Testament maken of erfenis verdelen? Ken het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen!

Niet alle bepalingen in een testament zijn automatisch rechtsgeldig – dat kan ook zo zijn wanneer een notaris de akte opstelde

1. Inleiding

Een testament is in Nederland alleen rechtsgeldig wanneer het door een notaris is opgemaakt of wanneer een zelfgemaakt testament bij een notaris in bewaring is gegeven en de notaris daarvan een akte heeft opgemaakt. Bij een testament dat door de notaris is opgemaakt, moet de notaris er eigenlijk voor zorgen dat de bepalingen in het testament niet strijdig zijn met de wet. Toch komt het regelmatig voor dat bepalingen in een notarieel testament niet allemaal binnen – de letter van – de wet vallen. Daar kunnen verschillende redenen voor zijn. Eén ervan is dat de notaris modelregelingen gebruikt die niet precies binnen de wet passen zoals deze luidt ten tijde van het opmaken van een testament. De ‘buitenwettelijke’ modellen zijn ontworpen om tegemoet te komen aan een behoefte uit de klantenkring, bijvoorbeeld om erfbelasting te besparen. Het gebruik van zulke zelfontworpen constructies is eigenlijk in strijd met de notariële zorgplicht. De notaris acht het echter in lijn met de geschreven en ongeschreven beroepsregels zelfbedachte buitenwettelijke constructies wel te gebruiken, als verwacht wordt dat de regeling in de toekomst zal worden goedgekeurd door de hoogste rechter. Zodat als de testamentmaker is overleden, de bepalingen in het testament wel binnen de regels van het positieve recht vallen. Of dat wetgeving in de tussentijd is veranderd.

Blijkt bij overlijden dat bepalingen in een testament volgens de strikte letter van de wet niet rechtsgeldig zijn, en ligt er nog geen duidelijk oordeel van de Hoge Raad dat er ‘erfrechtelijke werking’ aan zulke bepalingen kan worden toegekend, zijn de erfgenamen juridisch niet verplicht die wensen te volgen. Ze mogen dat wel vrijwillig doen.

Er zijn verschillende redenen waarom bepalingen in een testament geen erfrechtelijke werking hebben. In dit artikel wordt het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen besproken.

2. Wat betekent ‘gesloten stelsel’ in het Nederlands recht?

Op verschillende rechtsgebieden zijn de mogelijkheden die bestaan om in de praktijk bepaalde rechtsfiguren te gebruiken, gelimiteerd opgesomd in de wet. Dat noemt men in het recht een gesloten stelsel. Een paar voorbeelden:

• Bij het eigendomsrecht kun je geen andere rechten overdragen, verkrijgen of verliezen dan de verschillende soorten van eigendom die zijn genoemd in het goederenrecht. Denk aan de volle eigendom, vruchtgebruik, opstal, pand of hypotheek.
• Bij het oprichten van een rechtspersoon kun je geen andere entiteiten oprichten dan die zijn genoemd en geregeld in het rechtspersonenrecht en het vennootschapsrecht.
• Bij het opstellen van een testament zijn alleen die bepalingen rechtsgeldig, die zijn onder te brengen bij een in de wet erfrecht of een andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking.

In het Nederlands erfrecht bestaat sinds 2003 een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Wat betekent dat voor mensen die een testament willen opstellen en voor erfgenamen die een erfenis met een testament moeten afwikkelen en verdelen? Waar moeten een erfrechtelijk executeur of bewindvoerder op letten?

3. Wat is een uiterste wilsbeschikking?

Uiterste wilsbeschikking is een begrip uit het erfrecht, dat in verschillende landen wordt gebruikt voor de juridische manier waarop iemand bij leven zelf kan bepalen wat er met haar of zijn nalatenschap (erfenis) gebeurt na overlijden. Het Nederlands erfrecht kent sinds 2003 een vast omschreven definitie van het begrip, neergelegd in artikel 4:42 van het Burgerlijk Wetboek:

1. Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt.
2. De erflater kan een uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig herroepen.
3. Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen.

Met ‘beschikken’ wordt in het recht bedoeld dat een (rechts-)persoon iets bepaalt over iets, waarover die persoon juridisch zeggenschap heeft, ook rechtsmacht genoemd. Heel simpel gesteld, gelden er bij ‘beschikken’ twee hoofdregels. Een (rechts)persoon mag alleen over iets beschikken dat eigendom van diegene is, of waarover die (rechts)persoon een recht heeft om erover te beschikken, of waarbij diegene iemand anders vertegenwoordigt. Verder kunnen (rechts)personen in het rechtsverkeer alleen rechtsgeldig over iets – en in bijzondere gevallen ook iemand – beschikken, waartoe men gerechtigd is, op de manieren die in de wet staan. Gaat het om het verliezen of verkrijgen van eigendom, mag dat alleen op de manieren die in het vermogensrecht staan. De Wet erfrecht maakt deel uit van het vermogensrecht.

Een beschikking kan alleen worden teruggedraaid als er iemand in actie komt. Verkoopt iemand de fiets van de buurman aan een derde, zonder dat de buurman daarvoor toestemming heeft gegeven, kan de koopovereenkomst alleen worden teruggedraaid als de buurman naar de politie gaat wegens diefstal, of naar de rechter gaat om de koopovereenkomst te laten ontbinden. Zo is dat ook met uiterste wilsbeschikkingen.

De uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling die in een ‘uiterste wil’ (testament) wordt vastgelegd. Het is een bijzondere rechtsfiguur, omdat iemand bij leven beschikt over goederen die deze persoon in eigendom toebehoren, maar deze beschikking pas in werking treedt bij overlijden. Dat heet ‘erfrechtelijke werking’. Als er in een testament is bepaald dat de oudste dochter de sportauto krijgt, kan zij de auto niet komen halen zolang die persoon nog leeft, of heel erg ziek is. De bepaling krijgt pas rechtskracht bij overlijden.¹

LET OP – Bepalingen in een overeenkomst zoals een samenlevingscontract die een regeling inhouden voor het toekennen van eigendom bij overlijden, zijn geen eenzijdige rechtshandeling en hebben daarom geen erfrechtelijke werking. Helaas zegt de directeur van de franchise ‘Netwerk Notarissen’ in een veelbekeken tv-uitzending dat dit wel zo kan zijn, maar de wet erfrecht ziet dat anders.² Ons advies: laat het er niet op aankomen, samenwoners, maak een testament dat goed op de persoonlijke situatie is toegesneden. Samenwoners met een goed opgesteld contract, krijgen wel de hoge vrijstelling voor de erfbelasting als ze van de partner erven (op basis van een testament).

Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen brengt mee dat niet elke wens voor overdracht, beheer, afwikkeling en verdeling van de nalatenschap die is opgenomen in een testament, rechtskracht krijgt na overlijden. Alleen de bepalingen in een testament die onder een in de wet genoemde ‘uiterste wilsbeschikking’ vallen, hebben erfrechtelijke werking. Dat heeft de wetgever nadrukkelijk zo gewild.

