeleeuwse vorm is afgeschaft.

► zie: Executeur-testamentair is afgeschaft in het Nederlands erfrecht

Knoop 4 – bijna monopoliepositie in commercieel onderwijs, communicatie eenzijdig standpunt

Het lijkt niet algemeen tot de parate kennis van erfrechtnederland te horen:¹⁰⁷

dat ‘het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder niet bestaan en dat het Nederlands recht sinds 2003 geen uiterste wilsbeschikking meer kent die zelfstandige verdeling van een nalatenschap door anderen dan de gezamenlijke erfgenamen mogelijk maakt.
Dat artikel 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is.
Dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament niet quasi van rechtswege meebrengt, dat erflater heeft bedoeld een bewind in een gemeenschappelijk belang in te stellen over alle goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling om te komen tot een voorspoedige afwikkeling en verdeling, en de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW de zelfstandige bevoegdheid heeft willen verlenen, met Entmachtung van de rechter en de erfgenamen, in afwijking van dwingend recht, de nalatenschap zelfstandig te verdelen. De turbo-executeur zet de wettelijke bevoegdheid opzij voor een bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang, die het beheer heeft over goederen die zich in een gemeenschap bevinden, zelfstandig bij de rechter een vordering tot verdeling in te stellen, en deze procedure voorziet erin dat de deelgenoten in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze te geven.
Dat de kandidaat-notaris die in 2014 in een vaktijdschrift schreef de theorie als ‘heersende leer’ te zien, uitsluitend uit literatuur put die afkomstig is van (oud-)notarissen en/of estate planners, waarbij niemand de bewuste grondrechtschending als knelpunt identificeert en ter sprake brengt.¹⁰⁸ Voor zover daadwerkelijk gesproken kan worden van een heersende leer, heerst deze in enkele beroepsgroepen, niet in de rechtswetenschap als zodanig. Een opinie in een beroepsgroep hoort an sich voor de rechter geen aanleiding te zijn rechtspraak aan te passen aan ‘veranderd maatschappelijk denken’.

Knoop 5 – omgang volgens geldend recht met verdelingsbepalingen in testament

Evenmin lijkt de rechtswetenschappelijke analyse van Bernard Schols tot de parate kennis te horen, dat testamentaire bepalingen die een derde de bevoegdheid geven de nalatenschap zelfstandig te verdelen, niet onder een uiterste wilsbeschikking te brengen zijn. Of de mening van Schols dat dergelijke in beginsel nietige bepalingen door het instrument van de conversie tot rechtsgeldigheid zouden kunnen worden gebracht. En wel in de situatie dat bij testament een bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang voor de duur van de afwikkeling en aan de uitvoerder van het bewind de zelfstandige bevoegdheid tot verdelen wordt toegekend. Het lijkt niet veel mensen in de erfrechtpraktijk duidelijk te zijn, dat erfgenamen een beroep op de nietigheid moeten doen, en anderen de rechter dan tot conversie kunnen vragen. Er zijn geen uitspraken bekend waar dit is gebeurd. Vermoedelijk omdat te veel mensen verward zijn geraakt door de twee rechtssferen en niet zien dat als in de ene rechtssfeer iets ‘kan’, dat niet zonder meer betekent dat het in de andere rechtssfeer ook kan. In de sfeer van de notariële beroepscultuur kunnen jarenlang bepalingen in akten worden opgenomen die strijdig zijn met het geldend recht.

► zie: Jarenlang gebruik ongeldige bepalingen in akten door notaris voert niet tot rechtsgeldigheid

En wie is opgevallen dat Schols een geheel eigen opvatting heeft over het instrument conversie? Naar de mening van Schols zou er sprake zijn van een ‘erfrechtelijke conversieplicht‘:¹⁰⁹

Conversie moet in deze niet gezien worden als een faciliteit, doch als een ‘verplichting’. In het recente arrest HR 17 november 2006, nrs 41 485 en 41 488, Notafax 2006, 275 wees de Hoge Raad er immers op dat er (pas) geen geldig genotsrecht gevestigd was, indien noch krachtens uitleg noch krachtens conversie de bedoelde werking aan de akte kan worden toegeschreven.

In literatuur of onderwijs over het erfrecht wordt er, voor zover bekend, door geen enkele auteur op gewezen dat conversie in Nederland alleen door de rechter kan plaatsvinden, niet door een executeur, afwikkelingsbewindvoerder, universitair docent of notaris, en dat de rechter op grond van de dwingendrechtelijke regel van art. 3:42 BW dient te toetsen of conversie onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de rechtshandeling waren betrokken. In het geval van testamentaire bepalingen zijn dat in ieder geval de erfgenamen.

Een rechter heeft bij conversie van een nietige rechtshandeling met de strekking om na overlijden een Scholsiaanse turbo-executeur in het leven te roepen in een rechtsgeldige, te beoordelen of het onredelijk te achten is tegenover een of meer erfgenamen:

dat de in de wettelijke regeling voor het testamentair bewind geboden gang naar de rechter wordt uitgeschakeld (art. 4:170 BW), Entmachtung van de rechterlijke macht,
dat de in de wettelijk voorgeschreven procedure om tot verdeling te komen, de erfgenamen het recht hebben hun zienswijze naar voren te brengen,
dat de eigendomsrechten van erfgenamen, beschermd door het grondrecht van een ongestoord genot op eigendom, sterk worden ingeperkt,
en doelstelling van de betreffende bepalingen is, volgens Schols in zijn dissertatie, de erfgenamen (met een minderheidsstandpunt) monddood te maken en de nalatenschap als het ware onder een deken te leggen die de rechten van een of meer erfgenamen, die hen op grond van het vermogensrecht toekomen, te doen verstikken.

Wetgever heeft verklaard dat het instrument van de conversie ook van toepassing is op het erfrecht. Van een conversieplicht is in het geldend Nederlands recht echter geen sprake.

We horen graag van notaris, wetenschapper, docent erfrecht en advocaat, hoe zizee kans inschatten, dat een Nederlandse rechter, rechtdoend volgens nationale wet- en regelgeving en in Nederland doorwerkende internationale verdragen, met inachtneming van deze punten, tot het oordeel zal komen dat conversie niet onredelijk is te achten jegens erfgenamen / c.q. erfgenamen die het niet eens zijn met verdelingshandelingen van de bewindvoerder. Ook horen we graag of er een kennelijke juridische / erfrechtelijke denkfout te bespeuren is in bovenstaand.¹¹⁰

Knoop 6 – rol notariaat bij het in de praktijk tot leven brengen van almachtige afwikkelingsbewindvoerder

Wie is er zich van bewust, dat de levenskracht van een afwikkelingsbewindvoerder berust op vormen van ‘juridische ongehoorzaamheid’ in het notariaat?

Het is noch maatschappelijk, noch juridisch goed te begrijpen, dan wel uit te leggen en te verantwoorden, dat belangrijke analyses en conclusies uit de dissertatie van Bernard Schols die tegen gebruik van de vooralsnog buitenwettelijke testamentaire kunstfiguur ’turbo-afwikkelingsbewindvoerder’ pleiten, over het algemeen buiten beschouwing worden gelaten in consumentenvoorlichting, notariële Belehrung, testamentadvisering, nalatenschapsafwikkeling, onderwijs, literatuur en rechtspraak. De samenvattingen en citaten die Bernard Schols in eigen artikelen, onderwijs, cursussen, lezingen en interviews uit de eigen dissertatie ten beste geeft, onder de communicatief goed werkende titel Driesterrenexecuteur, bevatten meestal alleen punten die doen voorkomen alsof inzet van deze modelregeling zonder meer ‘kan’.¹¹¹ En dat een eenzijdige en partijdige visie zijn weg in de rechtspraktijk heeft gevonden, als ware het een wetenschappelijk afgewogen vaststelling.

4. Voerde structurele eenzijdigheid tot systematische verwarring?

Lezing van een groot deel van de artikelen die Bernard Schols in de periode 2002 – 2024 produceerde, legt aan de dag dat voor wat betreft de schrijf- en doceerstijl van de auteur over het algemeen gesproken kan worden van ‘structurele eenzijdigheid’.

Schols beschouwt de macht die erfgenamen na overlijden ontlenen aan het eigendomsrecht over de nalatenschap als disproportioneel. Hij voert daarom als het ware een kruistocht tegen de dwingendrechtelijke regel van art. 4:182 lid 1 BW, dat erfgenamen bij overlijden zonder tussenstap, van rechtswege in de voetsporen van de erflater treden. Het beginsel van de saisine, een verworvenheid stammend uit de Franse Revolutie.¹¹² Doel van de modelregeling executeur-afwikkelingsbewindvoerder is het inperken van deze rechten, beschermd door het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom (art. 1 eerste protocol EVRM, art. 17 Handvest EU). Deze doelstelling verwoordde Schols zelf duidelijk en herhaald in zijn proefschrift, maar dit kader is in de literatuur nooit onder woorden gebracht.

In het tweedelige WPNR-artikel worden nog korte kritische (korte) kanttekeningen geplaatst bij de eigen ideeën en in de dissertatie wordt de kritiek van anderen erkend. Schols gebruikt daarvoor steeds zo min mogelijk woorden, of stopt ze weg in een noot. Getuigt niet van een fiere wetenschappelijke ruggengraat, maar dat is in dit artikel niet het onderwerp van gesprek. In een niet aflatende stroom van artikelen die voor en na de dissertatie zijn gepubliceerd, veelal in de eigen nieuwsbrieven, wordt alleen nog maar de eigen zienswijze gecommuniceerd, zonder vermelding dat het om een zienswijze gaat. Het enerzijds anderzijds ontbreekt nagenoeg volledig. De eigen analyse van de wortels van de rechtsfiguur executeur testamentaire en het denkmodel van de executeur als erfrechtelijke (quasi-)verbintenis, wordt gepresenteerd als ware het geldend recht. Denkmodel en modelregeling worden slechts bij uitzondering gepresenteerd in het kader van de notariële beroepscultuur; standaard bereikt Schols met zijn schrijfstijl dat de lezer denkt dat sprake is van geldend recht.

