Mag een executeur de nalatenschap verdelen? Nee!

Mag een testamentair executeur de nalatenschap zelf verdelen? Het eenvoudige antwoord is: NEE

Verdeling erfenis is uitsluitende bevoegdheid van erfgenamen gezamenlijk, tenzij …

Samenvatting

Als je een zoekmachine of antwoordrobot vraagt naar de rechten en plichten van de executeur uit het Nederlands erfrecht, komt er standaard een tekst over drie soorten executeur, ingedeeld met sterren: een begrafenisexecuteur (een ster); beheersexecuteur (twee sterren) en executeur-afwikkelingsbewindvoerder (drie sterren). De executeur met drie sterren heeft de meeste bevoegdheden. Soms staat erbij dat een gewone executeur niet mag verdelen, maar een executeur met drie sterren wel, als dit in een testament zo is bepaald. Volgens de overgrote meerderheid van websites mag je – in dit geval – in een testament van de wet afwijken. Er staat meestal niet bij waarop dit verhaal is gebaseerd. Sommige websites schrijven dat dit een wettelijke indeling is. Andere schrijven dat de regeling voor de driesterrenexecuteur in art. 4:171 BW staat. Er zijn tientallen websites, brochures en boekjes die dit zo vertellen – deze website biedt het hele verhaal.

Het verhaal over de testamentair executeur dat op de meeste websites staat, is wettelijk onjuist. Testamentaire bepalingen voor een driesterrenexecuteur zijn in beginsel nietig.

Hoofdregel van het Nederlands erfrecht is vanaf 1 januari 2003 dat de wet boven de regels in een testament gaat. Dit beginsel heet in juridische taal het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

De Nederlandse wet erfrecht kent sinds 2003 één soort executeur, de beheersexecuteur. De rechten en bevoegdheden van deze executeur kunnen bij testament worden beperkt, maar niet worden uitgebreid. Wel kunnen er lasten aan de executeur worden opgelegd in een testament; die gelden dan voor alle erfgenamen. Ook kent de Nederlandse wet erfrecht het ’testamentair bewind’ en de mogelijkheid de bevoegdheden van de bewindvoerder aan te passen. Wetgever gaf in de parlementaire geschiedenis aan dat aanpassingen van bevoegdheden van de bewindvoerder in een testament binnen de grenzen van de rechtsfiguur ‘bewind’ moeten blijven. Dat wil volgens de wetgever zeggen dat een testamentair bewindvoerder alle handelingen mag verrichten die nodig zijn voor een verstandig, zorgvuldig en beschermend beheer van de nalatenschap, volgens de regels van Boek 3. In het kader van beheer kan de bewindvoerder onder omstandigheden zelfstandig beschikken over de nalatenschap. Maar zelfstandig verdelen van een onverdeelde nalatenschap kan niet als rechtsgeldige algemene bevoegdheid in een testament worden gegeven. Een bepaling in een testament die de bewindvoerder de algemene bevoegdheid geeft de onverdeelde nalatenschap zelfstandig te verdelen zonder toestemming van alle erfgenamen, is in beginsel nietig. Het testament moet redenen noemen in welke gevallen of situaties de bewindvoerder dat zou mogen doen en waarom.

Iedere goed opgeleide notaris kan het hele verhaal vertellen, maar haast niemand doet dit uit zichzelf. ‘Erfrecht voor iedereen’ is – bijna – de enige in Nederland die het hele verhaal rondom de erfrechtelijke sterrenkunde vertelt. Uitgebreid en met bronvermeldingen, zodat mensen die willen weten hoe het erfrecht in Nederland werkt, kunnen natrekken wat hier wordt geschreven en zich een eigen mening kunnen vormen.

1. Nieuwe wet erfrecht Nederland 1 januari 2003: ingrijpende veranderingen

Het Nederlands erfrecht is per 1 januari 2003 ingrijpend veranderd. De veranderingen gelden allemaal direct vanaf die datum. Het ‘overgangsrecht’ geeft een regeling voor testamenten die vóór 2003 zijn gemaakt; de bepalingen daarin blijven meestal onveranderd van toepassing. De Hoge Raad gaf in 2008 regels voor bepalingen in oude testamenten over bevoegdheden voor de executeur-testamentair. Deze moeten worden geconverteerd naar de regels die nu gelden voor de beheersexecuteur. Dit beginsel heet in juridische taal het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

Regels voor verdeling van een erfenis staan niet in de wet erfrecht, maar in het wetboek voor vermogensrecht, bij de algemene regels voor de goederengemeenschap, Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Afdeling 1, Titel 7.¹ De erfgenaam of erfgenamen worden bij overlijden van erflater van rechtswege opvolgend eigenaar van het eigen vermogen van overledene (art. 4:182 lid 1 BW). Dat gebeurt zonder tussenstap en gaat onmiddellijk in werking, er hoeft geen levering plaats te vinden of een andere rechtshandeling. Ook niet van een executeur of notaris. Zijn er twee of meer erfgenamen, worden ze automatisch gezamenlijk eigenaar van de hele nalatenschap. Behoort een goed toe aan twee of meer eigenaren, zegt het Nederlands vermogensrecht dat dit automatisch als goederengemeenschap wordt gezien, met de mede-eigenaren als deelgenoten (art. 3:166 BW). Een goederengemeenschap is een zogenaamd afgescheiden vermogen dat virtueel juridisch niet onder het eigen vermogen van elk van de deelgenoten valt. Belangrijke beslissingen kunnen daarom alleen door alle deelgenoten samen worden genomen (unanimiteit).

De erfgenamen kunnen het afgescheiden vermogen van de erfgemeenschap laten voortbestaan en deze samen beheren. Willen een of meer deelgenoten vermogen uit de gemeenschap in het eigen vermogen krijgen, waarover een persoon alleen zeggenschap heeft, moet een verdeling plaatsvinden. Dat wordt ook boedelscheiding of scheiding en deling genoemd. Daarbij kan de hele gemeenschap worden opgeheven, of een deel. Bij een erfenis wordt vaak gekozen voor scheiding en deling van de hele erfgemeenschap. Als de manier van verdelen vaststaat, moeten de goederen worden overgedragen uit het gezamenlijke afgescheiden vermogen, in het eigen vermogen van elk van de erfgenamen. Daarvoor is wel een levering vereist.

De bevoegdheid om beslissingen te nemen in de verdeling van een erfenis is gebaseerd op het eigendomsrecht. Dat is in Nederland het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben (art. 5:1 BW). Dit kan de erfgenamen na overlijden – als deelgenoten in de erfgemeenschap – niet zonder hun instemming worden afgenomen. Ook niet als daarover bepalingen in een testament staan. De Nederlandse wet erfrecht laat namelijk sinds 2003 niet meer toe bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling. Ook staat de wet niet toe bij testament de bevoegdheid te verdelen anders te regelen dan het vermogensrecht doet. De wettelijke regel voor de overgang van eigendom bij overlijden van erflater op de erfgenamen is van dwingend recht en gaat voor op regels in contracten of in een testament. Daarom kan in een testament niet rechtsgeldig worden bepaald dat slechts een deel van de eigendomsrechten die de erflater bij leven over het eigen vermogen heeft, bij overlijden op de erfgenamen overgaat. Wel kan bij legaat een deel-eigendomsrecht, ofwel een beperkt zakelijk recht, aan een (rechts)persoon worden toegekend, maar dan alleen die beperkte zakelijke rechten die in het vermogensrecht zijn opgesomd. Dat heet het gesloten stelsel van het goederenrecht, ofwel de numerus clausus. Het vermogensrecht staat niet toe om alleen de eigendomsbevoegdheid van verdeling van een gemeenschap afzonderlijk over te dragen. Dat is een welbewust gekozen beperking op de partijautonomie om vrij te kunnen contracteren.²

Volgens de nu geldende wet erfrecht, kan in een testament een executeur worden benoemd die als wettelijke opdracht heeft om het beheer over de erfenis te voeren en een reeks schulden te voldoen, in naam van de erfgenamen.³ De benoeming gebeurt door erflater in het testament, maar er bestaat alleen de keus voor de executeur die de wet erfrecht biedt. Het gaat om een bijzondere vorm van verbintenisrechtelijke dwangvertegenwoordiging waar de erfgenamen aan gebonden zijn, voor zover de executeur binnen de wettelijke voorschriften van de vertegenwoordigingsbevoegdheid blijft. Bij testament kunnen minder bevoegdheden aan de executeur worden gegeven, maar niet méér.

Om het mogelijk te maken dat bij testament aan een persoon de opdracht kan worden gegeven de erfgemeenschap zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, met goederenrechtelijke werking, zou er een nieuw beperkt zakelijk recht in het vermogensrecht moeten worden opgenomen en zouden er uitzonderingen moeten worden opgenomen in art. 4:182 BW en art. 3:84 BW (fiduciaverbod). Op het fiduciaverbod is in 2004 onder meer gewezen door belastingdeskundige mr. dr. Hans Vegter, hoogleraar Notarieel recht mr. Pim Huijgen en hoogleraar Estate planning Stollenwerck. Hun argumentatie is valide bevonden in de enige dissertatie die er is over de executeur naar geldend recht, die van (thans professor) mr. Bernard Schols.⁴

Inperking van het eigendomsrecht is binnen de Europese Unie alleen onder bepaalde omstandigheden mogelijk en moet zijn gebaseerd op formele wetgeving van de nationale wetgever, uitgevaardigd in het algemeen belang (art. 1 Eerste protocol EVRM, art. 17 Handvest EU en bijbehorende bestendige jurisprudentie).

Is bij testament een executeur benoemd, of is er een bewind ingesteld over nalatenschapsgoederen, bestaan er op grond van de nieuwe Nederlandse wet erfrecht (2003) bijzondere bevoegdheden voor executeur en bewindvoerder. De bijzondere wettelijke bevoegdheden van de executeur brengen beperkingen mee op het eigendomsrecht van erfgenamen. Ze omvatten de verplichting voor de executeur om een reeks in de wet genoemde schulden te voldoen, het beheer te voeren over de goederen van de nalatenschap en om de erfgenamen bij de uitvoering van de taken in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De beperkingen die dat voor erfgenamen meebrengt, kunnen worden gerechtvaardigd met het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer: dat schuldeisers ervan op aan kunnen dat hun vorderingen ook bij overlijden worden voldaan en dat de gemeenschap ervan op aan kan dat verschuldigde belastingen worden betaald. Een executeur mag de erfgemeenschap niet zelfstandig verdelen, ook niet als dat in het testament staat.