Het notariaat was daar niet gelukkig mee, omdat er zo minder vrijheid zou komen om testamenten te redigeren. In een proefschrift van een notaris in 1992 over de uiterste wilsbeschikking stelt hij een andere definitie voor van het begrip in het wetsontwerp. De minister van Justitie maakt er korte metten mee.³

Uiterste wilsbeschikkingen kunnen alleen worden gemaakt en herroepen door de persoon zelf om wiens of wier nalatenschap het gaat. Vertegenwoordiging door, of medewerking van een derde is niet toegestaan (art. 4:42 lid 3 BW). Wel kunnen deskundigen als een advocaat, notaris of belastingadviseur ondersteunen bij het vinden van de juiste juridische formuleringen en voordelige fiscale mogelijkheden. Zij horen uitsluitend met de testateur zelf de inhoud van de uiterste wilsbeschikkingen te bespreken en niet met derden, en een notaris mag volgens de beroepsregels de wensen niet van een derde opnemen om er een (concept)akte van te maken. Dat gebeurt helaas wel regelmatig, onder het mom van “wij spreken begrijpelijke taal en maken alles makkelijk voor u.”⁴

Het maken van een uiterste wilsbeschikking is een rechtshandeling. Voor alle rechtshandelingen geldt dat de persoon bij het opmaken daarvan wilsbekwaam moet zijn en de wil geuit moet hebben een testament te willen maken (art. 3:32 en art. 3:33 en art. 4:55 lid 2 BW). Uiterste wilsbeschikking en herroeping moeten worden vastgelegd in een notariële akte of in een zelfgemaakte onderhandse akte die aan de notaris in bewaring is gegeven, anders zijn ze niet geldig (art. 4:94 BW). Van het in bewaring geven van een onderhandse akte maakt de notaris een akte op die door testateur en notaris wordt ondertekend. Dit zijn vormvereisten die zijn opgenomen in de wet ter bescherming van de maker.⁵ In de wet erfrecht worden de akten met een of meer uiterste wilsbeschikkingen uiterste wil genoemd, in het spraakgebruik noemen leek en jurist dit document al eeuwen testament. Verdere regels staan in Boek 4, titel 4, afdeling 1; afdeling 2 en afdeling 5 en titel 5 BW. Het is dus de erflater persoonlijk die bepaalt wat de inhoud is, maar er is een notaris nodig om de inhoud rechtsgeldig te maken.

Alleen bij een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt, kan worden afgeweken van de algemene wettelijke regels voor erfopvolging (art. 4:1 BW). Een erfstelling is een uiterste wilsbeschikking krachtens welke de erflater aan een of meer daarbij aangewezen personen zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat (art. 4:115 BW).

4. Inhoud en werking uiterste wilsbeschikking erfrecht

Een kenmerkende eigenschap van de uiterste wilsbeschikking is, dat het volgens de wet als eenzijdige rechtshandeling tot stand komt op het moment van het maken van een geldig testament, als de erflater dus leeft; maar dat deze rechtshandeling pas effect sorteert bij het overlijden van de erflater. De werking van de rechtshandeling is puur jujuridisch;en noemt dit ‘erfrechtelijke werking’. Er is geen tastbaar resultaat. Het belangrijkste juridische effect van een uiterste wilsbeschikking is, dat daarmee de algemene wettelijke regels voor het erfrecht opzij kunnen worden gezet. In de wet is geregeld dat alle eigendommen van een persoon die is getrouwd, bij overlijden automatisch over gaat op de huwelijkspartner. Als de overledene kinderen had, krijgen zij automatisch een vordering in geld op de langstlevende.

Met de uiterste wilsbeschikkingen kan men een zelfgewenste verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke overgang van het eigen vermogen vastleggen. Dat wil zeggen dat men zelf kan bepalen op welke (rechts)personen het hele samenstel van zakelijke en vermogensrechten waaruit de nalatenschap bestaat, na overlijden overgaat. Bij de keuze van de erfgenamen is men bijna helemaal vrij. Het kunnen eigen kinderen zijn, die van een (ex-)partner, vrienden, stiefmoeders, goede doelen, onderwijsinstellingen of de staat zijn. Het kan bijvoorbeeld niet de zorginstelling zijn waar men wordt verpleegd, of de notaris die het testament opstelt (art. 4:59 BW, art. 20 Wna).

In de openingsbepaling van de Nederlandse wet erfrecht, art. 4:1 BW, staan de hoofdregels voor erfopvolging:

• Erfopvolging heeft plaats bij versterf of krachtens uiterste wilsbeschikking.
• Van de erfopvolging bij versterf kan worden afgeweken bij een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt.

Het wettelijk erfrecht wordt ‘erfopvolging bij versterf’ genoemd (art. 4:1 lid 2 BW). Deze tekst is verwarrend, omdat erfopvolging in Nederland altijd alleen bij overlijden (‘versterf’) kan plaatsvinden. Er wordt mee bedoeld dat het overlijden de regels voor de erfopvolging bepaalt en dat er niet méér is, zoals een geldig testament (het document) met een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt.

Bij uiterste wilsbeschikking kan men ook nadere rechten aan de erfgenamen toekennen, hen verplichtingen opleggen (testamentaire lasten); aan (rechts)personen verbintenisrechtelijke vorderingen op de erfgenamen toekennen (legaten) of het beheer over de verkregen goederen tijdelijk bij een ander leggen (benoeming executeur, instellen testamentair bewind). De benoeming van een executeur en het instellen van een testamentair bewind kan alleen gebeuren met een uiterste wilsbeschikking, opgenomen in een geldig testament. De uiterste wilsbeschikkingen zijn de hoofdbepalingen van een afdeling. In het testament (‘bij uiterste wil’) kunnen vervolgens nadere regels worden gegeven voor de executeur en voor de uitvoerder van een testamentair bewind. Deze nadere regels zijn ‘inkleurbepalingen’ die in juridische rechtskracht ondergeschikt zijn aan de uiterste wilsbeschikking waarbij ze horen. Krijgt een bewindvoerder in de uiterste wil nadere bevoegdheden of verplichtingen, hebben deze geen ‘erfrechtelijke werking’ omdat deze bepalingen niet de rechtskracht hebben van een uiterste wilsbeschikking (rechtskracht = erfrechtelijke werking). Ze zijn niet van goederenrechtelijke, maar van verbintenisrechtelijke aard.

Een uiterste wilsbeschikking kan altijd eenzijdig, door de maker, worden herroepen (art. 4:42 lid 3 BW). Dat kan alleen bij een uiterste wilsbeschikking, opgenomen in een uiterste wil (testament). Net als het opmaken van een testament is ook het wijzigen of intrekken een hoogstpersoonlijke aangelegenheid, wat bijvoorbeeld betekent dat bij een getrouwd paar één persoon het eigen testament kan wijzigen of opheffen zonder het de ander te hoeven vertellen. Het is mede daarom altijd verstandig na overlijden het Centraal Testamentenregister (CTR) te raadplegen. Daarin is opgenomen of er door een persoon een testament is opgesteld en bij welke notaris dat bewaard wordt. Het bureau CTR verstrekt derden de bewaarde gegevens alleen na overlijden.

