Erfrecht & Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)

Erfopvolging, erfrecht en het grondrecht op ongestoord genot van eigendom

Onontgonnen terrein

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is voor de rechtsontwikkeling in Nederland van grote betekenis gebleken op veel rechtsgebieden. De relatie tussen dit mensenrechtenverdrag en het Nederlands erfrecht is echter nog geen onderwerp geweest van onderwijs, onderzoek en discussie. Ook hebben notaris en rechter in hun werk met betrekking tot het erfrecht, nauwelijks te kennen gegeven (ambtshalve) aan het EVRM te toetsen.

Dit artikel wil een eerste verkenning zijn naar kruislingse banden en kruisbestuiving tussen Nederlands erfrecht in wetgeving en toepassing, en het EVRM. Met als startpunt het juridisch en maatschappelijk omstreden testamentair model voor de verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder.

---

Inleiding

In 1950 ondertekenden alle leden van de Raad van Europa in Rome (Italië) het ‘Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden’, kortweg Europees mensenrechtenverdrag of EVRM.¹ Doel van de ondertekenende staten was het op hun grondgebieden verzekeren van de universele en daadwerkelijke erkenning en toepassing van de rechten uit de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, die in 1948 door de Verenigde Naties was aangenomen.² Het EVRM trad in 1953 in door ratificatie in werking.

► Verder lezen: Overzicht internationale verklaringen en verdragen op website mensenrechten.nl

Het geopolitieke klimaat was in die dagen grimmig. Na een verwoestende wereldoorlog en de nederlaag van het nationaalsocialisme diende zich vanuit Europees standpunt een nieuwe dreiging aan: het Sovjetcommunisme. De verklaringen en verdragen over mensenrechten waren gedacht als juridisch schild tegen herhaling van de gruweldaden gepleegd door, en in naam van, het nazi-regime. Mensenrechten zouden zo niet meer vertrapt kunnen worden door een almachtige en meedogenloze staat. Mensenrechtenverdragen zijn bedoeld om de grondrechten van (kwetsbare) individuen te beschermen tegen de dwang van politieke machthebbers. Ze zijn niet bedoeld om regeringen ruimte te geven rechten van burgers in te perken. Volgens vaste jurisprudentie hebben staten wel beleidsvrijheid om de eigen politiek gestalte te geven (margin of appreciation).

Voor de rechtsontwikkeling in Nederland is het Europees Verdrag van grote betekenis gebleken op veel rechtsgebieden. De wetgeving zoals die is neergelegd in Boek 1 BW (Personen- en familierecht) bijvoorbeeld, ingevoerd in 1970, is mede door de invloed van de jurisprudentie van het EHRM vanaf de 1990er jaren sterk veranderd.

Voor het erfrecht geldt het omgekeerde. De relatie tussen het EVRM en Nederlands erfrecht is nauwelijks onderwerp van discussie, onderwijs, onderzoek en rechtspraak. De redenen daarvan zijn tot nu toe niet onderzocht. Het kan ermee samenhangen dat onderwijs in, en bestudering van het erfrecht in Nederland wordt gedomineerd door mensen werkzaam in (de beroepsopleiding voor) het notariaat en de estate planning. Erfrecht als zelfstandige studierichting en wetenschap in de tradities van het Nederlands burgerlijk recht, is nagenoeg uitgestorven. In onderwijs en literatuur over erfrecht staan het bevorderen van kennis en kundigheid rondom adviseren in en het opstellen van testamenten centraal, alsmede de voorlichting, Belehrung en het opmaken van andere officiële aktes in het erfrecht, zoals de verklaringen van erfrecht en verwerping wettelijke verdeling. Boedelafwikkeling speelt ook een rol. Mensenrechten staan niet op de studieprogramma’s van de vier universiteiten die de opleiding notariaat aanbieden

De notaris en rechter hebben tot nu toe nauwelijks te kennen gegeven, in hun werk met betrekking tot het erfrecht, (ambtshalve) aan het EVRM te toetsen.³

In 2001 oordeelde de Hoge Raad dat een inperking op het eigendomsrecht van neven aan een nalatenschap, ten faveure van een zoon, onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd kon worden. Hier was sprake van een ‘fair balance’. De neven zouden aanvankelijk het vermogen van een rijke notaris erven, maar dat viel door een tussentijdse wetswijziging later toe aan een zoon van de notaris die ‘buiten huwelijk’ was verwekt en niet was erkend door de natuurlijke vader. Om die reden bestond er aanvankelijk, onder toen geldend Personen- en Familierecht, geen familieband en was de zoon niet gerechtigd tot de erfenis.⁴

In 2017 speelde de informatieplicht van erfgenamen c.q. de bewindvoerder tegenover schuldeisers een rol in samenhang met art. 6 EVRM.⁵ Dat artikel beschermt het recht op een openbare, onafhankelijke en onpartijdige behandeling van een zaak, binnen een redelijke termijn. Het is vaste jurisprudentie dat aan het gebruik van onder druk van een dwangsom verkregen informatie ex artikel 47 AWR, de restrictie moet worden verbonden dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. De Raad corrigeerde een te ruime omschrijving van de informatieplicht in het dictum van het hof. Dit betekent dat het hof aan het gebruik van de gegevens een restrictie zal hebben te verbinden.

Universitair docenten bij de notariële opleiding aan de Radboud Universiteit Nijmegen vroegen zich af of de wettelijke regeling voor de legitieme portie in strijd komt met het grondrecht van vrije beschikking over eigendom dat de erflater toekomt, om bij testament te bepalen wat er met de eigendommen gebeurt na overlijden. Deze vraag werd door iemand anders in een zaak voorgelegd aan de rechter. Het Gerechtshof Amsterdam zag de wettelijke regeling van algemeen belang en achtte deze niet disproportioneel.⁶

In 2024 speelde het recht op familieleven (art. 8 EVRM) een rol bij een zaak die draaide om de vraag of een man die zijn echtgenote had omgebracht, als erfgenaam haar erfenis mocht krijgen.⁷ Het gaat om het erfrechtelijke leerstuk ‘onwaardig te erven’. In de strafrechtprocedure werd de man niet veroordeeld, maar er volgde ontslag van alle rechtsvervolging wegens psychose. De wettelijke regel voor de onwaardigheid om te erven, stelt dat sprake moet zijn van een veroordeling. Toch onwaardigheid om te erven ex art. 4:3 lid 1 onder a BW? De Hoge Raad bevestigde dat dit op grond van art. 8 lid 1 EVRM (family life) en redelijke wetstoepassing mogelijk was.

In de literatuur is dan nog geponeerd dat de Nederlandse testeerregeling onvoldoende bescherming biedt aan de feitelijk onbekwame erflater en daardoor in strijd kan zijn met artikel 8 EVRM en artikel 1 EP bij het EVRM.⁸ En dat het ontbreken van een praktisch hanteerbare mogelijkheid om een uiterste wil die onder invloed van financieel misbruik tot stand is gekomen, te corrigeren, in strijd kan zijn met deze artikelen.⁹

Het Nederlands erfrecht wordt niet bestudeerd en onderwezen in de algemene opleiding Nederlands recht, maar nagenoeg uitsluitend binnen de strakke grenzen van de universitaire beroepsopleiding notariaat.¹⁰ De hoogleraren en docenten zijn ook nagenoeg allemaal alleen opgeleid binnen dit kader en/of in het belastingrecht. Als mensen met een universitaire aanstelling over het erfrecht spreken, gebeurt dat daarom bijna altijd met een beperkte blik en visie. Logisch, het gaat om een vakopleiding. Probleem is dat in de opleiding notariaat geen aandacht wordt besteed aan internationaal verdragsrecht en dat het tot de beroepscultuur hoort met een zeker dedain tegenover ‘de wetgever’ te staan.¹¹

