Executeur testamentair is afgeschaft in Nederlands erfrecht

Een executeur-testamentair mag de erfenis afwikkelen en verdelen, denken velen. Dat is naar huidig Nederlands erfrecht onjuist

1. Korte geschiedenis

1.1 De ‘exécuteur testamentaire’ ontstond in de vroege middeleeuwen, binnen de Rooms-Katholieke kerk

Executeur testamentair is een uit de Franse taal afkomstig begrip en betekent uitvoerder van testamenten.¹ Het oud Romeinse recht kende de rechtsfiguur niet, deze is in de vroege middeleeuwen ontworpen door religieuze rechtsgeleerden en opgenomen in het rooms-katholiek kerkelijk recht (‘canoniek recht’).² Gelovigen werd bijgebracht dat men door middel van schenkingen en legaten aan de Kerk een plaatsje in de hemel kon reserveren, waar het na de dood goed toeven was. Er werden schenkingen bij leven gedaan, maar de kerk stimuleerde ook dat werd geschonken met werking na de dood.³ Het werd als ‘christenplicht’ onderwezen, om naast de kinderen ook Christus als erfgenaam aan te wijzen.⁴

Opdat zulke schenkingen na overlijden effect konden krijgen, was bezitsoverdracht van erflater aan de begunstigde noodzakelijk, de traditio in het Romeins recht. Met als knelpunt dat dit na overlijden natuurlijk niet door erflater zelf kon worden gedaan en de schenking dan nietig was. Erfgenamen zouden zich daar op kunnen beroepen. De kerkelijk rechtsgeleerden kwamen met een oplossing.

In de praktijk vonden schenkingen aan de Kerk regelmatig op het sterfbed plaats, als er een geestelijke was om de laatste sacramenten te geven. Deze sprak daarbij zalvende woorden, ook over het aanwezige vermogen en wat de stervende daarmee voor het eigen zielenheil kon doen. Er werd dan op het laatste nippertje aan de Kerk geschonken en men vroeg aan de geestelijke als vertrouwensman (Treuhand of foiemain), om de traditio na overlijden uit te voeren in plaats van erflater. Het was een opdracht bij leven gegeven aan een kerkelijk ambtenaar of kerkambt, die na de dood, in naam van overledene, werd uitgevoerd. Met de bijzonderheid dat aan deze tussenpersoon tijdelijk de voor overdracht noodzakelijke eigenaarsbevoegdheden toekwamen.⁵ Veel kerken hadden een speciaal altaar om deze bijzondere traditio op uit te voeren. De middeleeuwse rooms-katholieke executeur testamentair was na overlijden volgens de kerkelijke regels de enige rechthebbende, beschermd door mystieke en sacrale banden, niet door regels uit het seculier recht.⁶

Het opstellen van testamenten kwam in zwang binnen deze religieuze omgeving, maar werd overgenomen in het wereldlijke milieu, waar de pauselijke macht groot was. Op het grondgebied van het huidige Italië zijn aktes bewaard gebleven uit de achtste eeuw en in het huidige Nederland zijn testamenten in schepenakten van de Nederduitse vorstendommen uit de dertiende en veertiende eeuw bewaard gebleven.⁷

Onder invloed van de toen almachtige Kerk, beschikte hun ’testamentuitvoerder’ over een ruim palet aan bevoegdheden en privileges.⁸ Zo verkreeg hij onder andere de saisine van de meubels en soms ook van de hele nalatenschap. De erfgenamen konden vaak zelfs geen einde stellen aan deze saisine door aan de testamentuitvoerder een som aan te bieden die volstond om de legaten aan de Kerk uit te keren.

Een deeltijdprofessor Successierecht die veel aan de weg timmert als erfrechtdeskundige, zit er dus wel heel ver naast, wanneer hij schrijft dat de executeur-testamentair vroeger ‘een soort van erfrechtelijk Prins Carnaval’ was.⁹ De analyse baart zorgen over het niveau van denken over de executeur, omdat genoemd auteur in 2007 met succes een academisch proefschrift over het onderwerp verdedigde.¹⁰

1.2 In de middeleeuwen werd de notaris in veel gewesten in de Nederlanden benoemd door de Rooms-Katholieke Kerk.

Vóór 1794 bestonden in de gewesten der Lage Landen, afhankelijk van tijd en plaats, vaak grote verschillen in rechtsnormen en -instellingen. Met betrekking tot het notariaat is eenzelfde verscheidenheid te onderkennen. In de middeleeuwen werd in veel Nederlandse gewesten de notaris door de R.-K. Kerk benoemd; in Groningen (met Ommelanden), in Drenthe, Overijssel en Gelre fungeerden tot in het begin van de zeventiende eeuw notarissen die door of namens de paus of de keizer waren benoemd. Moest er testamentair iets worden vastgelegd, werden de belangen van de broodheer meegewogen en kerkelijk recht toegepast, ook als het plaatselijk recht daar van afweek.¹¹ Op deze manier vloeide er door de eeuwen heen flink wat geld en bezit uit particuliere hand naar de kerk.¹²

1.3 Seculier plaatselijk recht

De oude Romeinen kenden een rechtsfiguur op grond waarvan een persoon kon worden benoemd die het vermogen van anderen kon beheren, de fiducia. Er waren twee varianten: de fiducia cum creditore, in te stellen ten behoeve van schuldeisers, en de fiducia cum amico, een soort donatie die verviel als de persoon aan wie het bezit van de goederen was verleend, overleed. Germaanse stammen kenden de ‘triuwehender‘, in de huidige Duitse taal ‘Treuhand’ ofwel ‘vertrouwde hand’. Dat was een persoon die het vertrouwen van een erflater had gekregen om er na overlijden als fictieve erfgenaam voor te zorgen, dat de goederen uit de nalatenschap niet terugvielen aan de leenheer of aan de stam, of in handen van de kerk kwamen.¹³

Tegen de almachtige exécuteur testamentaire van de R-K Kerk, waarover recht werd gesproken door de rooms-katholieke Rechtbanken, bestond van begin af aan weerstand vanuit de burgerij, met name mensen die bij openvallen van een nalatenschap naar plaatselijk seculier recht als boedelafwikkelaar en/of erfgenaam werden gezien. In de late middeleeuwen werd in bijvoorbeeld Gelre, Overijssel en de zuidelijke Nederlanden een erfenis afgehandeld door de langstlevende echtgenoot, die volgens de seculiere traditie als boedelverdeler werd gezien. De benaming was erftuit(t)er of madelaar.¹⁴ Na een rustperiode van vier tot zes weken, verdeelde hij of zij de goederen onder de erfgenamen.¹⁵

1.4 Code Napoleon: wereldlijke exécuteur testamentaire met beperkte bevoegdheden

Met inwerkingtreding van het Napoleontisch Burgerlijk Wetboek in 1804, dat van kracht werd op alle niveaus en in alle streken waar Napoleon de heerschappij had veroverd, werden de basisbeginselen van de Franse revolutie in civiele wetgeving omgezet: vrijheid, gelijkheid, broederschap. Franse legers bezetten in 1795 de Republiek en stelden een grondwet op, naar voorbeeld van de Franse grondwet. Hier werden fundamentele vrijheden vastgelegd met betrekking tot godsdienst, drukpers en vergadering.¹⁶ Daarnaast werd een scheiding der machten en een (beperkte) vorm van kiesrecht voor burgers ingesteld. Ook werd de godsdienstvrijheid officieel ingevoerd en de macht van de kerk ingeperkt. In de Code Napoleon werd een algemene wettelijke scheiding tussen Kerk en staat doorgevoerd. Wat betreft erfopvolging werd de basisregel van de saisine ingevoerd: de eigendom gaat bij overlijden direct over van overledene op de erfgenamen en kan niet terugvallen aan een koning of heer dan wel door Rooms-Katholieke functionarissen worden doorgesluisd naar de kerk.

De verlichte Franse wetgever nam de rechtsfiguur van de executeur testamentaire uit het kerkrecht over, maar stond op afstand van de mystieke idee dat een kerkelijk functionaris een postmortale binding tussen erflater en erfgenamen verpersoonlijkte en trimde de bevoegdheden pas op moderne rechtsbeginselen. De testamentuitvoerder kreeg alleen nog het bezit over roerende goederen van een nalatenschap als een testamentmaker dat had bepaald en dan voor een maximale periode van een jaar.¹⁷ De Code Civil kwam als universele rechtsorde in de plaats van de feodale lappendeken aan costumen en vormde in Nederland, België en het latere Duitsland de basis van het nationale civiele recht.

