Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht

Appèl aan de notaris: zet recht wat in de praktijk scheef is komen te hangen

1. Inleiding en probleemstelling

Lezers van deze website vertellen en schrijven steeds vaker over uiterst negatieve ervaringen met de afwikkeling van hun erfenis door een zogenaamde executeur-afwikkelingsbewindvoerder die bij testament is benoemd. Het levert een beeld op van structurele rechtsonzekerheid voor alle betrokkenen en het in de praktijk veelvuldig falen van rechtsbescherming die op papier lijkt te zijn gegeven.

Drie belangrijke waarborgen op papier voor erfgenamen zijn de verplichting voor executeur en bewindvoerder tot het opmaken van een boedelbeschrijving aan het begin en het afleggen van rekening en verantwoording achteraf en de mogelijkheid om de executeur / bewindvoerder te laten ontslaan door de kantonrechter. Veel executeurs weigeren erfgenamen echter toegang tot administratie en onroerende goed zodat de boedelbeschrijving niet gecontroleerd kan worden. Ontslag is pas mogelijk nadat het goed fout is gegaan en bij de rekening en verantwoording is het kwaad ook al geschied. In alle gevallen staat voor erfgenamen alleen een gang naar de rechter open, bij sommige procedures is verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht.

De functie afwikkelingsbewindvoerder staat niet in de wet en de regels die gelden zijn onduidelijk. Niet alleen voor erfgenamen, legatarissen of schuldeisers, ook voor notaris, beroepsexecuteur, advocaat en rechter. Dat is een bijzondere situatie die al decennia bestaat, waar vanuit de maatschappij nog nooit aandacht voor is gevraagd. Je hoort wel over individuele zaken waar het mis gaat, maar dat er een breder probleem achter schuil gaat is als zodanig nooit onderzocht en er zijn maar weinig mensen die dit verhaal in zijn geheel en in een bredere samenhang kunnen vertellen. Ook niet de notaris, beroepsexecuteur, advocaat en rechter.

Kort samengevat is de situatie ontstaan doordat het notariaat eind vorige eeuw een regeling bedacht die in strijd was met de grondbeginselen van de nieuwe wet erfrecht en van het algemene vermogensrecht, maar waarvan men hoopte dat de rechter deze in de toekomst zou kunnen goedkeuren. Dat gebeurt in het notariaat wel vaker, de notaris neemt een behoefte waar die bij de klanten leeft, waar wetgever nog geen passende voor oplossing heeft.

► Wat is een notarieel model of modeltestament?

► Rol notariaat bij rechtsvorming en wetgeving in Nederland

In dit geval ging het om een behoefte bij het notariaat zelf, en bij grote banken en accountancies, om de scepter te kunnen zwaaien over afhandeling van nalatenschappen van hun klanten, nadat deze waren overleden. Doel was op deze manier een door hen met de klant opgesteld ‘estate plan’ uit te kunnen voeren en erfgenamen daarbij zoveel mogelijk buitenspel te zetten.¹. De modelregeling is algemeen bekend onder de naam driesterrenexecuteur.

Mensen die werken op basis van testamentaire bepalingen voor een driesterrenexecuteur, wikkelen nalatenschappen vaak af op een manier die het Nederlands geldend recht niet kent en beperken al doende de eigendomsrechten van (andere) erfgenamen die zij op grond van een hoofdregel uit het vermogensrecht erfrecht bij overlijden rechtmatig hebben verkregen. Men beroept zich op regels die niet zijn gegeven in wet- en regelgeving, en evenmin als rechtsregel in de rechtspraak zijn uitgekristalliseerd. De regels komen merendeels uit de koker van een adviseur estate planning die tevens deeltijdhoogleraar Successierecht is bij het ‘Centrum voor Notarieel recht’, waar een van zijn twee zakenpartners voorzitter is. Daar zijn door erfgenamen vaak vraagtekens bij geplaatst en er is tegen geprotesteerd, maar elke boedelafwikkeling en erfenisruzie bleef op zichzelf staan. Handelwijzen van driesterrenexecuteur of zichtwijzen van erfgenamen die op de praktijkvloer de zeggenschap werd ontnomen, zijn tot nu toe niet op een samenhangende manier onderwerp van discussie of onderzoek geweest. Notaris, advocaat, executeur en rechter weten dat het vaak misgaat, maar het verschijnsel is tot nu toe binnen de beoefening en toepassing van het erfrecht niet geïnventariseerd of als structureel probleem geïdentificeerd.

Binnen het notariaat heeft het probleem wel een stempel gekregen, de zogenaamde ‘ruzieboedel’. Een fenomeen waar men zich liever niet mee inlaat.

Een ervaren notaris, partner bij het vaste kantoor van een wanhopige erfgenaam die om hulp vraagt: “nee, als jullie ruzie hebben kan ik er niet veel eer aan behalen.”

De advocatuur blijkt over het algemeen matig tot slecht ingewerkt op toepassing van het erfrecht in de procespraktijk vanuit het perspectief van erfgenamen. Zij hebben bijna allemaal een cursus erfrecht gevolgd bij een oud-notaris die vindt dat erfgenamen de zeggenschap zoveel mogelijk moet worden ontnomen bij afwikkeling en verdeling van hun nalatenschap. Rechtsbijstandsverzekeringen sluiten steeds vaker erfenisgeschillen uit.

Deze website is bedoeld om algemene informatie over het erfrecht te bieden. Maar omdat onderwerpen regelmatig vanuit een ander perspectief worden benaderd dan gangbaar is, ontwikkelt dit platform zich ook tot een punt waar ervaringen worden verzameld. Uit praktijkberichten, in samenhang met dat wat in de regel over de onderwerpen wordt gecommuniceerd en dat weer afgezet tegen geldende wet- en regelgeving en rechtspraak, zijn langzamerhand patronen en structuren te destilleren. Het lijkt niet om een enkele notaris of beroepsexecuteur te gaan die uit de bocht schoot, maar om een beroepscultuur en de schendingen van rechtsnormen zijn soms behoorlijk zwaar. Aanleiding om inzichten publiek te delen met de bedoeling een discussie aan te jagen en, voor zover dat breed nodig wordt geacht, tot verbetering te komen. Met de nadrukkelijke vermelding dat dit artikel niet gebaseerd is op gestructureerd wetenschappelijk of journalistiek onderzoek en de verzameling aan ervaringen niet representatief is te noemen, wel indicatief.

2. Beschrijving onderliggende structuur

2.1 Modelregeling en zwakheden

In reacties die bij deze website binnenkomen, worden soms felle woorden gebruikt, ingegeven door de ondervonden behandeling als erfrechtelijk paria. Maar er komen ook prachtige woordspelingen voorbij. De volgende twee begrippen vatten puntig alle kritiek samen die op deze website wordt gedeeld over inhoud en werking van modelbepalingen voor een driesterrenexecuteur:

afschrikbewindvoerder
en
eigensomsrecht

Ervaringen, commentaar, kritiek, vragen en tips helpen bij het naar voren brengen van de stem van erfgenamen die het er niet mee eens zijn dat hen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis feitelijk de zeggenschap wordt ontnomen door een driesterrenexecuteur. Daarbij gaat het om uitvoer in de praktijk van een pakketje bepalingen in een testament, een zogenaamde ‘modelregeling‘, die een executeur op papier veel meer macht geven dan de wet kent. Er wordt in het testament een executeur benoemd met de meest vergaande bevoegdheden, de rechten van erfgenamen worden zover mogelijk ingeperkt, er wordt tevens een bewind over alle goederen van de nalatenschap ingesteld en de executeur wordt ook benoemd tot bewindvoerder. Tenslotte krijgt de bewindvoerder de opdracht, de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen, ook zonder medewerking en toestemming van de erfgenamen, die bij overlijden rechtmatig eigenaar geworden zijn. Ook wanneer de erfgenamen bij overlijden meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam, niet spilzuchtig, gokzuchtig of verslaafd aan alcohol of drugs, en ze zich bereid hebben verklaard de rechten en plichten die aan het erfgenaamschap verbonden zijn, (beneficiair) te aanvaarden.

Volgens een dissertatie uit 2007 van (thans) prof. mr. dr. Bernard Schols, die binnen het notarieel recht veel wordt aangehaald, zijn zulke bepalingen niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking te brengen. De onderliggende rechtshandeling van de testamentmaker moet daarom in beginsel voor nietig worden gehouden en de bepalingen hebben in eerste instantie geen erfrechtelijke werking. Dat komt, doordat het Nederlands erfrecht vanaf 2003 een zogenaamd ‘gesloten systeem’ is, wat betekent dat niet alle wensen in een testament rechtsgeldig zijn en na overlijden ‘erfrechtelijke werking’ ontvouwen. Alleen de bepalingen in een testament die binnen een in de wet genoemde ‘uiterste wilsbeschikking‘ zijn in te passen, hebben erfrechtelijke werking. Andere bepalingen kunnen door de erfgenamen vrijwillig worden opgevolgd, maar deze zijn daartoe juridisch niet te verplichten.

► Testament maken of erfenis verdelen? Ken het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen!