Het lijkt erop dat het EVRM een blinde vlek is in het notarieel-wetenschappelijk debat en daarmee in het daarvan afhankelijke erfrecht. En omdat de ‘notariëlen‘ het onderwijs in het erfrecht domineren, lijkt de blinde vlek continu te worden overgedragen op wetenschapper, notaris, advocaat en rechter. Er zijn twee Hoge Raad-zaken waar het erom ging of de persoon die volgens de tekst van het testament erfgenaam was, door uitleg van de uiterste wilsbeschikkingen door de rechter zijn recht kon verliezen. Het gebeurde in beide gevallen. In een wetenschappelijk artikel over de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen ziet auteur niet, en de door haar aangehaalde auteurs evenmin, dat de uitleg van een overeenkomst, gesloten door private partijen, juridisch systematisch iets anders is dan uitleg van een uiterste wilsbeschikking die door een persoon is gemaakt, op basis van limitatief opgesomde mogelijkheden in de wet.¹²

In een annotatie bij het tweede geval ziet de hoogleraar alleen een taak voor de notaris om een betere secundaire erfstelling te ontwerpen. Geen woord over bescherming van het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom, voor de erfgenaam die volgens de letterlijke tekst zou erven.¹³

Casus – In de alledaagse praktijk van het erfrecht, bij het opmaken van testamenten en het afwikkelen van erfenissen, kent men de figuur van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Een erfrechtelijk functionaris die niet in de wet erfrecht staat en waarvan sterk omstreden is of vergaande bevoegdheden als zelfstandig verdelen van de erfenis binnen de grenzen van de wet zijn toegestaan. Een sterk argument tegen rechtsgeldigheid is het spanningsveld dat bij overlijden ontstaat, wanneer op grond van de saisineregel de volledige eigendomsrechten van erflater automatisch overgaan op de erfgenamen. Op dat moment ligt de wilsautonomie over de eigendom niet langer bij erflater, maar bij de erfgenamen. Hoogleraren als Pim Huijgen (Universiteit Leiden) en Fons Stollenwerck (Vrije Universiteit Amsterdam) stelden in 2004 de fundamentele vraag, in hoeverre het rechtsgeldig kan zijn om een erflater met testamentaire bepalingen ‘over het graf heen te laten regeren’.

Het notariële model executeur-afwikkelingsbewindvoerder beoogt de zeggenschap die erfgenamen op grond van het eigendomsrecht na overlijden van de erflater aan de nalatenschap toekomt, bij afwikkeling, scheiding en deling van de erfgemeenschap te doen verstikken. Dat werd zo uitgelegd door (toen nog net) notaris B.M.E.M. Schols in een artikel waar hij het model aan vakgenoten presenteert.¹⁴ Personen en bedrijven die hun geld verdienen met advisering in en beheer van vermogen van anderen, hadden behoefte aan meer armslag op de werkvloer bij de afwikkeling van erfenissen die anderen in eigendom toebehoren. Doelstelling van deze modelregelingen is de testeervrijheid van erflater ‘über den Tod hinaus‘ uit te breiden en de eigendomsrechten die erfgenamen bij overlijden rechtmatig aan de erfenis hebben verkregen, in te perken. Het gaat er met name om, de zeggenschap van de minderheden ‘onklaar te maken’.

Schols zocht voor het Nederlandse model inspiratie bij de Duitse Testamentsvollstrecker, daar gebaseerd op een wettelijke uiterste wilsbeschikking, en citeert vlijtig uit Duitse werken. Maar hij laat na het notariaat en de estateplanning in te lichten over belangwekkende ontwikkelingen in de Duitse jurisprudentie.

Het Duitse Constitutionele Hof bepaalde in 2019 bijvoorbeeld over de democratieclausule in Duitse testamenten, dat de erfgemeenschap de drager is van de overgegane eigendomsrechten, en dat de wil van de deelgenoten van deze goederengemeenschap onderwerp is van grondwettelijke bescherming:

“das bereits mit den Erbfall, die Rechten und Entscheidingen über das geerbte Vermögen innerhalb der Erbengemeinschaft (als Rechtsinhaber) zu sehen ist. Die Entscheidung weisst darauf hin, das der einzelne Miterbe – durch die Regeln der Gemeinschaft – in seinen Grundgesetzlich geschützten Positionen (zum Beispiel Eigentum) nicht übergangen werden darf. Der Grundsatz, das rechte nicht mit dem Tod erlöschen, sondern als gemeinschafliche Rechtsposition weiterwirken, ist in diese Rechtsprechung intgeriert.¹⁵

Slotsom: het eigendomsrecht van erflater, dat hij*zij alleen heeft, gaat bij overlijden van rechtswege over op de bij wet en/of testament aangewezen erfgenamen. Zijn er twee of meer erfgenamen, is het eigendomsrecht op grond van dwingendrechtelijke bepalingen, van rechtswege een gemeenschappelijk recht, waar niet eenvoudig aan getornd kan worden. Deelgenoten kunnen niet met een pennenstreek van een notaris buitenspel worden gezet.

In de dissertatie van Schols over de executeur naar huidig erfrecht, die hij enkele jaren later met succes verdedigde, stelt hij vast dat aan zulke bepalingen in eerste instantie geen erfrechtelijke werking toekomt. Als belangrijkste reden noemt Schols dat verdelingsbepalingen in een testament opgemaakt vanaf 1 januari 2003, niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen, en het huidige Nederlandse erfrecht een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen kent. Verdelingsbepalingen in een testament zijn daarom in eerste instantie nietig, aldus Bernard Schols.

Bernard Schols pakt in zijn dissertatie vervolgens een stelling van Freek Schols op uit een pre-advies voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, dat de rechter zulke in eerste instantie nietige bepalingen aan rechtsgeldigheid kan helpen door gebruik te maken van het instrument van de conversie. Bernard Schols poneert in zijn proefschrift de stelling van de erfrechtelijke conversieplicht. Hij onderbouwt de stelling in een noot met verwijzing naar een rechtszaak die niet over het erfrecht gaat.¹⁶

Deze casus, geplaatst tegen de achtergrond van het EVRM, roept de vraag op: kan een wettelijke bepaling die wordt uitgelegd in strijd met de saisineregel, en daarop gebaseerde testamentaire bepalingen, het eigendomsrecht van erfgenamen rechtsgeldig inperken? Met als doel dit effect te bereiken?

Gaat een bewindvoerder op grond van zulke bepalingen aan het werk, dan leidt dat tot inmenging in de eigendomsrechten van erfgenamen. Als de notaris een verklaring van erfrecht opstelt met bevestiging van buitenwettelijke bevoegdheden in een testament, zonder commentaar, kan dat betekenen dat de notaris handelend als publiek ambtenaar inbreuk maakt op het grondrecht van bescherming van een ongestoord genot van eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 17 Handvest EU).

De notaris zou als publiek ambtenaar ambtshalve horen te toetsen aan de normen van het EVRM. Maar dat lijkt niet gebruikelijk. Dienstverlening mag worden geweigerd als de notaris wordt gevraagd een akte op te maken met bepalingen die in strijd zijn met de wet, de goede zeden en de openbare orde. ‘Goede zeden’ hier niet in een seksuele context, maar als algemeen geldende rechtnormen. Is er voldoende kennis en kunde om de wensen van erflater goed om te zetten, met modellen als van de KNB of ScholsBurgerhartSchols waar de toets ambtshalve niet is doorgevoerd? Kan een universitair docent de notaris voorhouden dat deze zijn eigen wetjes mag maken, zonder erop te wijzen dat er dan wel minstens getoetst moet worden aan het EVRM?