De structurele eenzijdigheid die Bernard Schols aan de dag legt in handboek, naslagwerk en tientallen artikelen in vaktijdschriften, nieuwsbrieven en populaire media, is gaan doorwerken in de rechtsvorming.

► Scherp en sterk voorbeeld van Scholsiaanse c.q. notariële eenzijdigheid, is te vinden in een conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad, Wissink, tevens hoogleraar Privaatrecht. We noemen het scherp, omdat de uitmuntende jurist en een hoogwaardige voorbereidend team, zich van geen ‘kwaad’ bewust zijn. Het gaat om een cassatieberoep in 2023 over de erfrechtelijke werking van het werkwoord ‘verdelen’ in een testament. ↓ hier klikken om verder te lezen … ↓

In de conclusie van de plv. P-G wordt het juridisch kader onvolledig geschetst. Er wordt niet uiteengezet dat op grond van het algemene vermogensrecht, verdelingshandelingen alleen door deelgenoten gezamenlijk kunnen worden verricht. Lukt dat niet, kan iedere deelgenoot een vordering tot verdeling bij de rechter instellen. Geen enkele deelgenoot van een goederengemeenschap heeft het recht een goederengemeenschap alleen te verdelen. Tenzij de anderen daarmee akkoord zijn gegaan. Er wordt niet geschetst dat het Nederlands goederenrecht een gesloten stelsel is waarbinnen een (tijdelijke) overdracht van eigendomsrechten van erflater op een derde is voorzien.

In de conclusie wordt geciteerd uit het tweedelige WPNR-artikel uit 2004 van Schols, waar Schols het notariële model van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid te verdelen voorstelt aan vakgenoten. In de conclusie wordt echter selectief geciteerd uit het artikel en louter gewezen op de mogelijkheden die de modelregeling volgens Schols zou kunnen bieden. In de conclusie wordt niet gewezen op de doelstellingen die – toen net en nog net notaris – Schols nastreefde met het model: het zoveel mogelijk monddood maken van erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van de nalatenschap na overlijden van erflater.

In de conclusie wordt evenmin geciteerd uit deel II (slot) van het artikel, waar Schols erop wijst dat de Duitse ‘letztwillige Verfügung‘ om ‘Teilungsanordnungen‘ te geven per 2003 uit het Nederlands testamentair erfrecht is verdwenen en de benoeming van een derde om de verdeling zelfstandig tot stand te brengen niet is onder te brengen bij een Nederlandse uiterste wilsbeschikking. Schols ziet mogelijkheden voor conversie wanneer de bevoegdheid zelfstandig te verdelen in handen van de testamentair bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang is gelegd, over gemeenschappelijke goederen. Schols poneert dat er geconverteerd dient te worden, zonder wetenschappelijke onderbouwing.

In de conclusie wordt niet gewezen op de wetenschappelijke conclusies van Schols, dat verdelingshandelingen van een ‘afwikkelingsbewindvoerder’ niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen en alleen door conversie aan rechtsgeldigheid geholpen kunnen worden. Dat een tijdelijke eigendomsoverdracht afstuit op het fiduciaverbod en dat verdelingshandelingen geen goederenrechtelijke werking hebben.

In de zaak die voorlag, zou een meer genuanceerde parafrasering van het hele WPNR-artikel in het juridisch kader zeker niet hebben misstaan, aangevuld met conclusies uit de dissertatie over rechtsgeldigheid van verdelingsbepalingen en de mogelijkheid van conversie. Volgens Wissink steunde het hofarrest niet op de overwegingen over de uitleg van het testament en de HR volgde deze opvatting. In een volgende zaak ergens in het land, had de aanvulling kunnen leiden to het toetsen van verdelingsbepalingen aan het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Wetgever en Schols zijn hier duidelijk: bevoegdheden van de executeur kunnen niet uitgebreid, alleen beperkt. Aan de executeur kunnen lasten worden opgelegd. Ook kan de persoon die als executeur is benoemd, worden aangewezen als uitvoerder van een in hetzelfde (of eerder) testament ingesteld bewind.

Bepalingen in een testament die aanwijzingen inhouden voor de verdeling, of de eigenaarsbevoegdheid om gemeenschappelijke eigendom te verdelen, in handen leggen van één erfgenaam of van een derde, zijn nietig. Uitleg van het testament lijkt in casu niet nodig, de bedoeling van erflater is duidelijk en werd niet bestreden. Vervolgens zou moeten worden bekeken of de bepaling onder een andere in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking is onder te brengen.

De wet erfrecht kent geen regel: ‘De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.‘ Zou het hof een oordeel over de bepalingen hebben gegeven dat in lijn ligt met de bevindingen van Schols, dan kan na de constatering dat sprake is van een nietige rechtshandeling, bekeken worden of in een geldige rechtshandeling kan worden geconverteerd. Met door de wet verplicht gestelde onredelijkheidstoets.

► Volgend voorbeeld van selectief parafraseren is het commentaar in de Sdu commentaar Erfrecht van mr. P. Knoppers, bij art. 4:144 BW, onder punt 5. Knoppers is advocaat en biedt daarnaast dienstverlening aan als erfrechtelijk executeur, vereffenaar en bewindvoerder. Knoppers was tijdens het schrijven al jarenlang bestuurslid van en spilfiguur binnen de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, een belangenbehartiger pur sang. ↓ klik om verder te lezen … ↓

Leden dienen volgens de gedragscode de intentie te hebben, om de van het geldend Nederlands recht afwijkende zienswijze die Bernard Schols ten grondslag legt voor de notariële modelregeling, op de werkvloer ten uitvoer te leggen. Leden hebben de intentie als vertrouwenspersoon van erflater, in diens opdracht het testament uit te voeren, rekening houdend met het estate plan.¹¹³

“Uit de wetgeschiedenis volgt uitdrukkelijk dat uitbreiding van de taken en bevoegdheden van de executeur binnen het systeem van de executele niet is toegestaan. Reden hiervoor is dat de uitoefening van de rechten door een legitimaris (die eveneens onderworpen is aan de executeur), niet door testamentaire bepalingen mag worden belemmerd (Parl. Gesch. p. 2057).¹¹⁴ Artikel 4:147 BW geeft de grenzen van de uitbreidingsmogelijkheden binnen het regime van de executele aan.¹¹⁵ Uitbreiding kan ook doordat de erflater hetzij naast, hetzij in de plaats van de wettelijke taak van de executeur, de executeur ook één of meer testamentaire lasten oplegt. Daarnaast kan uitbreiding van de taken van de executeur doordat de executeur tevens bevoegdheden van testamentair bewind (afwikkelingsbewindvoerder) krijgt.¹¹⁶ Niet van belang is of de erflater in de uiterste wil uitsluitend over de executeur spreekt of uitdrukkelijk testamentair bewind noemt. Het gaat om de bevoegdheden in materiële zin. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend, niet de benaming van de rechtsfiguur.¹¹⁷
In het geval van testamentair bewind (ook afwikkelingsbewind genoemd) is afdeling 7 van toepassing, met als basis artikel 4:155 BW jo. artikel 4:171 BW (Schols, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 4:144, aant. 3).”¹¹⁸ Knoppers baseert haar commentaar uitsluitend op secundaire en tertiaire bronnen, daaronder het commentaar van ooud-notarisSchols in de Wolters Kluwer Tekst & Commentaar. Schols komt in zijn dissertatie tot de rechtswetenschappelijk uiterst relevante analyse, dat testamentaire bepalingen die de (manier van) verdeling in handen van een derde leggen, niet binnen het stelsel van gesloten wilsbeschikkingen vallen, p. 425. Deze conclusie neemt Schols niet op in zijn commentaar in de T&C. Hetzelfde gebeurt ook al jaren niet meer in cursussen, onderwijs, annotaties, interviews en dergelijke. De buiten de context geplaatste losse zelf geformuleerde zin “De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend, niet de benaming van de rechtsfiguur” is erfrechtelijk genomen onzin, maar heeft het tot een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden gebracht. Erfrechtelijk correct was een formulering als de volgende geweest: “De wens van erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend, niet de benaming van de rechtsfiguur.(bronvermelding: parlementaire geschiedenis) Wensen in een testament zijn alleen rechtsgeldig wanneer ze zijn onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking. De wens de verdeling aan een derde op te dragen valt niet onder een uiterste wilsbeschikking.(bronvermelding. dissertatie Schols, p. 425) Is de bevoegdheid aan de testamentair bewindvoerder gegeven, is wellicht ‘conversie’ mogelijk.¹¹⁹ Op de voet van art. 3:42 BW, moet de rechter daarbij toetsen of de inperking van het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom van de erfgenamen die conversie in rechtsgeldigheid zou meebrengen, onredelijk is te achten. Is dat het geval kan geen conversie plaatsvinden.

Erfrechtsgeleerden zijn het erover eens dat de strekking van het ingestelde testamentaire bewind bepalend is voor de rechtsgevolgen van het bewind en voor de bevoegdheden die de bewindvoerder rechtsgeldig kan uitoefenen. Bij een bewind ingesteld in een gemeenschappelijk belang, kan het daarom per definitie niet mogelijk zijn om het belang van een of enkele deelgenoten te doen verstikken met een ‘democratieclausule’. Daar verzet zich het grondrecht van ongestoord genot van eigendom tegen, dat aan elke deelgenoot toekomt naar verhouding van het erfdeel. Het is erfrechtelijk, en meer in het algemeen vermogensrechtelijk niet goed begrijpelijk, hoe men ertoe kan komen dat bestaande eigendomsrechten van meerderjarige, wilsbekwame erfgenamen die zich in staat en bereid hebben verklaard het erfgenaamschap (beneficiair) te aanvaarden, op de praktijkvloer mogen worden ingeperkt door feitelijk handelen van executeur en notaris.