Over de bijzondere bevoegdheden die de wet een testamentair bewindvoerder toekent, kunnen kritische vragen worden gesteld, met name als doelstelling van het bewind is om meerderjarige wilsbekwame erfgenamen eigendomsrechten te ontnemen. Het draait om de elementaire vraag, welke rechtvaardiging er is om de handelingsvrijheid in te perken. Maar ook als dit onderwerp terzijde wordt gelegd en in beginsel wordt geaccepteerd dat de bewindvoerder mag beheren, valt onder de bijzondere bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder niet het zelfstandig verdelen van de erfgemeenschap zonder toestemming en/of tegen de wil van meerderjarige handelingsbekwame erfgenamen die hebben verklaard hun rechten en plichten voortspruitend uit het erfgenaamschap zelf te kunnen en willen waarnemen.⁵

Verder kan een testamentair bewind alleen over goederen van de nalatenschap worden ingesteld, niet over de schulden. Dat is logisch, omdat schulden niet tot het eigen vermogen van de erflater hoorden en daarom niet in eigendom op de erfgenamen kunnen overgaan. Erfgenamen krijgen de verplichting schulden te voldoen, omdat ze bij overlijden opvolgend partij worden bij de overeenkomsten van erflater die niet met de dood teniet zijn gegaan. Deze verplichting verschuift in juridische zin niet naar de bewindvoerder.

Conclusie: volgens de nu geldend Nederlandse wet erfrecht mag de executeur of testamentair bewindvoerder de nalatenschap niet zelfstandig verdelen

Op grond van de wet en de parlementaire geschiedenis is het dus helder: de testamentair executeur of bewindvoerder mag niet zelfstandig verdelen zonder instemming van alle aanwezige, bekende, meerderjarige, wilsbekwame erfgenamen.

Onder het oude erfrecht, dat gold tot 1 januari 2003, was het onder bepaalde omstandigheden mogelijk om bij testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven aan de erfgenamen voor een bepaalde manier van scheiding en deling van de erfgemeenschap. Daar werd vanaf de jaren 1950 in toenemende mate gebruik van gemaakt met een notariële modelregeling die overwaaide uit Duitsland als verzorgingsmaking voor de langstlevende, het Berliner Testament. In Nederland door de notaris ouderlijke boedelverdeling (obv) gedoopt, of langstlevende testament.⁶ De Hoge Raad kende uiteindelijk goederenrechtelijke werking toe aan de regeling, als natuurlijke verbintenis. In de huidige wet erfrecht hoort dit niet meer tot de mogelijkheden, zie art. 4:42 lid 1 BW.⁷

Voor de executeur geldt als wettelijke uitzondering de situatie dat niet alle erfgenamen bekend zijn, of erfgenamen niets doen. Dan mag de executeur aan het einde van de werkzaamheden partieel verdelen als er liquide middelen nodig zijn om het erfdeel van de onbekende of afwezige erfgenaam ter beschikking te kunnen stellen aan de consignatiekas van de Staat (art. 4:150 lid 4 BW).⁸

Voor de bewindvoerder zijn er wel situaties denkbaar waarin deze als beheerder van goederen van een onverdeelde gemeenschap, zelfstandig tot verdeling bevoegd zou kunnen zijn binnen het kader van een zorgvuldig beheer, afhankelijk van de bepalingen in een testament (die binnen de wettelijke grenzen blijven).

In een dissertatie over de executeur in verleden, heden en toekomst uit 2007, komt promovendus mr. Bernard Schols, oud-notaris en adviseur estate-planning (belastingvermijding middels het instrument testament) tot dezelfde conclusie, met de kanttekening dat de in eerste instantie nietige rechtshandeling zoveel mogelijk in rechtsgeldigheid dient te worden geconverteerd. Volgens Schols zou sprake zijn van een erfrechtelijke conversieplicht (niet onderbouwd). Prof. mr. dr. Freek W.J.M. Schols schreef al eerder dat het leerstuk van de conversie van stal gehaald moet worden om een niet in het stelsel passende nietige rechtshandeling in een testament zo veel mogelijk om te zetten naar een binnen het stelsel passende beschikking. Freek Schols verduidelijkt in latere publicaties dat het om conversie gaat als bedoeld in wetsartikel 3:42 BW.⁹

Daarmee is duidelijk dat een beslissing tot conversie in handen van de rechter ligt, niet in die van een notaris of executeur. En de rechter heeft – ambtshalve – te onderzoeken of conversie in rechtsgeldigheid onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet als partij bij de totstandkoming van de nietige rechtshandeling betrokken waren. In geval van een testament zijn dat onder andere de erfgenamen, waarbij het eigendomsgrondrecht in geding komt. Bij het doornemen van wetenschappelijke literatuur, originele kamerstukken en rechtspraak is door ons tot nu toe niet gestoten op een instituut ‘erfrechtelijke conversieplicht’. Integendeel, rode draad lijkt veel meer te zijn dat conversie terughoudend dient te worden toegepast.

2. Korte geschiedenis van de rechtsfiguur testamentair executeur: van rooms-katholieke exécuteur testamentaire en seculiere testamentuitvoerder tot moderne executeur

In Europa kent men al eeuwen de executeur testamentair, ofwel testamentuitvoerder, iemand die door een erflater bij testament kan worden benoemd om na overlijden de afwikkeling en verdeling van de nalatenschap ter hand te nemen. Deze functie is in de vroege middeleeuwen ontwikkeld binnen het rooms-katholieke kerkrecht, steunend op een rechtsfiguur uit het oud-Germaanse recht, de Treuhand. en werd door de erflater toebedeeld aan een geestelijke of ambt van die kerk. Deze had vergaande bevoegdheden, in moderne bewoordingen was hij zakelijk gerechtigd. Het Romeinse recht kende deze rechtsfiguren niet, maar kende wel een rechtsfiguur waarbij een eigenaar van goederen het bezit van die goederen kon overdragen aan een ander en zelf eigenaar blijven, de fiducio cum amico.

In de loop van de negentiende eeuw is onder invloed van de Franse Revolutie en het gedachtengoed van de Verlichting, in wetgeving de macht van de testamentuitvoerder in veel Europese landen en gewesten sterk ingeperkt. Dat gebeurde ook in het Nederlands Burgerlijk Wetboek van 1838, dat systematisch en dogmatisch op de Franse Code Civil steunde. Het was sindsdien nog wel mogelijk bij testament een uitvoerder van de uiterste wil aan te stellen, maar deze was geen tijdelijk eigenaar. Bij testament kon de testamentuitvoerder gedurende maximaal een jaar en een dag het bezit van de erfenis worden toegekend, maar de ‘verlichte functionaris’ mocht de erfenis niet meer verdelingsrijp maken of verdelen.¹⁰

De moderne wet erfrecht, die op 1 januari 2003 in werking trad, zette de functie op een nieuwe juridische grondslag, onder de naam ‘Executeurs’. Hoewel in naam bijna gelijk, is de inhoud van de functie wezenlijk veranderd. De moderne executeur is niet langer de vertrouwenspersoon van erflater die in zijn opdracht en als zijn post-mortale vertegenwoordiger toezicht houdt op de uitvoer van het testament. Nee, de nieuw-erfrecht-executeur heeft als belangrijkste wettelijke taak de voldoening van een reeks in de wet erfrecht opgesomde schulden die direct opeisbaar zijn, met de daartoe faciliterende taken van het opstellen van een boedelbeschrijving en het beschermend beheer van de goederen van de nalatenschap. Uit artikel 4:45 BW volgt dat de moderne testamentair executeur mag handelen als vertegenwoordiger van de erfgenamen, ook tegen hun zin. Wetgever heeft op deze manier de oud-Romeinse rechtsfiguur van de fiducia cum creditore, de overdracht van bezit om schuldeisers zekerheid te geven, in een nieuw jasje gestoken. De moderne executeur kan en mag bepaalde taken uitvoeren omdat wetgever hem de bevoegdheden daartoe heeft verleend in het algemeen belang. De wettelijke bevoegdheden gaan zover, dat indien de erfenis te weinig liquide middelen omvat om de in art. 4:7 BW genoemde schulden te voldoen, de executeur goederen uit de nalatenschap te gelde mag maken of vorderingen mag innen. Dat wil zeggen een goed verkopen of er een zakelijk recht op vestigen, als het recht van hypotheek of vruchtgebruik. Afhankelijk van de bepalingen in het testament, moet de executeur daar overleg over voeren met de erfgenamen.

De wettelijke regels voor de bevoegdheden van de beheersexecuteur brengen stevige inperkingen mee op de eigendomsrechten die de erfgenamen door overlijden aan de erfenis hebben gekregen en op alle rechten die hen als opvolgende partij bij de overeenkomsten van overledene toekomen. Het eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat men in Nederland aan een zaak kan hebben en is door internationale verdragen beschermd als grondrecht. Inperkingen op dit grondrecht zijn alleen mogelijk op basis van wetgeving door de nationale wetgever, uitgevaardigd in het algemeen belang. Bij de inperkingen die de wettelijke bevoegdheden voor de beheersexecuteur voor de erfgenamen meebrengen, kan geredeneerd worden dat ze kunnen worden gerechtvaardigd met het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, dat schuldeisers ervan op aan kunnen dat hun vorderingen ook na overlijden (zoveel mogelijk) zullen worden voldaan.

In dat kader bepaalt de wet ook, dat bepaalde schulden die overledene had, uit de erfenis kunnen worden uitgewonnen als de erfgenamen (of hun vertegenwoordiger, de executeur) deze weigeren vrijwillig te betalen.

De schulden van een erflater kunnen niet worden geërfd door zijn*haar rechtsopvolgers, omdat schulden tot het vreemd vermogen van de overledene behoorden. En men kan alleen dat in eigendom doorgeven, wat men in eigendom heeft. Geld dat is geleend, behoort anderen in eigendom toe. Bij erfopvolging in Nederland gaan alle goederen die een overledene in eigendom heeft, en beperkte rechten op goederen (opstal, vruchtgebruik etc. ), van rechtswege over op de erfgenamen. De erfgenamen volgen ook op als partij bij alle overeenkomsten die niet door de dood tenietgaan, waarop allerlei verplichtingen, rechten, schulden en vorderingen kunnen zijn gebaseerd. De verplichting voor erfgenamen om de schulden van de overledene te voldoen, is deels op verplichtingen uit zulke overeenkomsten gebaseerd en voor het andere deel uit verplichtingen die uit het testament voor erfgenamen ontstaan, als het afgeven van legaten en het voldoen van de legitieme portie. Erfgenamen mogen een reeks in de wet genoemde schulden uit de nalatenschap voldoen; de anderen moeten uit het eigen vermogen worden voldaan, tenzij de nalatenschap beneficiair is aanvaard.

De moderne beheersexecuteur heeft dus als een van de belangrijkste taken om de schulden der nalatenschap te voldoen, maar mag daarbij alleen handelen in het belang van de erfgenamen, ook tegenover schuldeisers.