▼ Iets meer lezen over Code Napoleon en ontstaan Duits Burgerlijk Wetboek? ▼ klik hier

De beroemde Franse legeraanvoerder, keizer en politiek hervormer Napoleon Bonaparte (1769 – 1821) voerde in veel gebieden belangrijke en vaak blijvende veranderingen door op terreinen als rechtspraak, gewichts- en afstandsmaten, kadaster en burgerlijke stand. Hij bracht in het Duitse territorium meer dan honderd kleine staatjes terug tot dertig eenheden die ongeveer dezelfde oppervlakte hadden, de Code Napoléon werd ingevoerd in de Pruisische Rheinprovinz, de Pfalz, Elsas en Lotaringen. Na vorming van het Duitse Keizerrijk, op basis van de Vrede van Versailles in 1871, werd het recht daar in 1889 gelijkgetrokken onder rijkskanselier Bismarck, met een geheel nieuw geschreven Bürgerliches Gesetzbuch. Daarop heeft de Code Napoléon wel invloed uitgeoefend, maar in veel sterkere mate het oude Roomse recht en bijvoorbeeld in het erfrecht ook het Germaanse recht. En de centrale gedachte die in de gegoede burgerij trending was, dat mensen met eigendom daarover een grote mate van beschikkingsvrijheid moesten hebben. De oude Germaanse rechtsfiguur van de Treuhand belandde na uitvoerige strijd als ‘Testamentsvollstrecker’ in het Duitse erfrecht. Als zijdelingse schets van de Zeitgeist: in de 20e eeuw kwam de rassentheorie op waarbij bepaalde groepen mensen boven die van anderen werden gesteld. Men kon in die tijd in Duitsland geen carrière maken wanneer men niet het christelijk geloof aanhing. De grote voordenker van het handelsrecht, de Duitse professor Levin Goldschmidt, die er lang en intensief voor had gepleit tot een nationaal wetboek privaatrecht te komen, en wiens voorstellen de basis vormden voor het eerste ontwerp, werd niet in de commissie toegelaten omdat hij het Joodse geloof aanhing en consequent had geweigerd over te stappen op het christendom (zie: Kulturstiftung, Biographie Levin Goldschmidt en Jura Individuell, Die Entwicklung des Bürgerliches Gesetzbuches, 25-10-2020).

In 1809 trad het Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland in werking. Twee jaar later werd dit wetboek vervangen door de Code Napoleon zoals dat ook in de andere gebieden gold.

1.5 Burgerlijk Wetboek Koninkrijk der Nederlanden 1838:
gekortwiekte executeur testamentair uit Code Civil

Het Burgerlijk Wetboek (BW) dat in 1838 werd ingevoerd in het nieuwe Koninkrijk der Nederlanden, nam de gekortwiekte executeur-testamentair over uit de Code Civil, officiële naam: uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen. Artikel 8 van de Successiewet 1956 sprak van ‘executeur-testamentair’, terwijl
art. 72 ook over ‘uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen’ sprak.

1.6 Praktijk van de notaris

Veel notarissen zagen zichzelf als boedelberedderaar bij uitnemendheid. De functie van exécuteur-testamentair werd daarom regelmatig toebedeeld aan een medewerker van het notariskantoor waar het testament werd opgesteld.¹⁸ Dat was niet zo vreemd, want de notaris bood naast het opstellen van akten en het leiden van executieveilingen – het publieke ambt -, van oudsher ook financieel zakelijke dienstverlening aan zoals bemiddeling tussen hypotheekgevers en -nemers, het lenen en beleggen van geld en het voeren van de administratie van vermogende families. Daar verdiende het notariaat een goed belegde boterham aan.¹⁹

Om meer werk te kunnen genereren uit boedelafwikkelingen, probeerde de notaris de bevoegdheden van de testamentuitvoerder op te rekken in testamenten die hij opstelde. Vooraanstaand rechtsgeleerde Lijdsman schreef daarover in 1912 in een pre-advies aan de broederschap van kandidaat-notarissen:²⁰

De praktijk is verder gegaan dan de wet, heeft den executeur allerlei bevoegdheden toegekend, die de wet niet of gebrekkig heeft geregeld.” (…) ” ‘t Is dus niet te verwonderen, dat de notarissen bijna eenstemmig verlangen, dat de wet met de praktijk in overeenstemming wordt gebracht. Wordt de executeur toegerust met alle rechten die zij hem te zamen toewenschen, dan dient de gehele titel over executele te worden omgewerkt.

Vanaf de 1920er jaren begonnen ook banken de dienstverlening als executeur aan te bieden.²¹

De executeur-boedelberedderaar kreeg in het testament het bezit van de nalatenschap en vaak ook de bevoegdheid nalatenschapsgoederen te verkopen en/of te verdelen. De Hoge Raad bepaalde in verschillende arresten dat de oud-recht executeur testamentair / boedelberedderaar niet mocht verkopen om de enkele reden dat dit de wens van erflater was. Er mocht alleen verkocht worden als dat nodig was om gemaakte legaten te kunnen uitkeren en om aan andere verplichtingen te voldoen. De executeur mocht niet verdelen. De Hoge Raad bevestigde in een historisch mijlpaal arrest van 9 juni 1905 (W. 8240) een beroep op de nietigheid van de rechtshandeling om onroerend goed te verkopen, die was gegrond op de ongeldigheid van de bij testament gegeven macht en de last om de goederen en effecten der nalatenschap te verkopen en het zuiver saldo daarvan aan de erfgenaam uit te keren.²² Veel notarissen lieten zich er echter door de hoogste rechter niet van weerhouden, in de praktijk door te gaan met het gebruik om regelingen in testamenten op te nemen, die buiten het geldend recht gingen.

1.7 Duits Bürgerliches Gesetzbuch (1896) met Testamentsvollstrecker

Hoewel het Duits Burgerlijk Wetboek nooit heeft gegolden in Nederland, toch een korte vermelding omdat in de dissertatie van Bernard Schols, gezaghebbend binnen notariaat en estate planning, de Testamentsvollstrecker en Teilungsanordnungen uit het Duitse erfrecht ten grondslag worden gelegd aan modelbepalingen voor een ‘driesterrenexecuteur’. De rechtsgeleerden die eind negentiende eeuw meewerkten aan het ontwerpen van een gemeenschappelijk wetboek voor het nieuwe Duitse Keizerrijk, spraken over de Rooms-Katholieke executeur testamentaire als een ‘dunkles Institut‘, dat in nieuwe wetgeving tot opheldering gebracht zou moeten worden. Tot in de jaren 1930 vonden er verhitte discussies plaats over grondslagen, rechtvaardiging en bevoegdheden.²³ Een persoon die in plaats van de erfgenamen het bewind over nalatenschapsgoederen kon voeren werd nodig geacht voor bijvoorbeeld de situatie dat een erfgenaam niet verstandig genoeg was om vermogen zelf te beheren (exheredatio bona mente – onterving in het belang van het eigen welbevinden) of als een weduwe met kinderen achterbleef. Gehuwde vrouwen hadden in die dagen geen zeggenschap binnen het huwelijk en in de maatschappij en werden vertegenwoordigd door de man. Bij overlijden zou dit ‘volledig van de man afhankelijke wezen’ een bewindvoerder naarstig nodig hebben. Mede daarom werd in het BGB artikel 2209 opgenomen, dat Duitse erflaters toestaat om de Testamentsvollstrecker het beheer van de nalatenschap als op zichzelf staand doel op te dragen.²⁴

2. Huidige Nederlandse wet erfrecht

2.1 Nieuwe wet erfrecht (2003): executeur testamentair wordt afgeschaft

De nieuwe wet erfrecht, ingevoerd 1 januari 2003, is een van de modernste erfrecht- en nalatenschapswetten in Europa. Dat is ook merkbaar aan de manier waarop wordt omgegaan met de archaïsche rechtsfiguur van de testamentuitvoerder: de mogelijkheid bij testament (of codicil) een testamentuitvoerder te benoemen werd volledig afgeschaft. Een bewuste keus van de wetgever. Een testamentmaker kan sindsdien niet langer rechtsgeldig iemand benoemen met de opdracht na overlijden zorg te dragen voor uitvoer van de uiterste wilsbeschikkingen en voor afwikkeling van de nalatenschap. Er kwam een nieuwe functie, met deels dezelfde naam, executeur, maar met een andere wettelijke functieomschrijving die andere verplichtingen en bevoegdheden meebrengt.²⁵

In een tuchtrechtuitspraak van maart 2025 betreffende klachten over een executeur (tevens notaris) die een erfenis tien jaar liet verloederen, gebruiken de rechters na twee decennia nog steeds de verouderde begrippen: de notaris heeft “in al die jaren nauwelijks iets gedaan om uitvoering te geven aan de laatste wil van erflater.” en “Zo moet een erflater die een notaris als executeur benoemt erop kunnen vertrouwen dat die notaris zijn laatste wil met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uitvoert.” In het testament zijn de taken juist beschreven.²⁶

Als grondslag wordt een juridisch interessante mengvorm gekozen van een op het privaatrecht leunende vrijwilligheid, ondergebracht bij de testeervrijheid van de erflater, en wettelijke vertegenwoordigingsdwang voor de erfgenamen, te rechtvaardigen met het algemeen belang dat schuldeisers hebben bij voldoening van hun vorderingen na overlijden. Daar kwam in 2013 nog de opgave voor de executeur bij, zorg te dragen voor voldoening van de belastingen. Een Europees model, met elementen uit bijvoorbeeld het Engelse en Oostenrijkse recht dat dwangbeheer kent en het Duitse erfrecht, met de op vrijwilligheid gebouwde Testamentsvollstrecker.²⁷