In dit artikel een eerste verkenning aan de hand van dit concrete praktijkgeval, naar kruislingse banden en kruisbestuiving tussen Nederlands erfrecht in wetgeving en toepassing, en het EVRM.

Update oktober 2024 – In het vakblad voor de notaris, WPNR, verscheen juli 2024 het artikel: Erfrecht en EVRM. Un tour d’horizon van mr. drs. Ruben van Dijken, verbonden aan de Radboud Universiteit. Een technisch degelijk uitgevoerd onderzoek naar arresten en literatuur, met uitgebreid notenapparaat.¹⁷ Er worden voorstellen gedaan voor mogelijk nader onderzoek. Daaruit blijkt dat de auteur zelf geen inzicht of kennis heeft van de basisbeginselen voor toepasselijkheid van het EVRM in de praktijk en weinig besef heeft van de werking van de Europese grondrechten. En met hem dan ook de redactie van het WPNR en het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen, waar hij is opgeleid. Auteur vraagt zich namelijk af of uitspraken van de executeur, gedaan in de privésfeer, onder de vrijheid van meningsuiting vallen. Nee, doen ze niet. Vereiste voor bescherming onder dit grondrecht is dat uitspraken in het openbaar zijn gedaan. Bovendien, al zouden ze binnen de bescherming vallen, schiet de executeur er niets mee op. Hij of zij kan dan haar mening uiten, maar verder is er geen rechtsgevolg. Pijnlijk. Ook voor de staat van het universitair erfrecht-onderwijs in Nederland. Een lacune in kennis over het erfrecht die op deze website aan de orde is gesteld. Desalniettemin kan het artikel dienstdoen als naslagwerk voor notariaat en rechterlijke macht, op wie de plicht rust ambtshalve te toetsen of in een individueel geval nationale wet- en regelgeving buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het verdragsrecht. En, zoals auteur wenst, als basis voor verdergaand werk.

1. Grondrechten zijn eeuwenoud

Grondrechten, ook wel mensenrechten of fundamentele rechten genoemd, beschermen burgers in hun vrijheid en waardigheid tegenover machthebbers. Het juridische concept is al duizenden jaren bekend en in schrift vastgehouden. Onder koning Hammurabi in het Babylonisch Rijk, rond 1750 voor de christelijke jaartelling, kende men het beginsel dat burgers werden beschermd door regels van de wet en door onafhankelijke rechtspraak; rechtspreken naar willekeur was verboden.¹⁸ In 539 v.C. bevrijdde koning Cyrus de slaven in Babylon, gaf burgers het recht een eigen geloofsrichting te kiezen en verklaarde dat iedere burger gelijke rechten had, onafhankelijk van zijn herkomst.

Een opstandige groep leenheren uit Engeland sloot in 1215 n. C. met koning John een overeenkomst over hun rechten als vrije mensen. Het contract is nu bekend als Magna Carta. Vertegenwoordigers van de economisch welvarende steden in het middeleeuwse Brabant en Vlaanderen, onderhandelden met hun leenheer, de Hertog van Brabant, over toekenning van rechten in ruil voor acceptatie van de heer als erfopvolger en voor betaling van belastingen aan hem. Ze sloten daarover charters als de Keure van Kortenberg (1312) en de Blijde Inkomst (1356). In december 1689 accepteerde het Engelse parlement de Bill of Rights, dat de basis vormde voor de democratische parlementaire monarchie in het land.¹⁹ Frankrijk schreef met La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) wereldwijd geschiedenis en in de Verenigde Staten van Amerika werd in 1791 de Bill of Rights aangenomen. In Nederland staan mensenrechten sinds 1798 in de Grondwet, in de “Staatsregeling voor het Bataafsche Volk”. In 1983 is aan Hoofdstuk 1 van de Grondwet de titel “Grondrechten” gegeven.

Een van deze moderne grondrechten, is het recht op ongestoord genot van eigendom, opgenomen in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat op 4 november 1950 in Rome (Italië) door de Raad van Europa werd ondertekend. Dat gebeurde in navolging van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, die op 10 december 1948 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties was afgekondigd. Het EVRM trad in Nederland in werking in 1954.²⁰ Beide internationale verdragen worden algemeen gezien als een reactie op de gruweldaden van het nazi-regime en zijn aanhangers. ‘Dit nooit meer’ was de gedachte.

Het EVRM heeft ook betekenis voor het algemene vermogensrecht. Sommige van de door het verdrag beschermde rechten zijn daarvoor indirect van belang, zoals artikel 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) en artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privéleven). Van rechtstreeks belang is artikel 1 Eerste Protocol, betreffende de bescherming van het recht op eigendom. Dit begrip wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ruim uitgelegd, zodat het mede vorderingen en contractuele rechtsposities omvat.²¹

Op de verdragsstaten rust de verplichting om zich van inbreuk op de fundamentele rechten van de burgers te onthouden, en onder omstandigheden ook de verplichting om door wetgeving of andere maatregelen de uitoefening van die rechten te waarborgen. Schending van die verplichting kan tot aansprakelijkheid van de desbetreffende verdragsstaat leiden. Deze verplichting rust op en kan dus worden geschonden door iedere overheidsinstantie. Voor toepassing in de omgeving van het erfrecht is van belang dat de overheidsinstantie ook de rechterlijke macht omvat en mogelijk ook de notaris als publiek ambt. Dat maakt het voor het EHRM binnen zekere grenzen mogelijk om rechterlijke uitspraken betreffende een privaatrechtelijke rechtsverhouding te toetsen, zelfs waar het uitleg van privaatrechtelijke rechtshandelingen betreft. Het werk van de notaris zou op dezelfde gronden toetsbaar kunnen zijn door het EHRM.²²

Lijnrecht ingaand tegen deze ontwikkeling, presenteert een notaris, tevens universitair docent bij het Centrum voor Notarieel Recht en medewerker van het Samenwerkingsverband ‘Estate Planning’ van de ABN/AMRO Bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen, in 2004 aan vakgenoten een modelregeling voor gebruik in testamenten die beoogt de wettelijke (eigendoms-)rechten van erfgenamen bij de afwikkeling van de erfgemeenschap waarin ze deelgenoten zijn, te doen verstikken.²³

Rechtsvragen:

• Kan art. 4:171 BW, dat met de modelregeling zelfstandig verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder diep ingrijpt in de eigendomsrechten van erfgenamen, ter toetsing worden voorgelegd aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens?
• Mag de notaris, als publiek ambtenaar, een testamentaire regeling voor een verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder opnemen in verklaringen van erfrecht en de regeling zo tot ’toepasbare bevoegdheden’ verheffen, terwijl dat de eigendomsrechten van erfgenamen sterk inperkt? Strijd met de saisineregel; strijd met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen; strijd met het gesloten stelsel van het goederenrecht; strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM.
• Schendt de notaris de zorgplicht, wanneer het kantoor reclame maakt voor de regeling; de notaris er in een persoonlijk gesprek toe adviseert en de regeling opneemt in een notariële akte, zonder op de juridische zwaktes te wijzen?
• Dient de rechter ambtshalve te toetsen of een (opvolgend) executeur-afwikkelingsbewindvoerder bij beschikking of vonnis alle bevoegdheden kan krijgen toegekend die in het testament staan?