5. Overgang nalatenschap bij overlijden: dwingend recht

Er bestaat geen uiterste wilsbeschikking waarmee een eigen regeling kan worden ontworpen voor de goederenrechtelijke overgang van de nalatenschap van testamentmaker op de erfgenaam of erfgenamen. De manier waarop de nalatenschap bij overlijden overgaat, is dwingendrechtelijk voorgeschreven in artikel art. 4:182 BW. Daarin staat dat bij overlijden van een persoon de erfgenamen hem van rechtswege opvolgen in alle voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap, en dat ze in plaats van erflater schuldenaar worden van alle schulden die niet met de dood tenietgaan. Hierop geldt één uitzondering, vastgelegd in artikel 4:13 BW, de zogenaamde wettelijke verdeling, voor de situatie dat er bij overlijden zowel kinderen zijn als een partner uit huwelijk of registratie. In dat geval volgt alleen de partner van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater, het kind of de kinderen worden wel erfgenaam genoemd, maar aan hen wordt niets overgedragen, ze worden geen deelgenoot van de nalatenschap en hebben geen zeggenschap bij de afwikkeling, er hoeft niets verdeeld te worden. Er hoeft en kan dus niets verdeeld worden. Gebruik van het begrip wettelijke verdeling is daarom verwarrend te achten en vermogensrechtelijk onjuist. De kinderen “krijgen” slechts een vordering op de langstlevende ter hoogte van hun theoretisch erfdeel, die pas opeisbaar is bij overlijden, en dan alleen voor wat er dan nog van over is. De langstlevende echtgenoot of geregistreerd partner mag namelijk interen op de erfenis, ook op het gedeelte dat uiteindelijk voor de kinderen van overledene is bedoeld.

Krachtens artikel 3:80 BW verkrijgen erfgenamen van erflater onder ‘algemene titel’ alle goederen van de nalatenschap, dat zijn zaken en vermogensrechten (art. 3:1 BW), zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 lid 1 BW).Bij de waardebepaling gaat de wet uit van de waarde van die goederen op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater, waarbij geen rekening wordt gehouden met het vruchtgebruik dat daarop krachtens afdeling 1 of 2 van titel 3 kan komen te rusten. Krachtens artikel 6:249 BW volgen erfgenamen erflater op als partij bij overeenkomsten, in overeenkomsten kan men van deze algemene wettelijke hoofdregel afwijken en afspreken dat iemand anders na overlijden als partij in de plaats van overledene komt.Handboek Asser/Perrick 4, Erfrecht en Schenking (2021) nr. 436, Wolters Kluwer. Ook kan buiten het erfrecht om worden afgesproken wie een persoon bij overlijden opvolgt in een bepaalde functie. Er is geen uiterste wilsbeschikking voor schulden.

De automatische overgang van de nalatenschap uit handen van de overledene direct in handen van de erfgenamen, zonder juridische formaliteit, wordt het beginsel van de ‘saisine’ genoemd. Een beginsel ontwikkeld in de Franse Revolutie: “Le mort saisit le vif”, ofwel de dode geeft de levenden de macht en niet een of andere koninklijke regeling. De bepaling was terug te vinden in de Franse Code Civil. Belangrijk om te weten is, dat er bij testament niet kan worden afgeweken van de saisineregel. Deze wettelijke regel is van dwingend recht. Wel kan bij uiterste wilsbeschikking een overgang van de eigendom in twee trappen worden geregeld (tweetrapsmaking of fideï-commis) en kan aan mensen het recht worden gegeven bepaalde goederen, rechten of een geldsom bij de erfgenamen op te vorderen. Na overlijden kan de verkrijging door de erfgenamen ongedaan worden gemaakt door de erfenis te verwerpen. Deze rechtshandeling heeft terugwerkende kracht tot aan het overlijden. Na overlijden kan een erfgenaam ook beneficiair aanvaarden. Dan is een erfgenaam niet met het eigen vermogen aansprakelijk voor schulden van de nalatenschap. Door zuivere aanvaarding accepteert men verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor voldoening van alle schulden. Deze erfkeuzes hebben in Nederland terugwerkende kracht tot overlijden.

6. Wat is het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen?

In Nederland geldt sinds 2003 een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Daarmee wordt bedoeld dat bepalingen in een uiterste wil (testament) binnen de reikwijdte van een in het erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking moeten vallen om erfrechtelijke werking te hebben. Hoewel dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht in de wet Erfrecht, Boek 4, is een rechtshandeling die niet in het gesloten stelsel past, in beginsel nietig. Dat volgt uit de algemene regels voor nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen die zijn opgenomen in Boek 3 BW, aldus wetgever tijdens de parlementaire behandeling.⁶ Het sluit aan bij het gesloten systeem van het goederenrecht en dat van de bijzondere overeenkomsten. Inmiddels hebben drie hogere rechters geoordeeld dat dit systeem bij testament niet kan worden ‘opgerekt’.⁷ Een lijn die ook in het goederenrecht en rechtspersonenrecht gebruikelijk is.

Is een bepaling in een uiterste wil om deze of een andere reden voor nietig te houden, is het aan de rechtverkrijgenden als erfgenamen, legatarissen of executeur, de bepalingen al dan niet te volgen. Nietigheid betekent dat de rechtshandeling van rechtswege, dus zonder dat er een bepaalde handeling nodig is, ongeldig is. Wel moet duidelijk worden gemaakt dat men van mening is dat sprake is van een nietige bepaling en er moet gedetailleerd worden uitgelegd op welke juridische gronden men een testamentaire bepaling voor nietig houdt. Het volgen van nietige bepalingen in een uiterste wil kan juridisch niet afgedwongen worden. Het kan wel zo zijn dat andere belanghebbenden het anders zien en de betreffende bepalingen niet voor nietig houden. Dan moet er onderling overleg plaatsvinden. In de eerste plaats tussen de erfgenamen onderling, want ze zijn gezamenlijk de eigenaren van de erfgemeenschap. Zijn zij het erover eens, kunnen ze samen een verklaring inroepen nietigheid laten opstellen en deze aan de betrokken notaris, executeur, bewindvoerder en/of vereffenaar doen toekomen (bij aangetekende post, of heel officieel door het document te laten betekenen). Laat de nietigverklaring ook inschrijven in relevante openbare registers. Uiteindelijk moet bij de rechtbank een verklaring van recht worden gevraagd om uitsluitsel te krijgen over de juridische status van de betreffende bepaling. Voor deze procedure is bijstand van een advocaat verplicht.

7. Zeven soorten uiterste wilsbeschikkingen staan in het wetboek van erfrecht, Boek 4 BW:

Titel 5

• Erfstellingen | Afdeling 1, art. 4:115 – 116 BW
• Legaten | Afdeling 2, art. 4:117 – 129 BW
• Testamentaire lasten | Afdeling 3, art. 4:130 – 134 BW
• Stichtingen | Afdeling 4, art. 4:135 BW
• Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde | Afdeling 5, art. 4:136 – 141 BW
• Executeurs | Afdeling 6, art. 4:142 – 152 BW
• Testamentair bewind | Afdeling 7, art. 4:153 – 181 BW.