Binnen het notariaat, de estate planning en de executeursbranche wordt de stelling uitgedragen dat de letterlijke tekst van art. 4:45 lid 2 BW (executeur vertegenwoordigt erfgenamen in en buiten rechte) anders moet worden geïnterpreteerd. De moderne Nederlandse executeur zou, net als de middeleeuwse Rooms-katholieke exécuteur testamentaire, als vertrouwenspersoon van overledene, in zijn opdracht en als zijn vertegenwoordiger zijn uiterste wil uitvoeren, welke handelingen de erfgenamen worden toegerekend. Men volgt daarbij een theorie uit de dissertatie Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder van (thans professor) mr. Bernard Schols, die hij ontwikkelde als grondslag voor het denkmodel voor de testamentaire modelregeling ’turbo-executeur’.
De theorie rolt uit het promotie-onderzoek als zijnde de ware aard van de executeur, terwijl het om typische kenmerken gaat van de middeleeuwse R.-K. exécuteur testamentaire.¹¹ In het seculier recht dat gold in de historische Nederlanden, was het in bepaalde streken de langstlevende die de boedel na overlijden verdeelde, erftuiter of madelaar genoemd. Dit alles is niet meer toepasselijk op de moderne executeur uit de huidige Nederlandse wet erfrecht.¹²

Zijn de schulden uit het rijtje van art. 4:7 BW die direct opeisbaar zijn voldaan, en dat zijn niet per se alle schulden, zit de taak van de executeur erop en vervallen de bijzondere bevoegdheden van rechtswege. Voor verdere afwikkeling van de erfenis, en voor scheiding en deling van de erfgemeenschap, zijn uitsluitend de erfgenamen gezamenlijk bevoegd en verantwoordelijk; besluiten kunnen alleen in unanimiteit worden genomen. De erfgenamen kunnen gezamenlijk besluiten de nalatenschap niet (helemaal) te verdelen, maar deze in onverdeelde staat verder te beheren. Dat kan financieel verstandig zijn als er een effectenportefeuille is of onroerend goed dat in waarde is gedaald. Elke erfgenaam – en ook een testamentair bewindvoerder – is zelfstandig bevoegd een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen.

3. Stevig verankerde misverstanden over bevoegdheden en verplichtingen van de erfrechtelijk executeur en testamentair bewindvoerder onder huidig erfrecht

3.1 In de praktijk van het erfrecht bestaan veel misverstanden en onduidelijkheden over verdeling door de executeur of afwikkelingsbewindvoerder. Hier een kort overzicht van de belangrijke regels uit het geldend Nederlands recht.

Niet alleen onder leken zoals erfgenamen en executeurs meestal zijn, maar helaas ook onder juristen van allerlei pluimage en uit allerlei beroepsgroepen, bestaat verwarring over het geldend recht voor de testamentair executeur. Bij advocaat, notaris, estate planner, wetenschappelijk medewerker, professioneel executeur, vermogensbeheerder, erfrechtsgeleerde, fiscalist, belastingadviseur, modellenboekmaker, hoogleraar en zelfs de rechter en plaatsvervangend procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad. Dat is hen niet bandbreed persoonlijk voor de voeten te werpen, want ze worden bijna allemaal in het erfrecht onderwezen door een bedrijvenconglomeraat in handen van drie experimentele estate planners, tevens (bijzonder/deeltijd) hoogleraar met een van het geldend recht afwijkende mening.

De mening van dit trio wordt veelal gedoceerd alsof het geldend recht is. Tot en met het Handboek Erfrecht toe, waar twee van de drie vennoten over de betreffende onderwerpen schrijven en dat aan veel universiteiten wordt gebruikt in het wo-beroepsonderwijs voor het notariaat. Er wordt selectief geciteerd uit eigen werk; uit Kamerstukken, en er worden eigen frames gebouwd, waardoor de indruk wordt gewekt dat een executeur in opdracht van erflater werkt en in diens opdracht de erfgemeenschap zelfstandig mag verdelen. Daarbij bedienen de heren zich van ‘bijzondere’ methoden om lezers van de juridische houdbaarheid van de eigen mening te overtuigen.

► zie: ScholsBurgerhartSchols gebruikt ‘schijncitaat’ in ‘Wederom Leidse schijnaanval op ‘driesterrenexecuteur’‘

Daar komt bij, dat verreweg de meeste mensen die beroepsmatig hun diensten aanbieden als beheersexecuteur of testamentair bewindvoerder, ronduit onvoldoende zijn opgeleid in het erfrecht en vermogensrecht, bezien door de bril van de direct betrokkenen bij afwikkeling van een erfgemeenschap: de erfgenamen. Ze zijn niet of onvoldoende opgeleid in vermogensbeheer en beschikken meestal niet over de voor individueel vermogensbeheer vereiste vergunning.¹³

In de wereld van de toepassing van het erfrecht bestaat over het algemeen de opvatting, dat als in een testament bepalingen worden opgenomen die een executeur of testamentair bewindvoerder de bevoegdheid geven de nalatenschap na overlijden geheel zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, ook zonder toestemming en medewerking van alle erfgenamen, zelfs tegen hun wil, de executeur of bewindvoerder deze bevoegdheden rechtsgeldig kan uitoefenen. De constructie is bekend onder fraaie namen als turbo-executeur, oppermachtige afwikkelingsbewindvoerder en driesterrenexecuteur, ontsproten aan de creatieve geest van het ondernemend notariaat.¹⁴ Hiervoor bieden de wet of de wetsgeschiedenis echter geen houvast, wat door verschillende rechtswetenschappers uitvoerig is uiteengezet. Er is ook geen bestendige hogere rechtspraak. De wet kent een soort executeur: die met beheersbevoegdheid en privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij testament kunnen de bevoegdheden worden beperkt. Wetgever heeft uitdrukkelijk verklaard voor de executeur geen verdere rollen of opgaven te zien. De taken kunnen worden uitgebreid door de persoon die als executeur is benoemd, op grond van andere uiterste wilsbeschikkingen andere taken en bevoegdheden te verlenen. Te denken valt daarbij aan het uitvoeren van wensen voor de uitvaart – een uiterste wilsbeschikking uit de Wet op de Lijkbezorging – het uitvoeren van testamentaire lasten en de uitvoer van een testamentair bewind.

► Zie uitgebreid het artikel ‘Turbo afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind‘

3.2 Eigenbelang beroepsgroepen notariaat en estate-planning

Zoals bijdragers aan deze website het feitencomplex hebben verzameld en de onderlinge samenhangen en kruisbestuivingen analyseren, doordenken en bespreken, lijkt eigenbelang een belangrijke achterliggende reden te zijn voor communicatie over deze modelfiguur als ware het een rechtsgeldige wettelijke mogelijkheid.¹⁵ Het narratief van de driesterrenexecuteur die zelfstandig mag verdelen als een erflater dat in het testament heeft opgenomen, wordt vanuit het notariaat, de estate planning en de executeursbranche en door beroepsorganisaties en belangenbehartigers als KNB, NOVEX, EPN en REP op websites, social media, in brochures, voorlichtend materiaal en in de media consequent voorgesteld als geldend recht: het is zo, het staat in de wet.¹⁶

Het is in dit verband interessant te analyseren, waarom de NOVEX-executeur volgens de Gedragscode de intentie moet hebben in eerste instantie erflater te vertegenwoordigen en diens wensen uit te voeren, rekening houdend met het eventuele estate plan. Naast de regel dat NOVEX-leden wet- en regelgeving hebben te volgen.¹⁷ Dit kan als indicatie gezien worden voor het feit, dat oprichters en bestuur zich er terdege van bewust waren / zijn, dat deze bevoegdheden niet zijn opgenomen in de wet en ook niet voortvloeien uit bestendige hogere rechtspraak is. Gebruik van de woorden ‘in eerste instantie’ roept wel vraagtekens op. Wordt hiermee bedoeld: tot dat erfgenamen protesteren?¹⁸

Hoe meer mensen in de veronderstelling verkeren dat een driesterren-executeur op de wet of geldend recht berust en deze hele erfenis mag afwikkelen en verdelen, hoe minder mensen zullen protesteren als een executeur of bewindvoerder de wettelijke grenzen te buiten gaat. Ze zullen zonder protest de akte van verdeling ondertekenen die een notaris hen aan het einde van de rit toestuurt, als de gewoonste zaak van de wereld.¹⁹ Hoe meer bevoegdheden in de praktijk kunnen worden uitgeoefend zonder dat erfgenamen protesteren, hoe meer werk er is voor de beroepsmatig executeur. Ook de estate planning profiteert ervan, want niemand gaat betalen voor adviezen om de nalatenschap belastingbesparend op anderen over te laten gaan, als ze na overlijden niet ten uitvoer worden gelegd. De benoeming als driesterrenexecuteur volgt wel te verstaan vaak op eigen advies van de betreffende estate planner of testamentadviseur. De regeling is standaard opgenomen in testamentmodellen die in de praktijk worden gebruikt. Voor de notaris is in 1999 wettelijk een uitzondering gemaakt op het verbod van zelfbevoordeling voor wat betreft de functie van executeur, dus er kan als zakelijk dienstverlener worden geadviseerd een turbo-executeur in het testament op te nemen, men kan zichzelf als kundig verkopen en de opdracht binnenhalen en vervolgens in het ambt van notaris de akte opmaken (art. 20 Notariswet).²⁰

Het breed uitgedragen adagium van de beroepsgroepen notariaat en estate planner is:²¹

geen estate plan zonder executeur

4. Oud Nederlands erfrecht

Onder het oude erfrecht had de executeur een wezenlijk andere functie, toendertijd kon bij uiterste wil een persoon worden benoemd als uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen, de testamentuitvoerder of in het Frans exécuteur testamentaire. De wettelijke regels over de taken en bevoegdheden van de testamentuitvoerder waren van regelend recht: de erflater kon in zijn testament de bevoegdheden en verplichtingen van de executeur-testamentair uitbreiden of beperken, met uitzondering van de verplichting een boedelbeschrijving op te maken.²² Onder het huidige recht is geen sprake meer van een testamentair functionaris die toezicht houdt op, en belast is met, de uitvoer van de uiterste wil. De huidige executeur heeft als “maximale” wettelijke bevoegdheid het privatieve beheer van de nalatenschap en voldoening van de in art. 4:7 BW opgesomde schulden, voor zover ze opeisbaar zijn. Bij testament kunnen de wettelijke bevoegdheden alleen worden beperkt, niet uitgebreid, aldus de minister bij behandeling van het wetsontwerp. Zo staat het ook ongeveer in de handboeken over het erfrecht, maar niet in de vele berichten die op het wereldwijde web te vinden zijn als je zoekt naar informatie over de executeur.