Zijn goederen in een erfgemeenschap bij testament vanaf overlijden onder bewind gesteld, gaan bij overlijden desalniettemin alle eigendomsrechten van erflater volledig over op de erfgenamen, niet alleen de juridische eigendom maar ook de economische eigendom. Het testamentair bewind is geen ’trustachtige’ figuur.² Er kan bij overlijden ook geen sprake zijn van een rechtsgeldige overdracht van de afzonderlijke eigenaarsbevoegdheid om een goederengemeenschap te mogen scheiden en delen van erflater op de bewindvoerder. Dat is omdat het Nederlands goederenrecht dit beperkt zakelijke recht niet kent en ook hier het beginsel van een ‘gesloten systeem’ geldt (‘numerus clausus’. Een tijdelijke overdracht van de zeggenschap over het nalatenschapsvermogen, naast de juridische eigendom van de erfgenamen (‘dual-ownership‘) is niet toegelaten op grond van het fiduciaverbod dat in 1992 is ingevoerd (art. 3:84 BW).³

In academische omgeving wordt het argument door Bernard Schols echter voor valide gehouden. Zie dissertatie, p. 115. In het denkmodel voor een toekomstige almachtige executeur gaat Schols weliswaar uit van dual-ownership, maar hij erkent in zijn dissertatie dat deze rechtsfiguur in het geldend Nederlands recht niet kan bestaan, casu quo niet is toegelaten.⁴ Als academische rechtswetenschappelijke conclusie komt Schols dus tot een ‘driedubbele nietigheid’ voor de door de estate planner en notaris zo graag gewenste almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder:

het goederenrecht kent geen beperkt zakelijk recht een goederengemeenschap verdeelklaar te maken en te mogen scheiden en delen (gesloten stelsel van het goederenrecht),
testamentaire aanwijzingen voor de verdeling vallen niet onder een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking (gesloten stelsel erfrecht),
een tijdelijke overdracht van de zeggenschap is niet toegelaten door het in 1992 ingevoerde fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW)

Onder omstandigheden zou de nietige rechtshandeling echter alsnog rechtsgeldigheid kunnen verkrijgen door inzet van het instrument van de conversie, poneert Schols.⁵ Dat zou volgens Schols zo kunnen zijn, als bij testament een bewind in een gemeenschappelijk belang is ingesteld en op de voet van art. 4:171 BW in voldoende duidelijke bewoordingen aan de bewindvoerder als vertrouwenspersoon van erflater het recht van scheiding en deling (‘verdeling’) van de erfgemeenschap is toegekend. Schols poneert tegen de lijn van wetgever in, dat het erfrecht vanaf 2003 een gesloten stelsel is met een ‘aanzuigende werking’, zonder dit nader uit te leggen of juridisch/wetenschappelijk te onderbouwen. Hij poneert dat conversie daarom als verplichting moet worden gezien, ook weer zonder – rechtswetenschappelijke – onderbouwing.⁶

Hier lijkt de dwingendheid van de onderzoeksdoelstelling, om een executeur met meer rechtsmacht te bedenken dan Nederlandse wetgeving en wetsgeschiedenis kennen, de auteur de scherpte te hebben ontnomen om te reflecteren op de juridische werkelijkheid dat Nederland een rechtsstaat is. Het is volgens de wet namelijk niet een testamentadviseur, notaris, estate planner of executeur die tot conversie kan besluiten, maar de rechter. En de (Lim)burger heeft een rechter niet voor te schrijven wat deze moet beslissen. Als mening vanzelfsprekend, ja, maar niet bij wijze van generaalsbevel. Volgens de wet moet de rechter – ambtshalve – onderzoeken of conversie onredelijk te achten is tegenover belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling waren betrokken, aldus artikel 3:42 BW:

Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.

Tot de belanghebbenden zullen in het geval van driesterrenbepalingen in een testament, de erfgenamen horen te worden gerekend, omdat conversie in rechtsgeldigheid voor hen een meer of minder sterke inperking op het eigendomsrecht zal meebrengen. Er zijn tot op heden geen uitspraken bekend waar een rechter tot conversie heeft besloten van testamentaire driesterrenbepalingen. Althans, niet na uitvoer van de ‘onredelijkheidstoets’. Er zijn wel twee voor erfgenamen ‘negatieve’ Hofarresten.⁷ In het eerste arrest oordeelde het hof dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testamentaire regeling voor de executeursbenoeming voldoende reden is om uit te gaan van de instelling van een bewind op de voet van de uiterste wilsbeschikking gegeven in art. 4:153 BW, en dat met gebruikmaking van art. 4:171 BW, wat geen uiterste wilsbeschikking is, de bevoegdheden van de uitvoerder van het bewind nader zijn geregeld. En dat de nadere regeling binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen valt. Terwijl in de enige dissertatie over het onderwerp wordt gewaarschuwd, dat zulke bepalingen niet onder een uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen.⁸

In het tweede hofarrest gaat het hof niet in op het argument dat het Nederlands erfrecht geen (tijdelijke) eigendomsoverdracht kent van erflater op een executeur-bewindvoerder. Er wordt niet bekeken of de betreffende testamentaire bepaling onder een van de in de wet geregelde uiterste wilsbeschikkingen is onder te brengen. Dat kan als ommissie worden gezien. Het argument van een erfgenaam die de inperking op haar eigendomsrecht niet zonder slag of stoot accepteert, en door de inperking niet in staat was een pand uit de boedel over te nemen, raakt aan twee kernbeginselen van het huidige erfrecht, de saisine-regel en het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. En het argument raakt aan een van de kernbeginselen van onze maatschappij: bescherming van een ongestoord genot op eigendom. Een Nederlands rechtscollege had bij de gestelde inbreuk op het eigendomsrecht tenminste ambtshalve horen te toetsen op schending van voor een ieder geldende internationale verdragsbepalingen.

Dat roept vragen op naar het erfrecht zoals daarover in kringen gedacht wordt die zich op universitair niveau met dit vakgebied bezighouden. Dat is tegenwoordig overal ingebed binnen de universitaire beroepsopleidingen voor het notariaat.⁹ De specialist op dit gebied, Bernard Schols, vertelt twee verhalen. Dat van het positieve recht, de executeur werkt op basis van een wettelijke opdracht.¹⁰ En dat van het denkmodel almachtige afwikkelingsbewindvoerder. Waarom is hier bij raadsheren en voorbereiders niet ergens een lampje gaan branden? Iedereen moet toch ooit hebben gehoord over het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen? Is er helemaal niemand die heeft gewezen op de nog steeds bestaande grote zwakheden in de modelregelingen voor een ‘almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ en ‘drieste driesterrenexecuteur’? Dit is werkelijk een punt voor zelfreflectie voor professionals werkzaam in wetenschap, uitoefening en toepassing van het erfrecht in Nederland.

Het is moeilijk begrijpelijk dat het alle bij de zaak betrokken juristen lijkt te zijn ontgaan dat in Nederland per 1 januari 2003 een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen is ingevoerd en dat zelfstandig verdelen door de executeur (of bewindvoerder) daar niet in past. Artikel 4:171 BW is geen uiterste wilsbeschikking, lees de wettekst, en verdelen door en derde is niet bij een uiterste wilsbeschikking onder te brengen.¹¹ Juristen die een testament of codicil ter beoordeling krijgen voorgelegd, zij het voor het opmaken van een verklaring van erfrecht, bij mediation, voor advies om te gaan procederen, of in een rechtszaak, moet ook altijd toetsen of de bepalingen binnen het gesloten stelsel passen. Deze stap wordt veel te vaak overgeslagen.¹²

► zie hoofdartikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

► zie hoofdartikel: Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

Het is slecht verklaarbaar dat geen van de betrokken juristen even heeft uitgetekend hoe deze inbreuk op het eigendomsrecht juridisch rechtsgeldig zou kunnen verlopen. Ook bij de instelling van een testamentair bewind gaat bij overlijden de eigendom volledig over van erflater op de erfgenamen, bewind is in Nederland geen trustachtige figuur.¹³. Het creëren van een trustachtige figuur door middel van rechtsvorming in de praktijk, is niet in bestaande wetgeving in te passen.¹⁴

Leidend basisprincipe van het nieuwe erfrecht is dat alleen die wensen van erflater erfrechtelijke werking hebben, die binnen een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking passen (uitgaand van een rechtsgeldig testament). Er is ons geen wettelijke uiterste wilsbeschikking in het huidige erfrecht bekend die de mogelijkheid biedt rechtsgeldig bij testament aanwijzingen te geven voor het ‘verdelen’ van de erfgemeenschap. Deze mogelijkheid bestond onder omstandigheden onder het oude erfrecht maar is per 1 januari 2003 afgeschaft. Wel zijn er modellenboeken waarin zulke bepalingen zijn opgenomen.

De wens een derde op te dragen na overlijden de erfgemeenschap te verdelen, valt niet onder een in de wet opgenomen uiterste wilsbeschikking, aldus de analyse in het enige academische proefschrift over de moderne executeur, dat van Bernard Schols, p. 425. Is bij testament een bewind ingesteld en wordt de taak om te verdelen opgedragen aan de uitvoerder van dat bewind, zou een rechter deze nietige rechtshandeling in een rechtsgeldige kunnen converteren, aldus Schols in dezelfde dissertatie. Schols vermeldt niet dat de rechter, om daartoe te komen, ambtshalve de onredelijkheidstoets dient door te voeren (art. 3:42 BW). Dat heeft het hof in deze zaak niet gedaan, mogelijk omdat de advocaat (‘advocaat erfrecht‘) de lijdelijke rechter op een ander pad stuurde?