Er staan ook uiterste wilsbeschikkingen in andere wetten, buiten de wet erfrecht

Ook buiten het wetboek van erfrecht staan mogelijkheden om bij leven eenzijdig een beschikking te maken die pas werking krijgt na overlijden. Een bekend voorbeeld zijn de uitvaartwensen, al weten niet veel mensen dat dit officieel bij wet is geregeld: in artikel 18 lid 2 van de Wet op de Lijkbezorging. Veel notarissen en beroepsmatig executeurs maken er juridisch een rommeltje van. Ze hebben het consequent over een ‘begrafenisexecuteur’. Deze rechtsfiguur bestaat echter niet in het Nederlandse erfrecht en is ook niet op een wet gebaseerd.

Het is echt jammer dat zoveel professionals blijven vasthouden aan de term – ook tegen beter weten in – omdat het veel ruzie veroorzaakt. Het erfrecht is gebaat bij duidelijkheid. Mensen die net zijn geconfronteerd met het verlies van een dierbare, zouden niet in een onuitwarbare kluwen van zelfbedachte regels en rechtsfiguren horen te belanden.

Welk samenwerkingsverband van notarissen of executeurs heeft de moed en ruggengraat, om stap-voor-stap te starten met opruimen van de veelal zelfgemaakte wanorde? @NetwerkNotarissen (@Lucys_Law); @ElanNotarissen (@Kolkman); @NicoNotarissen – wie begint?

Bekend zijn ook wel de testamentaire uitsluitingsclausule in Boek 1, art. 94 BW en het beding dat geen verrekening plaatsvindt indien dat volgens huwelijkse voorwaarden zou horen plaats te vinden, Boek 1, art.134 BW. Dan zijn er ook nog de beschikkingen die iemand kan maken rond de persoonlijkheidsrechten van een auteur en uitvoerend kunstenaar (art. 25 leden 2 en 4 Auteurswet, art. 5 lid 2 Wet op de naburige rechten). Niet in de wet geregeld, maar veel gebruikt door het notariaat, is het verrekenbeding in partnerschapsvoorwaarden of een schenking die wordt uitgekeerd na overlijden, dit wordt ‘quasi-erfrecht’ genoemd, omdat de bepalingen in de praktijk worden gebruikt maar niet in de wet zijn opgenomen.^{8 9 10}

8. Het leerstuk van de conversie

Zijn in een testament bepalingen opgenomen onder de naam van een uiterste wilsbeschikking die daar niet onder vallen, zijn de bepalingen in beginsel dus nietig. Als alle erfgenamen het erover eens zijn, mogen deze bepalingen wel vrijwillig door hen worden uitgevoerd. Juridische reden is dat de wettelijke of testamentaire erfgenamen bij overlijden de nieuwe eigenaren van de nalatenschap geworden zijn en zij op grond daarvan de meest verstrekkende rechten over de nalatenschap hebben. Zijn niet alle erfgenamen het hierover eens, kan aan de rechter worden gevraagd te beoordelen of conversie mogelijk is.

Met conversie wordt in het vermogensrecht bedoeld: het omzetten van een nietige rechtshandeling in een erop lijkende geldige rechtshandeling. De mogelijkheid is gegeven in art. 3:42 BW. Bij behandeling van het wetsontwerp nieuw erfrecht in het Nederlands parlement, liet de minister van Justitie weten dat conversie ook mogelijk is bij bepalingen in een testament.¹¹ Bij conversie kunnen de bij de rechtshandeling betrokken partijen samen bepalen of men converteert, maar dat is bij de bepalingen in een testament na overlijden niet mogelijk. Daarom komen bij nietige bepalingen in een testament de erfgenamen in beeld om al dan niet tot conversie te besluiten. Bij conversie moet verplicht rekening worden gehouden met de belangen van alle partijen die niet bij totstandkoming van de rechtshandeling betrokken waren, maar wel belang hebben bij afwikkeling van de erfenis.

Speelt een testamentaire bepaling die erfrechtelijk op losse schroeven staat een rol bij het opmaken van een verklaring van erfrecht door de notaris – daaronder een verklaring van executele of bewind -, mag de notaris zulke bepalingen niet als ‘feiten’ opnemen in de akte. Het is aan de notaris om de bepalingen te duiden, maar de notaris mag niet converteren. Dat mag ook de executeur of bewindvoerder niet. Er kan vanzelfsprekend advies worden gegeven aan de erfgenamen of aan andere belanghebbenden, maar alleen de erfgenaam, of de erfgenamen gezamenlijk (in unanimiteit) kunnen gezamenlijk een beslissing nemen tot conversie. Of de erfgenaam of erfgenamen kunnen gewoon praktisch dat uitvoeren, wat als wens in een testament is opgenomen.

Bestaat er geen eenstemmigheid bij de erfgenamen, kan de kwestie worden voorgelegd aan de rechter.¹² Er moet dan door de rechter bepaald worden wat de bedoeling van de erflater was, en of dat wat de erflater bedoelde te willen regelen, geheel of gedeeltelijk binnen de reikwijdte van een andere uiterste wilsbeschikking is onder te brengen en daarom eventueel toch geldig is.

Voordat de rechter tot conversie kan besluiten, bepaalt art. 3:42 BW dwingendrechtelijk dat de rechter moet toetsen of het rechtsgeldig verklaren van nietige bepalingen onredelijk is te achten tegenover een (of meer) belanghebbende(n) die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt. Dat zijn in ieder geval de erfgenamen.

LET OP – Over deze drie stappen bestaat weinig informatie. Handboeken erfrecht voor studenten en naslagwerken voor de rechtspraktijk zwijgen er nagenoeg volledig over of vertellen juridische nonsens.¹³ In de praktijk wordt er te weinig gehandeld volgens de regels uit de wet. Advocaten dragen het niet voor bij de executeur, notaris of rechter. De rechter past het stappenplan weinig toe.
° Stap 1 – Beoordelen aan de hand van de wetteksten, of alle testamentaire bepalingen onder de in het testament genoemde uiterste wilsbeschikking vallen en als het testament de uiterste wilsbeschikking niet met name noemt, of ze onder een uiterste wilsbeschikking uit de wet vallen.
° Stap 2 – Bekijken of bepalingen onder een andere uiterste wilsbeschikking vallen.
° Stap 3 – Uitvoer van de onredelijkheids­toets, met inbegrip van een ambtshalve toets aan de grondrechtencatalogus.¹⁴
Bekende voorbeelden van rechterlijke uitspraken waar deze stappen niet herkenbaar door het rechtscollege zijn gezet: Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2023 en Hof Den Bosch 23 maart 2025.