Handboeken en naslagwerken over erfrecht worden tegenwoordig allemaal geschreven en geredigeerd door notarissen, estate planners, beroepsmatig executeurs en/of universitair medewerkers die notaris en/of estate planner zijn of waren en/of hoogleraren wiens leerstoel wordt gefinancierd door organisaties en bedrijven die de belangen van het notariaat of de estate planning als beroepsgroep behartigen. Bij tijdschriften over erfrecht hetzelfde patroon. Handboeken zijn geschreven voor de doelgroepen notariaat, estate planning en voor het (universitair) beroepsonderwijs notarieel recht. De gebruikelijke randvoorwaarden voor wetenschappelijke onafhankelijkheid en objectiviteit zijn hier daarom over de hele breedte van het juridische vakgebied erfrecht in beginsel niet gegeven.²³

Het toonaangevende handboek Erfrecht en Schenking uit de Asser serie bijvoorbeeld, dat algemeen geldt als het meest gezaghebbende commentaar, wordt geredigeerd door de Amsterdamse advocaat en oud-notaris Steven Perrick, die in 2012 is benoemd als hoogleraar op een bijzondere leerstoel “Bijzondere onderwerpen Notarieel recht” aan de Universiteit van Amsterdam, ingesteld door de Stichting tot Bevordering van de Notariële Wetenschap.²⁴ De leerstoel werd in 2018 opgeheven, Perrick ging met emiraat.²⁵ Kantoorgenoot Peter Wakkie, lang verbonden aan de ABN AMRO Bank, is voorzitter van de Raad van Comissarissen van uitgeverij Wolters Kluwer, die de Asser serie uitgeeft.

Het Handboek Erfrecht (Van Mourik) staat onder redactie van professor Freek Schols en deeltijdprof (0,3 fte) Bernard Schols, zakelijk partners in B2B-adviseuring estate planning; door prof. Waaijer, bijzonder hoogleraar op een leerstoel gefinancierd door de Notariële stichting en prof L.C.A. Verstappen, hoogleraar Notarieel recht.²⁶

Het Handboek Boedelafwikkeling (à € 599,=) is uitsluitend gericht op het notariaat. Hoofdredactie Verstappen voornoemd, bijzonder hoogleraar Wouter Burgerhart, derde zakenpartner van de vof ScholsBurgerhartSchols en prof. W.D. ‘boetseerartikel’ Kolkman. Auteursrechten rusten niet bij de universiteit, maar bij de Stichting Beheer Auteursrechten Praktijkhandboeken Notariaat te Haren (G).

Veel (bijzonder) hoogleraren in het notarieel recht zijn daarnaast ook raadsheer plaatsvervanger, wat de invloed van het notariaat op (de rechtsvorming in) het erfrecht wel heel erg groot maakt, terwijl de overige belanghebbenden niet zijn vertegenwoordigd. Hier kan gesproken worden van een maatschappelijk niet te verantwoorden eenzijdigheid, waar de stem van direct betrokken burgers ontbreekt.

Is bij uiterste wilsbeschikking niet alleen een executeur benoemd, maar (ook) een testamentair bewind over goederen van de nalatenschap ingesteld, kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van een testamentair bewindvoerder bij uiterste wil ruimer en minder ruim worden vastgesteld, aldus artikel 171 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek. Dit wetsartikel geldt sinds 2003, de invoering van de nieuwe wet erfrecht. De parlementaire voorbereidingen voor de nieuwe wet namen ruim 50 jaar in beslag, wat er deels aan lag dat twee beroepsorganisaties van het notariaat van begin af aan enorm veel weerwerk leverden en zich gevraagd, maar vooral ongevraagd, bemoeiden met het democratische wetgevingsproces.²⁷ In notariële vakbladen werd intensief gediscussieerd en kritiek geleverd op de achtereenvolgende ministers en parlementariërs. De beroepsorganisaties vertegenwoordigden alleen hun leden, niet een bepaalde bevolkingsgroep. Tegenwoordig heet het werk wat zij verrichtten lobbyen.²⁸ In het wetsvoorstel dat wet zou gaan worden, kwam geen executeur met alle bevoegdheden die de notaris en kandidaat-notaris zich wensten en ook geen almachtige afwikkelingsbewindvoerder naar voorbeeld van de Duitse Testamentsvollstrecker. Een oerbehoefte binnen het notariaat. Wel kwam er een nieuwe bewindsvorm, het bewind in een gemeenschappelijk belang, dat in de wandeling afwikkelingsbewind werd genoemd. En de bewindvoerder over een gemeenschap kreeg als bijzondere bevoegdheden om zelfstandig bij de rechter een vordering tot verdeling in te stellen en om bij de kantonrechter een machtiging te verzoeken, als toestemming voor een beschikkingshandeling van een erfgenaam ontbreekt.²⁹

Ook drukte het notariaat in de herziening Notariswet een bepaling door die expliciet bepaalde dat het geen verboden begunstiging is als een adviserend notaris zichzelf als executeur in een testament van een opdrachtgever laat benoemen.

5. Bij invoer nieuwe wet erfrecht, ontwerpt estate planning modelregeling turbo-executeur

In Duitsland geeft de wet een erflater de mogelijkheid om bij uiterste wilsbeschikking aanwijzingen voor de verdeling te geven en aan een derde op te dragen deze uit te voeren. Het notariaat heeft jaren geprobeerd deze uiterste wilsbeschikkingen in de nieuwe wet erfrecht te krijgen. Toen uiteindelijk vaststond dat dit niet ging gebeuren, bedacht het notariaat voor Nederland iets anders. Plat samengevat werd er een konijn uit een hoge hoed getoverd.

Eind vorige eeuw werd door een notaris in het vaktijdschrift voor het notariaat W.P.N.R. geopperd, dat artikel 4:171 BW door de adviserend notaris zou kunnen worden gebruikt om bij testament een rechtsfiguur te laten kneden die men uit het Duitse erfrecht kent, de Testamentsvollstrecker, met als opgave de erfenis te verdelen, de Teilungsanordnung. De Duitse Testamentsvollstrecker is gebaseerd op eenzelfde wettelijke systematiek als de Nederlandse testamentuitvoerder naar oud recht, die per 2003 bewust door de wetgever is afgeschaft. Er wordt in het originele WPNR-artikel ruiterlijk erkend dat het Nederlandse erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent die dit mogelijk maakt, maar met behulp van artikel 4:171 BW zou mogelijk alsnog tot een rechtsgeldige wilsbeschikking kunnen worden gekomen.

Artikel 4:171 BW werd verheven tot moederbepaling van het turbo-afwikkelingsbewind, een wildcard waarmee men zich, zonder zich aan de toernooiregels te hoeven houden, rechtstreeks in de finale van het erfrecht kan spelen. Alle macht aan een derde – notaris of estate-planner – bij de afwikkeling en verdeling van de nalatenschap, beloning zonder grenzen, te voldoen uit de nalatenschap. Hoogleraren die onwillekeurig vanuit beroepsgroep-belangen werkten, in laats van met wetenschappelijke neutraliteit en precisie, toverden art. 4:171 BW om tot turbo-elastisch caoutchouk artikel. Dit artikel voor een nadere regeling van de bevoegdheden van de bewindvoerder als uitvoerder van het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind, zou met één pennenstreek het in de nieuwe wet erfrecht bewust ingevoerde gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen onderuit kunnen halen.³⁰

Om dat enigszins aannemelijk te maken voor notarissen, werd hen door de enthousiaste collega Bernard Schols voorgeschoteld, dat wetgever bij de algemene regeling voor het bewind in Boek 3 in drie stappen kwam van een gesloten stelsel (Meijers) tot een gematigd open stelsel. Dat is juist, maar de openheid zag op de vormen van bewind die zouden kunnen worden ingesteld. Veel belangrijker is echter te weten, en dat vertelt Schols er nooit bij, dat de algemene regeling voor bewind in 1982 uit het ontwerp van Boek 3 BW is geschrapt omdat het tot misverstanden en verwarring zou voeren.³¹ Het zijn zware tijden voor de notaris-ambachtsman en hij moet het financieel van ‘doorpakken’ op de werkvloer hebben.³²

6. Persoonlijke buitenwettelijke opvatting bereikt hogere rechter via naslagwerk erfrecht

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt 4 oktober 2022 het volgende:³³

In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.3 (vet: red.)

Een van de twee erfgenamen had principiële bezwaren tegen voldoening uit de nalatenschap door de executeur, van enkele door de notaris in de voorbereiding van de verdeling verrichtte werkzaamheden. De erfgenaam-niet executeur kaartte (facturatie van) de werkzaamheden aan, omdat deze naar zijn zienswijze niet bevoegd zouden zijn verricht. Beide erfgenamen lieten zich bijstaan door in het erfrecht gespecialiseerde advocaten.

Saillant detail: er werd recht gesproken aan de hand van een commentaar in het naslagwerk ‘Sdu Commentaar Erfrecht’, geschreven door een partner van het kantoor waar de advocaat van de partij die in het gelijk werd gesteld, in dienstbetrekking werkt.³³

Voor de beoordeling van het geschil is vooral van belang dat vanaf 1 januari 2003 op grond van artikel 4:42 lid 1 BW sprake is van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen. Bij bepalingen in een testament moet het gaan om een beschikking die in boek 4 is geregeld of elders in de wet als zodanig is aangemerkt. Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen brengt mee dat een testamentaire clausule die niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking, in beginsel nietig is.

De advocaat van de erfgenaam die de bevoegdheden van de executeur onder de rechterlijke loep liet leggen, verzuimde aan te voeren dat de bestreden testamentaire bepaling niet is onder te brengen bij een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Hij verzuimde aan te voeren dat de bepaling om die reden in eerste instantie voor nietig moest worden gehouden. Dat is de niet breed bekende conclusie die wordt getrokken in de enige dissertatie over het onderwerp, van prof. mr. Bernard Schols.

► Zie artikel: Verdeling door executeur-afwikkelingsbewindvoerder is geen uiterste wilsbeschikking, erkent Bernard Schols.

Het is juist dat wetgever in een vroeg stadium van de parlementaire behandeling verklaarde dat bij beoordeling van bepalingen in een testament de materiële leer prevaleert. Is een bevoegdheid ondergebracht bij een uiterste wilsbeschikking die deze bevoegdheid niet kent, maar is er een andere uiterste wilsbeschikking die de bevoegdheid wel kent, prevaleert de wens van erflater, niet de gebruikte woorden in een testament. Wetgever verklaarde resoluut dat aan een testamentaire bepaling alleen erfrechtelijke werking kan toekomen wanneer deze stroken met de regeling van het bewind.³⁴ En dat doen aanwijzingen om te verdelen niet.

Kortom: het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen brengt mee dat een testamentaire clausule die niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking, alleen door het instrument van de conversie rechtsgeldigheid kan bereiken. Wanneer dat commentaar naast de wet, de authentieke kamerstukken en de originele dissertatie van Bernard Schols wordt gelegd, worden wezenlijke ‘gaten’ zichtbaar: de wetenschappelijke nuance dat zowel de verdelingsaanwijzing, als benoeming van een derde het testament uit te voeren, niet binnen het bereik van een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen.

In het testament was over de executeur het volgende opgenomen:

“De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen.
De executeur is daarom, voor zover van toepassing, onder meer bevoegd:
 # mijn begrafenis of crematie te verzorgen;
 # de legaten af te geven;
 # registergoederen te vervreemden en te leveren;
 # de erfbelasting te betalen;
 # alle schulden van de nalatenschap te voldoen;
 # de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen.