De executeur naar nieuw recht wordt ook ‘erfrechtelijk executeur’ of ’testamentair executeur’ genoemd, in de betekenis van ‘executeur op grond van het erfrecht’, respectievelijk op grond van een testament. Zo kan deze executeur worden onderscheiden van een functionaris die executeert, zoals de deurwaarder, die rechterlijke uitspraken ten uitvoer legt. De begrippen testamentair executeur en executeur testamentair lijken sterk op elkaar, maar ze betekenen iets heel anders – mits goed vertaald. Het Franse begrip exécuteur testamentaire betekent ‘uitvoerder van testamenten’, het instituut dat in de middeleeuwen werd gebruikt in het Rooms-Katholiek kerkrecht, in gekortwiekte vorm werd overgenomen in de Code Civil, het oude Nederlands Burgerlijk Wetboek en het Duits Bürgerliches Gesetzbuch (‘Testamentsvollstrecker‘). Het begrip testamentair executeur betekent juist vertaald uit het Frans ‘een executeur die bij testament is benoemd’. Juridisch zit er een wereld van verschil in betekenis.²⁸

2.2 Grondslag en doelstelling moderne testamentair executeur volgens de wet

De testamentair executeur voert beheer over goederen van de nalatenschap en voldoet daaruit een reeks schulden genoemd in de wet erfrecht (art. 4:7 BW en art. 4:144 lid 1 BW)

De bevoegdheden en verplichtingen van de moderne executeur berusten op de wet. Ontwerper Meijers schreef in de toelichting op het ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek dat een van de voornaamste wijzigingen die in het erfrecht zijn aangebracht, betreft:²⁹

de regeling van de bevoegdheden van de executeur-testamentair als die van een boedelvereffenaar (…).

Wetgever verklaarde ruim vijftig jaar later:³⁰

In het nieuwe recht is de voornaamste wettelijke taak van de executeur het beheer van de goederen der nalatenschap en het voldoen van de tijdens zijn beheer opeisbare schulden; de erflater kan echter die taak beperken (art. 4.4.6.3). Voor het voldoen der schulden mag de executeur de door hem beheerde goederen te gelde maken (art. 4.4.6.3c). Uitbreiden kan de erflater de taak van de executeur slechts door hem lasten op te leggen (art. 4.4.6.3 lid 1). Verdere uitbreiding is slechts mogelijk door de executeur tevens te benoemen tot bewindvoerder ter afwikkeling van de nalatenschap.

Het erfrecht biedt schuldeisers van overledenen een extra verhaalsmogelijkheid buiten het eigen vermogen van de erfgenamen. De erfgenamen volgen een overledene als partij op bij overeenkomsten, ook die waaruit schulden zijn ontstaan. Artikel 4:7 BW geeft schuldeisers de mogelijkheid, een limitatief opgesomde reeks schulden uit de nalatenschap te kunnen invorderen wanneer ze niet vrijwillig door de erfgenamen worden voldaan. Dit geldt voor een erfenis met twee of meer erfgenamen en voor een erfenis met één erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard.³¹ Er bestaat een ‘rustperiode’ van drie maanden waarin schuldeisers hun vorderingen niet onder dwang uit de nalatenschap kunnen halen. De periode dient door erfgenamen of executeur gebruikt te worden om de nalatenschap en de vorderingen en schulden te inventariseren.

Een beheersexecuteur die de benoeming na overlijden heeft aanvaard, heeft als taak deze zogenaamde ‘schulden van de nalatenschap’ te voldoen, voor zover ze opeisbaar zijn gedurende zijn aanstelling, en in dat kader de goederen van de nalatenschap zorgvuldig en beschermend te beheren (art. 4:144 lid 1 jis. art. 3:170 lid 2 en 4:7 BW). In termen van professioneel vermogensbeheer is het risicoprofiel ‘defensief’. Deze executeur is bevoegd nalatenschapsgoederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor voldoening van onder zijn toezicht vallende schulden en als nakoming van hem opgelegde lasten (art. 4:147 lid 1 BW). De executeur kan er ook voor kiezen een lening af te sluiten, als een goed bijvoorbeeld al lang in de familie is en erfgenamen het niet aan derden verkocht willen hebben, met de betreffende goederen als onderpand.³² Is een erfgenaam bereid aan de executeur voldoende middelen ter beschikking te stellen om de schulden te voldoen die opeisbaar zijn binnen een jaar na overlijden, vervallen de bijzondere bevoegdheden van rechtswege.³³

We pleiten er voor dat de bijzondere bevoegdheden van de executeur pas in volle omvang gebruikt mogen worden, nadat een deugdelijke boedelbeschrijving is opgemaakt en aan de erfgenamen en eventueel boedelnotaris is verstrekt. Voorts dat de bijzondere bevoegdheden als vervallen moeten worden beschouwd, zodra de boedelbeschrijving is gemaakt en de executeur een verklaring afgeeft dat de boedel ruimschoots voldoende is om de art. 4:7 BW schulden te voldoen. Op dat moment valt namelijk de rechtvaardiging weg voor de inperking van eigendomsgrondrechten van erfgenamen, gelegen in het algemeen belang dat schuldeisers hebben dat hun vorderingen worden voldaan. Het werk van de executeur brengt de vaak een ongebreidelde kostenpost voor de nalatenschap mee, die door de wettelijke rangvolgorde regelmatig aanspraken uit de legitieme en geldvorderingen uit legaat verdringen.

3. Testamentaire boedelverdeling is afgeschaft in Nederland

3.1 Ouderlijke boedelverdeling niet meer mogelijk in testamenten

De onder het oud-recht bestaande regeling voor de testamentaire boedelverdeling, waar het notariaat de variant ‘ouderlijke boedelverdeling (obv)’ op ontwikkelde, is gecodificeerd in het algemeen geldend wettelijk erfopvolgingsrecht (‘versterfrecht‘), in art. 4:13 BW. Dat wordt ‘wettelijke verdeling’ genoemd. Was een overledene gehuwd, of geregistreerd partner en had hij/zij een of meer kinderen, bepaalt de wet dat de nalatenschap wordt toebedeeld aan de langstlevende echtgenoot. De mogelijkheid om bij testament een instructie voor de verdeling te geven is afgeschaft. Om deze reden kan in een testament vanaf 2003 niet meer rechtsgeldig aan de langstlevende echtgenoot of een derde worden opgedragen, de verdeling van de nalatenschapsboedel te bewerkstelligen.

De onder het oude recht in de testamentenpraktijk veel gebruikte modelbepaling, dat een zogenaamde executeur-boedelberedderaar de nalatenschap mocht verdelen volgens aanwijzingen van erflater, was onder het oude recht door de Hoge Raad voor ongeldig verklaard. Is er een testament opgemaakt onder het oude recht, en overlijdt erflater na 2003, moet de notariële kunstfiguur executeur-boedelberedderaar gelijk worden gesteld met de beheersexecuteur naar nieuw recht, aldus drie arresten van de Hoge Raad.³⁴

De zogenaamde ‘quasi-wettelijke verdeling‘ volgens een testamentaire modelregeling naar ideeën beschreven in het WPNR artikel van Bernard Schols uit 2004, zijn volgens Schols zelf in eerste instantie niet onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking en dus in beginsel nietig. Wetgever verklaarde dat testamentaire aanwijzingen voor de boedelverdeling in het nieuwe erfrecht niet meer mogelijk zijn. Zo zien de andere hoogleraren het ook. Schols ziet echter mogelijkheden om onder de nietigheid uit te komen door inzet van het instrument ‘conversie’ (art. 3:42 BW). Erfgenamen kunnen gezamenlijk besluiten de aanwijzingen te volgen. Of de rechter kan op vordering van een belanghebbende, besluiten dat de nietige rechtshandeling alsnog kan worden geconverteerd in een rechtsgeldige besluit.(art. 3:42 BW), in gevallen waarbij de testamentaire bepalingen de bevoegdheid toekennen aan de testamentair bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW, indien een bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang, in de wandeling ‘ afwikkelingsbewind‘ genoemd.

3.2 Executeur kan niet rechtsgeldig van erflater opdracht krijgen de erfenis te verdelen, of dat te doen volgens diens aanwijzingen

Net zoals onder het oude recht, kent het huidige erfrecht niet de taak voor de executeur om de nalatenschap verdelingsklaar te maken of te verdelen. Dat was ook uitdrukkelijk niet de bedoeling van wetgever.³⁵ Ontwerper van het Nieuw Burgerlijk Wetboek prof. Meijers karakteriseerde de nieuwe executeur als boedelvereffenaar.