9. Notariële constructies of modelregeling

In de testamentenpraktijk worden zelfontworpen constructies of modelregelingen gebruikt met bepalingen die buiten het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen vallen. Zulke voorschriften in een testament hebben daarom in beginsel geen erfrechtelijke werking en de rechtsgeldigheid is ook niet af te leiden uit arresten van de Hoge Raad.¹⁵ Bekende buitenwettelijke constructies zijn de driesterrenexecuteur ofwel executeur-afwikkelingsbewindvoerder, de quasi-wettelijke verdeling, de democratieclausule en de welwillendheidsbeslissing van de rechter.¹⁶ Maar het is niet breed bekend dat het hier om buitenwettelijke constructies gaat, die geen basis in de wet hebben. De constructies worden in de praktijk gebruikt, in testamenten. Ze worden door notarissen zonder waarschuwing overgenomen in verklaringen van erfrecht en ze worden door executeurs en bewindvoerders zonder terughoudendheid in de praktijk toegepast. Als niet alle erfgenamen het daarmee eens zijn en er wordt toch doorgewerkt volgens de in beginsel nietige bepalingen in het testament, is dat strikt genomen als ‘eigenrichting’ te bestempelen.

Achtergrond voor het bedenken van zulke buitenwettelijke constructies ligt deels in een door het notariaat vastgestelde maatschappelijke behoefte, maar ook in het omzeilen van fiscale regels of het genereren van inkomsten door in een testament betrokken te worden bij de afwikkeling van een nalatenschap, des te meer bevoegdheden, des te meer werk.¹⁷ Dergelijke modellen worden vaak jarenlang door de notaris geadviseerd en in testamenten opgenomen, maar noch het gebruik in het notariaat, noch het bestaan van een maatschappelijke behoefte was voor het Gerechtshof Amsterdam reden om een notariële modelbepaling rechtsgeldig te achten die niet binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen viel.¹⁸ Dit hofarrest is in lijn met het standaardarrest over dit onderwerp van de Hoge Raad van 30 januari 1981, NJ 1982, 56, ‘Baarns beslag’.

Uit de wetenschap komt als kritiek naar voren dat notarissen en andere adviseurs terughoudend zouden moeten zijn bij het experimenteren in de praktijk met door het notariaat ontwikkelde ideeën die onvoldoende door wetgeving worden ondersteund of in de rechtspraak zijn beproefd. Het notariaat probeert daarmee weliswaar tegemoet te komen aan wensen uit de samenleving, maar zou dat niet op grote schaal horen te adviseren. De testamentaire (‘quasi-wettelijke’) verdeling wordt met name genoemd als experimenteerbepaling. Het staat het notariaat niet vrij op deze manier te experimenteren over de rug van cliënten en hun erfgenamen.¹⁹

10. Erfrechtelijk pijnpunt: testamentaire bepalingen die geen wettelijke uiterste wilsbeschikking zijn

Een testament kan bepalingen bevatten die geen uiterste wilsbeschikking zijn, maar op andere wetsartikelen uit Boek 4 berusten, bijvoorbeeld een bepaling over het loon van de executeur of bepalingen over de bevoegdheden van de bewindvoerder binnen een testamentair bewind (respectievelijk art. 4:144 lid 2 en 4:171 lid 1 BW). Het wetboek van erfrecht hanteert hier een vaste wetgevende systematiek. Titel 5, waarin de belangrijkste uiterste wilsbeschikkingen worden opgesomd, heeft steeds een hoofdartikel, de uiterste wilsbeschikking, en artikelen waarmee in een testament (bij uiterste wil) de hoofdbepalingen nader kunnen worden ingekleurd. In een van de weinige zaken die gingen over het categoriseren van testamentaire bepalingen, werden de nadere regels verschillend gekwalificeerd. Het Hof Amsterdam bepaalde in 2023 dat nadere regels die bij uiterste wil kunnen worden gegeven ‘onder’ de uiterste wilsbeschikking zijn te rangschikken. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde in 2021 meer diffuus. Nader bepalingen maakten deel uit van het bewind als bedoeld in artikel 4:153 e.v. BW en de nadere regeling van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil zoals bedoeld in art. 4:171 BW.²⁰ De bepalingen voor inkleuring kunnen niet buiten de grenzen van de wettelijke regels voor de betreffende uiterste wilsbeschikking gaan, anders zijn ze eveneens nietig.

Bevat een testament bepalingen die niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen en ondervindt een erfgenaam of belanghebbende als een schuldeiser daar mogelijk nadeel van, hoeft men zich daar niet bij neer te leggen en kan een beroep worden gedaan op de nietigheid of vernietigbaarheid. Het testament blijft voor het overige in stand. Twee verschillende Gerechtshoven bevestigden de hoofdregel en hielden bepalingen in een testament die geen uiterste wilsbeschikking waren voor nietig, een derde Hof bevestigde de hoofdregel, maar hield de bestreden testamentaire bepaling voor geldig. Voor een beroep op de nietigheid gelden geen vormvereisten, maar vanwege de bewijskracht kan gedacht worden aan de schriftelijke vorm of bij notariële akte. Houden andere belanghebbenden de bepaling echter voor geldig, moet bij de rechter een verklaring voor recht worden gevraagd.

Verdeling erfenis door derde (executeur, bewindvoerder) is geen uiterste wilsbeschikking

Regelmatig voorkomende testamentaire bepalingen die niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking vallen, zijn aanwijzingen voor verdeling van de nalatenschap of toekenning van de bevoegdheid de nalatenschap zelfstandig te verdelen aan de executeur of bewindvoerder.²¹ Deze constructie is uitgebreid behandeld in de dissertatie van thans deeltijdhoogleraar Successierecht Bernard Schols, en de promovendus geeft al in de inleiding aan, dat het om een denkmodel gaat waarvoor het huidige in Nederland geldende recht (nog) geen mogelijkheden biedt.

Het model zoals Schols dat op de notariële tekentafel legde, kan volgens hem een tweeledige werking hebben.

• Men zou het kunnen zien in de verbintenisrechtelijke sfeer; de erflater geeft een derde de aanwijzing (overeenkomst van opdracht of privatieve last) om de nalatenschap na overlijden zelfstandig (op een bepaalde manier) te verdelen. De auteur concludeert hier, dat zo’n verdelingsaanwijzing niet onder een van de uiterste wilsbeschikkingen valt die de huidige wetgeving kent. En daarom dus in beginsel nietig is.
• Men zou het ook kunnen zien in de zakenrechtelijke sfeer; na overlijden is er een overgangsfase in de vorm van afsplitste eigenaarsbevoegdheden tussen erfgenamen en executeur (‘dual ownership’), vergelijkbaar met de situatie in common law. Daar wijst de auteur op het zogenaamde ‘fiduciaverbod’ van art. 4:86 lid 3 BW, op grond waarvan deze constructie niet is toegestaan in Nederland. In de slotbeschouwingen spreekt de promovendus de hoop uit, dat het ‘gesloten denken’ van het goederenrecht in de toekomst onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’ zal toegroeien naar het ‘open denken’ van het verbintenissenrecht.

Volgens de promovendus stuit het model ‘driesterrenexecuteur’ vooralsnog af op een driedubbele juridische blokkade.