° Stap 1: zijn de wensen van overledene eenduidig op te maken uit het testament? Zo nee, uitleg art. 4:46 BW. Daarbij zijn de vermoedelijke wensen van erflater leidend.
° Stap 2: zijn de testamentaire bepalingen zoals deze in het testament staan, of moeten worden uitgelegd, onder te brengen bij een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking? De uiterste wilsbeschikking Executeurs biedt niet de algemene mogelijkheid te verdelen.
° Stap 3: is er een andere uiterste wilsbeschikking waarbij de bepaling is onder te brengen? Ja. De regeling voor het Testamentair bewind biedt de mogelijkheid voor de bewindvoerder, een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Als het hof van mening is dat het theoretisch mogelijk is, met persen en wringen te komen tot de instelling van een bewind in een gemeenschappelijk belang, over alle goederen van de nalatenschap, ingaand bij overlijden, met benoeming van de executeur tot bewindvoerder, dan zouden aan de executeur in de rol van bewindvoerder de bevoegdheden van art. 4:170 BW toekomen: vordering tot verdeling bij rechter indienen, plaatsvervangend machtiging kantonrechter vragen.
LET OP – Een nadere regeling op de voet van artikel 4:171 BW is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking, lees de tekst er op na, de nadere regeling kan beschreven worden in de uiterste wil, dus in het testament.
► zie hoofdartikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?
Stap 4: onredelijkheidstoets van art. 3:42 BW, ambtshalve toetsing aan EVRM. Of uitvoering geven aan een testamentair bewind bij een meerderjarige handelings- en wilsbekwame erfgenaam die in staat moet worden geacht tot verstandig vermogensbeheer en verklaard heeft de rechten en verplichtingen uit het erfgenaamschap aan te treden, een ongeoorloofde inperking op het ongestoord genot van eigendom meebrengt … ))

2.2 Geldend recht

Maar ook al zou door de rechter ooit in een bepaald geval tot rechtsgeldigheid worden besloten, kan niet stellig en in zijn algemeenheid worden gesteld dat ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig mag verdelen. En ook dan geldt, dat handelingen van een ‘driesterrenexecuteur’ geen goederenrechtelijke werking hebben, aldus nog steeds Bernard Schols in zijn academisch proefschrift, maar ook bijvoorbeeld de professoren Verstappen (Notarieel recht) en Burgerhart (bijzonder hoogleraar Fiscale aspecten van de notariële rechtspraktijk) in een vakblad voor het notariaat.¹⁵ Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ziet dat ook zo.¹⁶ Dat betekent dat er nog steeds een levering door de erfgenamen vereist is, bij roerende goederen de overdracht, bij registergoederen overschrijving in de registers.

Tot nu toe (stand oktober 2024) is er geen bestendige hogere rechtspraak waar zulke in beginsel nietige testamentaire beschikkingen in rechtsgeldige zijn omgezet na doorvoering van de onredelijkheidstoets. Een serieuze testamentadviseur of vermogensplanner zou dat horen te weten. Maar dienstverlening als testamentadviseur of erfrechtplanner is niet beschermd als beroep, er gelden geen regels en iedereen mag dit als vak of specialisatie uitoefenen, zonder opleiding. Er is zelfs nergens vastgelegd dat een testamentadvies juridisch of fiscaal juist moet zijn. Veel testamentadviseurs ontbreekt het aan een afgeronde hbo- of wo-opleiding en volgden slechts een dagcursus erfrecht. Zo kan men niet in staat zijn de wisselwerking tussen de fiscale en civiele aspecten in de advisering mee te nemen of om integraal te denken vanuit zowel belastingrecht, erfrecht als relatievermogensrecht.¹⁷ Mede daarom liggen er vermoedelijk tienduizenden testamenten in de kluizen met bepalingen die bij overlijden niet zullen sporen met het dan geldende recht.¹⁸

2.3 Mening op de praktijkvloer

Een meerderheid van de mensen die in de vermogensplanning en testamentadvisering werkt, denkt dat driesterrenbepalingen geldend recht zijn. Zo hebben ze dat geleerd. Binnen het notariaat zijn er inmiddels ook velen die denken dat het om geldend recht gaat. Ze zijn overladen met communicatie waarin het zo wordt voorgesteld. Dus schrijven veel notariskantoren dat ook op hun website. Enkele professoren en notarissen gaan ervan uit dat bepalingen voor een zelfstandig verdelende bewindvoerder nu nog niet tot het positieve Nederlands recht horen, maar in de toekomst ooit door de Hoge Raad voor rechtsgeldig zullen worden gehouden. Ze menen daarom tot opname van zulke bepalingen in een testament te kunnen overgaan en dat te mogen adviseren. De dogmatische discussie hierover is echter nog steeds gaande en wordt sinds 2022 door onafhankelijke juristen met nieuwe argumenten gevoed, vanuit het perspectief van het eigendomsrecht dat de erfgenamen bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen.

In de dissertatie uit 2020 van professor Estate planning De Leeuw stelt de promovenda vast, dat bij testamentair bewind een volledige eigendomsovergang van erflater op de erfgenamen plaatsvindt, zowel van de juridische als de economische eigendom. Er is bij bewind geen sprake van een trustachtige figuur, aldus De Leeuw. Het ingestelde bewind creëert een zekere inperking op de beheersbevoegdheid van erfgenamen, afhankelijk van de ingestelde bewindsvorm.¹⁹ Daarmee is vrij recent de conclusie van Schols bevestigd, dat bij het testamentair bewind geen sprake is van ‘dual-ownership’ of van een trustachtige figuur.²⁰

Prof. Bernard Schols observeert in een interview in mei 2024, een zekere terughoudendheid bij de rechter als het gaat om de bevoegdheden die een executeur rechtsgeldig mag uitoefenen. Hij voorspelt dat het nog jaren kan duren voordat de principiële vragen in de rechtspraak zijn uitgekristalliseerd.²¹

Bij toepassing van driesterrenbepalingen in een testament en het uitoefenen van bevoegdheden op basis daarvan, moet er anno zomer 2024 dus nog steeds van worden uitgegaan dat het niet om geldend recht gaat. Handelingen van personen op basis van zulke bepalingen moeten in beginsel als onbevoegd verricht worden beschouwd. Medewerking door de notaris aan het opnemen in aktes van testamentaire bepalingen die in beginsel nietig zijn, zonder voorlichting aan de betrokken erfgenamen en andere belanghebbenden, zouden strijdig met de beroepsethiek kunnen worden geacht. Dit tegen de achtergrond van het geldend Nederlands recht en het geldend internationaal verdragsrecht. De notaris heeft in de uitoefening van het publieke ambt te toetsen, of handelen in lijn ligt met de regels uit internationale verdragen, in dit geval met name het EVRM, artikel 1 Eerste protocol, het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom.

2.4 Notariële plichtenleer (deontologie)

De informatie dat bepalingen voor een turbo-afwikkelingsbewindvoerder op los zand staan, wordt tot nu toe meestal niet meegenomen in de advisering aan testamentmakers. Terwijl de waarschuwing die prof. Huijgen in 2004 formuleerde, dat de notaris een aanmerkelijk risico loopt bij het passeren van aktes waar beschikkingshandelingen van een driesterrenexecuteur aan ten grondslag liggen, onverminderd actueel is.

► Verdeling door de executeur-bewindvoerder? Prof. mr. W.G. Huijgen (WPNR 2004)

► Zie: Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind Prof. mr. W.G. Huijgen (FTV

Komt de testamentmaker bij de notaris om het concepttestament in een akte vast te laten leggen, zou de zorgplicht van de notaris mee kunnen brengen, dat de juridische status van de bepalingen op het moment van opmaken van de akte aan de testamentmaker wordt uitgelegd. Of dat daadwerkelijk gebeurt, is niet onderzocht, uit ervaringen maken we op dat mensen hier door de notaris niet van op de hoogte worden gebracht. Het kan zijn dat de notaris zeker is van zijn zaak na ‘Freigabe’ van prof. Stollenwerck in 2006. Naar zijn mening kon de notaris na een vonnis van de rechtbank Den Haag bezwaarlijk aansprakelijk worden gesteld voor opname van driesterrenbepalingen in een testament.²²

Prof. Stollenwerck schreef in 2006 unverfroren: “Vooralsnog zal de (kandidaat-)notaris die de ruime opvatting toepast mijns inziens bezwaarlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Zij/hij baseert zich immers niet alleen op de heersende leer, maar ook op de rechtspraak.”²³ De conclusie ‘heersende leer’ is niet onderbouwd en met ‘de rechtspraak’ doelt de notaris en tuchtrechter op één ongepubliceerd vonnis van de rechtbank Den Haag. Is Stollenwerck ermee bekend dat het door ScholsBurgerhartSchols in ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’ als ‘heersende leer’ geciteerde, juist niet de heersende leer was, maar kritiek daarop? Hebben benadeelde erfgenamen werkelijk geen poot om op te staan?²⁴ Heeft hij de eigendomsrechten van erfgenamen meegewogen toen hij deze opvatting formuleerde?²⁵

Maar er is in 2024 nog steeds geen bestendige hogere rechtspraak waaruit als rechtsregel is te destilleren dat testamentaire verdelingsaanwijzingen, die in beginsel nietig zijn, in rechtsgeldigheid kunnen worden geconverteerd – onder bepaalde omstandigheden.