(…)

De executeur heeft het recht om een boedelnotaris en zo nodig taxateurs aan te wijzen.“

De wet zegt, Burgerlijk Wetboek, Boek 4, Afdeling 6. Executeurs (art. 4:142 – 4:152 BW):

Onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan de executeur mocht hebben opgelegd, heeft deze, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (art. 4:144 lid 1 BW).

Is een executeur benoemd, die tot taak heeft goederen der nalatenschap te beheren, dan kunnen de erfgenamen, tenzij hij zijn benoeming niet aanvaardt, niet zonder zijn medewerking of machtiging van de kantonrechter over die goederen of hun aandeel daarin beschikken, voordat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd (art. 4:145 lid 1 BW).

Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte (art. 4:145 lid 2 BW)

De wetsgeschiedenis zegt, citaat uit authentiek Kamerstuk:³⁵

Dezelfde leden (red: niet kamerleden, maar leden van de vaste Commissie voor Justitie) wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of de wens van erflater, die door de notaris is ondergebracht bij de executeur, geconverteerd kan worden naar een bewind, zijn de laatste twee zinnen van de minister doorslaggevend: “Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.”

Dus niet elke wens van erflater is doorslaggevend, maar alleen die wensen die zijn onder zijn te brengen bij een (andere) uiterste wilsbeschikking. Is ook de advocaat van appellant afgegaan op een naslagwerk dat is geschreven door een duidelijk vooringenomen deeltijdprofessor of professioneel executeur?

Opmerking redactie: de term ‘executele’ komt uit het notariaat, in het wetsontwerp is sprake van de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’, niet van een verband op goederen.

7. De crux: het leerstuk van de conversie

Volgens een conclusie in de enige dissertatie over het onderwerp, is de rechthandeling om bij testament de verdeling van de nalatenschap aan een derde op te dragen nietig. Zulke bepalingen zijn niet onder te brengen bij een in Nederland bestaande uiterste wilsbeschikking. Veel rechters zijn hiermee niet bekend. Ze gaan af op teksten in handboeken geschreven voor studenten notarieel recht, waarvan verwacht wordt dat ze ook buitenwettelijke modelregelingen in de praktijk gaan toepassen. Voor zover bekend wordt in geen van de handboeken deze conclusie vermeld. Of de rechterlijk macht gaat af op teksten in twee naslagwerken geschreven door mensen die op dit onderwerp ofwel duidelijk vooringenomen zijn, ofwel een sterk eigenbelang hebben bij uitgebreide bevoegdheden voor een executeur. Zijn in een testament bepalingen opgenomen met betrekking tot de verdeling, zou eerste stap van de rechter horen te zijn te beoordelen of de bepalingen binnen een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen. Zo niet, zijn de bepalingen in beginsel nietig. Deze eerste stap wordt vaak overgeslagen. De rechter komt dan niet toe aan het leerstuk van de conversie.

De mogelijkheid om een nietige rechtshandeling om te kunnen zetten naar een rechtsgeldige rechtshandeling, is een leerstuk uit het vermogensrecht, het leerstuk van de conversie, toegestaan in artikel 3:42 BW volgens de daar gegeven regel:

Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.

Het bredere juridische kader is de uitleg van overeenkomsten, er is een contractsbepaling die ofwel voor meerderlei uitleg vatbaar is, ofwel onbegrijpelijk is. In dat kader bestaan er mogelijkheden een nietige rechtshandeling om te zetten in een geldige rechtshandeling. Onder het oude recht was de uitleg van overeenkomsten uitgebreid geregeld maar in het nieuwe recht is dat aan de rechtspraak overgelaten.³⁶ Onder het huidige erfrecht heeft zich jurisprudentie ontwikkeld over de uitleg van testamenten, maar nog nauwelijks over conversie van nietige testamentaire beschikkingen in een nabij gelegen geldige handeling. Er liggen drie arresten van verschillende Gerechtshoven over de vraag of testamentaire bepalingen binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking waren te brengen, in twee werd dat ontkend. In één arrest beschouwde het hof een regeling die de erfgenamen verplicht een artikel 92 Rv procedure te voeren om de opeisbaarheid van een vordering vast te laten stellen wanneer ze onderling van mening verschillen, als deel uitmakend van een nadere regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW.^{37 38} In een arrest werd niet besloten tot conversie omdat het aangevoerde argument, dat het om een veelgebruikte notariële modelregeling ging, niet overtuigde.³⁹ Van conversie in een last kan voorts geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd.

► zie artikel: Jarenlang gebruik nietige modelregeling in notariële praktijk kan niet tot rechtsgeldigheid voeren

In bovenstaand arrest is de stap overgeslagen te beoordelen, of de bepaling onder een uiterste wilsbeschikking – naar Nederlands recht – te brengen is. Er is geen uiterste wilsbeschikking die verdelen door een ander dan de gezamenlijke erfgenamentoestaatt. Er is ook geen uiterste wilsbeschikking die zelfstandig verdelen door een testamentair functionaris toestaat. De Hoge Raad besliste, dat de opdracht of last in een testament, de executeur op te dragen bepaalde goederen uit de nalatenschap te verkopen en een som in geld aan de erfgenaam uit te keren, in strijd is met de aard van de executele, daar tegenin gaat en voor niet geschreven moet worden gehouden.⁴⁰ Er is één wetsartikel in de regeling van de uiterste wilsbeschikking Testamentair bewind, waar ‘verdeling’ van gemeenschappelijke goederen ter sprake komt, art. 4:170 BW. Is bij testament bewind ingesteld, heeft de bewindvoerder de bijzondere bevoegdheid een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Meer is er niet. Hier is geen recht gedaan op basis van de wet en parlementaire geschiedenis. Er is een arrest gewezen op basis van een zinnetje in een eenvoudig naslagwerk (Sdu Commentaar Erfrecht), in een commentaar geschreven door een langjarig bestuurslid van de Nederlandse beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX, dat niet beschouwd kan worden als een evenwichtige samenvatting van wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis en wetenschappelijke literatuur.⁴¹ Het hof meent dat uit gebruik van het werkwoord ‘verdelen’ in een testament kan worden afgeleid dat erflater een testamentair bewind wilde instellen (dat is een uiterste wilsbeschikking), de executeur ook is benoemd als bewindvoerder (dat is in het huidige erfrecht geen uiterste wilsbeschikking meer), met de bevoegdheid de nalatenschap zelfstandig te verdelen. En daar zit de knik, want er is geen uiterste wilsbeschikking die de zelfstandige verdeling van een nalatenschap mogelijk maakt. Het afwikkelingsbewind bestaat niet in de wet, de afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen evenmin. Bevat een testament een verdelingsaanwijzing, moet deze in eerste instantie voor nietig worden gehouden, aldus het enige academische proefschrift over het onderwerp Executeurs. Is de bevoegdheid toegekend aan de bewindvoerder, kan volgens de promovendus mogelijk tot rechtsgeldigheid worden gekomen door inzet van het leerstuk van de conversie. De dissertatie vermeldt niet, dat de rechter daarbij – ambtshalve – dient te toetsen of conversie in rechtsgeldigheid onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij waren bij de nietige rechtshandeling (art. 3:42 BW). Let wel, onredelijk, niet kennelijk onredelijk. Erfgenamen vallen onder deze groep. Het Hof heeft de stap overgeslagen te beoordelen of de bepaling onder een uiterste wilsbeschikking is te brengen, en zo ja welke. Zo nee, om te beoordelen of conversie mogelijk is en daarbij de verplichte onredelijkheidstoets door te voeren. Door deze stappen over te slaan, en af te gaan op een zinnetje in een naslagwerk geschreven door een bestuurslid van de grootste beroepsorganisatie voor executeurs, zijn in het arrest – onbewust – de belangen van de estate planning, de executeursbranche en het notariaat ter harte genomen, niet die van de eigenaren van de nalatenschap, de erfgenamen.

Er had met veel persen en duwen geconverteerd kunnen worden naar de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang. De bewindvoerder kan dan zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter instellen. De rechter had moeten beoordelen of conversie onredelijk is te achten voor de erfgenamen. Dat is nagelaten.

De rechtsgeldige rechtshandeling is de instelling van een bewindsvorm, in dit geval een bewind in een gemeenschappelijk belang, die regeling kent de bevoegdheid een vordering to verdeling bij de rechter in te stellen.

Bezien in samenhang met de toelichting van wetgever op het ontwerp artikel 3:183 BW, dat handelt over de vorm van de verdeling:⁴²

‘Of toestemming of machtiging vereist is, (van de rechthebbenden, red.) en, zo ja, welke zal in de nieuwe redactie volgen uit de bepalingen die op het bewind van toepassing zijn.’

Ook hier verwijst wetgever naar de tekst van de bepalingen die voor de betreffende bewindsvorm van toepassing zijn.

Voor mensen die het lezen willen, geeft wetgever het toetsingskader glashelder aan: de wens moet zijn onder te brengen bij de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind.⁴³ Precies dezelfde regel als algemeen voor conversie geldt – er kan worden aangesloten bij een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, en dat zijn in het erfrecht de uiterste wilsbeschikkingen.

Bij welk beginsel van het huidige erfrecht zijn we nu beland? Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

Niet elke wens van erflater kan door een Scholsiaanse tovermolen tot rechtsgeldigheid gekneed worden. De algemene regels voor de conversie moeten worden gevolgd, en die van het erfrecht. Net als bij elke andere bepaling in een testament moet beoordeeld worden of de nietige rechtshandeling van erflater binnen de reikwijdte van een andere uiterste wilsbeschikking valt. Artikel 4:171 BW is geen andere uiterste wilsbeschikking.

8. Wettelijke regeling voor testamentair bewind kent geen “afwikkelingsbewind met alle gevolgen van dien“

Zakelijk partners B&F Schols willen het doen voorkomen alsof artikel 4:171 BW het wetsartikel is voor de afwikkelingsbewindvoerder en de bevoegdheden wettelijk zijn vastgelegd. Dat is feitelijk en erfrechtelijk onjuist. De regeling voor het bewind kent de bewindsvorm bewind in een gemeenschappelijk belang met enkele vaste bevoegdheden voor de uitvoerder die werkzaam zal zijn binnen dat bewind. Er kan geen (afwikkelings)bewindvoerder worden benoemd zonder een bewind te hebben ingesteld. Bij de parlementaire behandeling van de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ spreekt de minister over een afwikkelingsbewind, doelend op de nieuw geïntroduceerde vorm van het gemeenschappelijk belang bewind. Dat kan bij testament worden ingesteld over alle goederen van de erfgemeenschap voor de duur van de afwikkeling. om te komen tot een voorspoedige afhandeling van de erfgemeenschap.