1. De bepalingen stuiten af op het gesloten stelsel van het erfrecht:
   • met ingang van het nieuwe erfrecht, biedt de wet geen mogelijkheid meer om bij testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven voor de verdeling;
   • met ingang van de nieuwe wet erfrecht is het niet langer mogelijk een ander dan de gezamenlijke erfgenamen, opdracht te geven de nalatenschap te verdelen;
2. De bepalingen stuiten af op het gesloten systeem van het goederenrecht. Dat kent geen beperkt zakelijk recht met de mogelijkheid aan een ander het afzonderlijke recht van scheiding en deling van een goederengemeenschap over te dragen;²²
   
3. De bepalingen waarbij aan een persoon tijdelijk een eigendomsrecht wordt overgedragen (‘voor de duur van de afwikkeling’) stuit af op het fiduciaverbod (art. 3:84 BW).

Schols heeft er echter zijn hoop op gevestigd, dat er onder bepaalde omstandigheden mogelijk geconverteerd kan worden. Namelijk wanneer de erflater bij testament uitdrukkelijk bepaalt dat hij zijn vertrouwen geeft aan een derde en deze als bewindvoerder benoemt over de erfgemeenschap en hem op de voet van art. 4:171 BW de bevoegdheid geeft zelfstandig te verdelen.²³ Hij waarschuwt wel, dat mochten de bepalingen zo alsnog rechtsgeldigheid verkrijgen, er niet van rechtswege goederenrechtelijke werking aan toekomt. De erfgenamen moeten dus allemaal meewerken aan de levering.

11. Verschillen met het oude erfrecht

Onder het erfrecht dat tot 2003 gold, werd voor de rechtshandeling die nu uiterste wilsbeschikking heet, ook het begrip uiterste wil gebruikt, zo kon een testamentuitvoerder of testamentair bewindvoerder bij uiterste wil worden benoemd. Het begrip uiterste wil wordt al eeuwenlang gebruikt in testamentaire akten, maar had niet dezelfde betekenis als onder het Nederlands erfrecht dat na 2003 geldt. De wijziging van begripsgebruik en de verschillen in rol, functie en werking van de begrippen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil in het huidige recht, zijn nog niet overal doorgedrongen, blijkt in literatuur over en bij toepassing van het erfrecht.

12. Wat kan een erfgenaam doen als een testamentaire bepaling niet onder een wettelijke uiterste wilsbeschikking valt?

Bevat een testament bepalingen die niet binnen de reikwijdte van een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen, en ondervindt een erfgenaam daar mogelijk nadeel van, hoeft men zich daar niet bij neer te leggen. Dat geldt ook voor andere belanghebbenden, als een legataris of andere schuldeiser van de nalatenschap. Er kan dan een beroep worden gedaan op de nietigheid of vernietigbaarheid van de betreffende bepaling. Het testament blijft voor het overige in stand.

Twee verschillende Gerechtshoven bevestigden de hoofdregel en hielden bepalingen in een testament die geen uiterste wilsbeschikking waren voor nietig. Een derde Hof, met een oud-kandidaat-notaris en bijzonder hoogleraar als raadsheer, bevestigde de hoofdregel, maar hield de bestreden testamentaire bepaling voor geldig.²⁴ Voor een beroep op de nietigheid gelden geen vormvereisten, maar vanwege de bewijskracht kan gedacht worden aan de schriftelijke vorm, een deurwaardersexploit of notariële akte. Houden andere belanghebbenden de bepaling voor geldig, moet bij de rechter een verklaring voor recht worden gevraagd.

13. Verschil tussen ‘uiterste wilsbeschikking’ en ‘uiterste wil’

Sinds de invoer van het nieuwe wetboek erfrecht, in 2003, moet het begrip uiterste wilsbeschikking duidelijk worden onderscheiden van het begrip uiterste wil. Met uiterste wil wordt de wettelijk voorgeschreven vorm bedoeld waarbij een of meer uiterste wilsbeschikkingen rechtsgeldig kunnen worden gemaakt en herroepen (ZIE: art. 4:42 lid 3 BW en art. 4:111 BW).²⁵ Onder uiterste wil verstaat de wet de authentieke notariële of onderhandse akte of het handgeschreven stuk (testament of codicil) waarin de uiterste wilsbeschikkingen kunnen worden opgenomen (artt. 4:94 BW en 4:97 BW), of het geheel van uiterste wilsbeschikkingen in verschillende documenten (bv art. 4:46 BW en art. 4:47 BW).²⁶ Beide begrippen zijn niet gelijk te stellen. In een uiterste wil kunnen ook andere, nadere bepalingen worden opgenomen, deze hebben echter andere rechtsgevolgen dan de in een uiterste wil opgenomen uiterste wilsbeschikkingen. Er is bijvoorbeeld geen goederenrechtelijke werking.

Mist een notariële akte authenticiteit door het schenden van vormvoorschriften, bijvoorbeeld omdat de notaris er geen jaartal op heeft gezet of de notaris niet bevoegd was de akte op te maken wegens een tuchtrechtelijke schorsing, is de akte vernietigbaar (art. 4:109 lid 4 BW). Met een vernietiging van de uiterste wil, zouden ook de daarin vastgehouden uiterste wilsbeschikkingen van tafel zijn (art. 3:39 BW). De Hoge Raad bepaalde echter dat het voor misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) wordt gehouden wanneer een belanghebbende de vernietigbaarheid van de uiterste wil inroept omdat het jaartal miste, terwijl op een andere manier kan blijken in welk jaar de akte is opgemaakt.²⁷

Onder het oude recht, dat tot 2003 gold, was er geen gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen en werd er veel geprocedeerd over de geldigheid van testamentaire bepalingen. Daar wilde wetgever duidelijkheid verschaffen. De uiterste wilsbeschikking heeft in het huidige erfrecht daarom een nieuwe, ordenende rol. Verder had onder het oude recht het begrip uiterste wil een andere betekenis en functie.²⁸ Zo konden er bij uiterste wil een testamentuitvoerder en een testamentair bewindvoerder worden aangesteld. Dergelijke bepalingen in een testament opgemaakt onder huidig recht zijn nietig. Mensen die lang onder het oude erfrecht beroepsmatig in het vakgebied werkten, gebruiken de begrippen vaak nog steeds door elkaar zonder zich ervan bewust te zijn dat onder het huidige recht alleen die bepalingen in een uiterste wil rechtsgeldig zijn, en de beoogde erfrechtelijke werking hebben, die binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking vallen.

Zowel de vrijheid voor erflater om te bepalen wat er met zijn eigendommen gebeurt na overlijden en wie erfgenaam is, als de vrijheid voor erfgenamen de nalatenschap na overlijden daadwerkelijk in eigendom te verkrijgen, er over te beschikken en deze te behouden, zijn rechten gebaseerd op het Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom die in alle lidstaten van de Europese Unie gelding hebben, in Nederland opgenomen in de Grondwet.²⁹ Het Duitse Bundesgerichtshof bepaalde in een Leitsatz Urteil in 2001, dat erfgenamen hun rechten niet ontnomen mogen worden.³⁰

Dit onderwerp maakt nog geen deel uit van de discussie binnen het erfrecht of de mensenrechten, over de inbreuk die de benoeming van een executeur of het instellen van een testamentair bewind op het eigendomsrecht betekent, en de al dan niet rechtsgeldigheid er van. Voor zover bekend wordt dat tot nu toe alleen op de website gedaan.