Wat betreft de volgens Stollenwerck bestaande ‘heersende leer’ – die, als deze er is, alleen binnen de beroepsgroep en het beroepsonderwijs bestaat – is in 2025 een belangrijk nieuw inzicht aan het licht gekomen. Het toendertijd als doorslaggevend ervaren weerwoord van b2b-adviesbureau estate planning ScholsBurgerhartSchols op de kritiek van Huijgen, blijkt te zijn gestoeld op een onjuiste weergave van de ten tijd van het wetsontwerp nieuw erfrecht geldende heersende leer.

► Zie: ‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’ Prof. Pim Huijgen (2004). Nieuwe kritiek op weerwoord ScholsBurgerhartSchols

De discussie rond uitbreiding van bevoegdheden en inperking van verplichtingen van de uitvoerder van een testamentair bewind bij testament is dus heropend.

Komt de testamentmaker te overlijden op een moment dat er nog steeds geen bestendige hogere jurisprudentie is met richtlijnen onder welke omstandigheden ‘driesterrenbepalingen’ eventueel in rechtsgeldigheid kunnen worden geconverteerd, kan de notariële zorgplicht meebrengen dat driesterrenbepalingen niet zonder kanttekening in een verklaring van erfrecht – daaronder een verklaring van executele of bewind – kunnen worden opgenomen. En een kantonrechter kan ze evenmin zonder belerende rechtsoverweging opnemen in een beschikking voor bijvoorbeeld de benoeming van een bewindvoerder, als bij testament een bewind is ingesteld, maar geen bewindvoerder aangewezen, of bij de benoeming van een opvolgend executeur. Zowel de notaris als publiek ambtenaar als de rechter hebben in hun werk namelijk naast geldende Nederlandse wet- en regelgeving, ook te toetsen (ambtshalve) aan de grondbeginselen uit internationale verdragen waarbij Nederland partij is. In dit verband van belang: art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest EU.

De kanttekening zou kunnen inhouden, dat tijdelijke overdracht van eigenaarsbevoegdheden om eigendom te beheren en bij een erfgemeenschap over te gaan tot scheiding en deling, onder het afnemen van deze eigendomsbevoegdheid aan de (andere) erfgenamen, afstuit op de gesloten stelsels van het goederen- en erfrecht en expliciet op het fiduciaverbod. Mocht de bevoegdheid blijkens testament te zijn gebaseerd op privatieve lastgeving of opdracht, dient de executeur er op te worden gewezen dat er in geval van een overeenkomst van opdracht geen wijzingsbevoegdheid bestaat en dienen de erfgenamen er op te worden gewezen dat hen als opvolgend partij bij de overeenkomst tot opdracht of lastgeving het recht toestaat, de overeenkomst eenzijdig te beëindigen of de opdracht te wijzigen. Doen ze dat niet, en werkt de executeur volgens een overeenkomst van opdracht, hebben handelingen van de executeur zonder instemming van alle aanwezige erfgenamen, en van vertegenwoordigers van de niet-aanwezigen, in beginsel geen goederenrechtelijke werking. Rechtsgeldige testamentaire rechtshandelingen doen bij overlijden rechten en plichten ontstaan in de persoon van de erfgenaam of erfgenamen, en niemand anders.²⁶

2.5 Kanttekening in notariële akten over status driesterrenbepalingen?

Toch wordt de zichtwijze van de passerend notaris of de oordelend rechter over de juridische status van driesterrenbepalingen en de rechtspositie van executeur, bewindvoerder en erfgenamen, hoogst zelden in aktes of uitspraken opgenomen. Door dat na te laten, brengen notaris en rechter de buitenwettelijke figuur van almachtige executeur-bewindvoerder, die op basis van ‘dual-ownership’ ageert, tot leven voor gebruik in het dagelijks rechtsverkeer. Er wordt zo een situatie van rechtsonzekerheid gecreëerd. Tussen mensen die over voldoende middelen beschikken om met een goede advocaat te gaan procederen, of het toevallige geluk hebben, tijdig een rechtsbijstandverzekering te hebben afgesloten die dekking biedt voor deze geschillen, en mensen die dat niet kunnen.

Bij de notaris handelend in de rol van publiek ambt, kan de vraag worden gesteld of het om beleidsmatig handelen gaat, of om uitzonderingen. En of dergelijk (beleidsmatig of uitzonderlijk) handelen binnen het kader van rechtsvorming is in te passen, of dat het zich wellicht buiten de grenzen van dit juridisch speelveld beweegt.

Is er sprake van ‘fair play’ tegenover de erfgenamen? Berust het handelen, dat tot feitelijk ingrijpen op de rechten en plichten van burgers voert, op een wettelijke grondslag? Bekeken zou kunnen worden of er elementen aanwezig zijn die verbonden kunnen worden met het leerstuk misbruik van bevoegdheden (détournement de pouvoir). Als op objectieve, wetenschappelijke basis grensoverschrijding kan worden vastgesteld, verdergaand dan uitzonderingen, welke factoren hebben er toe bijgedragen dat het daartoe gekomen is?

3. Notaris draagt van oudsher twee petten

Het publieke notariaat kwam op in Lombardije in het huidige Italië vanaf ongeveer de tiende eeuw. Men wilde naast oordelen van rechters ook een ‘vreedzame’ manier om iets vastgelegd te krijgen dat vergaande bewijskracht had. Van begin af aan ging het om vrije beroepsbeoefenaren die een publieke taak hebben.²⁷ In de middeleeuwen golden er vaak geen algemene wetten en droeg de notaris er aan bij de plaatselijke gebruiken en gewoontes in geschriften vast te leggen als modellen voor huwelijksovereenkomsten en testamenten. Die tijden zijn voorbij.

De huidige Nederlandse Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt in artikel 17 lid 1 dat de notaris het ambt in onafhankelijkheid uitoefent. De notaris behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Door de jaren heen heeft de Hoge Raad een duidelijk kader geformuleerd voor de beoordeling van de notariële zorgplicht. Deze (veelal vergaande) zorgplicht wordt uitgesplitst in drie meer concrete plichten, te weten een informatieplicht, een onderzoeksplicht en de wilscontrole. In bepaalde omstandigheden bestaat daarnaast voor de notaris de plicht om te waarschuwen voor specifieke aan een rechtshandeling verbonden risico’s (waarschuwingsplicht).²⁸ Bij inzet van de modelregeling turbo-afwikkelingsbewindvoerder in een testament, is er een tendens te bespeuren van wat als een partijdige werkhouding bij notarissen zou kunnen worden beschouwd, die – willekeurig – de kant van de erflater lijken te kiezen, ook als deze iets wenst(e) dat niet binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen past, niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht en erfgenamen belemmert in het uitoefenen van bevoegdheden die hen krachtens het erfrecht toekomen (vergelijk art. 4:4 BW). Bij driesterrenbepalingen wordt volgens prof. Bernard Schols in het notariaat breed partij gekozen voor de testamentmaker en men hangt volgens Schols breed de mening aan, dat een erflater over het graf heen kan en mag regeren waar het om verdeling van de erfgemeenschap gaat. Het eigendomsrecht van erflater wordt door een meerderheid in het notariaat gezien als voortlevend na overlijden, ten koste van het eigendomsrecht dat de erfgenamen rechtmatig aan de erfgemeenschap hebben verkregen. Schols onderbouwt de stelling niet. Het lijkt nuttig voor het algemeen belang, dat een organisatie als de KNB deze stelling nader onderzoekt, wellicht een enquête in opdracht geeft, met goed geformuleerde vragen.²⁹

Nederland is een rechtsstaat. Bij meningsverschillen beslist uiteindelijk de rechter, niet de notaris, hoogleraar, executeur of bewindvoerder. Burgers zouden er door een testamentaire bepaling niet van mogen worden afgehouden, bij de rechter hun zegje te mogen doen. Veel testamentaire ‘driesterren’ bepalingen op de voet van art. 4:171 BW, wat overigens geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, zetten art. 4:170 BW buiten werking. Dat artikel voorziet in een gang naar de rechter door de bewindvoerder om verdeling te vorderen. In deze rechtsgang worden de erfgenamen met hun wensen en commentaar gehoord. Bepalingen voor een almachtige afwikkelingsbewindvoerder zetten de erfgenamen veelal buitenspel en versperren hun toegang tot de rechter. Een notaris in de rol als zakelijk dienstverlenend turbo executeur-afwikkelingsbewindvoerder doet vaak hetzelfde, ondersteund door de notaris in de rol van openbaar ambt. Beroepsexecuteurs krijgen in cursussen of bijeenkomsten als Geheimtipp mee, te dralen met voldoening van alle opeisbare 4:7 BW-schulden, om de bevoegdheid tot privatieve vertegenwoordiging van de gezamenlijke erfgenamen langer te behouden en hen ervan te weerhouden zelf een vordering tot verdeling in te stellen.