Het denken in termen van het bestaan van een recht, waarbij bepaalde deelgenoten meer gelijk zijn dan anderen, wijzen we ten stelligste af.

Schols geldt binnen het notariaat als ‘Godfather’ van de executele’. En ook al schokschouderen notarissen wel bij de media-aandacht die Schols naar zich toe trekt, wordt hij gewaardeerd als ‘marketing machine‘ (‘Alice, Alice, who the f*** is Alice‘) en ‘omdat hij wel eens wat bij de rechter gedaan krijgt’.¹²⁰ Schols werkt, spreekt en schrijft nagenoeg altijd onder zijn titel professor. Daarom mag ervan worden uitgegaan, en wordt er uitgegaan, dat Schols in publicaties, spreekbeurten, cursussen, onderwijs en interviews wetenschappelijk te werk gaat. In theatercolleges gesponsord door plaatselijke bank, notaris- en belastingkantoren, of een praatje op festivals als de Zwarte Cross of Jumping de Achterhoek, hoeft vanzelfsprekend niet bij elke tweede zin een bronvermelding te worden gegeven, maar in hoofdlijnen mag ook daar worden verwacht dat de gegeven informatie ‘klopt’.

Uit het doornemen van artikelen en interviews in vakbladen en populaire tijdschriften en het bijwonen van universitair onderwijs, cursussen en lezingen, blijkt dat dit helaas nauwelijks het geval is. Of het zit verstopt in een slimme formulering of kleine bijzin. In de praktijk is er een derde sfeer bijgekomen, die van het door Schols gewenste recht.

Dat de executeur de vertrouwensman van erflater is die in zijn naam en als zijn vertegenwoordiger over de dood heen kan regeren, is een analyse gebaseerd op de historische rechtsfiguur van de exécuteur testamentaire die zich ontwikkelde in eeuwenoud rooms-katholiek kerkrecht, gemengd met de rechtsfiguur van de Treuhand uit het oud-Germaanse recht. Het geldt niet voor de moderne beheersexecuteur uit het huidige Nederlandse recht, die als wettelijke opgave heeft de nalatenschap conserverend te beheren en erop toe te zien dat bepaalde in de wet genoemde groepen schulden worden voldaan. Ontwerper Meijers schreef in de toelichting op het ontwerp Nieuw BW (de Groene Boeken) dat een van de voornaamste wijzigingen die in het erfrecht zijn aangebracht, betreft:¹²¹

de regeling van de bevoegdheden van de executeur-testamentair als die van een boedelvereffenaar en onverschillig of er al dan niet legitimarissen zijn (artikel 4.4.6.3).

Wetgever verklaarde ruim vijftig jaar later:¹²²

In het nieuwe recht is de voornaamste wettelijke taak van de executeur het beheer van de goederen der nalatenschap en het voldoen van de tijdens zijn beheer opeisbare schulden;de erflater kan echter die taak beperken (art. 4.4.6.3). Voor het voldoen der schulden mag de executeur de door hem beheerde goederen te gelde maken (art. 4.4.6.3c). Uitbreiden kan de erflater de taak van de executeur slechts door hem lasten op te leggen (art. 4.4.6.3 lid 1). Verdere uitbreiding is slechts mogelijk door de executeur tevens te benoemen tot bewindvoerder ter afwikkeling van de nalatenschap.

In dat kader heeft de nieuw-erfrecht-executeur de wettelijke bijzondere bevoegdheid de erfgenamen in dwangvertegenwoordiging privatief te vertegenwoordigen in het beheer van hun nalatenschap en bij alle voor zijn wettelijke opgaven benodigde handelingen in en buiten rechte. Het door wetgever gekozen machtsmiddel van de dwangvertegenwoordiging, brengt een sterke inperking op het eigendomsrecht van erfgenamen mee. Dat is volgens het EVRM alleen toegestaan als dit het algemeen belang dient. Uitvoer van de wettelijke taken van de executeur dient het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, dat schulden bij overlijden voldaan worden, dat de lijkbezorging op een respectvolle manier plaatsvindt en dat verschuldigde belastingen worden afgedragen. De executeur heeft deze machtsmiddelen terughoudend en proportioneel te gebruiken.

Schols erkent dat in zijn dissertatie, maar pleit er desalniettemin voor dat het notariaat een vergelijkbare rechtsfiguur tot leven brengt door opname van het denkmodel in testamenten en verklaringen van erfrecht. Hij heeft met name in de periode 1998 – 2008 alles op alles gezet om de notaris daartoe te verleiden. Hetzelfde doet hij sindsdien bij beroepsexecuteurs die lid zijn van de vereniging die hij mede heeft opgericht.

Schols mag en kan vanzelfsprekend van mening zijn, dat de huidige Nederlandse wetgeving hervormd dient te worden en terug moet springen naar de middeleeuwen met de rooms-katholieke executeur testamentaire. Of naar het Duitse Keizerrijk met rijkskanselier Bismarck, waar in een Zeitgeist van Verlichting en rassentheorie tot een wettelijke regeling voor het erfrecht werd besloten met de rechtsfiguur van Testamentsvollstrecker, gebaseerd op de Germaanse Treuhand.¹²³

Maar Schols hoort als professor niet zonder meer van de onderwijs- en cursuskansel te preken dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de nalatenschap zelfstandig mag verdelen wanneer dat nadrukkelijk in een testament is bepaald. In ieder geval niet wanneer het Centrum waarbij hij is aangesteld, de Gedragscode Wetenschappelijke Integriteit onderschrijft.

En het is äußerst fragwürdig, of men aspirant-leden van een vereniging die de belangen behartigt van beroepsmatig executeurs in een verplichte cursus bijbrengt dat de executeur vertrouwenspersoon is van erflater en als zijn vertegenwoordiger het testament en estate plan heeft uit te voeren, en hen vervolgens als lid aan een gedragscode onderwerpt dat een NOVEX-executeur vanuit deze intentie hoort te werken. Deze handelwijze van enkele kopstukken uit notariaat en estateplanning, is twee bruggen te ver verwijderd van het bedrijven van serieuze rechtswetenschap.¹²⁴

Een en ander geeft de gekscherend bedoelde titel ‘Godfather’ van de executele’ een wrange bijsmaak. Ten laste van nalatenschappen die anderen in eigendom toebehoren worden op basis van deze communicatie per jaar voor en na overlijden miljoenen overgeheveld van erfgenamen naar professionals die niet waren gedacht als de personen aan wie erflater zijn*haar bezittingen wilde nalaten.

Wordt Schols op de man af gevraagd of het afwikkelingsbewind rechtsgeldig is, komt als antwoord dat dit alleen maar een ander woord is voor bewind in een gemeenschappelijk belang, en als men wil weten of de tekst in een bepaald testament rechtsgeldig is, men uitleg bij de betreffende notaris moet vragen.

De rol van sterke man die niet kan worden tegengesproken als het om ‘de executele’ gaat, is van het notariaat en de estate planning overgewaaid naar andere terreinen: de executeurs en bewindvoeringsbranche, advocatuur en rechterlijke macht. Daar wordt nu ook veel selectief geciteerd en geparafraseerd, vaak ook omdat men zich er niet van bewust is. De redenen waarom de Scholsiaanse denkbeelden zich hebben kunnen ontwikkelen tot een status kort onder ‘geldend recht’, is een fenomeen dat nog niet is onderzocht. Selectief citeren lijkt daarbij een niet onbelangrijke rol te spelen, alsmede een overheersende rol van Bernard Schols en zakelijk partners in universitair en commercieel onderwijs en maatschappelijke communicatie.

► zie: Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind
► zie: Hoe onafhankelijk en objectief kan prof. Bernard Schols zijn in wetenschap en onderwijs?

In een volgend artikel staat de originele dissertatie van Bernard Schols centraal met een onafhankelijke, neutrale samenvatting. Ook zal een artikel verschijnen met aandacht voor hetgeen in de dissertatie specifiek wordt geschreven over de zogenaamde driesterrenexecuteur en wat er niet is onderzocht of behandeld, maar vanuit het perspectief van de eigendomsrechten van erfgenamen ook behandeld had moeten worden. Doel is heropening van de discours over het onderwerp binnen de erfrechtwereld, vanuit een meer evenwichtig perspectief dan alleen dat van erflater, estate planner en executeur, en de doelstelling eigendomsrechten van erfgenamen in te perken. En de discours te verbreden tot buiten de universitaire opleiding notarieel recht, die vanaf ongeveer 2009 in grote mate wordt beïnvloed door de auteur Bernard Schols, en zijn twee zakenpartners Wouter Burgerhart en Freek Schols.¹²⁵

Aanbeveling voor wetenschap, notariaat, advocatuur, executeursbranche en rechterlijke macht:

gebruik bij beoordeling van rechtsgeldigheid van driesterrenbevoegdheden in een testament mede de checklist van de zes ‘knopen’,
wilt u citeren uit werk over de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind, citeer dan uit de wet, authentieke Kamerstukken (parlementaire geschiedenis), de originele dissertatie van B. Schols en andere primaire bronnen.¹²⁶