De wettelijke regeling voor bevoegdheden bij het bewind in een gemeenschappelijk belang kent niet de bevoegdheid voor de bewindvoerder de onverdeelde nalatenschap zelfstandig te verdelen. Het kent de bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen.

De wens van erflater in dit testament is dus niet onder te brengen bij de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind, of daar wel onder te brengen met als bijzondere bevoegdheid voor de bewindvoerder een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen.

Bijzondere aandacht moet hier nog worden besteed aan gebruik van het begrip bewind. In het huidige erfrecht is de regeling van het oude recht afgeschaft dat een erflater een bewindvoerder kon benoemen. In de literatuur werdervann uitgegaan dat bij het aanstellen van een bewindvoerder het instellen van een bewind daar stilzwijgend bij hoorde.⁴⁴

Instellen van een testamentair bewind is een uiterste wilsbeschikking, er bestaan drie bewindsvormen. Geen van de bewindsvormen uit de regeling van het bewind kent een bevoegdheid voor de bewindvoerder de nalatenschap zelfstandig te verdelen, evenmin kent de regeling voor het bewind een volledige inperking op de bevoegdheden van de rechthebbenden als mede-eigenaren van de onverdeelde nalatenschap om de verdeling te bepalen.

In de parlementaire geschiedenis gaf de minister als toelichting op het toenmalige art. 3.6.2.1a dat men bij de verruiming van de bevoegdheden van de bewindvoerder zeker geen onbeperkte vrijheid had:⁴⁵

Men moet bij een zodanige verruiming echter blijven binnen de grenzen van wat verenigbaar is met de aard van het bewind en met het behoud van het recht van degene aan wie de goederen toebehoren: de rechthebbende. Dientengevolge mogen de bevoegdheden van de bewindvoerder enerzijds niet zo beperkt zijn dat van bewind geen sprake meer is en anderzijds niet zo ruim dat de rechthebbende ten aanzien van het goed een te geringe macht overhoudt om nog als zodanig te kunnen gelden.

Is de wens van een erflater een erfgenaam of een derde de bevoegdheid te geven de nalatenschap te verdelen, strookt dat dus niet met met de wettelijke regeling van het testamentair bewind. Er kan daarom niet worden geconverteerd.

Is over alle goederen van de nalatenschap een testamentair bewind ingesteld, gaat bij overlijden de eigendom desalniettemin volledig over van erflater op de erfgenamen, zowel de economische als de juridische. Er is bij het testamentair bewind geen sprake van een ’trustachtige figuur’.⁴⁶ Het fiduciaverbod staat er aan in de weg, dat op basis van een testamentaire bepaling rechtsgeldig overdracht van een deel van de eigenaarsbevoegdheden van erflater op de bewindvoerder plaatsvindt.⁴⁷

Professioneel adviseur B2B estate planning Freek Schols, zakenpartner van Bernard Schols en tevens zakenpartner van Wouter Burgerhart die bijzonder hoogleraar notarieel recht in Groningen is, counsel bij Baker Tilly, heeft de originele zin uit het authentieke Kamerstuk verbouwd tot een zin die de eigen theorie lijkt te ondersteunen. Dit citaat wordt veel gebruikt in de literatuur, bijvoorbeeld ook door dr. mr. Guus Boelens, werkzaam bij het parket van de Hoge Raad, in een uitstekend gestructureerd artikel over de Quasi-wettelijke verdeling in het Tijdschrift Erfrecht, 2023:⁴⁸

B.M.E.M. Schols brengt naar voren dat indien de testateur de bevoegdheden van een executeur buiten zijn standaardpakket uitbreidt met een testamentaire last, de testateur – nu het gaat om het zogeheten materiële gezichtspunt in het licht van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen – automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien.²¹⁴⁹

De erfrechtelijke angel in dit stukje tekst, door B.M.E.M. hergebruikt van langjarig zakenpartner F.W.J.M. Schols in het WPNR artikel ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung‘ (II, slot), zit ‘merin, dat Schols & Schols het doen voorkomen alsof de minister heeft verklaard, dat als in een testament het woordje ‘verdelen’ is gebruikt, erflater daarmee automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien.

Rechter en advocaat: gaat het over testamentair bewind en executele, is ons dringende advies te citeren uit het origineel en dus ook niet uit Van der Burght ⁵⁰

De door Schols&Schols gebruikte zin stoelt niet op de teksten afkomstig uit authentieke kamerstukken, maar op een eigen verdraaiïng van deze woorden. Volgens de authentieke kamerstukken gaf wetgever de testamentair bewindvoerder voor de fase van de verdeling twee bijzondere bevoegdheden mee die normaal gesproken alleen de deelgenoten van een gemeenschap toekomen: het zelfstandig verzoek bij de kantonrechter tot vervangende machtiging als toestemming voor een beschikkingshandeling van rechthebbende(n) ontbreekt en het zelfstandig instellen van een vordering tot verdeling bij de rechter. Wetgever verklaarde dat op deze manier de bewindvoerder er zelfstandig voor kan zorgdragen dat elke nalatenschap waarover een afwikkelingsbewind is ingesteld, in beginsel binnen een redelijke termijn kan worden afgewikkeld en verdeeld. Wetgever wilde nadrukkelijk niet de mogelijkheid bieden, een erfgenaam of derde zelfstandig en alleen verdelingshandelingen te laten verrichten als de erfgenamen het daar niet over eens waren. Die bevoegdheid legde wetgever nadrukkelijk bij de rechter. Uitvoerende en rechterlijke macht moesten gescheiden blijven:⁵¹

“In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling?”

9. Systematische communicatie van eenzijdig standpunt, zonder dit te vermelden

Het systematisch herhalen van plukjes tekst die buiten de context erfrechtelijk een andere betekenis krijgen, is een beproefde methode gebleken van met name Bernard Schols, om het testamentaire model van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder voet aan de grond te laten krijgen bij studenten, notaris, estate planners, notarieel wetenschappers en uiteindelijk de rechterlijke macht. Men prijst het model aan in steeds dezelfde korte zinnen met enige variatie, binnen een gestructureerde context die het lezers en toehoorders laat ervaren, alsof het zou gaan om geldend recht. Er bestaan drie soorten executeurs (of nog sterker, ‘de wet kent drie soorten executeurs‘)⁵² ingedeeld naar sterren, de executeur met drie sterren heeft de meeste bevoegdheden en mag een onverdeelde erfgemeenschap zelfstandig scheiden en delen. Af te sluiten met de reclameslogan: Een testament zonder een executeur is geen goed testament / Wij hebben al jaren ervaring met de soepele afwikkeling van nalatenschappen / Kies hier een erfrechtadvocaat bij u in de buurt / Leer deze week nog hoe u erfbelasting kunt besparen / …. Tussendoor zijn er campagnes met de boodschap dat iedereen naar de notaris moet om een testament te maken.⁵³

Maar weinigen vervolgen de weg terug om uit te kunnen vinden, hoe het eigenlijk kan zijn dat een willekeurige derde op de hoek van de straat een erfgemeenschap die anderen (mede) in eigendom toebehoort mag verdelen en daar flinke bedragen uit mag halen als beloning voor dat werk. Zonder openbaar toezicht, zonder wettelijke vereisten voor vakbekwaamheid, zonder effectieve controlemogelijkheden voor de erfgenamen, die dan bovendien vaak emotioneel het verlies van een dierbare moeten verwerken en niet voor de volle 100% bei der Sache kunnen zijn. Er kan pas naar de rechter worden gestapt als het echt goed mis is gegaan (ontslagaanvraag).⁵⁴ Die na drie daagjes cursus zonder examen met de groteske naam ‘Leergang executele en vereffening‘ (‘met topdocenten van universiteiten’) een certificaat kan halen bij een vereniging opgericht door groot bepleiter van de almachtige executeur, B. Schols. Uitzoekwerk van bijdragers aan deze website bracht aan het licht dat degecertificeerdee executeur niet over vakbekwaamheid op het terrein van individueel vermogensbeheer hoeft te beschikken.

► Zie artikel: Leden Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX
vaak niet opgeleid in vermogensbeheer (!)

In Nederland geldt een gesloten stelsel in het goederenrecht. Daar is niet geregeld dat er bij testament tijdelijk overdracht van de eigenaarsbevoegdheid ‘beheer’ en ‘scheiding en deling’ kan plaatsvinden. Daarom hebben handelingen van de driesterren executeur geen goederenrechtelijke werking. Is er iemand die erfgenamen bijstaat, die daar oog voor heeft? En dan ook weet wat hij of zij moet doen? Blijkens lezerservaringen weten veel (erfrecht-)advocaten niet wat ze moeten doen. Ze gaanervann uit dat wat de notaris zegt en doet, wel zal kloppen. Maar de notaris heeft vaak als werkhouding: wat wetgever niet regelt, regelen we zelf.

► Zie artikel: Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht | Rol van de notaris

Een erfgemeenschap zelfstandig verdelen past niet in de regeling van het bewind zoals deze er volgens het erfrecht uit ziet, er zijn beschikkingshandelingen voor vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten (mede-eigenaren) toe bevoegd zijn, dat zijn de gezamenlijke erfgenamen. De bevoegdheid zelfstandig te verdelen strookt niet met de rechtsfiguur van het bewind in Nederland. Als een erflater het woord verdelen in een testament gebruikt, kan het materiële gezichtspunt er volgens wetgever dus maximaal toe voeren, dat een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang van toepassing wordt geacht en de testamentair bewindvoerder de wettelijke bevoegdheid toekomt een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Volgens de wetgever is het dus niet mogelijk dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament er toe kan voeren dat aan een derde tijdelijk eigenaarsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet aan de erfgenamen toekomen en de nalatenschap bij overlijden met deze beperking van de eigendomsrechten op de erfgenamen wordt overgedragen.⁵⁵ Het is niet mogelijk met een bepaling in een testament een nieuwe uiterste wilsbeschikking te boetseren.

Een dergelijke bepaling kan wel in een testament worden opgenomen en het staat iedere erfgenaam vrij zo’n bepaling op te volgen. De bepaling is echter niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking te brengen en heeft daarmee geen erfrechtelijke werking. Een erfgenaam die de hem / haar toekomende zeggenschap over de nalatenschap in eigen hand wil houden, kan een beroep doen op de nietigheid van de betreffende bepaling. Daarna kan altijd nog toestemming worden gegeven aan een voorgenomen rechtshandeling van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, maar zo behoudt men de zeggenschap. Advies van een advocaat is hier verstandig omdat door een onterecht beroep op de nietigheid schade kan ontstaan. Een akte van verdeling of van levering kan beter niet getekend worden als men het niet eens is met de manier van verdelen – daarmee buigt men (onbewust) achteraf alsnog recht wat krom was. Geef duidelijk de redenen aan waarom niet wordt getekend.