2. Werking internationale verdragen

Onder het klassieke internationale publiekrecht konden individuen geen dragers zijn van volkenrechtelijke rechten en plichten. Met uitzondering van internationale normen van dwingendrechtelijke aard waar niet van kan worden afgeweken, zoals het verbod op genocide, foltering en slavernij.²⁴ Naar geldend internationaal publiekrecht kunnen ze dat wel wanneer ze rechtstreeks rechten en plichten ontlenen aan internationale verdragen.²⁵

Het EVRM bevat normen die zich niet alleen richten tot staten, maar ook tot individuen. Schending van deze normen leidt niet alleen tot aansprakelijkheid van staten onder internationaal recht, maar kan ook leiden tot strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van natuurlijke personen en rechtspersonen.²⁶

De internationale rechtsorde kent geen centraal gezag dat toeziet op de handhaving van internationale normen en omvat geen rechtsregels voor de toepassing van internationaal recht in de nationale rechtsorde, noch een sanctie in het geval internationale normen niet of niet correct worden toegepast in de nationale rechtsorde.²⁷ Wel geldt in het internationale verdragenrecht de regel ‘pacta sunt servanda’, vastgehouden in artikel 26 van het Weens Verdragenverdrag, en kunnen verdragsstaten bij dat verdrag zich op grond van artikel 27 Weens Verdragenverdrag niet onttrekken aan internationale verdragsverplichtingen met een beroep op nationaal recht. Door het Van Gend & Loos-arrest van het Hof van Justitie EG verschilt de doorwerking van EU recht in EU-lidstaten van die van andere internationale verdragen.²⁸ Lidstaten van de Europese Unie zijn op grond van dat arrest verplicht bepalingen van EU-recht rechtstreeks door te laten werken in hun nationale rechtsorde, omdat het gemeenschapsrecht een aparte supranationale rechtsorde vormt binnen de internationale rechtsorde; (rechts-)personen uit lidstaten zijn dragers van rechten en verplichtingen.

In hoeverre burgers een beroep kunnen doen op internationale verdragen in een procedure voor de nationale rechter, wordt evenmin geregeld door het internationaal publiekrecht. De beantwoording van deze vraag hangt af van hoe de nationale rechtsorde de doorwerking van internationaal publiekrecht constitutioneel heeft geregeld en of de staat bij het sluiten van het verdrag de bedoeling had om met het verdrag rechtstreeks doorwerkende rechten en plichten voor burgers te scheppen.²⁹ Zo hebben bepalingen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geen rechtstreekse werking in de Britse rechtsorde, omdat internationale verdragen daar niet gezien worden als behorend tot de eigen rechtsorde (dualistisch systeem). Ze hebben daar toepassing gekregen door middel van nationale wetgeving: de Human Rights Act 1998.³⁰

Nederland hanteert het zogenaamde monistische uitgangspunt dat de internationale en nationale rechtsorde één rechtssysteem vormt. Toepassing van internationale normen in de nationale rechtsorde vindt rechtstreeks plaats, zonder tussenkomst van een regel van nationaal recht. In het geval van onverenigbaarheid tussen regels van internationaal en nationaal recht, dient het internationale recht voorrang te krijgen op het nationale recht.³¹ Dit principe werkt in beide richtingen; in het monisme levert de nationale rechter ook een rechtstreekse bijdrage aan de ontwikkeling van internationaal recht en de internationale rechtsorde.

De artikelen 90-95 van de Nederlandse Grondwet leveren het systeem voor de doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde. Op grond van artikel 93 van de Grondwet hebben alleen bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht, nadat ze zijn bekendgemaakt. Artikel 94 van de Grondwet bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Op grond van deze twee bepalingen hebben een ieder verbindende bepalingen van verdragen (ook aangeduid als rechtstreeks werkende verdragsbepalingen) binnen de Nederlandse rechtsorde voorrang boven bepalingen in Nederlandse wetten in formele zin. De Nederlandse rechter is op grond van de artikelen 93 en 94 Grondwet zowel bevoegd toepassing te verlenen aan de norm in de rechtstreeks werkende verdragsbepaling als geen toepassing te verlenen aan een bepaling in een wet in formele zin die niet verenigbaar is met de rechtstreeks werkende verdragsbepaling.

Het belang van de twee grondwetsbepalingen voor de bescherming van de fundamentele rechten van de Nederlandse burger is gelegen in het toetsingsverbod neergelegd in artikel 120 van de Grondwet. Op grond daarvan mag de Nederlandse rechter wetten in formele zin niet toetsen aan de Grondwet, maar is hij wel bevoegd voorrang te verlenen aan een norm in een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wanneer er sprake is van een onverenigbaarheid in de zin van artikel 94 van de Grondwet. Dit maakt dat de rechter wetten in formele zin niet mag toetsen aan de grondrechten neergelegd in de Grondwet, maar wel aan internationale normen neergelegd in een ieder verbindende verdragsbepalingen, zoals de klassieke vrijheidsrechten in het EVRM. Het EVRM kent echter een eigen handhavingsmechanisme, te weten een individueel klachtrecht bij de Commissie en het Hof.

Omgekeerd vinden internationale verdragsbepalingen die niet naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet, geen toepassing in de Nederlandse rechtsorde.³² De artikelen 93 en 94 Grondwet zijn voorts niet van toepassing op regels van internationaal gewoonterecht. Na de herzieningen van 1953 en 1956 kan op grond van de parlementaire geschiedenis worden aangenomen dat de huidige Grondwet een primaat van ongeschreven volkenrecht boven nationale wettelijke voorschriften uitsluit.³³

De artikelen 93 en 94 Grondwet zijn in 1953 opgenomen in de Grondwet na jaren van discussie over het onderwerp van doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde en de rangorde tussen nationaal en internationaal recht. Voor de grondwetswijziging van 1953 waren wetten onschendbaar en de regering was geen voorstander van het verlenen van voorrang aan internationale normen boven wetten in formele zin, maar zag zich genoodzaakt door het Amendement-Serrarens. ³⁴

3. Raad van Europa, Europees Mensenrechtenverdrag (EVRM)

Nederland is lid van de Raad van Europa, die in 1950 het Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aannam.³⁵ Doelstelling was de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, in 1948 aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, in Europa kracht bij te zetten. Het EVRM vormt een uitzondering op het internationaal recht wat betreft de handhaving. Om toe te zien op naleving van het verdrag is in 1959 de Europese Commissie voor Mensenrechten en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ingesteld. Het Europees Hof bestaat uit een rechter van elke lidstaat van de Raad van Europa en is gevestigd in Straatsburg. Klachten kunnen worden ingediend door staten die lid zijn van de Raad van Europa en door individuen, groepen en organisaties die zich op hun grondgebied bevinden. Als een land veroordeeld wordt, moet het maatregelen nemen om het onrecht te herstellen en om te vermijden dat het voorval zich kan herhalen. Dat geldt ook voor de lidstaten die niet rechtstreeks bij de uitspraak betrokken zijn.³⁶

Het Europees Hof voor de Mensenrechten behandelt alleen klachten tegen verdragsstaten en beoordeelt geen privaatrechtelijke geschillen. Het controleert wel of het EVRM is nageleefd bij beoordeling van een privaatrechtelijk geschil door de nationale rechter of een bestuursorgaan.

Admittedly, the Court is not in theory required to settle disputes of a purely private nature. That being said, in exercising the European supervision incumbent on it, it cannot remain passive where a national court’s interpretation of a legal act, be it a testamentary disposition, a private contract, a public document, a statutory provision or an administrative practice appears unreasonable, arbitrary or, as in the present case, blatantly inconsistent with the prohibition of discrimination established by Article 14 and more broadly with the principles underlying the Convention.’³⁷

Een arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens werkt formeel gezien slechts tussen partijen, art. 46 EVRM. Constateert het Hof een schending, dan moet de verdragsstaat deze schending – indien mogelijk – beëindigen en de benadeelde zoveel mogelijk in de positie brengen waarin hij zou hebben verkeerd als het EVRM niet was geschonden.³⁸ Maar de jurisprudentie van het Hof is in bredere zin van belang, aangezien het Hof als hoogste rechter de interpretatie van het EVRM verduidelijkt en ontwikkelt.³⁹ In elke nieuwe zaak beoordeelt het Hof dan ook of de nationale autoriteiten voldoende rekening hebben gehouden met zijn eerdere rechtspraak over vergelijkbare gevallen, ook wanneer deze uitspraken andere verdragsstaten betreffen.⁴⁰

4. Situatie in Nederland

Het is essentieel voor de rechtseenheid en de rechtsvorming in het rechtsbestel, en voor de rechtsbescherming van mensen in een democratische rechtsstaat dat de rechter in elke zaak en in elke instantie kan oordelen over de naleving van grondrechten. Het algemeen belang wordt door de wetgevende en uitvoerende macht gediend. In individuele gevallen hangt de doeltreffendheid van de waarborgen voor de menselijke vrijheid en de menselijke waardigheid mede af, van rechtsbescherming door bestuursrechtelijke besluiten en uitspraken van de rechter.