Om een executeur (of bewindvoerder) bevoegd de erfgemeenschap te kunnen laten verdelen, is nodig dat hij eigenaarsbevoegdheden heeft. Daarvan is in het Nederlands erfrecht geen sprake. Bij overlijden gaat de volledige eigendom aan de nalatenschap van erflater over op de erfgenamen, zowel de economische als de juridische. Het testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’.³⁶ De Nederlandse regeling voor erfopvolging is dwingendrechtelijk van aard.

Aan de voorheen Katholieke Universiteit Nijmegen, nu Radboud Universiteit, wordt onderwezen dat er na overlijden een vacature ontstaat. Als er twee of meer erfgenamen zijn, zou de nalatenschap zich vermogensrechtelijk in een overgangsfase bevinden gedurende de periode die tussen overlijden en scheiding en deling van de gemeenschap ligt. Hier zou een bewindvoerder de erfgemeenschap zelfstandig mogen verdelen als daartoe bij testament opdracht is gegeven. Deze opvatting wordt ook aangehangen door erfrecht advocaat en docent erfrecht Joost Diks, die in Nijmegen notarieel recht studeerde. Leden van de grootste beroepsvereniging voor executeurs NOVEX, zijn gebonden aan de gedragsregel dat ze de intentie moeten hebben als executeur ‘in eerste instantie’ de erflater te vertegenwoordigen en het testament uit te voeren, rekening houdend met het estate plan.³⁷ Binnen het notariaat en de estate planning wordt ook veel gedacht dat dit rechtsgeldig mogelijk is.

De idee dat er door bepalingen in een testament een overgangsfase met ‘dual ownership’ (executeur en erfgenamen) zou kunnen worden gecreëerd, is binnen het notariaat geponeerd door Bernard Schols, maar de stelling kreeg stevige kritiek. Het in 1992 ingevoerde fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3) zou dat niet toelaten.³⁸ In zijn dissertatie erkent Schols de remmende werking van het fiduciaverbod. Verder concludeert Schols dat een testamentaire opdracht tot verdeling aan een derde in eerste instantie nietig is, omdat dit onder het huidige erfrecht niet onder een uiterste wilsbeschikking valt. Maar als de bevoegdheden op de voet van art. 4:171 BW aan de bewindvoerder worden toegekend, zouden de nietige bepalingen door conversie tot rechtsgeldigheid kunnen worden gebracht.³⁹ Volgens Schols zou er een ‘erfrechtelijke conversieplicht bestaan, maar onderbouwt dat niet. Prof. Freek Schols wijst er op dat het om conversie gaat als bedoeld in art. 3:42 BW. In dat wetsartikel is geregeld dat de beslissing is voorbehouden aan de rechter, die een belangenafweging dient uit te voeren. Van conversieplicht kan daarom geen sprake zijn.

De huidige wet erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking waarmee een bewindvoerder kan worden benoemd. Het kent geen uiterste wilsbeschikking waarmee bevoegdheden aan een bewindvoerder kunnen worden toegekend. Het kent geen uiterste wilsbeschikking voor een afwikkelingsbewind of afwikkelingsbewindvoerder. Het kent geen uiterste wilsbeschikking waarmee rechtsgeldig aanwijzingen voor de verdeling kunnen worden gegeven. Het kent geen uiterste wilsbeschikking waarbij de verdeling aan een andere entiteit kan worden opgedragen dan de erfgenamen gezamenlijk. Het kent geen uiterste wilsbeschikking waarmee deelgenoten het recht kan worden ontnomen, bij de rechter en vordering tot verdeling in te stellen. Het kent geen uiterste wilsbeschikking waarbij de tot de eigendomsrechten behorende bevoegdheid om een eenvoudige goederengemeenschap te verdelen, in afwijking van de dwingendrechtelijke saisineregel, als afzonderlijk beperkt zakelijk recht aan een erfgenaam kan worden overgedragen, of (als legaat?) aan een derde of aan de bewindvoerder.

Er is geen bestendige hogere rechtspraak waarbij een nietige rechtshandeling bij testament te bepalen dat een executeur of bewindvoerder mag verdelen, middels conversie is omgezet in een rechtsgeldige na doorvoer van de in art. 3:42 BW geboden onredelijkheidstoets. Bij deze belangenafweging zou de rechter aandacht kunnen besteden aan de doelstelling van de testamentaire modelregeling zoals verwoord door Bernard Schols in zijn dissertatie, of die van de desbetreffende testateur, en er zou bekeken dienen te worden of bepalingen die met dat oogmerk zijn geschreven, in strijd zijn te achten met art. 4:4 BW. Artikel 4:4 lid 1 BW bepaalt dat een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is, voor zover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot die nalatenschap toekomen.⁴⁰ Ook is er sindsdien geen nieuw promotieonderzoek verdedigd dat tot een andere conclusie komt.

Dat betekent in gewone taal, dat bepalingen in een testament die zeggen dat de executeur of bewindvoerder de aanwijzingen van erflater moet volgen; die aanwijzingen voor de verdeling geven of de verdeling aan een derde of aan de bewindvoerder opdragen, in beginsel nietig zijn en door de erfgenamen niet hoeven te worden gevolgd. Tenzij alle erfgenamen de bepalingen vrijwillig willen opvolgen. Deze analyse komt van Schols zelf, als rechtswetenschappelijke conclusie in zijn dissertatie over de al dan niet rechtsgeldigheid van de testamentaire modelregeling ’turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ die onderwerp uitmaakt van zijn promotieonderzoek.⁴¹ De dissertatie geldt binnen het notariaat de studie notarieel recht en de bestudering ervan als gezaghebbend.

► Zie: Verdeling erfenis door driesterren executeur is geen uiterste wilsbeschikking, erkent Bernard Schols

4. Moderne executeur mag erfgemeenschap beheren en een in de wet genoemde reeks schulden voldoen

4.1 De executeur naar nieuw recht kan als zwaarste bevoegdheid het beheer over de nalatenschap krijgen met de opgave de direct opeisbare schulden als genoemd in art. 4:7 BW te voldoen

Deze worden veelal de schulden van de nalatenschap genoemd, maar dat is verwarrend. Een nalatenschap kent strikt genomen namelijk geen schulden. De nalatenschap bestaat uit het vermogen van erflater, waarvan de eigendom, het bezit en het houderschap bij overlijden op de voet van art. 4:182 lid 1 BW is overgegaan op de erfgenamen. Op grond van de wet worden de erfgenamen opvolgend schuldenaar van de schulden van overledene die niet met de dood teniet zijn gegaan. Deze schulden zijn in beginsel door de erfgenamen uit het eigen vermogen te voldoen naar evenredigheid van hun erfdeel en onderling te verrekenen, met uitzondering van erfgenamen die beneficiair aanvaarden. De wet erfrecht biedt met art. 4:7 BW-schuldeisers een extra verhaalsmogelijkheid.

Zijn er te weinig liquide middelen om de schulden te voldoen en stellen de erfgenamen geen middelen uit eigen vermogen ter beschikking, mag een executeur een lening afsluiten of goederen uit de nalatenschap verkopen. Een verdergaande bevoegdheid heeft de testamentair executeur niet. De bijzondere bevoegdheden zijn er zo lang er schulden openstaan die door artikel 4:7 BW zijn bestempeld als ‘schulden van de nalatenschap‘.⁴²

Spreekt een notaris, advocaat, estate-planner, erfrechtspecialist, rechter, executeursorganisatie of docent nu nog steeds over een executeur testamentair, testamentuitvoerder of iemand die de laatste wil van erflater moet uitvoeren, is de kennis klip-en-klaar verouderd. Er is van af te raden om met deze persoon als adviseur in zee te gaan of leerstof van hem aan te nemen. Is de opvatting basis voor een rechterlijke uitspraak, kan er reden zijn in beroep / cassatie te gaan.⁴³

Worden verkondigers en volgers van deze verouderde taakomschrijving van de executeur betrokken bij de afwikkeling van een erfenis, is te verwachten dat te veel macht bij de executeur-afwikkelingsbewindvoerder wordt gelegd, ten nadele van erfgenaam, legitimaris en legataris. De verdieneffecten voor de almachtige executeur zijn navenant. De testamentmodellen die anno 2024 in omloop waren, maken het factureren van pittige uurtarieven mogelijk; het aan zichzelf toekennen van een legaat (!) en bieden een executeur de mogelijkheid de zelf gedachte beloning lopende de executele uit de nalatenschap te trekken. Erfgenamen zitten dan vaak nog midden in het rouwproces en zijn er in de regel niet scherp op, precies te controleren wat er allemaal gebeurt. Verder wordt hen van alle kanten verzekerd dat de executeur deze bevoegdheden heeft, ook door de notaris. Er kan pas worden ingegrepen als het goed mis is gegaan en daarvoor moeten belanghebbenden naar de civiele rechter, waar procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht is.

