Mag een notaris erfrechtelijk executeur zijn? Ja, maar geen ‘driesterrenexecuteur’!

Hoe zit het met het verbod op zelfbevoordeling van de notaris?

Er bestaat voor de notaris als algemene wettelijke regel dat hij of zij geen voordeel mag trekken van bepalingen in een akte die hij*zij opstelt. Er is een uitzondering: de notaris mag zichzelf in een testament laten benoemen als erfrechtelijk executeur. Probleem is dat in veel testamenten staat dat de notaris executeur-afwikkelingsbewindvoerder mag zijn. Is dat wel of niet in strijd met het verbod op zelfbevoordeling?

1. De notaris als erfrechtelijk executeur

Bij testament kan iemand worden aangesteld die er na overlijden voor moet zorgen dat de nalatenschap netjes wordt beheerd en dat de in de wet erfrecht genoemde schulden worden voldaan. Als je legaten wilt gaan geven, moet deze persoon dat ook afhandelen. Deze functie heet sinds 2003 de erfrechtelijk executeur (of testamentair executeur) en is wettelijk gebaseerd op de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’. Soms kan het handig zijn om deze taak aan een buitenstaander te geven die ervaring heeft in vermogensbeheer en boedelafwikkeling. Bijvoorbeeld als er erfgenamen ver weg wonen.

De Wet op het notarisambt (Wna) kent een algemeen verbod op zelfbevoordeling. Daarom mag een notaris binnen het erfrecht geen voordeel trekken uit een testament waarbij hij of zij als adviseur is betrokken, of waarvan hij de akte opmaakt. Er zijn verschillende wettelijke mogelijkheden voor een erflater (persoon die erfenis nalaat) om in een testament te beschikken over wat er met het vermogen gebeurt na overlijden. Dat worden in het nieuwe erfrecht uiterste wilsbeschikkingen genoemd. Een notaris die de akte opstelt waarin wensen worden vastgehouden over de toedeling van de nalatenschap bij overlijden, of over wie de uitvaart regelt, mag in die akte niet bevoordeeld worden. Maar er is een uitzondering. Deze is in de wet gekomen na lobbyen van het notariaat. De notaris mag wel tot executeur worden benoemd op basis van de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ in een testament dat hij zelf opstelt. Dat is dus een uitzondering op de hoofdregel.

De tekst van de rechtsregel in artikel 20 Wna luidt:

De notaris mag geen akte verlijden die een begunstiging van een of meer van de in artikel 19, eerste lid, bedoelde personen inhoudt; de verboden begunstiging is nietig. Een benoeming tot executeur van een nalatenschap is geen verboden begunstiging.

De in artikel 19 eerste lid genoemde personen zijn de notaris en partner, kinderen en andere familie.

De benoeming tot executeur is dus bevoordeling, maar geen verboden bevoordeling. Het geldt wel als verboden zelfbevoordeling, wanneer een notaris bij een akte die hij of zij opstelt, zelf een andere rol of functie krijgt dan die van executeur. Te denken valt aan de functie van bewindvoerder bij een testamentair bewind, of wanneer de adviserend notaris in een zogenaamd ‘levenstestament’ de bevoegdheid krijgt van gevolmachtigde.

2. De begrippen ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ en ‘driesterrenexecuteur’ zijn verwarrend

2.1 Deze termen zijn eind vorige eeuw bedacht door een kandidaat-notaris en het lijkt alsof het bij deze functies om een executeur gaat met uitgebreide bevoegdheden. Maar dat is niet zo. Want bij een executeur met drie sterren gaat het om één persoon die twee verschillende erfrechtelijke functies vervult met elke een eigen regelpakket.¹ De persoon is in een testament als executeur benoemd op basis van de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs‘. Tegelijkertijd is er in dat testament een bewind ingesteld over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap en de fase van de verdeling. Dat is juridisch mogelijk op basis van een andere uiterste wilsbeschikking, die van het ‘Testamentair bewind‘. Vervolgens wordt de persoon die als executeur is benoemd, ook aangewezen als uitvoerder van dit zogeheten ‘afwikkelingsbewind‘.

Dit betekent dat een driesterrenexecuteur niet een bijzondere executeur is, of een executeur die bij testament meer bevoegdheden heeft gekregen. Nee, het gaat om één persoon, die twee functies heeft gekregen op basis van twee verschillende uiterste wilsbeschikkingen. Voor de executeur gelden andere regels dan voor een testamentair bewindvoerder.² Omdat de functie van bewindvoerder samenhangt met een andere uiterste wilsbeschikking dan die voor de executeur, valt de aanwijzing als bewindvoerder niet onder de uitzondering van de Wet op het notarisambt, dat een notaris in een testament dat hij of zij opstelt, zichzelf als executeur mag laten benoemen.