Zo komt het dat erfgenamen die niet instemden met bepaalde handelingen van een grensoverschrijdende executeur-bewindvoerder, van de notaris een neutraal briefje krijgen met het verzoek de bijliggende concept-akte van verdeling door te lezen, eventuele onjuistheden te melden en daarna te komen tekenen, of om een volmacht te geven aan iemand van het notariskantoor, om te ondertekenen. In de akte is een verdeling vastgehouden als bepaald door de betreffende executeur. Dat gebeurt niet alleen bij de ‘ons-kent-ons’ dorpspraktijk, ook grote stadskantoren doen mee.³⁰ In het algemeen doen erfgenamen er verstandig aan, wanneer ze het niet eens zijn met verdelingshandelingen door de executeur-bewindvoerder en van een notaris een concept-akte van verdeling krijgen toegestuurd zonder duidelijke uitleg, de notaris schriftelijk om informatie te vragen (‘Belehrung’ in de notariële beroepsethiek).³¹

Een notaris staat het vrij, als zakelijk financieel dienstverlener producten en diensten bij de consument aan te prijzen, ook met een zekere bij marketing gebruikelijke overdrijving of partijdigheid. Verleiding mag, misleiding niet. In de rol van publiek ambt, hoort een (kandidaat-)notaris de consument echter onafhankelijk voor te lichten als deze eenmaal als cliënt, partij of andere belanghebbende aan tafel zit om een akte op te laten stellen en/of te ondertekenen. Dat geldt ook voor modelregelingen in een testament die (nog) niet als geldend recht kunnen worden beschouwd (Belehrungspflicht of zorgplicht). De modelregeling voor een executeur-afwikkelingsbewindvoerder met zelfstandige verdelingsbevoegdheid, of met een democratieclausule, zijn voorbeelden van ‘Belehrungsbedürftige‘ bepalingen.

Er kan door het notariaat om begrip worden gevraagd voor de soms lastige situaties die het notariële tweepettenstelsel sinds het loslaten van de vaste notaristarieven in 1999 meebrengt.³²

Maar het zou voor iedere notaris duidelijk horen te zijn:

als openbaar ambtenaar dient de notaris in de uitoefening van het ambt niet alleen Nederlandse wet- en regelgeving, maar ook de in Nederland geldende / doorwerkende grondrechten in acht te nemen.

Hetzelfde geldt voor de tuchtrechter, bij beoordeling van klachten over gedrag en handelwijzen van de notaris. De inzet van een modelregeling met als doelstelling erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis monddood te maken en de rechten die een minderheid van deelgenoten krachtens het vermogensrecht toekomt, als het ware onder een deken te leggen die deze rechten doet verstikken, is voor zover wij kunnen nagaan niet in lijn met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom uit artikel 17 Handvest EU en artikel 1 Eerste Protocol EVRM.³³ Of met het in art. 47 Handvest EU neergelegde ‘meta-grondrecht‘ van toegang tot de rechtspraak, dat met driesterrenbepalingen vaak wordt uitgeschakeld.³⁴

► Wat wordt bedoeld met meta-grondrecht? …

‘Meta-grondrecht’ is de titel die de zeer gewaardeerde top staats- en bestuursrechtsgeleerde en voormalig Nationaal Ombudsman Alex Brenninkmeijer dit grondrecht gaf. Omdat alle andere grondrechten alleen via de rechter kunnen worden doorgezet.

Het is een van de grondbeginselen van de (Europese) notariële deontologie dat de notaris als ambt de wil heeft om burgers en ondernemingen eenzelfde bescherming, eenzelfde rechtszekerheid en eenzelfde doeltreffendheid te garanderen zowel in grensoverschrijdende als in nationale verrichtingen.³⁵ Wanneer de notaris in de uitoefening van het ambt de belangen van erflater structureel en consequent vóór de belangen van erfgenamen stelt, kan in werkelijkheid niet gesproken worden van een wil om burgers gelijk te behandelen. De notaris verzuimt de rechtszekerheid van de erfgenamen te borgen door hen niet te wijzen op de rechten en plichten van het erfgenaamschap en van de executeur en de ‘afwikkelingsbewindvoerder’ en deze duidelijk te definiëren. Hij hoort de wettelijkheid van de testamentaire bepalingen te controleren.

4. Executeur-afwikkelingsbewindvoerder, notarispraktijk en EVRM – een spanningsveld

Erfrechtwetenschappers hebben zich nog nooit serieus bezig gehouden met de rol die grondrechten spelen bij de uitvoering van, en rechtspraak met, betrekking tot het erfrecht. Behalve een enigszins ondeugdelijk en tamelijk tendentieus onderzoekje van het CNR naar de stemming binnen notariaat en in de maatschappij rond de legitieme portie.³⁶ Onderzoekers werkten vanuit het vastomlijnde oordeel dat de beperking die wetgever maakt door kinderen een wettelijke aanspraak op de legitieme te geven boven de leeftijd van 21 jaar, excessief is te achten wegens strijd met de autonomie van de testateur. De rechter ziet dat anders. Het Hof Amsterdam oordeelde in 2018 dat sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang dat met de legitieme portie is gediend enerzijds en de bescherming van het individuele recht op testeervrijheid anderzijds. De regeling van de legitieme portie kan volgens het hof niet worden gezien als een buitensporige last.³⁷ Het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht) ziet de legitieme als verenigbaar met de Duitse Grondwet.³⁸

4.1 Inperking eigendomsrechten erfgenaam

De modelregeling voor de almachtige executeur is begin deze eeuw ontworpen binnen het notariaat en de estate planning, met als doelstelling tegemoet te komen aan een binnen notariaat en estate planning gevoelde behoefte, om erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis de wettelijke macht te ontnemen die hen als de nieuwe eigenaren van de nalatenschap vanaf overlijden van erﬂater toekomt. En om zeggenschapsrechten die een minderheid in de erfgemeenschap krachtens het vermogensrecht gelijkelijk toekomt als de meerderheid, door de werking van art. 4:171 BW als het ware onder een deken te leggen die deze rechten doet verstikken.³⁹ Naar zeggen van prof. Bernard Schols vindt een grote groep mensen werkzaam in notariaat en estate planning, dat het Nederlands erfrecht de erflater binnen de testeervrijheid te weinig mogelijkheden biedt om er voor zorg te dragen dat zijn uiterste wilsbeschikkingen na overlijden daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. Men beschouwt de dwingendrechtelijke ‘saisineregel‘ als dwarsligger, alsmede het fiduciaverbod en de gesloten stelsels van het erfrecht en goederenrecht, aldus Schols in zijn dissertatie. Daarom dient de testeervrijheid te worden opgerekt ten nadele van het grondrecht van erfgenamen, de hen toekomende erfenis daadwerkelijk in handen te krijgen en te kunnen gebruiken.

Vergelijk bestendige jurisprudentie van het Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht):

“Dem Recht des Erblassers zu vererben, das durch seine Testierfreiheit geschützt ist, entspricht das Recht des Erben, kraft Erbfolge zu erwerben. Auch der Erbe genießt den Schutz des Grundrechts und kann ihn – jedenfalls vom Eintritt des Erbfalls an – geltend machen.⁴⁰ Andernfalls würde der Grundrechtsschutz mit dem Tod des Erblassers erlöschen und damit weitgehend entwertet werden.⁴¹ (Citaat uit Beschluss vom 22. Juni 1995, Bundesverfassungsgericht – 2 BvR 552/91, Rechtsoverweging I onder bb).⁴²

Over een mogelijk rechtsongeldige inperking van grondrechten is het al twintig jaar doodstil bij het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen, het Notarieel Instituut Groningen en bij alle universitaire vakgroepen Notarieel recht. Over de ambtshalve verplichting voor de notaris als publiek ambt, het eigen werk te toetsen aan grondrechtverdragen is het doodstil bij de KNB en bij notariskantoren. De onder het dak van de Radboud Universiteit opgerichte franchise ‘Netwerk Notarissen’ schrijft ferm: ⁴³ Tegelijkertijd dragen (kandidaat)notarissen, estate planners en belastingadviseurs, sommigen met een (deeltijd)betrekking als (bijzonder) hoogleraar of universitair medewerker, via handboeken voor het notariaat, vakbladen, commerciële en populaire kanalen uit, dat het eigensomsrecht in Nederland bij de afwikkeling van een erfenis gebruikelijk is. Dat dit ‘heersende leer’ is en het door ‘de rechtspraak’ is afgezegend.⁴⁴ Dat art. 4:4 BW zou moeten worden afgeschaft, of zoveel mogelijk zou moeten worden ingeperkt en de cautio Socini vrij spel moet krijgen.⁴⁵ Veelal wordt de indruk gewekt dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder de erfenis mag verdelen als dat met duidelijke bewoordingen in een testament is opgenomen. Geen woord over fiduciaverbod, gesloten stelsels van erfrecht en goederenrecht of schending eigendomsrecht erfgenamen. Het is ongebruikelijk, voor advocaat, notaris en rechter, om de noodzakelijke eerste stap te zetten en te beoordelen of de testamentaire bepalingen binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen vallen.⁴⁶

Een hoogleraar Successierecht gebruikt ‘profbernardschols’ als handelsnaam voor commerciële activiteiten met eigen bedrijven en volgt professionele marketingmethoden bij het verspreiden van de boodschap ‘een testament zonder driesterrenexecuteur is geen goed testament’. Of daarbij de gedragscode voor wetenschappelijke integriteit wordt aangehouden is niet duidelijk, evenmin is duidelijk of dat in zulke situaties hoort. In samenwerking met de Rabobank werd een zaal vol potentiële testamentklanten geanimeerd met een band mee te zingen: ‘Alice, Alice, who the fuck is Alice’ om het belang van een up-to-date testament er in te hameren. Alice is een pseudoniem, maar de persoon waarover dit verhaaltje gaat en de personen uit andere verhalen, bestaan echt of hebben bestaan en voerden vrij recent rechtszaken.⁴⁷

Van iedere notaris, kandidaat-notaris, toegevoegd notaris en tuchtrechter mag door burger en maatschappij verwacht worden dat men de regel van de saisine voor erfopvolging en haar geschiedenis kent – voor mensen die in Nijmegen hebben gestudeerd: er is na overlijden géén vacature. In alle redelijkheid mag verwacht worden dat notaris en tuchtrechter vanuit deze kennis ‘automatisch’ begrijpen, dat bij inzet van een zogenaamde driesterrenexecuteur het eigendomsrecht dat erfgenamen van rechtswege bij overlijden aan de nalatenschap hebben verkregen op een wijze worden ingeperkt die Nederlandse wet- en regelgeving niet kent.