In het Nederlandse rechtssysteem zijn fundamentele rechten een integraal onderdeel van de algemene rechtsbeginselen⁴¹ en van het Unierecht.⁴² Door vertegenwoordigers van de overheid wordt in het algemeen belang getoetst of de grondrechten worden nageleefd. Dat gebeurt bij het ontwerpen, vaststellen en uitvoeren van regels.

In het Nederlandse grondwettelijk stelsel toetsen om te beginnen parlement en regering als wetgevende macht, en de ambtenaren en adviseurs betrokken bij de voorbereiding van wetsvoorstellen, bij de totstandkoming van wet- en regelgeving, of voorgenomen bepalingen niet strijdig zijn met grondrechten.⁴³

Bij de uitvoering door een publiekrechtelijk orgaan in een concreet geval, kunnen vaak ook individuele belangen bij de naleving van grondrechten worden betrokken. Dat zijn alle regels van hoofdstuk 1 van de Grondwet en uit internationale bronnen zoals het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie die ‘naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden’ (artikel 93 Grondwet). Er zijn gronden aan te nemen dat de notaris in de rol van publiek ambt hier ook verantwoordelijkheid toekomt. En er zou in de wetenschap dienen te worden bediscussieerd of bij het ontwerpen en toepassen van ‘eigen wetjes’ (buitenwettelijke modelregelingen) hoort te worden getoetst of er geen strijd is met grondrechten.

Bij de uitleg en toepassing van rechtsregels in een individueel geval door de rechter kan eveneens toetsing aan grondrechten in het individuele belang plaatsvinden. Daarmee kan de rechter een individuele burger rechtsbescherming bieden. De rechter heeft tot taak civiele geschillen te beslechten (artikel 112 Grondwet) aan de hand van de rechtsregels zoals die in het Koninkrijk gelden op basis van wetten, verdragen en ongeschreven recht. In een concrete zaak weegt de rechter individuele rechten, plichten en belangen en als daartoe aanleiding is, kijkt de rechter ook naar het individuele belang bij de naleving van grondrechten.

Artikel 94 van de Grondwet draagt de rechter op een wettelijke bepaling buiten toepassing te laten als deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Wettelijke voorschriften van lagere overheden als gemeente, provincie of waterschap kan de rechter onverbindend verklaren wegens strijd met een grondrecht in de Grondwet.⁴⁴ Ook bij de Hoge Raad komen zaken aan de orde waarin grondrechten een rol spelen, zoals het recht op privéleven of het recht op vrijheid van meningsuiting.⁴⁵

Als in een zaak een rechtsregel van toepassing is die op verschillende manieren kan worden gelezen, moet de rechter die rechtsregel uitleggen. Een belangrijke bron van uitleg van rechtsregels door de rechter is de wil van de wetgever, zoals die blijkt uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van een geschreven rechtsregel. In Nederland treedt de rechter niet in de keuzes en afwegingen die aan de wetgever zijn, nationale wetgeving wordt door de rechter niet getoetst aan de Grondwet. Regels van de nationale wetgever kunnen alleen aan de internationale verdragen worden getoetst. Is verdragsschending vastgesteld, kan de rechter soms rechtsbescherming bieden door middel van rechtsherstel. Dat gebeurde in een zaak bij de Hoge Raad over de vermogensrendementsheffing (box 3), die strijdig werd geacht met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met artikel 14 EVRM.⁴⁶

Is de wetgever als volksvertegenwoordiging het met de uitleg van een rechtsregel door de rechter niet eens, dan kan de wetgever de rechtsregel aanpassen door middel van nadere regelgeving of hervorming van wetgeving.

Naar Nederlands recht is het mogelijk door middel van een actie uit onrechtmatige daad, de staat effectief aan te spreken op schadevergoeding wegens het tot stand brengen van onrechtmatige wetgeving die schade tot gevolg heeft. Het EHRM heeft in 1991 en 1995 vastgesteld dat, naar Nederlands recht, een actie uit onrechtmatige daad tegen de Nederlandse staat bij de civiele rechter (’de vangnetrechter’) een effectief rechtsmiddel is dat onder omstandigheden eerst uitputtend moet worden aangewend voordat een klager in Straatsburg ontvankelijk is.⁴⁷ Daar staat tegenover dat ‘Straatsburg’ wel degelijk ook kan toetsen of artikel 1 Eerste Protocol door de rechter in acht is genomen in geschillen tussen particulieren, ofschoon de kans dat de toetsing beperkter is, namelijk tot de meer procedurele aspecten, dan groter is.⁴⁸ Volgens vaste jurisprudentie van het Hof in Straatsburg:⁴⁹

5. Het begrip ‘eigendom’ in EVRM en jurisprudentie EHRM

Het EVRM geeft een eigen definitie van het begrip ‘eigendom’. Het begrip ‘eigendom’ volgens het Verdrag is ruimer dan naar Nederlands recht. Het gaat om alle in geld waardeerbare rechten en belangen; het ziet zowel op fysieke goederen als vermogensrechten. Daaronder bijvoorbeeld ook goodwill, of de aanspraak op een erfenis.⁵⁰ Daarmee kunnen Nederlanders in een rare ‘loop’ belanden. De Hoge Raad wees bijvoorbeeld in 2016 een belangrijk arrest over regulering en ontneming van eigendom. Een belangrijke overweging was dat de waarde van een onderneming uitgedrukt in goodwill volgens de Hoge Raad niet wordt aangemerkt als eigendom en dus ook niet valt onder de bescherming van het recht op eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM).

Van een schending van het recht op eigendom is sprake bij:

• ‘ontneming’ (‘deprivation’),
• ‘regulering’ (‘control’) of
• inbreuk op het ‘ongestoord genot’ (‘peaceful enjoyment’).⁵¹

Als daarvan sprake is, zijn de vervolgvragen:

• is de inbreuk voorzien bij wet of voldoende toegankelijke, voorzienbare en precieze jurisprudentie? ⁵²
• zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang?
• zo ja, is de inbreuk proportioneel?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geeft een brede interpretatie van het EVRM-eigendomsbegrip. Het EHRM heeft met zijn jurisprudentie over artikel 1 EP de reikwijdte van het eigendomsrecht vergroot door een ruime invulling te geven aan wat onder vermogensrechten wordt verstaan. Rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen (alles wat op geld waardeerbaar is) vallen onder het eigendomsbegrip. Denk hierbij aan bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten, een recht van erfpacht, het recht van kinderen om te erven van hun natuurlijke ouders, maar ook sociale zekerheidsrechten, ongeacht of daarvoor bijdragen of premies zijn betaald. Ook toekomstige aanspraken kunnen onder het eigendomsbegrip vallen, mits er sprake is van ‘gerechtvaardigde verwachtingen’ (‘legitimate expectations’).