10. Standpunten van onafhankelijke rechtsgeleerden zijn dun gezaaid

Het merendeel der mensen die als erfrechtsgeleerde gelden, zijn partner, maat, vennoot bij, of directeur van, een of meerdere bedrijven die in het notariaat / de estate planning en/of executeursbranche hun brood verdienen. Daar wordt veelal een eenzijdig standpunt aangehangen over de bevoegdheid zelfstandig te verdelen:

Een erflater kan in een testament geheel naar vrije keus, zonder te zijn gehouden aan wettelijke bepalingen van dwingend recht, zonder gehouden te zijn aan (Europese) grondrechten, bevoegdheden opnemen voor een derde persoon die na overlijden de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen zonder medewerking van de eigenaren. Deze bevoegdheden kunnen zover gaan, dat deze persoon (in dwangvertegenwoordiging) als enige alle eigendomsrechten over de opengevallen nalatenschap mag uitoefenen. Geen van de eigendomsverplichtingen rust op deze persoon. De erfgenamen, die volgens de wet direct na overlijden alle eigendomsrechten en -verplichtingen toekomen, wordt de uitoefening van deze rechten met een pennenstreek ontnomen, in een mate die de erflater geheel vrij mag bepalen.

Door opname in een testament van het toverwoord ‘verdelen’, mag er van worden uitgegaan dat deze persoon alle eigendomsrechten toekomen, aldus unisono het notariaat, de erfrecht-advocatuur, de executeurs- en estateplanningsbranche, en sinds 2022 helaas ook de hogere magistratuur. En de Hoge Raad ging er niet aan staan. Bij gebrek aan wetenschappelijke literatuur die de zwakke plekken van de dissertatie van Schols er feilloos uitpikken en van alle kanten bekijkt.

11. Executeur als vertegenwoordiger van erflater met onherroepelijke volmacht?

Leden van de Nederlandse beroepsorganisatie voor executeurs (NOVEX), zijn volgens de gedragscode in het lidmaatschapsreglement gehouden in eerste instantie erflater te vertegenwoordigen en diens wensen uit te voeren, rekening houdend met het estate plan. Deze gedragsregel is opgenomen naast de regel dat leden wet- en regelgeving hebben te volgen. Deze manier van doen past binnen het denkmodel dat Bernard Schols in zijn dissertatie uiteenzet, dat de ware aard van de rechtshistorische figuur exécuteur testamentaire erin is gelegen, dat deze handelt in opdracht van (privatieve lastgeving van) erflater. Dat is echter een andere rechtsfiguur dan de moderne executeur op basis van de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’.Voor zover

r de handelingsbevoegdheid moet worden gezien als te zijn gebaseerd op een onherroepelijke volmacht,⁵⁶ kan deze na overlijden door de erfgenamen als rechtsopvolgers van opdrachtgever eenzijdig worden beëindigd.⁵⁷ Van onherroepelijke privatieve lastgeving kan geen sprake zijn. Daarvoor is vereist dat de last is opgezet om te handelen in het belang van de bevolmachtigde of een derde. De bevolmachtigde moet een eigen belang hebben om de opdracht uit te voeren, uitgaand boven het belang om loon te ontvangen voor het verrichte werk.⁵⁸ De NOVEX-gedragscode schrijft voor, dat gehandeld wordt in het belang van volmachtgever.

---

Update september 2024. Deze website ontwikkelt zich voortdurend. Iedere zes tot acht weken komt er een artikel bij, onregelmatig worden reeds gepubliceerde artikelen bijgewerkt. Er komen steeds meer ervaringen binnen, veelal negatief. Ook goede ervaringen zijn welkom, net als tips en adviezen, ook hoe juridisch iets is aangepakt dat (snel) (kosteneffectief) heeft gewerkt. En wat helemaal niet heeft gewerkt.⁵⁹ Als regel worden berichten niet beantwoord, maar de inhoud wordt gebruikt voor nieuwe artikelen of aanvulling van bestaande. Persoonsgegevens, of op een persoon of familie herleidbare gegevens, worden niet gepubliceerd.

kijk verder

---

Referenties, bronvermeldingen, noten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. De erfgemeenschap is een zogenaamde ‘eenvoudige ongebonden gemeenschap’, in tegenstelling tot de gemeenschap van goederen bij een huwelijk. Die is afzonderlijk geregeld en duurt zolang het huwelijk duurt (gebonden). [↩]
2. Een fiduciaire overdracht als legaat bij testament ter zekerheid dat schulden worden voldaan, zou in beginsel mogelijk kunnen zijn binnen de numerus clausus van het vermogensrecht, maar over deze gedachte is nog niet gepubliceerd. [↩]
3. Een soort zekerheidsoverdracht tot verhaal ‘light’ (fiducia cum creditore ‘levis’), maar over deze zienswijze is nog niet gepubliceerd. Een zekerheidsoverdracht van eigendom ter verhaal is in het vermogensrecht niet mogelijk, dit stuit naar geldend recht af op het fiduciaverbod, ingevoerd in 1992 (art. 3:84 lid 3 BW). [↩]
4. In een bedrijfsnieuwsbrief zette Bernard Schols de uitgebreid gefundeerde wetenschappelijk kritiek van Huijgen weg als ‘Leidse schijnaanval’, maar in een officiële academische omgeving konden de juridisch steekhoudende argumenten niet ongenuanceerd worden weggeveegd. Erkenning van de kritiek is verstopt in een voetnoot, nummer 150 op p. 152: “A.A.VAN VELTEN, Boekbespreking. WPNR (2007) 6708, p. 374 wees er recentelijk nog op dat dual ownership niet is toegestaan (art. 3:84 lid 3 BW), maar dat dit begrip toch door de wetgever kan worden geïntroduceerd, zoals onder meer bij de invoering van de kwaliteitsrekening.” [↩]
5. Aldus de Minister van Justitie bij behandeling van het wetsontwerp, en mr. Bernard M.E.M. Schols in zijn binnen het notariaat gezaghebbende dissertatie uit 2007, bv op pag. 32: de executeur mag niet verdelen en op p. 425: verdelingsaanwijzingen zijn niet meer mogelijk in een testament, en bepalingen die de verdeling aan een derde opdragen zijn in beginsel nietig. Is de verdeling opgedragen aan de bewindvoerder, ziet Schols mogelijkheden voor conversie. Schols vermeldt niet dat dit aan de rechter is, na uitvoer van de onredelijkheidstoets (art. 3:42 BW). [↩]
6. Notaris Emile Luijten schreef in 1958 met mr. J. Rombach het preadvies ‘De ouderlijke boedelverdeling volgens de artt. 1167 e.v. BW’, voor de Broederschap van Candidaat-Notarissen. Luijten werd in 1973 hoogleraar. [↩]
7. P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, Tijdschrift Erfrecht augustus 2011. [↩]
8. Bevestigd in de praktijk door de rechter, zie b.v. Rechtbank Noord-Nederland, 09-05-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4178. [↩]
9. Noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 16 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4239 en Rechtbank Den Haag 28 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12624, online publicatie, Erfrecht Updates ERF, 19 februari 2020. [↩]
10. Dat is uitgemaakt door de Hoge Raad onder het oude recht en bevestigd in een arrest van de Hoge Raad na inwerkingtreding van het huidige recht, het in de erfrechtwereld bekende arrest van 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985, zie bespreking: standaard arrest HR 21 november 2008. [↩]
11. Het oud-Germaanse seculiere recht kende een vergelijkbare rechtsfiguur, de Treuhand. [↩]
12. Verwarring hierover wordt ook sterk in de hand gewerkt door beroepsexecuteurs die lid zijn van de Nederlandse organisatie voor executeurs (NOVEX). Zij hebben als gedragscode dat ze de intentie moeten hebben te werken als ware ze de vertegenwoordiger van erflater, met de opdracht diens wensen uit te voeren, rekening houdend met het estate plan, zie Gedragscode NOVEX, artt. 2 en 3. Hier zijn maar weinig mensen zich van bewust en de indruk bestaat dat degenen die het weten, dit niet aan de grote klok hangen. [↩]
13. Voor het beroepsmatig aanbieden van diensten in vermogensbeheer is een vergunning van de AFM vereist, waar stevige opleidingseisen aan verbonden zijn. [↩]
14. De drie sterren van de executeur worden toegeschreven aan Bernard Schols, maar de basisideeën komen naar verluidt uit een bredere groep. [↩]
15. Lees daarvoor met name ook de probleemstelling in de dissertatie van Schols. [↩]
16. NOVEX is opgericht op initiatief van o.a. Bernard Schols en Jan van Ewijk, in het logo van NOVEX-executeurs is de sterrenclassificatie verwerkt die Schols in 2000 presenteerde in de kleine wereld van het notarieel recht in de Yin-Yang bundel voor Van Mourik (2000). Aanvankelijk werd het cursusaanbod voor deze organisatie verzorgd door een zestal docenten, waaronder Bernard Schols, in de loop der jaren is de regie in handen gekomen, of genomen, van de broers en zakenpartners Bernard en Freek Schols en Wouter Burgerhart. In 2022 was er bij de mouse-over van een plaatje op de NOVEX-website waar je op moest klikken, een oranje ster zichtbaar – marketingtechnieken die in niets onderdoen voor die van grote internationale bedrijven. Update oktober 2024: een lezer wees op de gedragscode voor NOVEX-leden: ze moeten de intentie hebben de erflater te vertegenwoordigen en diens wensen uit te voeren, rekening houdend met het estate plan. [↩]
17. Art. 8: “Een NOVEX-lid verricht zijn werkzaamheden in overeenstemming met de van toepassing zijnde wetten, regels en voorschriften van bevoegde toezichthouders en neemt de voorschriften, reglementen en besluiten van NOVEX in acht.”
    Artikel 2: “Een NOVEX-lid verricht zijn diensten naar eer en geweten en met inachtneming van de nodige zorgvuldigheid en is open, oplettend en onafhankelijk. Het NOVEX-lid heeft in beginsel zo veel mogelijk een relatie (sic) met de toekomstige erflater en is goed geïnstrueerd.”
    Artikel 3: “Een NOVEX-lid:
    1. heeft de intentie om in eerste instantie de (toekomstige) erflater te vertegenwoordigen en voert als executeur en/of vereffenaar vervolgens namens de erfgenamen het testament uit.
    2. houdt rekening met het eventuele estate plan.
    3. houdt rekening met de belangen van alle partijen.”[↩]
18. Commentaar welkom! – Update november 2024: de gedragscode is enigszins aangepast, de relatie met erflater dient nu zoveel mogelijk zakelijk te zijn … Ontstaat een affectieve relatie, dient het executeurschap te worden beëindigd. [↩]
19. Oproep aan lezers: was u het niet eens met verdelingswerk van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder en tekende u de akte van verdeling zonder er zich van bewust te zijn dat u daarmee al het werk achteraf ‘legitimeerde’, stuur een e-mail met kort de feiten en de tekst van de aanbiedingsbrief van de notaris. [↩]
20. Let wel, bij wet is alleen de benoeming als executeur genoemd als zijnde geen verboden begunstiging, niet de aanwijzing als testamentair bewindvoerder. Mogelijk om deze reden bedacht Schols de fantasietitel “turbo-executeur” en “driesterrenexecuteur”, waardoor de indruk wordt gewekt dat het bij deze modelregelingen om de functie van een testamentair executeur handelt. In een conclusie uit 2023 van de plaatsvervangend Procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad, in de zaak van een erfgenaam die principieel niet accepteerde dat het werkwoord ‘verdelen’ in het testament van zijn moeder ertoe kan voeren dat de notaris (voorbereidend) werk ten behoeve van de scheiding en deling mag doen, wordt er expliciet op gewezen dat het om twee functies gaat en dat het erfrecht geen ‘afwikkelingsbewind’ of ‘afwikkelingsbewindvoerder’ kent. [↩]
21. kandidaat-notaris Elle J.T. van Gompel, De executeur regelt het wel, Estate Planning Expert, jan/febr 2006[↩]
22. Zie bijvoorbeeld het overzicht van Advocaat-Generaal bij het parket van de Hoge Raad F.F. Langemeijer, in de conclusie bij het standaardarrest “Bevoegdheden en verplichtingen executeur” uit 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD5985 [↩]
23. De lezer kan dit zelf nagaan door de profielpagina’s van de betreffende universiteiten en notariskantoren te bekijken. Maar dar staat niet overal vermeld dat het om een bijzonder hoogleraarschap gaat. We werken aan een overzicht met per auteur de beroepsmatige achtergrond, nevenfuncties en financier. [↩]
24. zie dit bericht op de UvA website. [↩]
25. Perrick werkt als advocaat al jarenlang samen met Peter Wakkie, die als beroepscommissaris nauw betrokken is bij de ABN Amro Bank. Deze bank heeft op haar beurt omstreeks de jaren 2000 een inhoudelijk en strategisch samenwerkingsverband op het terrein estate planning gesloten met de Katholieke Universiteit Nijmegen, later Radboud Universiteit, waaronder het “Centrum voor Notarieel Recht” valt waar Bernard Schols als deeltijdhoogleraar is aangesteld. Een officieel juridisch niet bestaande entiteit onder leiding van oud notaris en estate planner professor Freek Schols. Medewerkers bij ABN AMRO afdeling estate planning zijn op hun beurt weer opgeleid door notarieel rechtelijk geschoolde deelnemers van dit samenwerkingsverband en professoren Notarieel recht en estate planning, deels gefinancierd vanuit het notariaat. [↩]
26. Uit meerdere artikelen blijkt Verstappen vooral te schrijven voor de doelgroep notaris. [↩]
27. Er werd door elke organisatie een commissie opgericht die zich ten doel stelde het wetgevingsproces te beïnvloeden. Men deed zich voor als de erfrechtsdeskundige bij uitstek. Deze commissies bestookten de minister en kamerleden met allerlei documenten en vragen en verzochten herhaaldelijk om afspraken voor overleg. [↩]
28. Toen de minister op een gegeven moment niet voldoende meewerkte en vasthield aan het ontwerp voor het versterferfrecht waar enkele leidende figuren in het notariaat het niet mee eens waren, werd de wacht aangezegd. Men kondigde aan, dat als het wetsvoorstel in deze vorm wet zou worden, de betreffende organisaties haar leden zouden adviseren de wetgeving niet te ondersteunen. In de praktijk zou dat betekenen dat burgers bij veel notarissen niet terecht zouden kunnen om rechten die ze op grond van de nieuwe wetgeving zouden hebben, in een akte om te zetten en zo juridische werking te geven. [↩]
29. Het notariaat vierde als belangrijkste ‘overwinning’ dat de door enkele Nijmeegse (Katholieke Universiteit) professoren gepushte regeling dat bij achterlating van een huwelijkspartner en een of meer eigen kinderen, de hele erfenis naar de huwelijkspartner gaat en deze op de delen die bij overlijden voor de kinderen zijn bedoeld mag interen (art. 4:13 BW), versterferfrecht, de ‘wettelijke verdeling’. [↩]
30. In het WPNR-artikel van Bernard Schols uit 2004, deel II, slot, wordt met een beroep op de mening van Freek Schols gesteld, dat men via de zogenaamde materiële leer een beschikking tot verdeling door een derde, die niet onder een uiterste wilsbeschikking valt, tot uiterste wilsbeschikking om zou kunnen zetten. In de dissertatie van Schols, pag. 8, wordt zonder wetenschappelijke of juridische onderbouwing gesteld dat op de voet van artikel 4:171 BW conversie in rechtsgeldigheid dient plaats te vinden. [↩]
31. Zie Nota van Wijziging