4.2 Notariaat en grondrechten: Nachholbedarf

Wat niet algemeen tot de bagage van een Nederlandse notaris lijkt te horen, is basiskennis van de grondrechtencatalogi. En dat er voor notaris en tuchtrechter eventueel verplichtingen kunnen bestaan verdragsrechtelijke beginselen ambtshalve te toetsen.⁴⁸

Het eerste artikel in een notarieel vakblad dat verbanden legt tussen erfrecht en grondrechten verscheen in juni 2024, terwijl de grondrechten uit de jaren vijftig van de vorige eeuw stammen.⁴⁹ De auteur ervan, docent bij het Centrum voor Notarieel Recht en Zuidas-advocaat lijkt de zoekmachine te hebben losgelaten op de bij het universitaire instituut of kantoor beschikbare digitale bibliotheek en komt op basis van de resultaten tot enkele nogal lukraak samengestelde paragrafen. Structuur en systematiek ogen niet als waren ze aangestuurd door bestaande kennis, voorafgaand denk- en onderzoekswerk. Aan het eind van het artikel komt de aap uit de mouw. Auteur en wetenschappelijk begeleider / redacteur van het publicerend notarieel vakblad lijken niet op de hoogte van de meeste bekende discussiepunten (in Europa) en ze lijken niet over elementaire kennis betreffende grondrechten te beschikken. Ze hebben althans de elementaire inhoud van een van de belangrijkste grondrechten niet paraat, dat van de vrijheid van meningsuiting. In het artikel wordt namelijk als voorbeeld voor vervolgonderzoek de vraag gesteld, of een uiting van de executeur, die moeilijkheden, wrijving en wantrouwen oplevert bij de erfgenamen, kan vallen onder de vrijheid van meningsuiting en of de executeur zich daarop zou kunnen beroepen in een ontslagprocedure. Het recht op de vrijheid van meningsuiting, behorend tot de ‘grote vier van Roosevelt’, speelt echter niet in de privésfeer maar bij uitingen in de openbare ruimte. Pijnlijk, dit voorbeeld had er bij de redactie niet door mogen glippen.⁵⁰ Hier bestaat dus notariaatbreed Nacholbedarf en zolang binnen de beroepsgroep iedereen zich stil houdt, zal deze van buiten moeten komen.

Bij het onderwerp testamentair bewind en uitbreiding van bevoegdheden bij de bewindvoerder door een testamentmaker ten koste van eigendomsrechten van erfgenamen, spelen artikel 1 Eerste protocol EVRM en art. 17 Handvest EU een rol. Wetgever heeft het eigendomsrecht van de erflater bij leven, tot uitdrukking gebracht in de testeervrijheid, afgewogen tegen dat van de erfgenaam na overlijden, bestaand uit het recht vanaf overlijden in vrijheid over de erfgemeenschap te kunnen beschikken, inclusief scheiden en delen. Resulterend in een nieuwe bewindsvorm, het bewind in een gemeenschappelijk belang, en twee bijzondere rechten voor de bewindvoerder over een of meer gemeenschappelijke goederen: zelfstandig een vordering tot verdeling instellen bij de rechter en zelfstandig de kantonrechter om een plaatsvervangend machtiging te vragen bij ontbreken toestemming erfgenaam.

In de testamentenpraktijk is door de notaris het evenwicht uit deze afweging genomen door het belang van erflater de nalatenschap op een manier te verdelen die hem of haar voor ogen staat, te laten prevaleren boven dat van de erfgenaam vrij en onverveerd over de nieuw verworven eigendommen te beschikken. Als erflater niet wil dat zoonlief een Ferrari koopt van het nagelaten geld, koopt zoonlief geen Ferrari?⁵¹ In een goed functionerende democratische rechtsstaat dienen belangrijke beslissingen inzake het afwegen van grondrechten genomen te worden door politieke en democratisch gekozen organen.⁵² Niet door willekeurige beroepsgroepen.

Eveneens een rol speelt het grondrecht van toegang tot de rechter, omdat art. 4:170 BW bepaalt dat een testamentair bewindvoerder over goederen die zich in een gemeenschap bevinden, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter mag instellen. In deze procedure worden erfgenamen gehoord en beslist een onafhankelijke instantie. In modellen voor de almachtige afwikkelingsbewindvoerder wordt dit recht teniet gedaan.

De in art. 4:170 BW gegeven bevoegdheid voor de testamentair bewindvoerder, om zelfstandig scheiding en deling bij de rechter te vorderen, is altijd zo begrepen als een recht naast het recht dat de erfgenamen hebben gezamenlijk te scheiden en delen en als dat niet lukt, individueel een vordering bij de rechter in te stellen. Op grond van het algemene vermogensrecht, als deelgenoten van de goederengemeenschap. In 2024 oordeelde de Rechtbank Rotterdam echter, dat dit recht voor de bewindvoerder moet worden ondergebracht bij de privatieve bevoegdheden van de bewindvoerder die deze namens de erfgenamen mag en moet inzetten als hun vertegenwoordiger. Erfgenamen kunnen zelf geen vordering tot verdeling indienen.

Advocaat van de executeur in kwestie, werkt bij een kantoor waar de medewerkers al jaren ook als executeur en bewindvoerder optreden en als zodanig vermoedelijk meermaals rechtshandelingen hebben verricht, die mogelijk onbevoegd genomen waren. Oprichter van het kantoor juicht daarom en vraagt de rechterlijke macht om meer van zulke uitspraken, zodat de executeur kan doorpakken.

Objectief beschouwd moet hier nu echter een nieuw onderwerp uit de grondrechtencatalogus worden aangesneden, ambtshalve door de rechter, of de wettelijke bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder zover kunnen gaan dat het ‘mega-grondrecht’ van toegang tot de rechter voor de erfgenamen volledig wordt geblokkeerd. Zijn de erfgenamen allen ruim meerderjarig, handelingsbekwaam en goed in staat de goederen en schulden van de nalatenschap zelfstandig te beheren, wringt de grondrechtelijke schoen hier wel heel erg zwaar.

4.3 Notaris gaat eigen richting

Bij de almachtige afwikkelingsbewindvoerder gaat het er om, de zeggenschap van erfgenamen bij afwikkeling van hun erfenis te smoren. Daar is geen geheim van gemaakt. Toch is dat in deze samenhang nooit tot onderwerp van studie of bespreking gemaakt, terwijl daar zo langzamerhand, door optreden in de praktijk van executeur en notaris, wel grote en dringende maatschappelijke behoefte aan bestaat. Door de modelregeling voor een almachtige afwikkelingsbewindvoerder op te nemen in testamenten en verklaringen van erfrecht, werkt de notaris er op de praktijkvloer aan mee, het eigendomsrecht van de erflater buiten de wettelijke grenzen op te rekken en dat van erfgenamen buiten de wettelijke grenzen te beperken. De notaris voelt zich kennelijk vrij dat te doen. Terwijl deze taak is weggelegd voor democratisch gekozen organen met wetgevende macht.

Handelt de notaris wellicht volgens een binnen het notariaat vaker gehoord adagium:⁵³

Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat?

Prof. Bernard Schols zei in 2024 in een interview, te denken dat een meerderheid van het notariaat van mening is dat het denkmodel voor de turbo-afwikkelingsbewindvoerder zoals behandeld in zijn dissertatie, in de praktijk kan worden toegepast. Schols onderbouwt de uitspraak niet, maar als deze juist zou zijn, en de informatie die veel websites van notariskantoren geven bevestigen dat, zou er bij een grote groep notarissen sprake kunnen zijn van een zekere afstand tot – bepaalde – rechtsstatelijke beginselen. Kernvraag is, of velen vinden dat zekere vormen van normoverschrijding bij het vak horen, of kunnen worden gerekend tot de beroepscultuur of zelfs de beroepseer. Er zou dan in de persoonlijke beleving van activistische of radicale notarissen, zoals benoemd door Brinkman, geen sprake zijn van normoverschrijding omdat wordt gewerkt aan iets waarvan men vindt dat het moet veranderen. Herkennen velen zich in dit beeld, wat is dan de juridische basis voor de beroepsgroep notariaat, om formele wetten in de praktijk te mogen buigen – door gebruik te maken van bijzondere bevoegdheden die ze van de overheid hebben gekregen, terwijl de wet de notaris daarvoor deze vrijheid niet biedt. Een soort ‘discretionaire bevoegdheid’ is in de Wet op het Notarisambt of de voor de notaris toepasselijke delen van de Algemene wet bestuursrecht niet gegeven. Bij andere beroepsgroepen zou vergelijkbaar handelen zonder discussie ontoelaatbaar worden geacht.