Over het algemeen biedt het Hof de lidstaten veel ruimte om van de uitzonderingsmogelijkheden gebruik te maken (‘striking the fair balance between private and public interest within the wide margin of appreciation’), mits een deugdelijke en uitgebreide belangenafweging heeft plaatsgevonden (‘fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights’). Daarbij mag op het individu geen ‘individual and excessive burden’ worden gelegd. Daarom stelt art. 1 Protocol voor de klager in de regel materieel weinig voor. Ook de hoogste Nederlandse rechters zijn uiterst terughoudend bij het aannemen van een ontoelaatbare schending van art. 1 Protocol. De Hoge Raad hanteert op nationaal niveau bij ontneming of regulering van de eigendom dezelfde criteria als het EHRM, maar oordeelt wel met enige regelmaat dat de staat schadeplichtig is.⁵³

6. Artikel 1 Eerste Protocol EHRM is ook van toepassing op geschillen tussen private partijen waaraan de staat niet deelneemt

In de uitspraak EHRM 14 februari 2006, Lecarpentier en een ander t. Frankrijk, §§ 48, 51 en 52; bevestigd in EHRM (Grote Kamer) 11 januari 2007, Anheuser-Busch Inc. t. Portugal, § 82 is bepaald dat artikel 1 ook van toepassing is op geschillen tussen civiele partijen waaraan de staat zelf niet deelneemt.

Er is wel een algemene moeilijkheid bij het inroepen van art. 1 Eerste Protocol in een geschil tussen particulieren: als partijen zich op eigendomsrechten beroepen, zal iedere partij aanknopingspunten in de feiten en het geldende nationale recht moeten aanwijzen waaruit volgt dat ze een sterker recht heeft dan de ander. Ieders beroep op het grondrecht van eigendom lost zich dan vaak vanzelf op in een gewoon geschil over het sterkste burgerlijke recht. Een nadeel van het EVRM is dat het niet de effectieve voorziening kent van de prejudiciële beslissing, waardoor procedures jarenlang kunnen slepen doordat eerst alle nationale voorzieningen moeten zijn uitgeput. Verzuim van een beroep op het verdrag in de procedure op nationaal niveau, leidt tot niet ontvankelijkheid omdat dan niet alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (artikelen 13 en 35 EVRM).⁵⁴

Er worden per jaar tienduizenden zaken voor het Europees Hof gebracht waarin een beroep wordt gedaan op art. 1 Eerste Protocol EVRM. In samenhang met het erfrecht is er in Nederland één keer gebruik van gemaakt.

In de discussie over de legitieme, het deel van de erfenis waar kinderen en kleinkinderen van de overledene altijd aanspraak op kunnen maken, beroepen voorstanders van afschaffing zich op het ongestoord genot van eigendom dat aan de erflater toekomt, uitgewerkt in de testeervrijheid. Bij behandeling in de Eerste Kamer van de nieuwe wet erfrecht (Boek 4) is de vraag gesteld, of beperking van de testeervrijheid van de erflater in strijd zou komen met artikel 1 EP, door de aanspraken van de eventuele langstlevende echtgenoot en kinderen. Vanuit het perspectief van art. 1 Eerste Protocol botsen hier de grondrechten: de vrijheid van de testator, maar ook het eigendomsrecht van degene aan wie vermaakt of geschonken is.⁵⁵ De regering stelde zich op het standpunt dat deze beperking in casu gerechtvaardigd kan worden met het oog op de bevordering van voldoende verzorging van de achterblijvende echtgenoot en eventuele kinderen. Het parlement deelde deze zienswijze.⁵⁶ Ook bij de regeling van het schenkingsrecht in het Nieuw Burgerlijk Wetboek werd geen strijd met art. 1 EP aangenomen. In een andere samenhang merkte minister Sorgdrager op dat het in individuele gevallen aan de rechter is te beoordelen of sprake is van een niet te rechtvaardigen beperking.

Hier ging het om de discussie of de wilsrechten van kinderen in verband met de wettelijke verdeling bij (op handen zijnd) hertrouwen als ‘onzedelijk’ te beschouwen zijn, zoals Perrick stellig meende. Onzedelijk niet in een seksuele samenhang, maar als onaantastbaar algemeen beginsel in een rechtsorde.⁵⁷

Het grondrecht kwam ook ter sprake in een jaren durende reeks rechtszaken, geïnitieerd door een kind van een rijke notaris dat buiten huwelijk was verwekt en geboren (in het recht spreekt men dan over een ‘natuurlijk kind’). Door een wetswijziging kon het alsnog aanspraak maken op het erfgenaamschap, ten nadele van een neef van de notaris. In het individuele geval werd overwogen dat het recht van een kind kan voorgaan op het recht van neven. Het beginsel van ‘fair balance’ was niet geschonden.⁵⁸

► zie standaardarresten erfrecht Afwikkeling erfenis notaris Postma

7. Rol notaris als openbaar ambtenaar – toetsen aan EVRM?

Bestaat er voor de notaris in Nederland de verplichting in zijn of haar werk (ambtshalve) te toetsen aan het EVRM?

7.1 Toetsen van wetten

De notaris heeft een cruciale, maar afgebakende rol. Kernboodschap is dat de notaris de wet moet toepassen zoals deze luidt.

Binnen de notariële beroepscultuur wordt ruimte gemaakt voor experimenten met constructies die niet onder het geldend recht vallen, om toe te passen in aktes. De notaris gaat zo bewust buiten de gebaande paden. De gedachte hierachter is dat de notaris een actieve rol speelt bij de rechtsvorming en het notariaat er zo toe kan bijdragen dat veranderingen in de maatschappij hun weg vinden in het recht. De notaris meent zo te kunnen handelen als een meerderheid in de beroepsgroep meent dat de constructie ooit door de Hoge Raad zal worden ‘goedgekeurd’.

De notaris heeft vermoedelijk niet de bevoegdheid wetten die hij of zij toepast te toetsen aan het EVRM en deze eventueel buiten toepassing te laten bij advisering en bij het opstellen van akten. De toetsing aan hogere normen zoals het EVRM is voorbehouden aan de rechter.

7.2 Toetsen van eigen werk aan wetten en internationale verdragen

Gesteld kan worden dat er een expliciete en dwingende verplichting bestaat voor de notaris, om bij het uitoefenen van zijn ambt, en dus bij het opmaken van notariële akten, te toetsen of het eigen werk voldoet aan internationale normen, daaronder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze verplichting vloeit voort uit:

• Status van openbaar ambtenaar. Artikel 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) definieert de notaris als een openbaar ambtenaar. Hoewel de notaris als zelfstandig ondernemer werkt, oefent hij een publieke functie uit en is hij bekleed met openbaar gezag, wat onder andere blijkt uit de authentieke bewijskracht van zijn akten.
• Directe werking EVRM. Het EVRM is een internationaal verdrag dat in Nederland directe werking heeft. Dit betekent dat de bepalingen uit het verdrag direct toepasbaar zijn in de nationale rechtsorde en eenieder (burgers, overheden, en in dit geval openbare ambtenaren) daaraan gebonden is.
• Verticale en horizontale werking. De rechten uit het EVRM werken primair verticaal (tussen burger en overheid), maar hebben ook ‘horizontale werking’ in privaatrechtelijke verhoudingen, via de beginselen van openbare orde, goede zeden, en redelijkheid en billijkheid. De notaris bevindt zich in een hybride positie, werkend in de private sfeer, maar met een publieke taak.
• Zorgplicht en tuchtrecht. De notaris heeft een vergaande zorgplicht die is vastgelegd in artikel 17 Wna. Het handelen in strijd met het recht, inclusief het internationaal geldende EVRM, wordt getoetst door de notariële tuchtrechter (de Kamer voor het Notariaat en het Hof van Discipline).
  • De tuchtrechter beoordeelt of een notaris heeft gehandeld “zoals een notaris betaamt”. Negeren van fundamentele rechten zoals vastgelegd in het EVRM (bijvoorbeeld het recht op property in Artikel 1 Eerste Protocol EVRM, of het recht op een eerlijk proces) wordt onmiskenbaar geacht in strijd te zijn met een behoorlijke beroepsuitoefening.
• Verplichting tot dienstweigering. In de notariële praktijk betekent dit dat de notaris bij het opstellen van een testament niet mag meewerken aan bepalingen die in strijd zijn met fundamentele mensenrechten, zoals:
  • Discriminatoire bepalingen op basis van ras, religie of geslacht.
  • Bepalingen die het eigendomsrecht van erfgenamen op onaanvaardbare wijze inperken, zonder legitieme reden.