4.2 Achilleshiel regeling executeur: publiek toezicht ontbreekt en er bestaan geen beroepseisen

De controle op het werk van de executeur is in privaatrechtelijke hand gelegd, bij de erfgenamen. En zij kunnen pas iets doen als het mis is gegaan (verzoek ontslag kantonrechter, doorlooptijd minstens vier maanden, van eerste contact met advocaat tot verzoekschrift, minstens vier weken), of als het werk er op zit, door het vorderen van een rekening en verantwoording. Wordt dit in een testament niet verbeterd, en voorzover bekend is er geen testamentmodel waar dat naar behoren gebeurt, hebben erfgenamen veelal het nakijken.⁴⁴

► zie: Beloning van de executeur goed regelen met deze bepalingen in een testament

5. Dit zegt de nieuwe wet erfrecht over de executeur

Een executeur is in het actuele Nederlands erfrecht degene die door een erflater bij testament kan worden benoemd om na overlijden bepaalde taken uit te voeren in de eerste fase van de afwikkeling van de nalatenschap. De uiterste wilsbeschikking is opgenomen in de artikelen 142 – 152 van Boek 4 BW. De aangewezen (rechts-)persoon is niet verplicht de functie te aanvaarden. Na overlijden zijn de erfgenamen automatisch opvolgend eigenaar van de nalatenschap en de gewone erfrechtelijk executeur – de beheersexecuteur – voert samen met hen, of als hun vertegenwoordiger, de bij wet en testament vastgelegde opgaven uit. Er moet worden begonnen met inventarisatie van de nalatenschap en het opmaken van een deugdelijke boedelbeschrijving. Verder ligt de wettelijke focus op beschermend beheer van de nalatenschap en voldoening van een reeks schulden die limitatief zijn opgesomd in de wet erfrecht. Op grond van de Successiewet is de executeur ook verantwoordelijk voor aangifte en voldoening van de erfbelasting.
De executeur mag een lening afsluiten, of nalatenschapsgoederen verkopen, als er liquide middelen nodig zijn om schulden te voldoen of als een zorgvuldig beheer van de nalatenschap dat meebrengt. Dat is een situatieve bevoegdheid, ofwel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In alle andere gevallen mag een executeur niet verkopen, ongeacht wat er in het testament staat. De wet gaat hier namelijk voor op de regels uit een testament (dwingend recht). Sinds invoer van het huidige erfrecht werkt de executeur dus niet meer in naam of het belang van overledene en is het niet zijn taak het testament uit te voeren en de erfenis af te wikkelen. Het overgangsrecht bepaalt dat dit ook geldt voor testamenten en codicillen die zijn opgemaakt vóór 2003. De Hoge Raad bepaalde in 2008 en 2013, dat de executeur-boedelberedderaar uit een oud-recht testament of codicil, vanaf 2003 moet worden gelijk gesteld met een beheersexecuteur naar huidig recht. De executeur werkt in naam van de gezamenlijke erfgenamen en in hun belang, ook tegenover schuldeisers. De veelgehoorde ‘regel’, dat de executeur vertrouwenspersoon is van erflater en als diens vertegenwoordiger, naar diens wensen, het testament uitvoert komt uit de koker van prof. mr. Bernards Schols en is geen geldend recht. Zodra alle schulden zijn voldaan, of erfgenamen voldoende middelen ter beschikking stellen om de schulden te voldoen, vervallen de bijzondere bevoegdheden van een executeur en moet rekening en verantwoording aan de erfgenamen worden afgelegd. De beloning van de executeur is volgens de wet 1% van de waarde van de nalatenschap bij overlijden, bij testament kan een hogere, lagere, of geen beloning worden bepaald. Voor uitoefening van het beroep van executeur geeft het erfrecht geen regels. Het beroepsmatig aanbieden van dienstverlening als beheersexecuteur (“tweesterrenexecuteur”) of executeur-bewindvoerder (“driesterrenexecuteur”) omvat veelal individueel vermogensbeheer en valt als zodanig onder de Wet op het financieel toezicht. Deze stelt eisen aan de vakbekwaamheid en legt een vergunningplicht op. Op grond van eigen onderzoek is vastgesteld dat verreweg de meeste personen die diensten als beheersexecuteur aanbieden, niet opduiken in het register dat de AFM daarover bijhoudt.

6. Belangrijkste taken moderne executeur:

1. zorgvuldig en conserverend beheer goederen van de nalatenschap – risicoprofiel ‘defensief’;
2. inventariseren van de nalatenschap, rechten en verplichtingen, met bepaling van de waarde op de dag van overlijden (art. 4:6 BW).
3. Het is verstandig, maar niet verplicht, bij alle posities in de boedelbeschrijving te vermelden of er een emotionele waarde bestaat voor één of meer erfgenamen, of er verknochtheid bestaat, en of een of meer erfgenamen een goed, recht, of verplichting uit de gemeenschap wil(len) overnemen.
4. zorg dragen voor voldoening van de in de wet erfrecht (art. 4:7 BW) genoemde schulden, de zg. ‘schulden van de nalatenschap’, die opeisbaar zijn (art. 4:144 BW);
5. uitvoeren van in het testament opgelegde lasten.

6.1 Beheer goederen erfenis

Onder het voeren van beheer over de goederen van de nalatenschap wordt verstaan alle handelingen die nuttig of noodzakelijk zijn om het nalatenschapsvermogen in stand te houden. Huis of tuin moeten worden onderhouden, een auto onderdak gegeven, kunst en boeken in verwarmde ruimtes bewaard etc. De executeur heeft in het algemeen niets te zeggen over overeenkomsten die van overledene zijn overgegaan op de erfgenamen, deze vallen niet in de boedel. Uitzondering zijn overeenkomsten op grond waarvan een schuld bestaat die is genoemd in art. 4:7 BW. Dus een abonnement of lidmaatschap kan alleen worden beëindigd met instemming van alle erfgenamen. De verkoop van aandelen en aankoop van andere waardepapieren kan onder een zorgvuldig beheer vallen, bijvoorbeeld als de koersen dalen en verdere daling te verwachten is. Voor beschikkingshandelingen geldt een zogenaamde ‘situatieve bevoegdheid’, dat wil zeggen dat het altijd afhankelijk is van een gegeven nalatenschap en een gegeven situatie, of bevoegdheid bestaat te handelen.

6.2 Inventariseren nalatenschap, schuldposities en vorderingen

De executeur moet onderzoeken wat er allemaal tot de nalatenschap behoort die eigendom is geworden van de erfgenamen op de voet van art. 4:182 Lid 1 BW en welke rechten en verplichtingen op de erfgenamen zijn overgegaan op de voet van art. 4:182 lid 2 BW, het verbintenissenrecht en overige wetten (denk aan auteursrecht). De executeur moet daar een lijst van maken, dat heet een boedelbeschrijving. Daarbij moet de waarde op de dag van overlijden worden bepaald van de verschillende onderdelen (geschat of getaxeerd), zowel van de bezittingen en rechten als van de schulden en verplichtingen. Het gaat hier in beginsel om de marktwaarde, maar er bestaan voor verschillende soorten goederen ook andere waardes, bij effecten bijvoorbeeld de officiële koerswaarde op de laatste werkdag voor overlijden. Voor de aangifte erfbelasting geldt bij kunst en antiek de verzekerde waarde en bij onroerend goed de WOZ-waarde.⁴⁵ Houdt er rekening mee, dat er bij de verdeling ook weer andere waardes of een ander peilmoment kan gelden. Met boedel wordt hier niet inboedel bedoeld, maar alle posities die door overlijden zijn overgegaan op de erfgenaam of erfgenamen.

6.3 Zorg dragen voor afwikkeling schuldposities ex art. 4:7 BW die opeisbaar zijn

Het gaat hier niet om alle schulden van erflater, of schulden die er door bepalingen in het testament zijn bijgekomen, maar uitsluitend om de schulden opgesomd in art. 4:7 BW, en dan alleen voor zover deze opeisbaar zijn of worden in de periode dat de beheersexecuteur bezig is de art. 4:7 BW-schulden te voldoen. Dat zijn onder meer schulden van de erflater die niet door de dood te niet zijn gegaan, de kosten van de uitvaart, de erfbelasting, schulden uit legaten en uit aanspraken op de legitieme portie.

6.4 Uitvoeren testamentaire lasten

Een testamentaire last is een verplichting die door de erflater aan één of meerdere erfgenamen is opgelegd, maar die niet als legaat is aan te merken is. Het verschil met een legaat is, dat daar een persoon een verbintenisrechtelijk vorderingsrecht krijgt op een of meer erfgenamen of een andere legataris, en bij een last niet. Een last kan bijvoorbeeld inhouden dat een goed tehuis wordt gezocht voor een huisdier. De Hoge Raad bepaalde dat het geven van een verbintenisrechtelijke privatieve last voor ongeschreven moet worden gehouden wanneer deze aan een executeur bevoegdheden toekent die buiten de kring van wettelijke bevoegdheden gaat.⁴⁶

6.5 Wat doet de moderne executeur nog meer?

Uit de hoofdtaken vloeien een groot aantal deeltaken voort, afhankelijk van de situatie, te denken valt aan:

• aanschrijven schuldeisers;
• het zo nodig te gelde maken van de nalatenschapsgoederen ter voldoening van schulden;
• opstellen en indienen van de aangifte(s) erfbelasting;
• opstellen en indienen laatste aangifte inkomstenbelasting;
• vertegenwoordiging van de erfgenamen in en buiten rechte;
• informeren erfgenamen over uitvoering van zijn werkzaamheden;
• afleggen van rekening en verantwoording bij beëindiging van zijn werkzaamheden.