De specialist binnen het notariaat voor alles wat met de executeur te maken heeft, prof. mr. Bernard Schols, schreef in 1999 dat de aanwijzing tot bewindvoerder onder de verboden zelfbevoordeling voor de notaris valt, maar hij spreekt de hoop uit dat de twee functies executeur en bewindvoerder naar Duits voorbeeld gaan samensmelten.³ Dat wordt de synthese-theorie genoemd, waarop vanuit het notariaat zowel lof als kritiek is gekomen. Vanuit een ander standpunt bezien, dat van de rechtsbescherming en rechtszekerheid van erfgenamen, is het geen goede zaak dat een notaris, die in de rol van publiek ambt de aktes in het erfrecht moet opmaken, tegelijkertijd als zakelijk dienstverlener zulke vergaande bevoegdheden zou mogen uitvoeren.

Is een notaris die betrokken is bij een testament, aangewezen als bewindvoerder, mogen de taken die daarbij horen na overlijden op grond van de Notariswet niet door hem worden uitgevoerd, tenzij alle erfgenamen daarmee nadrukkelijk instemmen. Zijn niet alle erfgenamen het eens met deze zelfbevoordeling, is voor de bijdragers aan deze website (nog) niet helemaal duidelijk welke juridische acties erfgenamen dan kunnen instellen, en op welke grond. Te denken valt wellicht aan een klacht bij de tuchtrechter, de Kamer voor het Notariaat. Deze rechter kan de notaris echter niet uit de functie zetten en spreekt zich niet uit over schadevergoeding. Voor vergoeding van schade moet de civiele rechter worden ingeschakeld. Daar moet worden aangetoond dat sprake is van een fout, dat schade is geleden én dat daar een verband tussen is. Ook kan gedacht worden aan een verzoek bij de kantonrechter om een andere bewindvoerder aan te wijzen, met als reden bijvoorbeeld dat er geen vertrouwen bestaat in een notaris die zichzelf in strijd met de wet heeft bevoordeeld.

Let op – Een notaris mag zichzelf in een testament dat ze voor een testamentmaker opstelt, zichzelf als executeur laten benoemen en ze mag in dat testament bepalingen opnemen voor het instellen van een testamentair bewind. Volgens de Wet op het notarisambt is het verboden bevoordeling, wanneer ze zichzelf laat aanwijzen als uitvoerder van dat bewind.

Veel mensen zullen er echter niet op komen, dat een driesterrenexecuteur geen executeur is in de zin van de wet erfrecht. En de meeste mensen zullen er niet over twijfelen dat een notaris als driesterrenexecuteur kan worden benoemd. Dus die naam is echt wel heel slim bedacht, door die jonge kandidaat-notaris in een Brabants dorp …

2.2 Dan is er nog de zogenaamde turbo-executeur, een ongeldige testamentaire constructie. Het is ook weer een persoon die bij testament als executeur wordt benoemd, en bij de instelling van een testamentair bewind als uitvoerder van dat bewind wordt aangewezen. Er wordt een bewind ingesteld in een gemeenschappelijk belang, over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling en verdeling, met als doel de afwikkeling en verdeling voorspoedig te laten verlopen. Dit wordt in de wandelgangen een afwikkelingsbewind genoemd, maar er zijn geen vastomlijnde regels voor deze bewindsvorm.⁴

De wet erfrecht geeft een bewindvoerder bij een erfgemeenschap met meer erfgenamen, de bijzondere bevoegdheid om zelfstandig een vordering tot verdeling van de nalatenschap bij de rechtbank in te dienen. Dat is een eigenaarsbevoegdheid die normaal gesproken alleen de deelgenoten in een gemeenschap toekomt, op basis van het algemene vermogensrecht. Dat is daarom een uitzonderlijke bevoegdheid te noemen, in alle gevallen waar de bewindvoerder niet ook erfgenaam is. Erfgenamen krijgen op grond van het algemene vermogens

Binnen het notariaat worden modelregelingen gebruikt, waarbij de bewindvoerder extra bevoegdheden krijgt toegekend die niet in de wet staan. Vaak is dat de bevoegdheid om de nalatenschap zelfstandig verdeelklaar te maken en te verdelen, ook zonder instemming van alle erfgenamen en zelfs tegen hun wil. Men zegt dat art. 4:171 BW daarvoor de mogelijkheid zou bieden. Binnen het notariaat, de estate-planning en executeursbranche wordt er veelal van uit gegaan dat dit juist is.⁵. Maar daarbij is juridisch niet breed nagedacht. Het Nederlands goederenrecht kent namelijk niet de mogelijkheid, om eigendom tijdelijk over te dragen.