De notaris moet bij toepassing van het erfrecht dus niet alleen de naleving van de Nederlandse wet (Boek 4 BW) controleren, maar ook van hogere normen als die van het EVRM. De notaris fungeert als poortwachter van de rechtsstaat; met deugdelijke aktes worden procedures voorkomen (‘preventive law’).

Juridisch kader: publieke taak

De basis ligt vast in de Wet op het notarisambt (Wna) en de Grondwet: 

• Artikel 1 Wna bepaalt dat de notaris een openbaar ambtenaar is die, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd is tot het verlijden van authentieke akten.
• Artikel 22 Wna verplicht de notaris dienst te weigeren indien de gevraagde ambtshandeling leidt tot strijd met het recht of met de openbare orde.
• Artikelen 93 en 94 Grondwet bepalen de voorrang van internationaal verdragsrecht (zoals het EVRM) boven nationaal recht. 

De notaris toetst dus de rechtmatigheid van de inhoud van de akte aan deze hogere normen.

7.3 Ministerieplicht, zorgplicht, dienstweigeringsplicht – Novitaris-maatstaf

Dan zijn er nog de normen uit het Novitaris-arrest (3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831), waar de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris door de hoogste rechter werd beoordeeld. Hier stond het spanningsveld centraal tussen de ministerieplicht (art. 21 lid 1 Wna) en de plicht tot dienstweigering (art. 21 lid 2 Wna), in samenhang met de zorgplicht uit artikel 17 Wna.

De notaris moet zijn ambt verlenen aan eenieder die daarom verzoekt, maar is ook verplicht zijn dienst te weigeren wanneer daarvoor gegronde redenen zijn, zoals bij strijd met het recht of de openbare orde of ingeval van een kennelijk ongeoorloofd doel van de cliënt. De rol van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij onder bijzondere omstandigheden ook zorg moet dragen voor de belangen van derden die mogelijk betrokken zijn bij de verlangde ambtsverrichtingen.⁵⁹ Deze zorgplicht kan ervoor zorgen dat de notaris gegronde redenen heeft om de dienstverlening te weigeren. Verleent hij deze toch, dan kan dit mogelijk leiden tot de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris jegens de betrokken derden, aldus de Raad.

De Hoge Raad schetst in het arrest een beoordelingskader voor de notaris wanneer deze wordt gevraagd een dienst te verlenen die mogelijk leidt tot wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde.⁶⁰

In 2018 besliste het Gerechtshof Amsterdam (Notaris- en deurwaarderkamer) als hoogste instantie in het notarieel tuchtrecht, dat ook daar de Novitaris-normen gehanteerd zullen worden (ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Het Hof schreef later (18 juli 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1934) een duidelijk ‘spoorboekje’:

Novitaris-maatstaf
5.3. Het hof overweegt het volgende. In zaken als deze hanteert het hof de civielrechtelijke maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) en door het hof voor het notarieel tuchtrecht is overgenomen (hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Die maatstaf luidt als volgt:

– artikel 21 lid 1 Wna verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).

– De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.

– De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).

– Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dan dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.

– Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in artikel 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over het antwoord op de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.

– Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormt tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.

8. Voorlopige conclusie

De normen vastgehouden in internationale verdragen zullen door de notaris in dit beoordelingskader mede als toetssteen dienen te worden gehanteerd voor het eigen handelen.

---

Dit artikel is een ‘work-in-progress‘ – het wordt geredigeerd en uitgewerkt. Er wordt zoveel mogelijk gereflecteerd op publicaties die elders verschijnen.

Kom over zes maanden terug voor een update of werk (indirect) actief mee aan verbetering van de inhoud. Geef commentaar; stuur artikelen, uitspraken in of publiceer erover in een juridisch tijdschrift. De inhoud van deze website is beschermd door het auteursrecht voor zover het origineel werk betreft, maar wordt ter beschikking gesteld met de Creative Commons Licentie BY

Berichten in de commentaarsectie komen binnen bij de redactie en worden alleen gepubliceerd met voorafgaande toestemming. Details die terug te voeren zijn op personen, organisaties, bedrijven, families etc. worden niet gepubliceerd. Andere mogelijkheid is een e-mail aan ‘post’ voor de apenstaart en naam website met punt nl erachter

---

Nieuwe artikelen in het erfrechtblog:

