Professor erfbelastingen en estate planner Bernard Schols vat in een artikel uit 2015 de ontwikkeling van zijn modelregeling voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder sinds 2004 samen. Hij noemt enkele rechterlijke uitspraken die zijn zienswijze zouden ondersteunen.
In dit artikel worden de rechtsoverwegingen uit de originele vonnissen doorgenomen met verontrustend resultaat – ze vallen allen door de mand door onjuist citeren uit de parlementaire geschiedenis, danwel het trekken van een conclusie die niet uit de wetsgeschiedenis is af te leiden.
Hierbij stuk voor stuk, met toetsing aan de originele wetsgeschiedenis zoals deze is te lezen in de authentieke stukken.
1. Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, niet gepubliceerd, alleen besproken in de bedrijfsnieuwsbrief van de vennootschap ScholsBurgerhartSchols
2. Rechtbank Zutphen 17 februari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010: BL5717
Volgens Schols is daar overwogen:
‘Op grond van artikel 4:171 BW kan de erflater de bepalingen die voor het testamentaire bewind gelden, en in het bijzonder de bevoegdheden en de verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil regelen in die zin dat deze ruimer of beperkter worden vastgesteld dan voortvloeit uit de aan artikel 4:171 BW voorafgaande bepalingen. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld van verruiming van bevoegdheden de mogelijkheid genoemd dat de erflater de bewindvoerder de bevoegdheid tot verdeling kan
geven (Tweede Nota van wijziging Kamerstukken II, 17 141 nummer 9 pagina 8).’ (Curs. BS)
Wat is overwogen volgens de publicatie door de Raad van de Rechtspraak:
De moeder heeft echter in haar testament onder punt F. de goederen die de rechthebbende uit haar nalatenschap verkrijgt, hetgeen daarvoor in de plaats treedt en de vruchten en inkomsten daarvan onder bewind gesteld op de voet van artikel 4:1066 (oud)BW en tot bewindvoerder benoemd de ouder(s) van de rechthebbende. Op grond van de overgangswet (artikel 134 Overgangswet NBW) zijn op zo’n testamentair bewind nu van toepassing artikel 4:153 e.v. BW. Op grond van artikel 4:171 BW kan de erflater de bepalingen die voor het testamentaire bewind gelden, en in het bijzonder de bevoegdheden en de verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil regelen in die zin dat deze ruimer of beperkter worden vastgesteld dan voortvloeit uit de aan artikel 4:171 BW voorafgaande bepalingen. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld van verruiming van bevoegdheden de mogelijkheid genoemd dat de erflater de bewindvoerder de bevoegdheid tot verdeling kan geven (Tweede Nota van wijziging Kamerstukken II, 17 141 nummer 9 pagina 8). De moeder heeft in haar testament onder F.5 het volgende bepaald: ”De bewindvoerder is voor zover de wet toestaat zelfstandig bevoegd tot alle handelingen van beheer en beschikking, verdeling van een gemeenschap daaronder begrepen, zonder toestemming of medewerking van de rechthebbende.”
[dochter A] en haar echtgenoot zijn bewindvoerders over de erfdelen van hun kinderen. Op grond van het bepaalde in artikel 4:158 BW kan ieder van hen alle werkzaamheden die tot het bewind behoren alleen verrichten, nu in het testament niet anders is bepaald. Ten overvloede zij opgemerkt dat nu in het testament niet is bepaald dat handelingen zonder machtiging van de kantonrechter mogen worden verrichten, dit wettelijk vereiste in beginsel in stand blijft.
Commentaar #1 Het gaat dus om een beschermingsbewind voor minderjarige kinderen, niet om een afwikkelingsbewind
Bij een beschermingsbewind over delen van de nalatenschap voor minderjarige kinderen is het heel wel mogelijk rechtsgeldig te bepalen dat kan worden beschikt zonder toestemming van de kinderen en eventueel zonder machtiging kantonrechter omdat dit in het kader van een zorgvuldig beheer kan blijven. Vanzelfsprekend is dat anders bij volwassenen met minstens 35 jaar levenservaring.
Commentaar #2 Wetgever spreekt nergens over zelfstandige bevoegdheid te verdelen
Commentaar #2 Met de Tweede Nota van Wijziging, Kamerstukken II, 17 141 nummer 9 wordt het testamentair bewind ingevoerd in het wetsvoorstel Boek 4, erfrecht: “De nota van wijziging strekt ertoe, een regeling van het testamentaire bewind in afdeling 4.4.7 op te nemen.” (p. 7)
Wat staat in het authentieke dokument over de bevoegdheid tot verdeling?
2. Bij de nota van wijziging is uiteraard gebruik gemaakt van de tekst van titel 3.6, zoals die in wetsontwerp 17 496 (Vierde gedeelte Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6) was gevorderd, en van de goeddeels in de parlementaire behandeling daarvan reeds verwerkte litteratuur. In dit verband valt op te merken dat het testamentaire bewind meer bewindsvormen omvat dan het beschermingsbewind van titel 19 van Boek 1: het
omvat immers niet alleen een bewind ingesteld in het belang van de rechthebbende maar ook een bewind in het belang van een ander (bijv. een bewind over een vruchtgebruik in het belang van de hoofdgerechtigden) en in een gemeenschappelijk belang (bijv. beheer, verdeling of vereffening van gemeenschappelijke goederen of van een nalatenschap of huwelijksgemeenschap waarin die nalatenschap is begrepen). In zoverre moet bij de regeling van afdeling 4.4.7 met meer complicaties dan bij die van titel 19 van Boek 1 rekening worden gehouden.
Wetgever spreekt dus over een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, niet over de bewindvoerder, en wetgever spreekt in het geheel niet over de mogelijkheid de bewindvoerder de bevoegdheid tot verdeling te geven. In de wettelijke regeling voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang is als bevoegdheid voor de bewindvoerder opgenomen dat deze bij ontbreken van toestemming van een rechthebbende om plaatsvervangend machtiging bij de kantonrechter kan vragen en dat hij de bevoegdheid heeft zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Zo ziet wetgever de verdeling, niet anders.