Voetnoten, bronvermeldingen

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

In notarieel jargon wordt gesproken over ‘de executele’. Dat is de fase in de afwikkeling van een erfenis waarin de executeur de privatieve bevoegdheden mag uitoefenen. [↩]
Een deel van de dissertatie bestaat uit ‘recycled’ materiaal – de sterrenclassificatie (2000 Yin-Yang bundel), het denkmodel (1880 – 1905) en de modelregeling (2004 WPNR). [↩]
‘Benoeming’ door hoogleraar Nuytinck (annotatie HR 2013, De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling), met trots gevoerd door Schols (bijv. podcast van oud-student Joost Diks. Wie is de ‘godfather’ van de executele – post op LinkedIn. [↩]
Een voorbeeld uit honderden: “Na uw overlijden worden uw bezittingen en schulden uw nalatenschap. Deze nalatenschap is bestemd voor uw erfgenamen. (…) Bij (bedrijf) begrijpen we dat er veel geregeld moet worden voordat uw nalatenschap wordt overgedragen aan uw erfgenamen. Als executeur zien het als onze taak om deze overgang soepel te laten verlopen. Door de executele verbinden wij uw nalatenschap met uw erfgenamen door uw wensen op een deskundige en persoonlijke manier uit te voeren.” Website professioneel executeursbedrijf. [↩]
Beschreven in artikel NRC Handelsblad, 07-04-1992, Minister solt met het erfrecht door de Nijmeegse notaris Aug H.M. Rieter. [↩]
Het WODC voerde in 1978 in opdracht van de regering een bevolkingsonderzoek uit met genuanceerde vraagstelling: drs. C. Kozijn, ‘meningen van de bevolking over de verdeling van nalatenschappen onder het abintestaat erfrecht’ – online te lezen (pdf). [↩]
Deze onwetenschappelijke recalcitrante houding zien we bij Van Mourik voor het eerst in 1970 in het WPNR, ‘De realiteit (sic) en de positie van de langstlevende echtgenoot in het komend erfrecht’: “In het rapport dat de Commissie Erfrecht, ingesteld door de beide notariële Broederschappen, in 1960 uitbracht, kan men lezen, dat de meerderheid van de commissie de mening was toegedaan, dat de langstlevende echtgenoot in het ab intestato erfrecht de gehele nalatenschap moest worden toegekend. De betrokken commissieleden baseerden hun opvatting op de vermoedelijke wil van de ‘doorsnee’ erflater, welke zich huns inziens (en zij konden het weten!) openbaarde in de notariële praktijk.“.(vet: red.) In de belevingswereld van de notaris moet de legitieme portie afgeschaft; een executeur volledige handelingsvrijheid krijgen, zullen gehuwde vrouwen niet zelfstandig een eigen inkomen verdienen en vermogen opbouwen, maar bij leven van de man onbetaald voor hem, de kinderen en in het huishouden werken. Bij overlijden van de man komt als compensatie de hele erfenis haar kant op. Blinde vlek voor de situatie dat de man van haar is gescheiden en is overgestapt op een jongere vrouw. Zie het nog steeds actuele commentaar van Hielke Snijders-Borst: Erfrecht is niet afgestemd op vrouwen. Volkskrant 16-05-1992. [↩]
De minister wijst nadrukkelijk op dit valse ‘wij-weten-wat-er-leeft’-verschijnsel, zie Kamerstukken II, 3771 nr. 133, 1968-1969: “De ondergetekende meent echter niet dat het oordeel van de commissie Erfrecht (van de beide notariële broederschappen, red. ) ook het laatste woord kan zijn voor de bepaling van de rechtsovertuiging. In dit verband herinnert hij er aan dat de grootst mogelijke meerderheid van de genoemde commissie in haar eerste rapport van 1960 heeft verdedigd dat de langstlevende, afgezien van behoefte aan verzorging en onverschillig of het een eerste of latere echtgenoot zou betreffen, naar erfrecht bij versterf altijd in de eerste plaats gerechtigd zou moeten zijn tot de gehele nalatenschap. Anders gezegd, dat de echtgenoot de kinderen volledig zou moeten uitsluiten. Voor deze volstrekt nieuwe opvatting, die, zover de ondergetekende bekend is, ook in geen enkel ander rechtsstelsel wordt gehuldigd, beriep de Commissie Erfrecht zich op de rechtsovertuiging van het Nederlandse volk (vgl. rapport I, blz. 10 en 97). Uit een nog in datzelfde jaar gehouden enquête onder de leden van de beide notariële broederschappen, bleek echter dat deze opvatting door de meerderheid van de leden van deze beroepsgroep niet werd gedeeld. De in W.P.N.R. 4630 gepubliceerde uitslag van de enquête geeft een zeer wisselvallig beeld van de uiteenlopende opvattingen die over dit fundamentele punt van erfrecht werden gehuldigd. In haar latere rapporten heeft de Commissie Erfrecht haar aanvankelijk standpunt dan ook niet opnieuw verdedigd.“[↩]
Leon Verstappen, toen met Boudewijn Waaijer medewerker van Van Mourik, in herinneringen aan zijn studietijd. Website NotaBene. [↩]
Hij kreeg een wekelijkse column in De Telegraaf. [↩]
Wie kennis wil nemen van twee verhaallijnen uit die tijd, kan de ‘populistische’ tekst van Van Mourik in De Telegraaf, naast deze journalistieke tekst in de Volkskrant leggen. In een ander artikel in De Telegraaf is te lezen dat Van Mourik zich afzet tegen een hoge ambtenaar, De Die. [↩]
Om er zeker van te zijn dat het eigen wetsontwerp op de rails blijft. Van Mourik kijkt over zijn schouder mee bij het schrijven van verslagen, zo blijkt uit een krantenartikel uit die periode. Van Mourik kondigt aan wat er in het voorlopig verslag zal staan. [↩]
“Wetsontwerp miskent sociale realiteit” schrijft Van Mourik 15-02-1992 in dagblad De Telegraaf. “Vriend en vijand zijn het er over eens dat de langstlevende echtgenoot de vrije beschikkingsmacht dient te hebben over de gehele nalatenschap. Kinderen dienen in de wachtkamer plaats te nemen.” “Die wensen zijn mij bekend uit enquêtes en de praktijk van het notariaat“. Van Mourik gaat ervan uit dat een standaard-nalatenschap een waarde heeft van Fl. 10.000,– zonder huis. | “het gelijk van Van Mourik” De Telegraaf, 06-04-1992, ‘Hirsch Ballin strijdt met verouderd wapentuig.’ [↩]
Gelegen in het gewest van de Hollandse hoge heren, waar de ontwerper van het nieuw BW vandaan kwam. [↩]
Dit is binnen de rechtsgeleerdheid en toepassing van het recht een bekende tweedeling. [↩]
Na het tijdperk Luijten en Meijer, dat aan het einde door de groep als streng en ouderwets werd bevonden, trad in 1987 het tijdperk Van Mourik aan, een Brabantse notariszoon die als hoogleraar in de kroeg met studenten discussieert. Niet omdat hij progressief is, want tijdens de studentenprotesten voor democratisering vocht hij letterlijk tegen ‘de rooien’, aan de kant van het gevestigd gezag. Als ‘vijand’ gold ook het als conservatief of braaf getypeerde ‘Leiden’. [↩]
In de dissertatie hoofdstuk 5. [↩]
Het originele NRC-artikel:
“Bernard Schols, oud-notaris en docent notarieel recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen noemt een testament zonder executeur „een erfrechtelijke onvoldoende”. Volgens Schols zijn er voor de benoeming van een executeur – meestal de achterblijvende partner – verschillende redenen, „bijvoorbeeld om te zorgen dat je niet wordt begraven als je wilt worden gecremeerd”.

De executeur zorgt ook voor daadkracht. Vaak krijgt de partner deze rol toebedeeld, die kan met de juiste bevoegdheden daardoor in zijn eentje de nalatenschap afwikkelen en verdelen en heeft daarvoor niet de medewerking van andere erfgenamen – de kinderen – nodig.

De executeur heeft praktische voordelen, bijvoorbeeld als wordt getwijfeld over het aanvaarden van de nalatenschap. Soms is immers onduidelijk of de bezittingen van de overledene wel hoger zijn dan de schulden. Schols: „Als de erfgenamen de nalatenschap alleen onder voorbehoud willen aanvaarden, kan de executeur eenvoudig regelen dat zij niet privé aansprakelijk zijn voor eventuele schulden.”