Kort samengevat: de executeur vereffent de nalatenschap en zorgt ervoor dat gedurende deze periode alles netjes wordt beheerd volgens een defensief risicoprofiel. Op deze manier draagt de executeur er aan bij dat de nalatenschap ‘gereed wordt gemaakt voor verdeling’, maar dat is op zichzelf niet de opdracht.

Erfrechtinfluencer Bernard Schols, oud-notaris, belastingkundige, deeltijd hoogleraar Successierecht, B2B estate-planner en docent, vertelt al decennialang het verhaal (eigen woordgebruik), dat de executeur in opdracht van erflater werkt en als diens verlengde arm, met gebruikmaking van diens eigendomsrechten, na overlijden over de nalatenschap mag heersen, zelfs tegen de wil van erfgenamen. Volgens Schols kent het nieuwe erfrecht geen uiterste wilsbeschikking die verdeling door een derde toelaat. Maar hij vindt dat als de bevoegdheid in een testament is verleend aan de bewindvoerder, rechters aan zo’n bepaling rechtsgeldigheid dienen te verlenen met gebruikmaking van het instrument ‘conversie’. Er is geen bestendige hogere jurisprudentie waar dat is gebeurd.

Erfrechtinfluencer Joost Diks, advocaat familie- en erfrecht, docent en voorzitter van de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, zegt dat een executeur bij testament zoveel bevoegdheden kan krijgen, dat de erfgenamen hun eigendomsrechten aan de onverdeelde nalatenschap helemaal niet kunnen uitoefenen. De executeur zou vanaf het openvallen van de nalatenschap tot en met de verdeling de volledige macht in handen hebben, met uitsluiting van de erfgenamen. Notarieel jurist Diks, opgeleid bij Schols & Schols, onderbouwt dit niet.⁴⁷

► Zie: Driesterrenexecuteur mag erfenis niet verdelen

► Zie: Wat schreef Bernard Schols eigenlijk in zijn dissertatie over de sterren van de executeur?

► Zie: Leden beroepsvereniging executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

7. Conclusie

De functie van testamentuitvoerder of in het Frans ‘exécuteur testamentaire’ is met invoer van de nieuwe wet erfrecht in Nederland per 1 januari 2003 volledig afgeschaft. De moderne executeur noemt men erfrechtelijk of testamentair executeur, ofwel de executeur die bij testament is benoemd, om de functie te onderscheiden van betekenissen in het strafrecht en Burgerlijke rechtsvordering. De executeur naar nieuw erfrecht kan rechtsgeldig als zwaarste bevoegdheid het beheer over de nalatenschap krijgen en voldoening van bepaalde schulden. Er is geen bevoegdheid meer de wensen in het testament uit te voeren. De werkzaamheden kunnen worden uitgebreid door de executeur bij testament lasten op te leggen (een andere ‘uiterste wilsbeschikking’), of door een bewind in te stellen en de executeur tevens als bewindvoerder aan te stellen (ook een andere ‘uiterste wilsbeschikking’).

Bepalingen in een testament die aan de executeur / bewindvoerder de bevoegdheid geven zelfstandig te verdelen, stuiten op een dubbele nietigheid:

• de rechtshandeling is nietig op grond van het erfrecht omdat deze niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking,⁴⁸
• de rechtshandeling kan geen geldige titel opleveren, art. 3:84 lid 3 BW, en is nietig op grond van het vermogensrecht.

Spreekt u een notaris, erfrecht specialist, advocaat of estate planner die doet voorkomen alsof dit anders is, dan raden wij er van af met deze persoon in zee te gaan als adviseur of executeur. Er komt volgens ons geheid ruzie van.