Hoogste tijd voor verandering!

---

Andere artikelen, op dit moment veel gelezen:

---

---

Voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Er zijn oordelen van lagere rechters, waar een schenking gedaan bij leven als ‘paulianeus’ werd gezien tegenover personen die recht hadden op een legaat dat in het testament was opgenomen. In deze zaken ging de rechter ervan uit, dat beschikkingen in een testament ook al tijdens het leven een rol kunnen spelen. Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Limburg 07-08-2024, zaaknummer 10760372 CV 23-4520, ECLI:NL:RBLIM:2024:5313. De rechter heeft ervaring als RC bij faillissementen en bekijkt de rechtsvraag met een andere bril dan een oud-kandidaat-notaris die hoogleraar is bij het Centrum voor Notarieel recht Nijmegen (zie annotatie JERF 2024/192). [↩]
2. Mr. Lucienne van der Geld in RTL Z 5 september 2025 bij 8:10. Link naar YouTube vanaf start onderwerp op 7:13. [↩]
3. Kamerstukken II 1996-1997 dossiernr. 17141 volgnr. 20 – “Artikel 4.3.1.2
   De commissie heeft gevraagd om een beoordeling van de definitie van het begrip uiterste wilsbeschikking op blz. 10 van het proefschrift van Breemhaar.

   Vooropgesteld moet worden dat Breemhaar zich aansluit bij de wettelijke terminologie en dat hij de definitie van artikel 4.3.1.2 tot uitgangspunt kiest van zijn eigen – zorgvuldig gekozen – definitie. Daarbij voegt hij een aantal elementen toe die elders in het systeem van het privaatrecht zijn aangetroffen en laat hij elementen weg die naar zijn oordeel uit wetenschappelijk oogpunt gemist kunnen worden.

   Voor de wetgever vormt een definitie in de wet in de eerste plaats een hulpmiddel voor een goed begrip en de juiste toepassing van de wet. Om die reden kan het zinvol zijn om aanwijzingen te bezigen zoals de beperking tot beschikkingen die «in dit Boek zijn geregeld of in de wet als zodanig worden aangemerkt», ook als die uit wetenschappelijk oogpunt misschien gemist konden worden. Over deze beperking valt overigens op te merken dat deze er met name toe strekt om tot uitdrukking te brengen dat de wet een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen kent.” – W. Breemhaar, ‘De uiterste wilsbeschikking: beschouwingen over het begrip uiterste wilsbeschikking, de totstandkoming van een uiterste wilsbeschikking als een geldige rechtshandeling en de onderscheiden soorten beschikkingen in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, diss. Groningen, 1992. [↩]

4. Het is bijvoorbeeld vast gebruik bij de zogenaamde erfenisplanner of erfrechtplanner om naar de klant thuis toe te komen “aan de keukentafel”, de daar gemaakte notities door te geven aan de notaris die een akte opstelt. Of de leek testamentadviseur heeft een computerprogramma waarmee zelf op de computer een concepttekst wordt gegenereerd. De persoon die een testament wil hebben, hoeft dan “alleen nog maar de akte bij de notaris te ondertekenen”. De notaris geeft daar nauwelijks of geen uitleg, dat kost extra geld. De persoon die een testament wilde hebben, gaat op deze manier vaak met een testament naar huis waarvan hij of zij niet precies van weet wat erin staat. Wij houden het voor onbegrijpelijk dat het notariaat geen paal en perk aan deze testamentadvisering stelt. [↩]
5. Dr.mr. J.B. Vegter, Over de achtergrond van de formele aard van de wetsbepalingen betreffende uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2022-09-03 nummer 7381, p. 573. [↩]
6. Memorie van toelichting – Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van nieuw Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht) website: Parlementaire monitor [↩]
7. ° Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4239, citaat, rov. 6.3:
   “Niettemin kan het door [de beschermingsbewindvoerder] verzochte niet worden toegewezen. De wetgever gaat blijkens artikel 4:42 lid 1 BW uit van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen. In de wet is niet de mogelijkheid opgenomen bij uiterste wilsbeschikking te bepalen dat de kantonrechter een deskundige benoemt, laat staan dat – indien de kantonrechter dat zou doen – dat een beslissing is waartegen hoger beroep openstaat. De uiterste wilsbeschikking van [de erflater] inzake de benoeming van een deskundige door de kantonrechter is dan ook nietig.”
   ° Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2021, zaaknr. 200.277.856/01, ECLI:NL:GHAMS:2021:696 1 april 2021, Raad voor de Rechtspraak, citaat 1:
   “(on)toelaatbare testamentaire bepaling: rov. 5.6.1 “Zoals gemeld is voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang het vanaf 1 januari 2003 geldende artikel 4:42 lid 1 BW, inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige rechtshandeling is, waarbij de erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Er is aldus sprake van een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen, omdat het moet gaan om een beschikking die in boek 4 of in de wet als zodanig is geregeld.

   De vraag is of de testamentaire bepaling binnen het gesloten systeem van de wet valt, of anders gezegd, of de testamentaire bepaling valt binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 4:144 lid 2 BW en in het bijzonder binnen ‘tenzij bij uiterste wil anders is geregeld‘. Het hof beantwoordt deze vraag negatief. (…) De erflater heeft immers geen andere beloning geregeld dan een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag, maar een bevoegdheid gecreëerd die niet is gebaseerd op de wet. Hij is niet afgeweken van de wettelijke beloning, maar heeft in aanvulling daarop bepaald dat op verzoek van de executeur of één van de erfgenamen door de kantonrechter te Amsterdam in hoogste ressort de beloning anders kan worden geregeld. De bepaling van artikel 1:144 lid 2 BW is van regelend recht. De testateur mag hiervan in zijn testament afwijken en materieel een andere beloning vaststellen, dat wil zeggen een hogere, een lagere of geen beloning. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit niet de mogelijkheid te bepalen dat het loon op verzoek door een kantonrechter kan worden vastgesteld. De wet kent geen concrete wetsbepaling kent op grond waarvan het mogelijk is een dergelijk verzoek aan de kantonrechter te doen (artikel 261 Rv). Laat staan dat hij een relatief niet bevoegde kantoorrechter kan aanwijzen. Daarbij komt dat de erflater gezien het gesloten stelsel niet bevoegd is een hoger-beroepsmogelijkheid uit te sluiten of een bevoegdheid te creëren voor een executeur of een erfgenaam die de wet niet kent.” (einde citaat Gerechtshof) [↩]