---

Noten, referenties, opmerkingen

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Authentieke tekst voor Nederland (Engels) Er zijn twee authentieke teksten, in het Engels en in het Frans. Officiële Engelse naam: Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Niet authentieke Nederlandse vertaling op website COE [↩]
2. Officiële tekst voor Nederland Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, New York, 10-12-1948. [↩]
3. Dus ‘Nederlands recht met oogkleppen’. [↩]
4. HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2010:BK6150. Een onder lid 2 van artikel 1 Eerste Protocol EVRM vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom door de wetgever is slechts toegestaan wanneer een fair balance is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Dit vereist het bestaan van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. In de afweging zullen in beginsel alle doelstellingen van de maatregel moeten worden betrokken. Wel zal de rechter nevendoelstellingen buiten beschouwing kunnen laten, wanneer hij van oordeel is dat reeds op grond van de hoofddoelstelling aan het fair balance vereiste is voldaan. Aan het vereiste van een redelijke mate van evenredigheid is niet voldaan, indien sprake is van een individuele en buitensporige last voor de betrokken persoon. Bij de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. [↩]
5. HR 2017 ECLI:NL:HR:2017:1264 [↩]
6. ECLI:NL:GHAMS:2018:2246, Gerechtshof Amsterdam, 31-07-2018. Bevestigd door de Hoge Raad, 14-02-2020 ECLI:NL:HR:2020:262 (maar dit onderwerp maakte bij de HR geen deel meer uit van de klachten). Is de legitieme portie in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, afzonderlijk en in samenhang met artikel 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM? De rechtbank citeert uitgebreid uit Kamerstukken en het Hof motiveert uitvoerig. De moeite waard om te lezen als men een idee wil krijgen welke juridische elementen hier kunnen spelen. [↩]
7. HR 06-12-2024, ECLI:NL:HR:2024:1797 Beuningse martelmoord. ► samenvatting in standaard arresten erfrecht. [↩]
8. Van Amersfoort, FJR 2020/61, p. 288-294. [↩]
9. Ter Haar, dissertatie 2018. [↩]
10. Er zijn vier universiteiten met de beroepsopleiding notariaat: Groningen, Leiden, Utrecht, Nijmegen. In Amsterdam is deze opleiding vervallen, maar het vak erfrecht wordt nog wel gedoceerd.[↩]
11. Zie artikel Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht … Rol van de notaris [↩]
12. Mr. dr. E.M.J.M.C. van Wijk-Verhagen, Uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen en de redelijkheid en billijkheid, Tijdschrift Erfrecht 2021 nr. 6. [↩]
13. P.C. van Es, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen; de sluizen open?, Juridische Berichten voor het Notariaat, januari 2024 / SDU. [↩]
14. De quasi wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I) WPNR 2004/6571 en De quasi wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot) WPNR 2004/6572. [↩]
15. Bundesverfassungsgericht, 28. Mai 2019 – 1 BvR 2833/16. [↩]
16. Dissertatie p. , noot [↩]
17. We hebben nog niet gecontroleerd of alle uitspraken daadwerkelijk bestaan, en ze niet zijn gefabriceerd met behulp van een taalmodel. [↩]
18. A brief History of Human Rights, Amnesty International. [↩]
19. Ten tijde van King William III, tevens Stadhouder in de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, zwaaide Queen Mary II de scepter thuis in Engeland, als Willem in de Nederlanden was. [↩]
20. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950, Wet van 28 juli 1954, Stb. 1954, 335. [↩]
21. A.S. Hartkamp, 20 jaar nieuw BW, Ars Aequi, januari 2012, p. 54. [↩]
22. Hierover is nog geen literatuur of jurisprudentie bekend, behalve op deze website. [↩]
23. Zie: B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’, tweedelig, Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie WPNR, deel I heeft nummer 04/6571, deel II (slot), WPNR 04/6572 [↩]
24. Normen van internationaal gewoonterecht komen tot stand wanneer er voldaan is aan de eisen van 1) opinio iuris en 2) uniforme statenpraktijk. Staten die niet gebonden wensen te worden aan een internationale rechtsnorm in ontwikkeling en dit consequent blijven aangeven, expliciet of door hun praktijk, worden niet gebonden aan de norm wanneer deze tot ontwikkeling is gekomen. [↩]
25. Handboek Internationaal Recht, Den Haag, T.M.C. Asser Press 2007; P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht, Deventer, Kluwer 2008, nr. 5.2.89. [↩]
26. Strafrecht, zie b.v.: ((Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 9 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6734, NJF 2007, 183; civiel zie bijv. Rb. ’s-Gravenhage 24 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:8087. [↩]
27. L. Besselink, Internationaal recht en nationaal recht, in: N. Horbach, R. Lefeber & O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2007, p. 50. [↩]
28. HvJ EG 5 februari 1963, AA 1963/1964, 12 [↩]
29. P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht, Deventer: Kluwer 2008, nr. 5.2.89 [↩]
30. A. Aust, Modern treaty Law and Practice, Cambridge: Cambridge University Press 2008, p. 189 e.v. [↩]
31. O.a.: J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford, Oxford University Press 2012, p. 48, P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht, Deventer: Kluwer 2008, nr. 5.1, J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2004, p. 10 e.v. 48; A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press 2008, p. 183 e.v. en J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford, Oxford University Press 2012, p. 94 e.v. Wetenschappelijk Bijdragen [↩]
32. Zie bijv. F.M.C. Vlemminx en M.G. Boekhorst, Inleiding Artikelen 90-95: De Internationale rechtsorde, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 442 e.v. Wetenschappelijke Bijdragen. [↩]
33. Kamerstukken II 1977/78, 15049 (R1100), nr. 3, p. 12. [↩]
34. F.M.C. Vlemminx en M.G. Boekhorst, Artikel 94, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 465. [↩]
35. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950, inwerkingtreding 1953, online publicatie officiële Engelstalige wettekst en Nederlandse vertaling [↩]
36. Raad van Europa, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, brochure, online publicatie.[↩]
37. EHRM 13 juli 2004, 69498/01 (Pla & Puncernau/Andorra), r.o. 59; herhaald in EHRM 16 december 2008, 23883/06 (Khurshid Mustafa & Tarzibachi/Zweden), r.o. 33. [↩]
38. EHRM 31 oktober 1995, 14556/89 (Papamichalopoulos en anderen/Griekenland), r.o. 34. [↩]
39. EHRM 7 januari 2010, 25965/04 (Rantsev/Cyprus & Rusland), r.o. 197. [↩]
40. EHRM 9 juni 2009, 33401/02 (Opuz/Turkije), r.o. 163. [↩]
41. Bijvoorbeeld HvJEU 14 mei 1974, ECLI:NL:HR:1974:51, punt 13. [↩]
42. Verdrag betreffende de Europese Unie; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. [↩]
43. Zie b.v. de Handreiking Constitutionele Toetsing van de directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), vastgesteld door de minister van BZK in december 2021. [↩]
44. Zie b.v. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1946 – Dragen logo verboden motorclub op kleding. [↩]
45. Persbericht Hoge Raad 4 april 2022. [↩]
46. HR 24-12-2021 ECLI:NL:HR:2021:1963 [↩]
47. 12 EHRM 27 november 1991, Oerlemans t. Nederland, § 53-57, NJ 1992, 666; NJCM-Bulletin 1992, p. 377-384 (m.nt. Van der Velde) en EHRM 20 november 1995, British-American Tobacco Company Ltd. t. Nederland, § 83-86, NJ 1996, 519. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 4. [↩]
48. Zie met name EHRM (Grote Kamer) 6 oktober 2005, Draon t. Frankrijk, NJ 2006, 464, en Maurice t. Frankrijk, alsmede EHRM 14 februari 2006, Lecarpentier en een ander t. Frankrijk. [↩]
49. EHRM (Grote Kamer) 30 juni 2005, Jahn en anderen t. Duitsland, § 94, met verwijzing naar de belangrijkste precedenten sinds het beroemde arrest over de heilige Griekse kloosters. [↩]
50. Bijvoorbeeld EHRM 26 juni 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC9450, NJ 1987/581 (Van Marle/Nederland), r.o. 41-42.; A.E.M. Leijten, ‘Protocol 1’, in: J.H. Gerards e.a. (red), SDU Commentaar EVRM, Den Haag: Sdu Uitgevers (actueel t/m 9 oktober 2015). [↩]
51. EHRM 23 september 1982, ECLI:NL:XX:1982:AC772, NJ 1988, 290 m.nt E.A. Alkemade (Sporrong & Lönnroth/Zweden). [↩]
52. EHRM 9 november 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:1109JUD002644995 (Spacek/Republiek Tsjechië), r.o. 54. [↩]
53. J.F.M. Janssen (2005), De invloed van artikel 1 van het eerste aanvullende protocol EVRM op het Nederlandse recht, BW-Krant Jaarboek, 21, 329-383, p. 355. [↩]
54. EHRM 15 november 1996, zaaknr. 18877/91, (Sadik/Griekenland) §§ 30 e.v. [↩]
55. Aangehaald in: J.F.M. Janssen (2005), De invloed van artikel 1 van het eerste aanvullende protocol EVRM op het Nederlandse recht, BW-Krant Jaarboek, 21, 329-383, p. 335: Kamerstukken I 1998/99, 17 141, nr. 120a, Invoeringswet Boek 4, Memorie van Antwoord, p. 57. [↩]
56. Barkhuysen, T.; Emmerik, M.L. van; in Ploeger, H.D., De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlands burgerlijk recht: Het Straatsburgse perspectief. 2005, online publicatie. [↩]
57. Kamerstukken II 1997/1998, 17 141 nr. 25, Invoeringswet Boek 4, NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET NADER EINDVERSLAG, p. 4. [↩]
58. Camillo Schutte, Wijziging van erfrecht met terugwerkende kracht en artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 4, p. 507-524. [↩]
59. HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277, NJ 1996/627; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629 (Curatoren THB). [↩]
60. In de juridische literatuur bestond grote verdeeldheid over de reikwijdte van de zorgplicht van de notaris jegens derden, zowel ten aanzien van de tuchtrechtelijke normen als over de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Perrick, annotatie bij HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, NJ 2015/479 (Novitaris), nr. 5. [↩]

____________________________________________