    Volgens de beginselen van het huidige erfrecht een uiterst avontuurlijke opvatting die dan ook al snel uitgebreide en goed onderbouwde kritiek ondervond die tot op heden aanhoudt. Relatief nieuw is de kritiek uit een andere hoek dan het notariaat en de estate planning, dat de testeervrijheid bij testament niet aan de dwingendrechtelijke regels van de saisine voorbij kan worden opgerekt ten nadele van de eigenaarsbevoegdheden van erfgenamen.

    Motivatie voor de beroepsorganisaties om de modelregeling te ontwerpen wordt in een eerder artikel van de notaris helder beschreven, geld in het laatje brengen voor de notaris die bij het opstellen van een testament over de nalatenschap van iemand anders, zichzelf als opperman bij de afwikkeling kan laten benoemen.((B.M.E.M. Schols, als kandidaat-notaris te Vierlingsbeek, Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR 1998[↩]

32. Mr. W. Burgerhart, mr. B.M.E.M. Schols, mr. F.W.J.M. Schols, Hoe schiet ik tekort door het niet wijzigen van de volgorde van inkorting?! Reactie op “De positie van de legitimaris bij wijziging van de inkortingsvolgorde” van mrs C.A. Kraan en J.P. Schmal in WPNR (2003) 6558. [↩]
33. ► naar uitspraak , rechtsoverweging 3.8. [↩]
34. “De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.”^{(Authentiek Kamerstuk dossier 3771, nr. 8, p. 65 e.v.. (online gepubliceerd).} [↩]
35. Handelingen Tweede Kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65. online publicatie. Let op: toen was er nog een algemene regeling voor bewind opgenomen in het ontwerp Boek 3. Deze is in 1982 uit het ontwerp geschrapt. [↩]
36. Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, 25 jaar nieuw vermogensrecht: uitleg van overeenkomsten in het handelsrecht, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2017-3. [↩]
37. Niemand heeft overigens gezien dat het om een artikel 92 RV. procedure ging, het Hof niet en geen van deannotatorenn. De bewindvoerder had daar namens alle drie de erfgenamen naar de Kantonrechter kunnen stappen. Terzijde dient opgemerkt dat bewindvoerder Capital Support een voormalige afdeling van de ABN AMRO bank heeft overgenomen en er tussen de ABN AMRO Bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen vanaf circa 1998 een samenwerkingsverband Estate Planning bestaat, waar naar eigen opgave twee partners van het consortium ScholsBurgerhartSchols aan deelnamen/deelnemen, mogelijk plv raadsheer Burgerhart in het verleden ook, als docent bij het Centrum voor Notarieel Recht. [↩]
38. Noot red.: een verplichting voor erfgenamen om bij meningsverschil de Kantonrechter om een beslissing te verzoeken omzetten naar een bevoegdheid voor de afwikkelingsbewindvoerder is een stevig staaltje hineininterpretieren. Wellicht aangejaagd door raadsheer plaatsvervanger Burgerhart van wie bekend is als zakenman/bijz. hoogleraar gefinancierd door het notariaat, de buitenwettelijke modelregeling voor de turbo-afwikkelingsbewindvoerder van beste vriend Bernard Schols (zie voorwoord dissertatie Schols) te steunen. [↩]
39. “Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW.” [↩]
40. HR 9 juni 1905, W (Hendrikse/Geensen). [↩]
41. Het commentaar is gebaseerd op commentaar in een ander naslagwerk, van deeltijdprofessor mr. dr. B.M.E.M. Schols die aantoonbaar eenzijdig eigen werk parafraseert. [↩]
42. C.J. van Zeben en J.W. du Pon (red.), Parlementaire geschiedenis van het nieuwe BurgerlijkWetboekk. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, p. 1296 [↩]
43. Toevoeg red.: of bij elke andere in het erfrecht of elders in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. [↩]
44. Van der Ploeg, dissertatie, 1945 [↩]
45. Parl.Gesch. Boek 3, p. 540 [↩]
46. E.A. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie), Universiteit Leiden 2020, promotores prof. Frans Sonneveldt en prof. Allard Lubbers. [↩]
47. Aldus Vegter, Huijgen, Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV) 1-11-2004; en Schols, dissertatie, p. 115. [↩]
48. Mr. dr. G.G.B. Boelens, Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Tijdschrift Erfrecht, 2023 nr. 1 [↩]
49. noot 21: “Zie B.M.E.M. Schols, De executeur als vertegenwoordiger van ons moderne erfrecht (II), p. 9, alsmede B.M.E.M. Schols, annotatie bij HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1646, JERF 2022/28, onder 4.” [↩]
50. bijzonder hoogleraar, gefinancierd door het notariaat. [↩]
51. Handelingen TweedeKamerr, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65. online publicatie [↩]
52. EPN op de website [↩]
53. Uitzending Radar 2010, Schols&Schols; daarna het levenstestament zonder borgen voor het toezicht en vrij recent de digitale nalatenschap, aanjager Van der Geld. Praktijkmensen wordt met cursussen en nascholing de juiste leer bijgebracht en het gewone gegoede volk middels interviews en theatercolleges die door bank, notaris en belastingadvieskantoor worden betaald. De titel van professor, voor een kleine deeltijdaanstelling, dus daarnaast mag er commercieel worden gewerkt, wordt gebruikt om vraag te creëren voor het model turbo-afwikkelingsbewindvoerder. [↩]
54. In het relatievermogensrecht houdt wetgever rekening met de emoties en heeft de verjaringstermijn van zes maanden naar drie jaar verlengd. [↩]
55. In deze zin de hartekreet van Huijgen en Meier op de arresten HR juni 2013. [↩]
56. Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 291, waar Meijers ervoor waarschuwt dat men langs de weg van de onherroepelijke volmacht in de regel rechten wil verwezenlijken, waartegen de verlening daarvan het geldende recht zich verzet. Volgens Hijmans van den Bergh, in zijn noot onder HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473 (Aurora), onder 10, had Meijers hier gelijksoortige bezwaren als tegen de eigendomsoverdracht tot zekerheid. [↩]
57. Zie b.v. Hoge Raad – hypotheekverstrekking [↩]
58. Prof.mr. Ben Schuijling, De onherroepelijke volmacht: zekerheid onder de mantel van vertegenwoordiging, 2017, p. [↩]
59. Per e-mail met post voor de apestaart en de naam van de website erachter. [↩]

____________________________________________