8. Rechtbank Gelderland, 3 november 2021, zaaknr. C/05/388091 / HZ ZA 21-172, ECLI:NL:RBGEL:2021:5835 [↩]
9. Mr. P.C. van Es, Boekbespreking “Quasi-erfrecht” van F.W.J.M. Schols, dissertatie, Nijmegen, 2005, ZIE: online publicatie, Nederlands Tijdschrift Voor Burgerlijk Recht, jaargang 2006 (8), pagina’s 356-360 [↩]
10. Adviesbureau VOF Schols Burgerhart Schols, Pas op met formuleringen van quasi-erfrechtelijke overeenkomsten, Estate Tip Review, 6 februari 2013, Radboud Universiteit Nijmegen. [↩]
11. Mr. P.C. van Es, Executeur of bewindvoerder? Zelfs de goede Homerus slaapt wel eens, Zie: online publicatie, WPNR, jaargang 2021/7352. [↩]
12. Mr. L.A.G.M. van der Geld, 10 jaar nieuw erfrecht en uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, Tijdschrift Erfrecht, 2013-12, p. 98. [↩]
13. Een groot spraakmaker op erfrechtgebied – in de praktijk een lichtgewicht denker – is van mening dat er een erfrechtelijke conversieplicht bestaat. Het kan niet zijn dat hij hier de wet ooit heeft gelezen en de onredelijkheidstoets kan niet tot zijn parate kennis horen. Deze maakt een algemene verplichting tot conversie onmogelijk – voor de jurist die juridisch-systematisch kan denken, that is. [↩]
14. In Nederland mag de rechter niet toetsen aan de Grondwet; er bestaat echter de verplichting te toetsen aan internationale verdragen. [↩]
15. Huigen, P. (2021), De rol van de rechtswetenschap en het notariaat In M. Sombroek-van Doorm, J. van der Leun, A. Ellian, & W. van Boom (Eds.), Cum Suis: Vriendenboek Carel Stolker (pp. 169-180) [↩]
16. ° Schols, Mr. B.M.E.M., notaris, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (W.P.N.R.) 2004 nr. 6572, citaat p. 243: De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.
    ° Reijnen, mr. dr. T.F.H., De welwillendheidsbeslissing: over de (on)wil van rechters en formulering in notariële akten, 2023-04-12 publicatie op website FBN Juristen. [↩]
17. ° Mr. K.D. de Lange, Gouden tijden voor de executeur?, Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2006-03;
    ° Dr. mr. Guus G.B. Boelens, Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Zie: online publicatie, Tijdschrift Erfrecht, 2023 nr. 1, pagina 2 en noot 14;
    ° Sylvia Kuijsten, Erfrecht is booming business, Het Advocatenblad, 4 mei 2018;
    ° De ‘booming business’ van erfrechtplanbureaus, Kassa (TV-programma), BNN-VARA, 19 oktober 2019. [↩]
18. Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2021, zaaknr. 200.277.856/01, ECLI:NL:GHAMS:2021:696, citaat: “Anders dan [verweerder] meent, doet aan het voorgaande niet af dat het in de notariële praktijk al jarenlang gebruikelijk is dit soort bepalingen in testamenten op te nemen en evenmin dat dit soort bepalingen volgens [verweerder] voorziet in een maatschappelijke behoefte, gezien het bepaalde in artikel 4:42 BW. Van conversie, zoals [verweerder] verder betoogt, van de omstreden testamentaire bepaling in een last kan geen sprake zijn. De erflater heeft immers geen verplichting opgelegd, maar enkel een bevoegdheid gecreëerd.” [↩]
19. Dr. mr. J.B. Vegter, Over de voorwaardelijke making, mede in verband met andere aandachtspunten rond de wettelijke verdeling, WPNR, datum 2021-07-31 nummer 7335 p. 587. [↩]
20. Gerechtshof Den Haag, 20 januari 2021, 200.271.859/01, ECLI:NL:GHDHA:2021:549, Rechtsoverweging 12. In haar gelederen als plaatsvervangend raadsheer een fervent aanhanger van de buitenwettelijke modelregeling voor de ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ gebaseerd op art. 4:171 BW, dat geen uiterste wilsbeschikking is. [↩]
21. Prof. mr. J.M.A. van Mourik, Jonge Onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR), 2013 nr 7000. [↩]
22. Anders dan veel wordt geschreven en gedaan, is het erfrecht niet te categoriseren onder het familierecht, maar onder het vermogensrecht. In 1992 werd in Nederland het Burgerlijk Wetboek ingevoerd dat nu geldig is. Het bestaat uit negen boeken, die in een gelaagde structuur zijn geplaatst. Dit betekent dat eerst de algemene regels in het boek staan, daarna komen de specifiekere regels. Bij de uiterste wilsbeschikkingen uit Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, zijn daarom niet alleen de regels van Boek 4 van toepassing, maar ook de regels uit Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, met onder andere regels over het tot stand komen van een rechtshandeling en voor het beheer en verdeling van een goederengemeenschap, waaronder de erfgemeenschap valt. Het vermogensrecht strekt zich verder uit over het erfrecht van Boek 4, het zakenrecht van Boek 5 en over het verbintenissenrecht uit Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Boek 3 van het BW kent bepalingen met betrekking tot alle vermogensrechten: eigendom, vorderingsrechten en beperkte rechten en bevat in die zin het goederenrecht: het recht met betrekking tot zaken en vermogensrechten. In het goederenrecht is bijvoorbeeld geregeld op welke manieren een goed rechtsgeldig kan worden overgedragen. [↩]
23. Noot red.: excuus, in de wereld van Schols lopen alleen mannen rond, die houden van gezapige grapjes over bijv. Monica Lewinsky en een executeur die nadruppelt. [↩]
24. De raadsheer plaatsvervangend die hier bedoeld wordt is deeltijdprofessor Wouter Burgerhart, benoemd op een leerstoel die wordt gefinancierd door de Stichting ter Bevordering der Notariële Wetenschap, waarvan hij zelf voorzitter is, oud-kandidaat-notaris en als partner bij de vof ScholsBurgerhartSchols een promotor van de experimenteerbepaling “executeur-afwikkelingsbewindvoerder” ofwel “driesterren executeur”, bedacht door zakelijk partner en beste vriend prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols. [↩]
25. Mr. P.C. van Es, Enige opmerkingen over de nietigheid en vernietigbaarheid van een uiterste wil op grond van vormgebreken, ZIE: online publicatie, Tijdschrift Erfrecht, April 2014 [↩]
26. Kamerstukken II 1962/63, 3771, nr. 6, p. 23 (MvA II) [↩]
27. Hoge Raad 5 oktober 2001 (NJ 2002/410), ECLI:NL:HR:2001:ZC3665 [↩]
28. Zie: Kamerstukken II, 26822, nummer 3, Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van nieuw Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht), Memorie van toelichting, Tweede Kamer der Staten-Generaal (1 januari 1999), Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties [↩]
29. Zie http://fra.europa.eu/nl/eu-charter/article/17-het-recht-op-eigendom Artikel 17 – Het recht op eigendom, 2015-04-25, European Union Agency for Fundamental Rights [↩]
30. Arrest wordt elders genoemd op deze website. [↩]

____________________________________________