Over deze testamentaire constructie is een gezaghebbende dissertatie geschreven: ‘Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder‘. De auteur, toendertijd estate planner en universitair docent Successierecht Bernard Schols, komt daarin tot de conclusie dat het huidige Nederlandse erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent op grond waarvan een ‘verdelingsaanwijzing’ kan worden gegeven. Dat heeft tot gevolg dat verdelingsaanwijzingen in een testament geen ‘erfrechtelijke werking’ hebben. Dergelijke bepalingen kunnen niets veranderen aan de eigenaarsbevoegdheden van de erfgenamen.

Er is ook geen uiterste wilsbeschikking op grond waarvan een erflater een derde de bevoegdheid kan geven het testament in zijn naam uit te voeren en de nalatenschap af te wikkelen, in plaats van de erfgenamen. Mochten er zulke bepalingen in een testament staan, zijn deze in eerste instantie nietig, aldus de dissertatie.

Er kan dan wel worden geprobeerd bij de rechter te vragen, of de nietige bepalingen door middel van het instrument van conversie kunnen worden omgezet in rechtsgeldige bepalingen. Maar conversie in rechtsgeldigheid zou meebrengen dat de erfgenamen sterk in hun eigendomsrechten worden beperkt zonder dat de wet daar een mogelijkheid voor kent. Bij overlijden gaat het vermogen van erflater van rechtswege direct over op de erfgenamen, art. 4:182 BW. En het inperken van eigendom mag alleen als dat gebeurt op grond van een wettelijke regel die is uitgevaardigd in het algemeen belang en de benadeelde wordt gecompenseerd. Dat is zo volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Dus een Nederlandse rechter kan daar niet zo eenvoudig aan tornen.

Daarom mag in de praktijk van de ’turbo-executeur’ het werk van de executeur worden gedaan, en het werk van de standaard afwikkelingsbewindvoerder, maar er mag niet zelfstandig worden verdeeld.

3. Belangenverstrengeling notaris bij advisering

Als een notaris adviseert de constructie van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder in een testament op te nemen, hoort hij er ons inziens bij te vertellen dat de bevoegdheid om de erfenis te verdelen, het ’turbo-deel’, op dit moment niet rechtsgeldig is. Het is ook niet zeker of dat bij overlijden wel zo zal zijn, want er is al twintig jaar geen hogere bestendige jurisprudentie waaruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de notariële constructie wellicht zal gaan goedkeuren. En er wordt niet gesproken over een wetswijziging die dat mogelijk zal gaan maken. De kritiek op de constructie die hoogleraren in het verleden leverden, is nog steeds actueel.

Wil de notaris graag benoemd worden als turbo-executeur, dan zit hij in een belangenconflict. Als hij de cliënt ‘belehrt‘, dat betekent dat hij vertelt wat het betekent als deze constructie in een testament wordt opgenomen, krijgt de notaris de benoeming misschien niet. En als de benoeming is doorgegaan, komt er hetzelfde belangenconflict als erflater is overleden. Er moet dan vaak een verklaring van erfrecht komen. Vertelt de notaris daar aan de erfgenamen dat de testamentaire bepalingen over de verdeling nietig zijn, of zegt de notaris niets en gaat aan het werk?

Een testamentmaker en een erfgenaam doen er goed aan, hierover advies te vragen aan iemand die op de hoogte is van de daadwerkelijke inhoud van de dissertatie van Bernard Schols. Veel mensen die op de praktijkvloer van het erfrecht werken, zijn dat helaas niet.

► verder lezen: Wat schreef Bernard Schols in zijn dissertatie over de sterren van de executeur? En wat niet?

► zie ook: Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder?

4. Rechtspraak – tegenstrijdige oordelen

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:3005 ) in een civiele procedure dat de passerend notaris van het testament in die zaak zichzelf wel tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder had mogen benoemen.⁶ In beroep werd door appellant aangevoerd:

“[appellant] stelt dat de akte van 21 juli 2015 nietig is omdat deze niet aan de daarvoor geldende vormvereisten voldoet (artikel 4:109 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) juncto artikel 3:39 BW). In die akte wordt verwezen naar de akte van 16 januari 2015 waarin De Waij tot afwikkelingsbewindvoerder is benoemd. Nu De Waij het testament van 21 juli 2015 passeert benoemt zij zichzelf middels de verwijzing in het testament van 16 januari 2015 tot afwikkelingsbewindvoerder. Gelet op artikel 19 lid 3 van de Wet op het notarisambt (hierna: WNA) mist de akte van 21 juli 2015 daarom authenticiteit en voldoet deze niet aan de geldende vormvereisten.”