Doet de overheid het niet, dan doen deurwaarders dat?
Doet de overheid het niet, dan doet de politie dat?
Doet de overheid het niet, dan doen driesterrren generaals dat?

Met welke achterliggende redenering buigen notarissen in de praktijk de wet, door in aktes die ze opmaken te experimenteren met buitenwettelijke modelregelingen die in de rechtspraak nog onvoldoende op hun merites zijn beoordeeld? Waarom richten notarissen in plaats daarvan niet een politieke partij op, of lobbyen ze voor wetswijzigingen? Waarom sturen ze partijen en belanghebbenden die door bepalingen in zulke aktes menen getroffen te zijn, naar de rechter? ⁵⁴ Met in veel gevallen advocaatskosten? Waarom ruimen ze de eventuele rommel niet zelf op? Is de overheid daar dan weer wel goed voor? Waarom en op welke voet onderscheiden activistische of radicale notarissen zich van andere notarissen en van andere beroepsgroepen?

In 1910 beschreef hoogleraar Burgerlijk recht Paul Scholten, een van de bewerkers van ‘de Asser’, dat rechtsvorming door de notaris gebeurt onder drang van de belanghebbenden. Als knelpunt geldt, dat de eigen mening van de notaris de toepassing van wettelijk niet bestaande juridische instituten in de praktijk zal sturen:⁵⁵

Maar voor ik verder ga, nog een andere vraag: is hier ook sprake van rechtsvorming door den notaris? In zooverre zeer zeker, als hij als raadsman invloed heeft op wat zijn cliënten doen (…). Een notaris, die zelf de voorkeur geeft aan toekenning van vruchtgebruik aan den langstlevenden echtgenoot boven een deel in eigendom, zal meer testamenten met vruchtgebruik passeeren dan een ander, die van dat zakelijke recht niet wil weten.

Scholten geeft als kenmerken voor ‘geldige’ rechtsvorming in de praktijk door de notaris:

het moet gaan om een behoefte van de belanghebbenden,

de inhoud van een bindende eenzijdige verklaring houden de betrokkenen altijd voor concreet recht,

de inhoud wordt in gelijksoortige akten steeds herhaald,

er ontstaat omtrent de betekenis en de rechtsgevolgen in het algemeen een min of meer gevestigde overtuiging

dan kan men zeggen dat het recht in abstracto door de notaris met een nieuw instituut is verrijkt.

Onderzoek naar de geschiedenis van driesterrenbepalingen laat zien, dat de eigen mening van de notaris sturend was, in de rol van zakelijk dienstverlener. De zeggenschap die erfgenamen na overlijden over de erfenis hadden verkregen, zou zoveel mogelijk moeten worden ingeperkt. Om ruimte te creëren voor professioneel boedelafwikkelaars. De vraag kwam uit de bankenwereld, als zakelijk dienstverlener bij testamentadvisering (estate planning) en boedelafwikkeling. Zakelijke diensten zouden na het loslaten van de vaste notaristarieven in 1999 de kurk moeten worden waarop het notariskantoor economisch dreef. Het notariaat had er daarom onder meer voor gelobbyd, in testamenten die door eigen toedoen waren gepasseerd, te mogen worden opgenomen als executeur. Voorts ging de notaris zich in dat kader toeleggen op de zakelijke dienst ‘estate planning’, de specialistenvereniging Estate Planners in het Notariaat (EPN) werd opgericht.⁵⁶

5. Mogen notarissen afschrikbewindvoerder in testamentair zadel helpen en na overlijden een feitelijk eigensomsrecht creëren middels verklaringen van erfrecht en aktes van verdeling?

Leggen wet- en regelgeving en internationale verdragen als EVRM en Handvest EU, de notaris als openbaar ambt beperkingen op, of bestaat een uitzonderingspositie?

Inperkingen op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom zijn onder strikte voorwaarden mogelijk, onder andere als de inperking is gebaseerd op nationale wetgeving in formele zin, uitgevaardigd in het algemeen belang. De wettelijke bepalingen die de testamentair executeur enkele bijzondere bevoegdheden toekennen, en zodoende een inperking op de eigendomsrechten van erfgenamen meebrengen, kunnen beschouwd worden als een fair balance tussen de individuele last die dit voor erfgenamen meebrengt en het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer dat er mee wordt gediend, de voldoening van schulden en belastingen bij overlijden.⁵⁷

Voor zover kan worden nagegaan, ligt de doelstelling die de notaris als zakelijk dienstverlener heeft, om de testeervrijheid van de erflater in het algemeen op te rekken ten koste van eigendomsrechten van erfgenamen, buiten de grenzen van wet en internationale verdragen. Misschien denkt de notaris dat hem of haar het recht toekomt Nederlandse wetgeving te buigen zodra een meerderheid van de beroepsgenoten denkt dat dit ooit door de Nederlandse rechter voor rechtsgeldig zal worden gehouden. Dat dit binnen de regels voor de beroepsethiek te brengen is.

Geldt dat ook voor grondrechten? Vallen ambtshandelingen die in strijd kunnen worden geacht met grondrechten binnen de beroepsethiek? Valt het binnen de (ongeschreven) beroepsregels dat erfgenamen door deze notariaatbrede manier van handelen gedwongen worden testamentaire bepalingen in alle instanties, tot en met het EHRM, aan te vechten? Is dat te scharen onder rechtszekerheid? Het gaat om een handelen ten koste van eigendomsrechten die erfgenamen krachtens dwingendrechtelijke regels van formele wetgeving toekomen. In de regel wordt door de notaris niet getoetst of eigen handelen in lijn is met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom uit artikel 17 Handvest EU en artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Of een meer bekende norm: de goede zeden. Er zijn geen gevallen bekend waar de notaris als publiek ambtenaar heeft getoetst of een volledig blokkeren van toegang tot de rechter, die deelgenoten van een goederengemeenschap op grond van het vermogensrecht is gegeven, in lijn ligt met het ‘meta-grondrecht’ van toegang tot de rechter. En wat de democratieclausule juridisch-technisch eigenlijk betekent – dat de medezeggenschap wordt ontnomen aan erfgenamen met een minderheidsstandpunt. Kan dat eigenlijk wel? Niet langs de normen van Bernard Schols, maar naar de regels van de Grondrechtverdragen – die ons insziens sterkere werking hebben dan de wetjes van Schols.

Het Duits Constitutioneel Hof bepaalde over de democratieclausule in Duitse testamenten, waar Bernard Schols zijn ideetjes vandaan heeft, dat de erfgemeenschap de drager is van de overgegane eigendomsrechten, en de wil van de deelgenoten van deze goederengemeenschap onderwerp is van grondwettelijke bescherming. Impliciet ondersteunt dit oordeel het begrip voor de situatie:
“das bereits mit den Erbfall, die Rechten und Entscheidingen über das geerbte Vermögen innerhalb der Erbengemeinschaft (als Rechtsinhaber) zu sehen ist. Die Entscheidung weisst darauf hin, das der einzelne Miterbe – durch die Regeln der Gemeinschaft – in seinen Grundgesetzlich geschützten Positionen (zum Beispiel Eigentum) nicht übergangen werden darf. Der Grundsatz, das rechte nicht mit dem Tod erlöschen, sondern als gemeinschafliche Rechtsposition weiterwirken, ist in diese Rechtsprechung intgeriert.⁵⁸
Slotsom: het eigendomsrecht van erflater, dat hij*zij alleen heeft, gaat bij overlijden van rechtswege over op een of meer erfgenamen. Zijn er twee of meer erfgenamen, is het eigendomsrecht van rechtswege een gemeenschapsrecht, waar niet eenvoudig aan getornd kan worden. Deelgenoten kunnen niet met een pennenstreek van een notaris buitenspel worden gezet.

Doet de notaris dat wel, kan het handelen om die redenen als normoverschrijding worden gezien. Of kan het handelen in strijd zijn met het in art. 47 Handvest neergelegde ‘meta-grondrecht‘ van toegang tot de rechtspraak.⁵⁹ Door art. 4:170 lid 1 BW in een testamentaire bepaling ‘uit te schakelen’ wordt erfgenamen het recht ontnomen hun zegje te doen over de verdeling bij de verdelingsprocedure bij de rechter.

De notaris zou in de rol van zakelijk dienstverlener over de modelregeling kunnen adviseren, zie bijvoorbeeld de volgende aanbieding aan de consument waar een afwikkelingsbewind als notarieel product wordt aangeboden:⁶⁰

We ervaren regelmatig het belang van een afwikkelingsbewind (…). We begrijpen dat een afwikkelingsbewind een belangrijke beslissing is, die zorgvuldig moet worden overwogen. Onze ervaren specialisten adviseren en begeleiden u bij het opstellen van een testament met afwikkelingsbewind.