Sterren.
In het testament wordt niet alleen een executeur aangewezen maar moet ook worden bepaald welke bevoegdheden de executeur heeft. Er zijn drie typen, aangeduid met sterren. De ‘één ster’-executeur regelt alleen de uitvaart, de ‘twee sterren’-executeur mag ook de nalatenschap afwikkelen en legaten uitkeren. Om schulden van de overledene te voldoen – bijvoorbeeld het successierecht – kan de erflater bepalen dat deze executeur ook zonder toestemming van de erfgenamen spullen uit de nalatenschap verkopen mag. De ‘drie sterren’-executeur heeft de meeste bevoegdheden. Die is vergelijkbaar met een bewindvoerder en mag eigenlijk alles omtrent de nalatenschap regelen, bijvoorbeeld de verkoop van onroerend goed. De erflater doet er wel goed aan de bevoegdheden en de wensen duidelijk te benoemen in het testament.” [↩]
dissertatie p. 23: [↩]
noot 87: Zie CAL. Uniken Venema, D.W. Aertsen, De Trust, Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, NTBR 2005, 55, p. 329. [↩]
Chancel, L., T. Piketty, E. Saez en G. Zucman (2021) World inequality report 2022. World Inequality Lab, online gepubliceerd: https://wir2022.wid.world/ [↩]
Douenne, T., O. Sund en J. van der Weele (2024) Do people distinguish income from wealth inequality? Evidence from the Netherlands. CEPR Working Paper, 191974. Kort artikel: Rechts schat ongelijkheid lager in dan links – maar vrijwel iedereen zit ernaast, ESB 14 augustus 2025. [↩]
[↩]
Korte schets achtergrond. In het ontwerp nieuw BW was in Boek 3 een algemene regeling opgenomen voor bewind, als nieuw in te voeren rechtsinstituut. Het bezat lichte kenmerken van de common-law trust. In de loop der jaren werden de mogelijkheden steeds verder uitgebreid. Zo ver dat er uiteindelijk gesproken kon worden van een met de trust vergelijkbare figuur. Dat was ongewenst. De hele regeling werd uit het ontwerp geschrapt, een fiduciaverbod werd in het vermogensrecht opgenomen.. Mede door lobby van het notariaat is er alsnog een slanke versie van bewind in het erfrecht opgenomen met duidelijke grenzen. Het mocht geen trustachtige figuur zijn, dus geen ‘discretionary powers’, alleen adminitrative. Wat Schols met de dissertatie nastreeft, is de wens van wetgever te omzeilen door in de praktijk een figuur met discretionary powers neer te gaan zetten. Met behulp van de notaris, opbouw van een netwerk aan notariskantoren onder inhoudelijke regie van het Centrum Notarieel Recht, een netwerk aan estate-planners dat wordt onderwezen door het CNR en een netwerk aan executeurs dat wordt onderwezen door het CNR en zich committeert aan de driesterrenleer. [↩]
Vrouw en kinderen werden bij overlijden onbekwaam geacht het vermogen te beheren en te verdelen, en er verstandig op in te teren. De gehuwde vrouw was in dat tijdsgewricht wettelijk handelingsonbekwaam. In Nederland erfde ze toen overigens nog niet volgens de wet, dat waren alleen de kinderen. Dat werd in 1923 veranderd. [↩]
In de Duitse wet is een norm vastgelegd voor de handelwijze van de testamentuitvoerder; hij moet werken volgens de maatstaf ‘nach dem billigen Ermessen eines Dritten‘. § 2048 lid 3 BGB opent een rechtsgang voor erfgenamen wanneer een verdeling van de testamentuitvoerder naar hun mening nach dem billigen Ermessen eines Dritten voor onredelijk moet worden gehouden. [↩]
Kanttekening red.: Over de nieuwe wet erfrecht is vijftig jaar gediscussieerd tussen wetgever en vooral de notariële broederschappen. Het notariaat kwam steeds opnieuw met nieuwe bezwaren. In het bredere wetgevingstraject van het nieuwe Burgerlijk Wetboek was na veel discussie besloten, het bewind als algemene regeling uit het vermogensrecht te schrappen omdat dit te veel trustachtige elementen was gaan bevatten. Onder druk van het notariaat is alsnog een slank bewind opgenomen in het erfrecht – zonder trustachtige elementen. Schols haalt nu een middeleeuwse rechtsfiguur uit het rooms-katholiek kerkrecht van stal om alsnog tot een figuur te komen met eigenaarsbevoegdheden, vergelijkbaar met de common-law executor. In Nederlandse gewesten heeft de RK-executeur testamentaire in het seculiere recht niet bestaan. In de code Napoleon werd een gekortwiekte versie opgenomen, deze is in het nieuwe erfrecht geschrapt.
► zie: Executeur testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht
Idee was het promotieonderzoek klaar te hebben rond invoering van de nieuwe wet erfrecht. Dat lukte niet. In 2004 is daarom alvast het pièce de résistance gepubliceerd, de modelregeling, die in de dissertatie als Hoofdstuk 5 is opgenomen (nagenoeg gelijkluidend). Bij de WPNR-redactie stond een juridisch goed gefundeerde kritiek van prof. Pim Huijgen klaar voor publicatie. Opgemerkt door hoofdredacteur en promotor Martin Jan van Mourik. Het hardnekkige gerucht gaat dat dit model onderdeel uitmaakte van advisering aan de ABN Amro Bank, met ondersteuning van Freek Schols en Wouter Burgerhart. [↩]
In WPNR jaargang 1, p. 985, verslag van de discussie. [↩]
Zie onder meer p. 18, waar Schols jubelt bij de kritisch bedoelde opmerking van een hedendaagse Duitse jurist dat de Testamentsvollstrecker in Europa de meeste Rechtsmacht heeft. [↩]
Noot red.: onderzoeker ziet ‘de legitimaris’ als tegenspeler van de executeur (p. 6). Deze opzet was bedacht voordat de uiteindelijke regeling voor de executeur tot stand kwam. Verwerping van de erfenis, met een beroep op de legitieme in het nieuwe recht, betekent dat er geen sprake meer is van erfgenaamschap. De legitimaris wordt ‘uitgeboedeld’. Van tegenspel door de legitimaris kan geen enkele sprake meer zijn. Het is overigens de vraag of er onder het oude recht daadwerkelijk sprake was van tegenspel door legitimarissen. Kuijk schreef in zijn bijdrage aan de bundel ‘Het Testament’ (1951) dat dit uiterst zelden voorkwam. Schols komt niet met actuele cijfers. Het zou een constructie kunnen zijn om het narratief op te bouwen dat de notaris onder het nieuwe erfrecht ‘loslegen’ kan. [↩]
Kanttekening red.: In de Duitse wet erfrecht kan bij testament aan de Testamentsvollstrecker ook de Verwaltung (het beheer) worden opgedragen, waarmee men een testamentuitvoerder en bewindvoerder in één heeft. Van der Ploeg in zijn dissertatie, p. 97: “de wettelijke regeling van het testamentair bewind is derhalve door den met de executeele gelegden band zeer volledig in het Duitsche recht“. [↩]
p. 14. Op p. 16 schrijft Schols zonder nuance dat de quasi-wettelijke verdeling de Duitse Teilungsanordnung is, alsof de Duitse Teilungsanordnung ook in Nederland rechtskracht heeft. [↩]
p. 425. Standpunt Schols met betrekking tot conversie: noot 4 op p. 95: “Er wordt net zolang geperst tot de handeling in een van de erfrechtelijke hokjes past. De rechtshandeling die aan de materiële kenmerken voldoet, wordt door het gesloten stelsel opgeslurpt. Zou dit de gedachte zijn?” en op p. 100, letterlijk citaat met noot 25 uitgeschreven: [↩]
Kamerstukken Tweede Kamer, 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 4 en 5. [↩]
Van der Ploeg, WPNR 1950/4165 p. 525. [↩]
Vervolgend: “Zoals Meijers (In zijn noot onder H. R. 26 April 1935, N. J. 1936, 129.) opmerkt behoeven en kunnen derden niet treden in het beleid van de bewindvoerder. Een beperking van deze regel zal men echter moeten maken voor handelingen, die naar haar aard buiten de kring van het bewind liggen en ten aanzien waarvan het derden zonder meer duidelijk is, dat de bewindvoerder zijn boekje te buiten gaat. [↩]
Het wordt inmiddels in hoorcolleges als geldend recht onderwezen in de beroepsopleiding notariaat bij de Universiteit Utrecht en de Universiteit van Amsterdam. [↩]
Dit is nooit wetenschappelijk onderzocht, maar het wordt door velen uit het notariaat en de estate planning veronderstelt en zo voorgesteld. [↩]
In samenwerking met Van Ewijk Estate planning. Dit wordt vermeld in een bedrijfsnieuwsbrief ‘Estate Tip’ van ScholsBurgerhartSchols, vindplaats wordt nageleverd. [↩]
‘Wettelijke opdracht in bijvoorbeeld ‘L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 1999 en ‘Een erfrechtelijke ‘star is born’, Tijdschrift Estate Planning, Larcier, Brussel 2005. [↩]
Baarns beslag HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56. [↩]
9 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:696. [↩]
Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken, WPNR 2023/7421. [↩]
WPNR 2004/6571 en 2004/6572. [↩]
Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, TE2023/1. [↩]
@Peter van Es en anderen: de HR sanctioneerde in 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1646) niet de vereenzelviging van de executeur met een afwikkelingsbewindvoerder. Het Hof noemt de dubbelfunctie in zijn overwegingen, maar bekrachtigde uiteindelijk alleen het ontslag als executeur door de Rb, zie petitum. Het hofarrest werd niet gecasseerd. De AG legt het spoor consciëntieus. Er is geen bewind ingesteld, er zijn geen verdergaande handelingen verricht. [↩]
De notaris neemt vaak (stilzwijgend) de rol in van partij-notaris voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en faciliteert de langstlevende in het gebruikmaken van buitenwettelijke bevoegdheden door opmaken van een verklaring van erfrecht met de testamentaire bevoegdheden. En maakt een akte van verdeling op, ook zonder handtekening van alle erfgenamen, en doet deze zo nodig inschrijven in de openbare registers. [↩]
Katholieke Universiteit Nijmegen, 7 december 2007, promotor prof. mr. M.J.A. van Mourik, Online publicatie (Open Access). Update april 2025: de dissertatie is nu ook bij Wolters Kluwer online ter beschikking gesteld, met in de kantlijn een handige indeling in hoofdstukken en paragrafen, waar eenvoudig doorheen gescrold en geklikt kan worden. [↩]
WPNR 2004/6571 (I) en 72 (II slot) [↩]
Prof. mr. A.J.M. Nuytinck, prof. mr. S.E. Bartels, mr. S. Perrick, prof. mr. drs. C.H. Sieburgh, prof. mr. F. Sonneveldt. Opponenten o.a. prof. Schoordijk. [↩]
Dat is verwarrend jargon van de notaris. Het lijkt dat er een verband over de goederen ligt. Wat niet zo is. Het Centrum voor Notarieel Recht stond toen nog onder leiding van Van Mourik. ► zie artikel: Centrum voor Notarieel Recht (CNR) [↩]
Noot red.: de tekst is in juni 2024 overgenomen van de website van de Radboud Universiteit, Centrum voor Notarieel Recht, maar is daarvan verwijderd binnen enkele maanden na publicatie van dit artikel. De tekst is elders nog te vinden als het officiële ‘abstract’ van de dissertatie: zie bijv. website core.ac.uk en ResearchGate. [↩]
B.M.E.M. Schols, Volmacht uit het hiernamaals, ook digitaal?, Faculteitsblad Actioma, editie 205, september 2018: “Voor mijn onderzoek moesten de Nijmeegse beelden over onmiddellijke vertegenwoordiging (zacht uitgedrukt) enigszins opgerekt.” [↩]
De tekst is gepubliceerd als ‘Abstract’ van de dissertatie op de website van de internationale Open University (https://core.ac.uk/outputs/16124572/), geplaatst door de Radboud Universiteit| Officiële achterflaptekst handelseditie 2024: “De executeur(-testamentair) staat volop in de belangstelling, zowel in theorie als praktijk. Met het voorliggende werk wordt, via de gedachte van de ‘erfrechtelijke verbintenis‘ en veel rechtsvergelijking (Duitsland, België, Zwitserland en Frankrijk) niet alleen getracht een brug te slaan tussen het erfrecht en het algemene vermogensrecht, maar wordt ook voldaan aan de behoefte aan een handboek op het terrein van de executele, waarin niet alleen de civielrechtelijke aspecten aan bod komen, maar waarin ook aan de fiscale positie van de executeur aandacht wordt besteed.