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 19 WNA bepaalt (voor zover hier relevant) dat de notaris geen akte mag verlijden waarin hijzelf als partij optreedt (lid 1). Een akte waarin die bepaling wordt overtreden mist authenticiteit en voldoet niet aan de vereiste vormvoorschriften (lid 3).
“Het beroep van [appellant] op artikel 19 WNA faalt omdat een testament geen akte is waarbij iemand partij kan zijn; het betreft een eenzijdige rechtshandeling van de testateur (artikel 4:42 lid 1 BW). Deze kan een executeur-afwikkelingsbewindvoerder benoemen die hij wenst. Er is geen rechtsregel die bepaalt dat dat niet ook de notaris mag zijn die het testament passeert. De benoeming als executeur-afwikkelingsbewindvoerder tegen een beloning volgens marktconform tarief is (voor zover [appellant] dat bedoelt) ook geen ongeoorloofde bevoordeling in de zin van artikel 4:61 BW, omdat daar werkzaamheden tegenover staan.”

Noch de verdedigende advocaat, noch het hof bracht art. 20 Wna in het spel en de daaraan voorafgaande wetsgeschiedenis. Het heeft er alles van dat de vaste advocaat van de notaris executeur-afwikkelingsbewindvoerder dit hapje in de ring heeft geworpen en de rechter heeft ’toegehapt’. Vermoedelijk omdat de verdedigende advocaat er niets zinnigs tegenin heeft gebracht.

Een andere zaak werd datzelfde jaar ter beoordeling voorgelegd in een tuchtrechtprocedure bij de Kamer voor het notariaat. Deze rechter bepaalde dat artikel 19 van de Wet op het notarisambt verbiedt dat een notaris-executeur een akte passeert waarin legaten worden afgegeven, ook als de notaris in zijn hoedanigheid van executeur een volmacht geeft aan een medewerker. Hij blijft, ondanks die volmacht, immers zelf partij bij de akte in zijn hoedanigheid van executeur. De Kamer overwoog:

“Dat de notaris meende dat hij een akte mocht passeren waarbij hij in de hoedanigheid van executeur partij was, is een ernstige miskenning van de onafhankelijke rol van de notaris bij het passeren van een akte.”⁷

In een tuchtrechtzaak die in hoger beroep door het Hof Amsterdam werd beoordeeld (ECLI:NL:GHAMS:2019:3271), was de notaris die het testament opmaakte benoemd als executeur en aangewezen als afwikkelingsbewindvoerder. Van deze (verboden) bevoordeling werd door niemand een punt gemaakt.

---

De nieuwste berichten in erfrecht blog ‘Lang leve de nalatenschap‘

---

Voetnoten, bronvermeldingen

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. B.M.E.M. Schols (kandidaat-notaris), L’executeur-testamentaire est mort, es lebe den Testamentsvollstrecker, WPNR 1999 en dissertatie; Nuytink, De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling. Ars Aequi, 2009 44. [↩]
2. Zo ook thans prof. mr. Bernard Schols in zijn dissertatie uit 2007. Hij legt het zo uit, dat er in de praktijk, zeg maar op de werkvloer, wel sprake is van een samengesmolten functie, maar dit juridisch beschouwd niet zo is. Voor elke functie gelden eigen regels. [↩]
3. L’executeur-testamentaire est mort. [↩]
4. Het begrip werd in de beginfase van de parlementaire behandeling door de minister gebruikt voor een bewind dat uitsluitend wordt ingesteld om een soepele afwikkeling van de erfgemeenschap te bevorderen, voor de duur van de afwikkeling en verdeling. Kamerstukken II, dossier 3771, volgnr. 8, p. 66: “Het verdient in dit verband de aandacht, dat het bewind ook kan worden ingesteld, wanneer bij de erflater slechts het oogmerk bestaat, een goede afwikkeling van de boedel te bevorderen. Op het afwikkelingsbewind doelt het bepaalde in artikel 4.4.7.1, onder c; voor dit bewind stelt artikel 4.4.7.2, lid 1, een maximum-termijn van vijf jaren. De erflater zal een afwikkelingsbewind verkiezen boven een executele, wanneer het gaat om langdurig beheer van de boedel, eventueel gedurende de gehele afwikkeling daarvan, met inbegrip van de verdeling.“. Lezers pas op: uit deze zin wordt vaak afgeleid dat de bewindvoerder mag verdelen, maar dat is semantisch onjuist. Onderwerp van de overweging van de minister is de duur van het bewind – de duur kan zich uitrekken over de hele afwikkeling, met inbegrip van de verdeling. In de fase van de verdeling kan de bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen. [↩]
5. Zie bijvoorbeeld het artikel van een kandidaat-notaris uit 2013 in de special 10 jaar erfrecht, Tijdschrift Erfrecht. [↩]
6. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19-04-2022, zaaknummer 200.268.891/01, ECLI:NL:GHARL:2022:3005 [↩]
7. Kamer voor het Notariaat (KvN) Den Haag 16 november 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:23. [↩]

____________________________________________