---

Andere lezers vonden dit interessant

---

---

---

Voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Etymologische woordenlijst prof. Nicoliene van der Sijs: Executeur of executoor betekende uitvoerder, voltrekker. Leenwoord uit het Frans, ‘exécuteur‘, ontleend aan het Latijn ex(s)ecutor ‘uitvoerder, voltrekker’, afleiding van het werkwoord exsequi (verl. deelw. exsecutum), in het Nederlands: executeren. Het Practisyns woordenboekje uit 1785 maakt de toevoeging ’testamentaire’ duidelijk: Executeur, een uitvoerder, een pander, Deurwaarder; Executeur Testamentaire, Executeur, Erf uitter, die des Boedels zaken reddet. Taalzuivering – lijst van woorden en uitdrukkingen ter vervanging van -ismen uit 1925 geeft als omschrijving: Exécuteur testamentair: uitvoerder eener uiterste wilsbeschikking.[↩]
2. Het Romeins recht kende wel andere rechtsfiguren waarmee een erflater ‘over het graf heen kon regeren’, zoals de fideï-commis (tweetrapsmaking). [↩]
3. Dissertatie Cappon: de religieuze gedachtewereld waarbinnen tijdens de middeleeuwen het testament kon opkomen was de behoefte om ter bevordering van het heil van de eigen ziel of die van anderen een schenking ad pias causas te doen, niet alleen met onmiddellijke ingang (de oudste vorm), maar ook met een tot na de dood van de maker uitgesteld effect. [↩]
4. H.F.W.D. Fischer, De voorgeschiedenis van het testament in Nederland, Het Testament, Arnhem, Gouda Quint 1951, p. 26. [↩]
5. De exécuteur testamentaire was ‘zakelijk gerechtigde’, omschreven in bewoordingen van het huidige burgerlijk recht, hij mocht de nalatenschap ook scheiden en delen – zie H.F.W.D Fischer voornoemd, p. 31. [↩]
6. Prof. E.M. Meijers, De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht, Leiden: Universitaire pers 1948, p. 80 e.v. [↩]
7. C.M. Cappon, De opkomst van het testament in het Sticht Utrecht. Een studie op grond van Utrechtse rechtsbronnen van het begin van de achtste tot het midden van de veertiende eeuw (dissertatie), 1994 en Johanna A. Kossmann-Putto, dissertatie over de Kamper schepenakten, GU Amsterdam, 1955. [↩]
8. J. Simon, L’exécuteur testamentaire: exposé critique de la doctrine et de la jurisprudence belges et françaises, Brussel, Bruylant, 1917, 12, nr. 5. [↩]
9. B.M.E.M. Schols, Volmacht uit het hiernamaals, ook digitaal?, Faculteitsblad Actioma, editie 205, september 2018: “Vroeger spraken
   we van ‘executeur-testamentair’, een term die de sfeer van ‘oude dames, poedels en bonbons’ in de omgeving van Wassenaar opriep. Vroeger was deze functionaris dan ook, en nu met een Zuidelijke bril, een soort van erfrechtelijk Prins Carnaval.” Het is geen slip of the pen, in 2004 staat hetzelfde in een vaktijdschrift voor de notaris, WPNR. [↩]
10. Daar schreef hij ook dat er wat hem betreft geen bezwaar is, de titel ‘executeur-testamentair’ te blijven gebruiken. Ook eerder schreef Schols dit, bijvoorbeeld in WPNR 2001 ‘Het ‘legatum per vindicationem’ in de gedaante van executeur-testamentair als ‘Vermächtnisvollstrecker” p. 3. Indicaties voor het bestaan van te grote hiaten in de voor wetenschappelijke analysen benodigde rechtshistorische kennis. [↩]
11. A. Fl. Gehlen, De zeventiende- en achttiende-eeuwse notarisboeken, recensie, WPNR, 3 juli 2004 en (voor de liefhebber) dissertatie over het notariaat in Maastricht v.a. 1300, 1981 | In de middeleeuwen konden testamenten overigens ook worden vastgelegd bij andere ambten, zoals de secretarissen en gerechtsboden van het stadsbestuur – tot 1811, invoer Franse wetgeving. [↩]
12. Bernard Desmet, De taak en bevoegdheid van de testamentuitvoerder (masterproef), Universiteit van Gent (2017) [↩]
13. Prof. Dr. Martin Henssler, Treuhandgeschäft – Dogmatik und Wirklichkeit, Keulen, Archiv für die civilistische Praxis, 196. Bd., H. 1/2 (1996), p. 37-87. [↩]
14. R.W.H. Pitlo, De ontwikkeling der executeele (dissertatie), 1942, Leiden [↩]
15. De periode van een jaar was een veelvoorkomende verjaringstermijn. Als een jaar en een dag verstreken waren, lag een aanspraak vast. [↩]
16. NPO Kennis, Hoe ontstond de Grondwet? [↩]
17. R. Dillemans, bijgewerkt door A. van den Bossche en M. de Clercq, VII Testamenten in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1971, 338; T. de Vogelare, Testamenten anno 2013: balanceren op de grenzen van de wilsautonomie, Brussel, Larcier, 2013, 88; R.W.H. Pitlo, De ontwikkeling der executeele (dissertatie), 1942, Leiden [↩]
18. In de regel was dat de oudste kandidaat-notaris op het kantoor. Deze bepaling is zo nu en dan ook nu nog te lezen in testamenten. [↩]
19. C.M. Cappon (2010), Het Latijnse notariaat in Nederland: reden tot wanhoop? Een actuele crisis in historisch perspectief. Notarieel en Fiscaal Maandblad, 2010 (5-6), 137-146.; Ron de Jong, Tussen ambt en vrij beroep, Stichting tot bevordering der Notariële wetenschap, Amsterdam, (2002). Vooral in landelijk gebied was de notaris op het zakelijke vlak steun en toeverlaat. Hij nam leningen aan tegen een geringe rente en belegde het geld. Hij bracht hypotheekgevers en -nemers bij elkaar, inde pachten en voerde de administratie voor vooraanstaande families. Ook was hij vaak de plaatselijke agent van brandassurantie en levensverzekeringsmaatschappijen. [↩]
20. mr A.H. Lijdsman, PRE-ADVIES over de rechten en verplichtingen van den executeur-testamentair volgens ons bestaand recht en de wenschelijke wijziging daarvan (juni 1912), p. 103 [↩]
21. Voors en Vroom voornoemd, p. 7 [↩]
22. ► zie Standaardarrest erfrecht HR 9 juni 1905 | Hendrikse/Geensen. De Hoge Raad overwoog:
    “dat alzoo de aanwijzing van eenen executeur met aan diens aanstelling verbonden opdrachten eene gedane erfstelling niet zoover kan beperken in hare werking, dat die aanstelling den executeur kan bevoegd maken om de goederen, de bevoegdheden van de executeur bij testament niet rechtsgeldig konden worden uitgebreid buiten de kring die de erfgenaam heeft verkregen en aan hem verantwoord moeten worden, om te zetten in geld; dat immers zodanige bevoegdheid zich niet laat rijmen met de artt. 1059 en 1055 B. W., uit welke beide duidelijk blijkt, dat als de erfgenaam zorgt voor de uitkering der zuivere en onvoorwaardelijke legaten, hij tot zijne vrije feitelijke en rechtskundige beschikking moet vinden het goed zelf – zij het wellicht bezwaard met testamentaire lasten – waarin hij deze erflater gevolgd heeft;
    dat dus in deze de testatrice, tot het erfgenaamschap roepende P. J. Geensen, aan de benoeming van eenen uitvoerder dezer uiterste wilsbeschikking niet rechtsgeldig kon verbinden de opdracht aan laatstgenoemden om, na inbezitneming van haar vermogen, dit aan Geensen te verantwoorden in eene andere gedaante dan in natura; dat zij, hare vrijheid van beschikken willende benutten, om aan dien persoon slechts contanten te doen toekomen, dit niet vermocht door eenen last gaande buiten, ja tegen hetgeen de aard der executeele en hare wettelijke werking medebrengen, en daarom die testamentbepaling overeenkomstig art. 935 B. W. voor niet geschreven moet worden gehouden.
    dat, waar dit laatste het geval is, te recht nietigverklaring van den tusschen de eischeres in cassatie voltrokken verkoop en koop is gevorderd en het cassatiemiddel is ongegrond; .(H.R. Hoetink, Arresten burgerlijk recht (1946), nr. 44). [↩]
23. Anatol Dutta, Testamentsvollstreckung, Max-Planck-Institut für Privatrecht Hamburg, 2009. [↩]
24. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind (dissertatie Leiden), Amsterdam, De Bezige Bij, 1945, p. 97. [↩]
25. Door kamerleden en het notariaat werd er op gehamerd overal één naam te gebruiken, executeur. En geen andere variaties te gebruiken als bijvoorbeeld testamentuitvoerder. Zie: Commissie Erfrecht KNB, Rapport inzake wetsontwerp 17 896, de aanpassingswetgeving in verband met de invoering van de Boeken, 3, 5 en 6 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, april 1984, p. 6.; Kamerstukken II 27 245, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 11 [↩]
26. Kamer voor het notariaat ‘s-Hertogenbosch 17 maart 2025, ECLI:NL:TNORSHE:2025:3, punt 4.10, herhaald in 4.12: “De notaris heeft (…) nauwelijks iets gedaan om uitvoering te geven aan de laatste wil van erflater.” Geheel terzijde, voor de liefhebber, bevat de uitspraak een mooie ‘Tante Betje’: “Van de notaris mocht dan ook worden verwacht dat hij hen spoedig na 28 mei 2015 op de hoogte zou stellen van het bestaan en de inhoud van het testament.” [↩]
27. Noot redactie: de opzet van Bernard Schols in zijn promotieonderzoek, om zijn almachtige driesterrenexecuteur enerzijds op de privaatrechtelijke rechtsfiguur van opdracht, casu quo privatieve last te baseren – Treuhandaspecten – die in de vorm van dual ownership autonoom zou mogen handelen, lijkt ondanks 600 pagina’s en tien jaar (voor)onderzoek niet grondig doordacht. (Of is dat typisch voor ‘vrolijke Nijmeegse wetenschap’?) De op de wet gebaseerde opdracht en bijzondere bevoegdheden van executeur en testamentair bewindvoerder zouden in beginsel, onder omstandigheden, rechtsgeldig inperkingen op het eigendomsgrondrecht mee kunnen brengen. Het EHRM vereist daarvoor een basis in formele wetgeving. Een verbintenisrechtelijke overeenkomst als basis zal het hoogstwaarschijnlijk niet gaan halen, terwijl de afsplitsing van eigendomsrechten gehinderd wordt door het fiduciaverbod. Tenslotte kan een overeenkomst van opdracht eenzijdig door de erfgenamen worden opgezegd of veranderd en is typisch voor de overeenkomst van opdracht, in tegenstelling tot een arbeidsovereenkomst, dat opdrachtnemer de wijzigingen van opdrachtgever niet heeft te volgen. En dan is er nog het knelpunt dat de bepalingen niet zijn onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking en de rechter bij conversie de onredelijkheidstoets moet uitvoeren. De rechter kan tot conversie komen door de inperking van grondrechten zonder expliciete wettelijke regeling voor redelijk te houden. Wie ziet een Nederlandse rechter dat doen – en met welke argumenten? Ars notarius’ wil is wet? [↩]