Met de gevonden ‘ware aard’ van executele (sic) onder nieuw erfrecht is een denkmethode ontwikkeld om de vele vraagstukken die rond de executeur bestaan te kunnen oplossen.” [↩]
‘Monddood: p. 444. [↩]
Bij oud-student Joost Diks. [↩]
Conclusie 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691. Update juni 2025. Ander voorbeeld is het arrest Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, maart 2025, waar precies deze zogenaamde ‘heersende’ leer een voor Nederland ongekende rechtskracht wordt toegedicht: het is een turbo-breekijzer dat de gesloten stelsels van het goederenrecht en erfrecht kan openbreken. [↩]
Niet de boedelnotaris maar de executeur is de baas!, januari/februari 2008. [↩]
De leerstoel van Stollenwerck is gefinancierd door de Stichting ter bevordering van de Notariële Wetenschap. [↩]
Zo bericht B.M.E.M. Schols in de bedrijfsnieuwsbrief van de vennootschap ScholsBurgerhartSchols uit 2006. [↩]
Conclusie van plv. PG Wissink, 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691, onder 2.12 en Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25 maart 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:818. [↩]
In het oude erfrecht bestond de mogelijkheid om bij testament een boedelverdeling te gelasten tussen afstammelingen onderling en afstammelingen en huwelijkspartner (vanaf 1923). Daar werd na afschaffing van de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw per 1957 in toenemende mate gebruik van gemaakt om als verzorgingsmaking de boedel toe te delen aan de langstlevende echtgenoot, het zogenaamde ‘langst-levende testament’ of ‘ouderlijke boedelverdeling’ (obv). Geïntroduceerd door kandidaat-notaris Emile Luijten en mr. J. Bosma in een pre-advies voor de Broederschap van Candidaat-Notarissen naar voorbeeld van het Duitse model ‘Berliner Testament‘. De Hoge Raad hield bepalingen uit de regeling in etappes voor rechtsgeldig en kende uiteindelijk goederenrechtelijke werking toe aan dit in beginsel verbintenisrechtelijk instituut. De notariële testamentaire regeling is in de nieuwe wet erfrecht gecodificeerd in het wettelijk versterfrecht (erfopvolging als er geen testament is gemaakt), en is afgeschaft in het testamentair erfrecht. Onder zware druk van het notariaat, dat naar het middel van de chantage greep om de obv in de wet te krijgen. Zie brief KNB aan Minister, Kamerstukken II, 17141 Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte (wijziging van Boek 4) Nr. 15, BRIEF VAN DE VASTE COMMISSIE VOOR JUSTITIE: we gaan de nieuwe wet niet uitvoeren als de obv er niet in komt. Als algemeen beroepsgevoel is de notaris hier nog steeds trots op, zie bijvoorbeeld ‘Erfgenamen ook zeggenschap? Niet zomaar!‘, een stukje tekst dat op meerdere websites van notariskantoren is gepubliceerd. Terwijl het objectief beschouwd een abominabel stukje wetgeving is. Volgens de maatschappelijke normen van 2003 verouderd. [↩]
Dat kan overigens anders liggen wanneer de bepalingen zonder Belehrung worden overgenomen in een verklaring van erfrecht.[↩]
Conclusie plv. PG Wissink, 09-06-2023 ECLI:NL:PHR:2023:691, randnr. 2.16.3, noot 30. [↩]
T&C Burgerlijk Wetboek (online 2023), art. 4:144 BW, aant. 3: ‘Indien de bevoegdheden van de executeur uitgebreid worden, behoudens de afwijkingen die de wet uitdrukkelijk toestaat, zoals in art. 4:147, is afdeling 7 van toepassing, die het opschrift testamentair bewind draagt. De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt. De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt.’ Reeds in die zin dezelfde Schols, ‘Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang (Van Mourikbundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 278-279. Zie voorts Schols, ‘L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 1999/6374, p. 746, r.k.: “De naam van het beestje is irrelevant. Is in materiële zin sprake van bewind, dan geldt ook de regeling inzake bewind.(vet: red.) [↩]
Kamerstuk 3770(?) wetsontwerp Boek 3, afdeling Bewind [↩]
‘Vooral door Bernard Schols’: zo ook de conclusie plv. P-G Parket Hoge Raad 9 juni 2023. [↩]
Alleen de Guide Michelin geeft drie sterren!, FTV 2004. [↩]
Prof. Pim Huijgen, 2020; Paul Scholten, De rechtsvorming door het notariaat (pdf), Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie no. 2088 (1 Januari 1910). [↩]
Paul Scholten, De rechtsvorming door het notariaat (pdf), Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie no. 2088 (1 Januari 1910). [↩]
‘Wanneer cliënten mij willen benoemen tot executeur, doe ik dat alleen wanneer ik drie sterren krijg’, notaris De Waij in interview met NOVEX ► website NOVEX. [↩]
…artikel wordt nageleverd. [↩]
Mr. dr. R.E. Brinkman, Heeft het Radar(+)-testament de toekomst?, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, mei 2020 nr. 3., p. 6: “De overheid heeft er vooralsnog – om budgettaire redenen<6> – bewust voor gekozen om de erfbelasting bij het overlijden van de eerste echtgenoot niet uit te stellen tot het moment dat de kinderen hun erfenis daadwerkelijk in handen krijgen. En dat moet echt anders. Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat. En dat zou niet nodig moeten zijn.” [↩]
In de aap gelogeerd met de notaris (opent als pdf). 27 oktober 2023. Wie meer kanten van de kwestie kent, ziet twee zwaar dwarsliggende Notariële Broederschappen die lobbyen voor wetsartikelen die meer werk opleveren. [↩]
Veel mensen die lid zijn van beroepsvereniging NOVEX blijken vaak daadwerkelijk niet veel meer te zijn dan een Piet & Marie van de hoek, zonder opleiding of vakbekwaamheid in vermogensbeheer of schuldenmanagement. Ook vooraanstaande notariskantoren zetten een ‘Trudy’ of ‘Mieke’ in als (levens)executeur waarbij het voldoet wanneer men medewerker bij de plaatselijke bank is geweest. [↩]
Noot red.: Toen het Nieuw BW werd ontworpen, was beheer door anderen dan de rechthebbenden een veel voorkomend verschijnsel omdat de gehuwde vrouw geen zeggenschap had in de huwelijkse huishouding en kinderopvoeding en niet zelfstandig beschikkingsbevoegd was in de maatschappij. De man was hoofd van de echtvereniging en voerde van rechtswege het bestuur, of hij er nu verstand van had of niet. Sinds invoer van de grote mensenrechtenverdragen, als reactie op de gruweldaden van het Naziregime en aanhangers, is het ontnemen van zeggenschap van meerderjarige wilsbekwame burgers over hun eigendommen, en van hun zelfbeschikkingsrecht, veel minder vanzelfsprekend geworden. Prof. Meijers liep daarop vooruit in zijn ontwerpen voor het bewind in Boek 3 en voor de de executeurs in Boek 4. Onder aanvoering van een (deeltijd)hoogleraar, gevolgd door een hoogleraar op een leerstoel gefinancierd door de Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap, lijkt het notariaat deze verworvenheden te willen terugdraaien. [↩]
Ter onderbouwing van de bewering dat er een intensieve communicatiestroom uitgaat van Bernard Schols hier een opsomming van teksten van zijn over executeurs en testamentair bewind tot verdediging proefschrift. Gebaseerd op B.M.E.M. Schols in zijn dissertatie, p. 5 en lijst op bedrijfswebsite vof ScholsBurgerhartSchols:
° Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR (1998) 6327
° L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!, WPNR (1999) 6374
° Van de executeur in vorm, geen getuige is geen getuigen en is de ‘papieren’ schenking nog wel van papier?, Tijdschrift Nieuw Erfrecht, augustus 2000
° Executele en estate planning, oftewel twee handen op één buik, Kwartaalbericht Estate Planning, september 2000
° Het ‘legatum per vindicationem’ in de gedaante van executeur-testamentair als ‘Vermachtnisvollstrecker’, WPNR (2001) 6436
° Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, Vriendenbundel Yin-Yang voor Van Mourik, Deventer, Kluwer 2000
° De ‘verplichte’ begrafenisclausule, Tijdschrift Nieuw Erfrecht, nr. 1, februari 2001;
° De executeur en zijn sterren, Nieuw Erfrecht (2001), nr. 5, p. 58-62
° Het non-inferieure ‘drugsbewind’, Tijdschrift Nieuw Erfrecht, nr. 5, oktober 2001
° Erflater is dood, maar de executeur leeft, Nieuw Erfrecht (2001) nr. 5, p. 68 en 72
° Executele en estate planning twee handen op een buik, Kwartaalbericht Estate Planning (2001), nr. 3
° De belastingadviseur als executeur, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, (2002), nr. 6
° Plannen voor hierna … erven en schenken, Bundel Belastingadviseursdag, Een nieuw erfrechtelijk tijdperk: ‘Alles kan, alles mag!’, Den Haag, SDU-uitgevers 2002
° Wie staat aan de poort van de rechtbank? De executeur-bindend adviseur! Ars Notariatus CXIV, Nieuw erfrecht en …, Deventer, Kluwer 2002, p. 75-82
° De executeur fiscaal, Fiscaal Praktijkblad 2006, 6, EstateTipReview 2004-02
° De ‘Mini-Maxi’-executeur verzoekt inderdaad niets aan de Kantonrechter, Boom Juridische uitgevers Den Haag in samenwerking met ScholsBurgerhartSchols, Estate-Tip Review 2004-30
° De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ I, WPNR 2004, 6571
° De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung II (slot)’, WPNR 2004, 6572
° Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur afwikkelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587, EstateTip Review 2004-31
° Habemus…executeur! Maak een synthese tussen executele en afwikkelingsbewind, EstateTip Review 2004-36
° Tweemaal goud voor de ‘driesterrenexecuteur’! De uitslagen van de enquêtes, EstateTip Review 2004-39
° Het gebruik van de wettelijke verdeling in de estate planningspraktijk; wetswijziging gewenst ofwel is de driemaandstermijn te kort? Kwartaalbericht Estate Planning, september 2004, nr. 3 (samen met andere leden van Wetenschappelijke Advies Raad van de EPN)
° samen met F.A.M. Schoenmaker /Van Ewijk Estate Planning), De quasi-wettelijke verdeling in fiscalibus, Kwartaalbericht Estate Planning 2004-4
° Laat de langstlevende en de sterren op haar ‘executeurspet’ toch maar stralen, Juridische Berichten voor het Notariaat, februari 2005, nr. 2005 nr. 10
° Tikt er een tijdbom onder uw ouderlijke boedelverdeling? Maak hem onschadelijk met de ‘OBV-plus’, EstateTip Review 2005-03
° Driemaal is scheepsrecht! Met verschijnen van nieuw ‘Asserdeel’ zaligverklaring van driesterrenexecuteur een feit. EstateTip Review 2005-06
° Frustreren van rechten van derden of gefrustreerde legitimarissen? Gelaten nalaten! (Reactie), WPNR (2005) 6643
° Enquête ontwikkeling ‘driesterrenexecuteur’ in de praktijk, EstateTip Review 2005-30
° Boedelnotaris en/of “betrokken” notariële executeur, WPNR (2006) 6672
° De legitieme portie driedimensionaal: abstract, concreet en fiscaal, p. 95-171, in: preadvies Nieuw erfrecht in de praktijk, een evaluatie, KNB, 6 oktober 2006 (P. Blokland, mr. B.M.E.M. Schols, mr. T.J. Mellema-Kranenburg, prof. mr. A.H.N. Stollenwerck en mr. E. van den Brink-Baggerman)
° Beschikkingsonbevoegdheid staat in de sterren, ook bij een ouderlijke boedelverdeling. ‘Freigabe’ van de erfrechtelijke wielklem met behulp van de ‘EX-SCAN’, EstateTip Review 2005-18
° Het ‘broedertwist’-testament. Gebruik het ‘meeste stemmen gelden-bewind’ oftewel de ‘democratieclausule’, EstateTip Review 2005-26
° Een erfrechtelijke ‘star is born’. Hij kan niet alleen uw testament uitvoeren, vollstrecken of executeren maar ook eigenhandig uw nalatenschap verdelen!, Tijdschrift Estate Planning (TEP) 2005-2, p. 101-125
° De ‘belangrijkste persoon’ is nog veel belangrijker! (Een reactie op Bennenbroek), Notarisklerk november 2005 nr. 1451, p. 169-170.
° Een nieuw fenomeen: ‘de aanstelling van de Maastrichtse notariële erfrechtelijke beheerder’. Artikel 3:168 BW biedt uitkomst bij het ontstaan van een ‘vereffeningsgat’, EstateTip Review 2006-40
° Derde ster in rechte (Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006) ‘Het staat erflater vrij de door hem benoemde afwikkelingsbewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid te geven’. EstateTip Review 2006-42
° De ‘executeur-testamentair’ krijgt ook ‘postuum’ een ‘derde ster’ (Hof Den Haag 1 november 2006): ‘alstoen niet, behoudens’ en ‘onverminderd legitimaire aanspraken’, EstateTip Review 2007-01
° Vier sterren voor de driesterrenexecuteur, WPNR (2006) 6690, Privaatrecht Actueel
° Sportieve wetenschapsbeoefening! Ook Stollenwerck geeft ‘Michelin sterren’ aan de executeur afwikkelingsbewindvoerder (Podium FTV 2006, 52)
° Fiscale ‘holiday on ice’ van en met de executeur, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2006 nr. 58
° De executeur fiscaal, Fiscaal Praktijkblad 2006-6
° De ‘obv-plus’ als het beste van twee erfrechtelijke werelden, Tijdschrift Erfrecht, december 2007
° (onder redactie van Van Mourik), Handboek Erfrecht, Deventer, 2006, vierde druk, Hfdst. XIV-XVI, p. 517-603
Erfrecht, Executeurs, Tekst & Commentaar (T&C), Deventer, Kluwer 2006, p. 180-193
° Handboek Familievermogensrecht, onderdeel estate planning (samen met anderen) Zutphen, Walburg Pers 2007.
En losse zinnen in tientallen artikelen over een ander onderwerp, voorafgegaan door woorden als ‘zoals we weten’ of ‘zoals we hebben gezien’ gevolgd door de driesterrenexecuteur.
Daar worden vanaf 2007 interviews en rubrieken in kranten en tijdschriften aan toegevoegd, optredens bij radio- en tv-programma’s (TROS Radar, Spijkers met koppen), het boekje ‘Voorkom ruzie bij de kist’, geschreven met de hoofdredacteur van het maandblad van de Consumentenbond Heidi Kleisen, en optredens op bedrijfsevenementen als ‘prof. Bernard Schols’ onder de noemer ’theatercollege’. Nagenoeg zonder uitzondering wordt de boodschap uitgedragen een levenstestament te maken met ‘levensexecuteur’ (een ronduit afschuwelijke titel) en testament met driesterrenexecuteur, als rechtsgeldige testamentair functionaris en de taak bij voorkeur op te dragen aan een professional. [↩]
In die dagen waren vrouwen juridisch nog handelingsonbekwaam en vonden de mensen die dat niet waren, het bij het ontwerpen van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch volstrekt logisch om na overlijden van de gehuwde man voor hun vrouwen en kinderen een vervangende ‘pater familias’ te hebben. Het is opmerkelijk dat Schols niet in staat blijkt te zijn geweest, een en ander in een maatschappelijke en (rechts-)historische context te plaatsen. [↩]
Slotbeschouwingen dissertatie. [↩]
Kamerstukken II, zittingsjaar 1999-2000, dossier 27 245 nr. 3, Memorie van Antwoord, p. 5 [↩]
P. 115, bij het executeurschap is geen sprake van dual-ownership, zoals bij de common-law trust. Met de kanttekening dat wetgever hieraan zou kunnen werken – de executeur zou gezien kunnen worden als een kwaliteitsrekening in vlees en bloed. Aldus Schols. [↩]
Slotbeschouwingen. [↩]
K.R. Filesia, dissertatie Leiden 2024. [↩]
A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie), Leiden 2020, promotores prof. mr. drs. Frans Sonneveldt, prof. dr. mr. Allard O. Lubbers, Hoofdstuk 6. Anders dan Bernard Schols en Martin Jan van Mourik, studeerden De Leeuw en Sonneveldt af in het Nederlands recht en praktiseren ze bij grote internationale vennootschappen. [↩]
Zoals bijvoorbeeld de afdeling Executele en bewind van de ABN AMRO Bank, waar Bernard Schols als docent notarieel recht bij de Katholieke Universiteit Nijmegen ten tijde van het schrijven van de dissertatie mee samenwerkte. Zie onder andere noten in oude WPNR-artikelen en vermeldingen van twee andere universitair docenten, Freek Schols (website imfo.nl) en Wouter Burgerhart (website rechtspraak (bezocht 7 september 2024), profiel: “Medewerker Samenwerkingsverband Estate Planning, Gestart op 01-08-1998, Katholieke Universiteit Nijmegen/ABN AMRO Bank N.V.” De afdeling is in 2020 overgenomen door het bedrijf Capital Support. [↩]
Schols in een interview 2020: “De estate planner is executeur”. [↩]
Bedenk, dat Schols bij verdediging van zijn dissertatie geen notaris meer was. Hij defungeerde juni 2004, kort na publicatie van de modelregeling in WPNR. Zijn professionele werk werd ondergebracht bij de vof ScholsBurgerhartSchols, een ‘B2B-adviesbureau voor estate planning’. Hier gelden geen beroeps- of compliance-regels. Voor een ander deel was hij universitair docent bij het Centrum Notarieel Recht, waar zakenpartner en familiair broer F. Schols voorzitter is. [↩]
Podcast-interview met Inge Diepman, hier te beluisteren, op 10:50. “Welke kant gaat het op, wanneer kun je zeggen, is het helemaal uitgekristalliseerd? Hm, ja, Dat zal jaren nog duren in de zin van het maatwerk (red.: de testamentaire modelregeling). Alleen de executeur, en daar hameren we op, mag naar eigen inzicht de keuzes maken die hem gerade voorkomen. Dus als hij actief informeert en communiceert, is de kans relatief klein dat hij iets fout doet.” | Kanttekening red.: de scherp verstaander hoort dat de echte kenner, Bernard Schols, onderscheid maakt: heersende leer binnen het notariaat, vaststelling daarvan door de PG, en situatie in de rechtspraak. Joost Diks, net voorzitter geworden van de belangenbehartiger voor de beroepsexecuteur roept eroverheen, zonder nuance, mixing de rechtssferen “ja daar is iedereen het nu wel over eens, dat het kan.” Schols probeert hem met kleine aanwijzingen bij te sturen. [↩]
Congres Professionele Ontmoeting Erfrecht (POE) 13 april 2023, georganiseerd door VEAN (erelid Freek Schols), KNB en de Expertgroep Erfrecht van de Rechtspraak. “deze bijeenkomst bevordert de contacten tussen de notarissen, rechters en advocaten.” (VEAN Jaarverslag 2023, p. 2.). Met ook advocaat / executeur / executeur belangenbehartiger / rechter-plaatsvervanger Knoppers; estate planner / bijzonder hoogleraar / raadsheer-plaatsvervanger Burgerhart[↩]
Lezersbericht. [↩]