28. Bernard Schols betoogt in zijn dissertatie dat het ‘charmantere’ executeur testamentair als begrip kan blijven behouden omdat de nieuwe executeur uitsluitend bij testament kan worden benoemd (p. 21). Hij noemt zichzelf een taalmens maar maakt hier wel een vertaalfout. En entameert daarmee al decennia lang verwarring. De erfrechtadvocaat.nl gooit alles door elkaar: “Omdat de benoeming van de executeur gebeurt bij testament, sprak men vroeger ook wel over de executeur–testamentair.” Onder het oude recht (‘vroeger’) kon de testamentuitvoerder / executeur testamentair ook bij codicil worden benoemd.” Aandachtspuntje voor het ‘wetenschappelijk bureau’ verbonden aan dit kantoor? Hoewel, een medewerkster van dit bureau staat ook op de loonlijst bij het Centrum voor Notarieel Recht onder leiding van de professoren Schols & Schols. Dus het kantoor kan een aanhanger zijn van de Nijmeegse leer. [↩]
29. Aangehaald in dissertatie Schols, p. 8. [↩]
30. Kamerstukken II 1999-2000, 26 822 nr. 3 Invoering Boek 4 en Titel 3, AFDELING 4.4.6 – EXECUTEURS [↩]
31. Anders dan bij zuiver aanvaarden, vermengt de erfenis zich bij beneficiair aanvaarden niet met het eigen vermogen van de erfgenaam, maar vormt het een afgescheiden vermogen. [↩]
32. Het zal voor het verkrijgen van een hypothecaire lening wel duidelijk moeten zijn wie van de erfgenamen het goed toebedeelt willen krijgen. [↩]
33. Er moet dan nog wel op worden toegezien, dat de schulden daadwerkelijk worden voldaan en zolang valt het beheer ook nog onder verantwoordelijkheid van de executeur. [↩]
34. Standaardarresten Hoge Raad, 2008 en 2013 (2x). [↩]
35. Hierover deden verschillende opeenvolgende ministers van justitie uitspraken in dezelfde richting. Voor de fase van de verdeling was de nieuwe rechtsfiguur ’testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang’ ontworpen, in de wandeling ‘afwikkelingsbewind’ genoemd. [↩]
36. Zo ook prof. mr. A.E. van Leeuwen, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie), Leiden 2020. [↩]
37. Gedragscode NOVEX, art. 2 en 3. Update februari 2025: na publicatie van het kritische artikel ‘Leden organisatie executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer‘ is de tekst aangepast.[↩]
38. Naar voren gebracht door Schols in WPNR 2004/6571 en 6572, kritiek o.m. van Vegter en Huijgen in WPNR [↩]
39. Prof. Freek Schols schreef in een pre-advies aan het notariaat in 2004, dat hij uit de parlementaire geschiedenis leest dat de bewindvoerder bij testament op de voet van art. 4:171 BW de bevoegdheid kan worden gegeven te beschikken. Hij ziet juridisch-technisch “weinig” haken en ogen of daar onder omstandigheden ook het zelfstandig laten verdelen onder kan vallen. F. Schols meent dat beperkingen op zijn plaats moeten worden geacht: instemming van de deelgenoten (zie artikel Huijgen 2004). [↩]
40. Vergelijk Hoge Raad 21 november 2015 ECLI:NL:HR:2015:3329 cautio Socini. Universitair docent / notaris / estate planner mr. dr. R.E. Brinkman schrijft in een vaktijdschrift met grote letters dat de HR de cautio Socini voor het huidige recht rechtsgeldig acht en met kleine lettertjes (in een noot) dat de HR bepaalde dat de cautio een erfgenaam niet mag belemmeren in de uitoefening van zijn rechten als erfgenaam. Brinkman pleit er voor, het wetsartikel dat de erfgenamen bescherming biedt (art. 4:4 BW) af te schaffen. Als een van de drie raadsheren bij het Hof Arnhem-Leeuwarden was hij betrokken bij het wijzen van een arrest over een testament opgemaakt onder oud recht met een zogenaamde cautio Socini, die een erfgenaam het hele erfgenaamschap wegnam als ‘hij’ (letterlijke tekst in testament, met twee dochters als erfgenaam) niet meewerkte aan de verdeling (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8659 ). Erfgenaam wilde akte van verdeling ondertekenen onder de voorwaarde dat de langstlevende een onafhankelijke bewindvoerder krijgt. De verdeling is gemaakt door de langstlevende op basis van een testament uit 1980 met modelregeling voor de ‘ouderlijke boedelverdeling’. De langstlevende had in een levenstestament een volmacht gegeven voor vermogensbeheer door de andere dochter, die een eigen huis heeft, maar haar baan heeft verloren, een bijstanduitkering ontvangt en niet meer goed aan de hypothecaire verplichtingen kan voldoen. Rechtbank en Hof zien het dreigende risico van financieel ouderenmisbruik niet en stempelen de weigering te ondertekenen af als ongegrond. Het hof stelt voorop dat een cautio Socini rechtsgeldig is (in het spoor van Gerechtshof Den Haag 11-02-2014, met de ‘notariële’ raadsheren Stille en Stollenwerck) en ziet geen rechten die worden weggenomen door de cautio. Het verweer dat medewerking aan de verdeling niet nodig is, wordt verworpen. Bij de laatste overweging komt de vraag op of dat juist is. Prof. Van Es schreef in 2014 dat de obv geldig was onder het oude recht en geldig blijft onder het huidige. “De ouderlijke boedelverdeling werkte onder het oude erfrecht van rechtswege; een levering op grond van artikel 3:186 lid 1 BW was niet vereist.” (P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, Tijdschrift Erfrecht 2014 nr. 4, p. 61 ). Langstlevende roept cautio Socini in die is opgenomen in het testament, Rechtbank “de ‘cautio Socini’ zoals opgenomen onder III in het testament is rechtsgeldig, gelet op HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329. [eiseres] is daarbij niet beperkt in de uitoefening van haar rechten als erfgenaam (rov. 4.4);” (cursief red.) Het hof ziet geen recht dat de erfgenaam op grond van het erfrecht toekomt, als geschonden. De (advocaat van de) erfgenaam draagt niets voor. Had het Hof hier minder lijdelijk horen te zijn bij een advocaat die te weinig feiten voordraagt? Het gaat om een groot belang, ruim € 300.000. Zie Ruth de Bock ‘Verlos de rechter uit haar lijdelijkheid‘ Ars Aequi 09-12-2020. Op grond van Boek 4 heeft de erfgenaam bij overlijden de volledige eigendom aan het eigen vermogen van erflater verkregen (art. 4:182 lid 1 BW), gevolg van de cautio was het volledig vervallen van dit centrale recht uit erfopvolging. Een grotere beperking op een erfrechtelijk recht is niet mogelijk. Andere beperking is de testamentaire bepaling die inhoudt dat een ander dan de gezamenlijke deelgenoten met uitsluiting van de rechtsgang als geboden in art. 4:170 BW mag scheiden en delen. Redenering ‘strijd met art. 4:4 BW’ stap-voor-stap: Het erfrecht geeft de dwingendrechtelijke regel van eigendomsovergang van overledene op de erfgenamen bij overlijden. De bevoegdheid tot scheiding en deling van de erfgemeenschap ligt op grond daarvan in handen van de erfgenamen. Een testamentaire inperking van het recht dat erfgenamen krachtens erfrecht bij overlijden zullen verkrijgen, omvattend het recht om de gemeenschap te verdelen, moet daarom ook in strijd worden geacht met art. 4:4 BW. Met name de inperking dat erfgenamen die een andere mening hebben dan de meerderheid, geen zeggenschap toekomt. Zie artikel R.E. Brinkman, Is art. 4:4 BW nog bij de tijd? Tijdschrift Erfrecht, 2023(4), p. 54-57, laatste alinea. [↩]
41. Hoofdstuk 5, p. 425. [↩]
42. In de regeling voor de executeur wordt gesproken over schulden der nalatenschap. In de parlementaire geschiedenis worden beide begrippen door elkaar gebruikt. ‘Der’ is ouderwets Nederlands en betekent ‘van de’. [↩]
43. Het zijn overigens niet de minsten die nog steeds denken dat het erfrecht een executeur testamentair kent en dat deze in naam van erflater als diens vertrouwenspersoon de erfenis mag afwikkelen en verdelen. Terwijl de Hoge Raad in 2008 en in 2013 de bestendige lijn uit het oude recht heeft herhaald: wat er ook in een testament staat, een beheersexecuteur mag niet verdelen, lezen we de verouderde informatie bijvoorbeeld bij notariskantoor Lexperience van mr. Eric de Jong, die vier jaar voorzitter was van de belangenbehartiger voor executeurs NOVEX. Ook de goedgeschreven en informatieve website Infotaris denkt op dit puntje ouderwets (verder echt een aanrader!). Partner Joost Diks van kantoor Advocaten familierecht erfrecht zegt dat er niet meer hoeft te worden gediscussieerd of de executeur (afwikkelingsbewindvoerder) de hele erfenis mag afwikkelen en verdelen. De professoren Freek en Bernard Schols. Het Hof Den Haag, met als Raadsheer oud-notaris, estate-planner en hoogleraar notarieel recht aan de VU, Fons Stollenwerck, 25-03-2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1822 : “Hij is immers benoemd door de erflater als zijn vertrouwensman ter vertegenwoordiging van de erfgenamen bij het beheer van de nalatenschap. Hij heeft tot taak de nalatenschap overeenkomstig zijn door de erflater aan hem toegekende bevoegdheden af te wikkelen. In dat kader kan het tot zijn taak behoren zich te verdedigen tegen erfgenamen die een hen onwelgevallige executeur kwijt willen.” Stollenwerck is nu verbonden als counsel aan een gerenommeerd advocatenkantoor. Wij waarschuwen iedereen die een advocaat zoekt nadrukkelijk: O erfgenaam, let op u saeck! Ga na welke opleiding is gevolgd en bij wie. Ga na of men heilig gelooft in de driesterrenleer van het trio ‘Leading men erfrecht’, ten uitvoer gelegd door notarieel maatwerk, of dat men open staat voor toepassing van geldende wettelijke regels en rechtspraak. [↩]
44. De regeling is in de 1950er jaren ontworpen toen het executeurschap vooral werd uitgeoefend door het notariaat, waar een zekere beroepsethiek gold. Vanaf de 2010er jaren is de markt ingrijpend veranderd en is letterlijk ‘Jan & Alleman’ toegetreden. Wij bedachten de benaming “erfenis-mee-eters”. Wat regelmatig tot Wild-west-achtige taferelen voert. Toch wordt door notariaat en notariële professoren de regeling van de rekening en verantwoording als waterdichte garantie gezien om extensief gebruik te voorkomen. Alles gebaseerd op één zinnetje van een promovendus in een dissertatie over de nieuwe wet erfrecht, verdedigd toen er nog nauwelijks praktijkervaring was opgedaan. [↩]
45. Zie website van de belastingdienst, Ik heb een erfenis gekregen – hoe bepaal ik de waarde? [↩]
46. HR 9 juni 1905, W 8240 Hendrikse/Geensen. [↩]
47. Hij noemt geen uiterste wilsbeschikking die daartoe de mogelijkheid zou bieden, of wijst op een vorm van eigendomsoverdracht uit het goederenrecht die het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 tijdelijk buiten werking stelt en ‘dual ownership’ rechtsgeldig maakt. Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt: “Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.” [↩]
48. Schols, dissertatie, p. 425. [↩]

____________________________________________