Burgerhart bekleedt een leerstoel gefinancierd door de Stichting ter bevordering van de Notariële Wetenschap, ‘Bijzonder hoogleraar Fiscale aspecten van de notariële rechtspraktijk’. Hij is estate planner bij BurgerhartVosmanshuys BV en of counsel bij Baker Tilly. Tevens raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Den Haag, zodat het in zijn handen ligt buitenwettelijke regelingen van estate planner en notaris in de rechtspraak te integreren. Zo is het in theorie mogelijk dat toekomstige of oude klanten voordeel zouden kunnen trekken uit zijn werk bij de rechterlijke macht. Zie bijvoorbeeld een arrest uit 2021 waar een van de grootste Nederlandse vermogensbeheerders Capital Support een van de partijen was. Burgerhart had er hier o.i. beter aan gedaan zich te verschonen, om de schijn van partijdigheid te vermijden. Zie Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Leidraad onpartijdigheid en nevenfunctie in de rechtspraak (januari 2014) ► online publicatie. [↩]
Of bijvoorbeeld een parafrasering van Freek Stols van een origineel citaat uit een Kamerstuk met een klein stukje eigen interpretatie, geparafraseerd door Bernard Schols met een eigen stukje interpretatie, geparafraseerd door Boelens in een eigen kader, geparafraseerd door de plv. PG met eigen conclusie. [↩]
Dat hoeft ook niet in een bedrijfsnieuwsbrief, maar niemand heeft door dat het marketing van de eigen producten is, geen wetenschap. [↩]
Conclusie plv. PG Parket bij de Hoge Raad 9 juni 2023. ECLI:NL:PHR:2023:691 [↩]
Zie F. Schols, pre-advies KNB 2004; Verstappen en Burgerhart, Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting. Om het even of niet? (2015). [↩]
Dit is de open regeling waar Schols zich graag mee vereenzelvigt: alles kan alles mag – in 1983 in de prullenbak beland. [↩]
De Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Leiden 2020, met hoogstaande fiscale promotoren, Frans Sonneveldt en A. Lubbers. [↩]
De executeur had aan het begin aan de erfgenamen gevraagd wie een rechtsbijstandsverzekering had. Een wel, twee niet. Deze erfgenaam dus niet. De executeur wist uit eerdere correspondentie dat de advocaat van de erfgenaam met vakantie was. Een voorbeeld hoe eventuele borgen op papier in de praktijk niet functioneren. [↩]
Zie HR … hypothecaire lening door gevolmachtigde afgesloten na overlijden op basis van levenstestament. [↩]
Te onderzoeken is nog, welke de situatie is als alle erfgenamen zuiver hebben aanvaard. Schuldeisers kunnen dan namelijk uit de eigen vermogens verhalen en de inperkende werking van het executeurschap wordt niet meer gerechtvaardigd uit het algemeen belang. [↩]
die moet passen binnen bestendige jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom[↩]
B.M.E.M. Schols, Volmacht uit het hiernamaals, ook digitaal?, Faculteitsblad Actioma, editie 205, september 2018. [↩]
Dissertatie uit 2020 van (thans) professor estate planning mr. Arianne M. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Universiteit Leiden, 2022, promotores prof. mr. Frans Sonneveldt, prof. mr. Allard O. Lubbers, Hoofdstuk 6 Testamentair Bewind, p. 44. [↩]
De Leeuw werkt naast het hoogleraarschap bij een van de grootste accountancies in Nederland, Sonneveldt werkt naast het hoogleraarschap bij een van de andere grootste internationale accountancies. [↩]
Bedrijfspodcast van een oud-student van Schols, nu vereffenaar en advocaat Joost Diks: Bernard Schols schittert, v.a. 07:10 (ik ben gekleurd), v.a. 15:00, komt uit mijn koker. [↩]
Cursus ‘Levenstestament en executele’, november 2024, Fiscaal van morgen. [↩]
daaronder mogelijk ook deelnemers aan de Expertgroep Erfrecht die ressorteert onder de Raad voor de rechtspraak, omdat Bernard Schols zich op de ‘POE’ in 2023 liet ontvallen te weten dat de Richtlijnen Erfrechtprocedures binnenkort worden veranderd, wat kan duiden op samenwerken. Dit wordt nog onderzocht, we houden de idee vooralsnog voor onjuist. [↩]
Dit artikel wordt als bronvermelding gebruikt door plv. PG Wissink in zijn conclusie van 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691 (‘verdeling vakantiehuisje’). De hoogleraar privaatrecht schrijft (randnr. 2.12) dat dit inmiddels als heersende leer mag worden aangemerkt. En plaatst daar enkele interessante kanttekeningen bij. | Auteur mr. J.L.D.J. Maasland is inmiddels notaris bij de internationale accountancy Loyens Loeff, bij wie ook VU-hoogleraar Estate planning De Leeuw werkzaam is, benoemd op een leerstoel gefinancierd door de Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap. Maasland pleit in een artikel uit 2012 voor een zo ruim mogelijke toepassing van de testeervrijheid en een restrictieve toepassing van de artikelen 4:44, 45 lid 1 BW, nietigheid op grond van strijd met de goede zeden en openbare orde. [↩]
p. 100, noot 25 [↩]
Reacties kunnen via het formulier hieronder, deze worden niet gepubliceerd, tenzij gewenst. Maar ook per email, ook anoniem of onder pseudoniem, maar dan wel graag met de mededeling of schrijver*ster over een afgeronde studie Nederlands of notarieel recht beschikt en/ of beroepsmatig werkzaam is op terreinen die raakvlakken hebben met het erfrecht. Per email: post voor de apestaart, naam website erachter. In de regel wordt niet persoonlijk gereageerd op berichten. [↩]
Met de kanttekening dat de formuleringen van Schols op papier vaak zo gekozen lijken te zijn, dat hij zich zo nodig onder het verwijt uit kan wurmen, dat hij nooit meer zegt dat de kunstfiguur met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen niet rechtsgeldig is. Verder wijst Schols bij directe vragen eigen verantwoordelijkheid af en verwijst naar de notaris die het testament opmaakte. [↩]
Zie uitgebreid de dissertatie. [↩]
Schols is mede-oprichter van NOVEX-executeur, zijn driesterren classificatie is verwerkt in het logo van de vereniging. Knoppers is lid en heeft zich als zodanig gecommitteerd aan de ‘geloofsleer’ van Schols. Ze kan daarom niet als onafhankelijk, objectief en neutraal op het onderwerp beschouwd worden. [↩]
Noot red.: dit is een verwijzing naar een secundaire bron. Niet het authentieke Kamerstuk, maar een boek onder redactie van bijzonder prof. Van der Burght over de parlementaire geschiedenis, met per wetsartikel een korte selectie uit de kamerstukken. Het boek is niet meer verkrijgbaar. [↩]
Noot redactie: de wet spreekt nergens van ‘executele’ en men kan bij uiterste wilsbeschikking ook niet een verband ‘executele’ over goederen van de nalatenschap leggen. De wet biedt de mogelijkheid bij testament een executeur te benoemen. Is dat gebeurd, heeft deze na overlijden enkele direct op de wet gebaseerde wettelijke bevoegdheden. [↩]
Noot red.: de wet kent geen rechtsfiguur ‘afwikkelingsbewindvoerder’, het is een begrip uit de wandelgang van notariaat en estate planning. [↩]
Knoppers vermeldt niet de context van de laatste zinnen. Het antwoord van de minister van justitie bij behandeling van het wetsontwerp op vragen vanuit het notariaat, of het leerstuk van de conversie (art. 3:42 BW) kan worden toegepast op testamentaire bepalingen. De minister antwoordt bevestigend, met de kanttekening dat de wens binnen een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking moet vallen. In de praktijk betekent dit dat een rechter tot conversie in rechtsgeldigheid zou kunnen besluiten, mits dat niet onredelijk te achten is voor belanghebbenden die geen partij waren bij de nietige rechtshandeling – in dit geval onder meer de erfgenamen. [↩]
Noot red.: het moet als aperte onjuistheid worden gezien, dat testamentair bewind ook afwikkelingsbewind wordt genoemd. De notaris spreekt over afwikkelingsbewind als bij testament een bewind in een gemeenschappelijk belang is ingesteld, over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling, met de strekking te komen tot een voorspoedige afwikkeling en verdeling. Het bewind in een gemeenschappelijk belang is één van de drie bewindsvormen die de wet erfrecht kent. [↩]
dissertatie Schols, p. 425, 426, WPNR 2004/6572 [↩]
Dat is deel van de cultuur in het notariaat: bij de rechter of de wetgever iets gedaan proberen te krijgen. [↩]
Aangehaald in dissertatie Schols, p. 8. [↩]
Kamerstukken II 1999-2000, 26 822 nr. 3 Invoering Boek 4 en Titel 3, AFDELING 4.4.6 – EXECUTEURS [↩]
Met enorm veel discussie, ook nog in 1931. [↩]
We nodigen personen die zich door deze vaststelling onterecht behandeld voelen nadrukkelijk uit te reageren, per e-mail, mag anoniem. [↩]
Rechtbank doet uitspraak die het trio niet bevalt, Freek Schols geeft commentaar in een annotatie als professor, enige tijd later voert Burgerhart als plv. raadsheer de suggestie van Schols uit in een arrest, met als een van de partijen een rechtsopvolger van een oud samenwerkingspartner van Bernard en Freek Schols…. [↩]
Meer precies, maar ondiplomatiek: leg ander werk van Schols en van anderen die afgaan op Schols voorlopig terzijde. [↩]

____________________________________________

Wat schreef Bernard Schols eigenlijk in zijn dissertatie over de sterren van de executeur? En wat niet?