Het kantoor vermeldt in de aanbieding niet, dat er erfrechtelijke haken en ogen aan het afwikkelingsbewind zitten met de mogelijkheid die het kantoor voorstelt:

Daarnaast is de bewindvoerder verantwoordelijk voor het afwikkelen van eventuele schulden die deel uitmaken van de nalatenschap. De bewindvoerder verdeelt ook het vermogen van de nalatenschap onder de erfgenamen volgens de in het testament vastgestelde regelingen en bepalingen.

Belehrung met betrekking tot de schulden zou kunnen zijn: een testamentair bewind kan alleen worden ingesteld over goederen van de nalatenschap. Schulden horen niet tot de goederen van de nalatenschap, want ze hoorden niet tot het eigen vermogen van de erflater en kunnen daarom niet door erfgenamen van de schuldenaar geërfd worden. Erfgenamen zijn op grond van de algemene wettelijke regels voor erfopvolging bij overlijden van rechtswege eigenaar van het eigen vermogen van overledene geworden en tevens opvolgend partij bij verbintenissen die niet met de dood teniet zijn gegaan (art. 4:182 lid 1 en 2 BW). Op grond van de erfopvolging ontstaan in de persoon van de erfgenamen verplichtingen en rechten, maar daar heeft een bewindvoerder niets mee te maken wanneer hij*zij niet ook erfgenaam is. Voldoening van een reeks schulden hoort op de voet van art. 4:145 BW j° art. 4:7 BW tot het wettelijk opgavenpakket van de executeur, niet van de bewindvoerder.

Belehrung met betrekking tot het verdelen zou horen te zijn: sinds invoer van de nieuwe wet erfrecht in 2003, is het niet meer mogelijk bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling. In het huidige recht is het niet mogelijk bij testament de verdeling aan een derde op te dragen.⁶¹ Enkele notarieel rechtsgeleerden menen dat bij testament rechtsgeldig aan de bewindvoerder de bevoegdheid tot verdelen kan worden opgedragen, maar daarover bestaat (nog) geen bestendige hogere jurisprudentie. Onder het oude recht was het niet mogelijk aan een executeur de verdeling op te dragen. Ook toen bestond er discussie over de mogelijkheid bevoegdheden in een testament uit te breiden buiten de kaders van de wet – op basis van lastgeving – maar de Hoge Raad besliste dat dit niet mogelijk is.⁶²

Bepalingen in een testament die een derde opdragen de nalatenschap te verdelen, zijn daarom op dit moment in beginsel nietig. Wordt de opdracht te verdelen op de voet van art. 4:171 BW met zoveel woorden aan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind gegeven, kan het in de toekomst mogelijk zijn dat de rechter onder toepassing van het instrument van de conversie, de bepalingen na overlijden alsnog in rechtsgeldigheid omzet. Aldus de conclusie in een academisch proefschrift over de executeur in het huidige erfrecht.⁶³ Of ongeldige testamentaire bepalingen kunnen worden geconverteerd in rechtsgeldigheid hangt steeds af van de omstandigheden van het geval en de rechter moet de ‘onredelijkheidstoets’ doorvoeren, blijkt uit de test van artikel 3:42 BW en rechtspraak.

Als een consument op deze aanbieding is afgekomen en met de notaris als zakelijk adviseur een testament heeft opgesteld, legt vervolgens de notaris als openbaar ambt het besprokene in een akte vast. Hier komt de notariële zorgplicht in het spel, en het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, want een afwikkelingsbewind met de bevoegdheid voor de bewindvoerder zelfstandig te verdelen, perkt het eigendomsrecht van de erfgenamen in dat zij na overlijden rechtmatig aan de erfgemeenschap zullen verkrijgen. Het is de vraag of de notaris de regeling überhaupt in de akte mag vastleggen, nu in een academisch proefschrift is vastgesteld dat de bevoegdheid te verdelen niet rechtsgeldig aan een derde kan worden opgedragen en in een ander proefschrift is vastgesteld dat bij testamentair bewind sprake is van een volledige eigendomsovergang van erflater op erfgenamen.⁶⁴ Of kan het wel, maar alleen met de kanttekening in de akte dat deze bepaling op het moment van opmaken van de akte, niet onder een uiterste wilsbeschikking valt? Of bestaat alleen de ambtelijke verplichting cliënten over dit aspect te belehren? Of hoeft een notaris helemaal niets omdat een meerderheid binnen het notariaat meent dat zulke bepalingen ooit rechtsgeldigheid zullen verkrijgen? Mag een heersende mening binnen een beroepsgroep, die mede gedreven is door zakelijke belangen, een rol spelen bij de rechtsvorming als deze lijnrecht in gaat tegen rechten beschermd als grondrecht?

Opname van de regeling zonder kanttekening kan na overlijden als praktisch gevolg voor erfgenamen bijvoorbeeld meebrengen, dat een kantonrechter bij benoeming van een bewindvoerder (als wel bewind is ingesteld, maar geen uitvoerder benoemd), of na ontslag van de zittend executeur bij benoeming van een vervanger, de bevoegdheden opgenomen in een rechtsgeldig testament zonder eigen toetsing overneemt in de beschikking. Als de executeur-bewindvoerder daarmee wappert, zullen veel deuren opengaan die eigenlijk gesloten hadden horen te blijven. Als de executeur-bewindvoerder op basis van deze beschikking goederen heeft verkocht en geleverd, ook tegen de wil van erfgenamen die de rechten en plichten uit erfopvolging hebben aanvaard, zal opname van deze feiten in de akte van verdeling, zonder kanttekening, en het tegenover erfgenamen doen voorkomen alsof dat de normaalste zaak van de wereld is, opnieuw een ontoelaatbare normoverschrijding kunnen meebrengen.

6. Mogelijkheden voor de notaris om een afschrikbewindvoerder na overlijden in de praktijk levenskracht te geven

Notarissen hebben een publieke taak, dat is wettelijk vastgelegd. Jarenlang kon het notariaat rekenen op maatschappelijke waardering voor de manier waarop deze taak werd uitgevoerd. Invoer van de nieuwe Wet op het Notarisambt in 1999, die de vaste notaristarieven afschafte om marktwerking te stimuleren, trok allerlei ontwikkelingen aan, zowel gewenst als ongewenst. Er kwam vrijwel direct een website waar consumenten tarieven konden vergelijken.⁶⁵ En nu de notaris expliciet testamentadvisering als dienst bij de consument kan declareren, kunnen anderen dat ook. Er kwamen websites die het opstellen van concept-aktes online mogelijk maken, er doken zzp’ers en belastingadviseurs op die na enkele dagen cursus erfrecht als dienstverlening testamentadvisering gingen aanbieden en zelfs winkelketens waagden zich aan notariële dienstverlening. Een en ander zette de notaris onder druk, als openbaar ambt en als zakelijk dienstverlener. Worst verkopen was een ludieke actie van een notariskantoor in antwoord daarop, die veel media-aandacht trok, maar geen structurele oplossing bood.⁶⁶

In 2010 vroeg KNB-voorzitter Kortlang begrip voor de worsteling van notarissen bij hun opdracht, met het zoeken naar een acceptabel evenwicht tussen de juridische en economische benadering van het vak.⁶⁷

In 2012 adviseerde professor Privaatrecht F. Schols, verbonden aan de Radboud Universiteit, de notaris als beroepsgroep het volgende:⁶⁸

“bepaal van binnenuit wat de norm is en laat die je niet van buitenaf opleggen.”

Wat betekent dit?

Schols adviseert de ondernemende notaris in twee groepen te denken, wij – alle (kandidaat-)notarissen – (van binnenuit) en zij (van buitenaf), waarbij Schols met het kader ‘buitenaf’ de in Nederland toepasselijke wet- en regelgeving verbeeldt en een onafhankelijk rechterlijke macht. Schols zet, zo sprekend, de Nederlandse wet- en regelgeving en rechterlijke uitspraken neer als een fenomeen dat integraal zou moeten worden gezien als ‘de ander’. Hij lijkt te suggereren, dat de (ondernemende) notaris het in Nederland geldende recht en het geheel aan (tucht)rechterlijke uitspraken niet zozeer te beschouwen als leidraad en kader, waarvoor hij als openbaar ambt de rechtszekerheid heeft te borgen. De notaris wordt als groep geadviseerd – of opgeroepen – vanuit een pragmatische beroepshouding eigen normen te ontwikkelen die niet in overeenstemming hoeven te zijn met de in Nederland geldende (beroeps)normen, en deze vervolgens met door de staat verleende bijzondere bevoegdheden in de praktijk door te zetten. De ondernemende notaris kan in samenwerking met de notaris als openbaar ambt, de rechter “voeden met wat gebruikelijk is”, in plaats van zich te laten leiden door het geldend recht, zo lijkt Schols als academicus te adviseren. Update Een lezer berichtte dat F. Schols dit ook zo in colleges beroepsethiek onderwijst.

Toepassing van dit advies op de modelregeling van een afschrikbewindvoerder die de rechten van erfgenamen aan de erfgemeenschap degradeert tot een eigensomsrecht, biedt voor de ondernemende notaris die in deze rollen geld kan verdienen, de volgende mogelijkheden om in de praktijk een eigen norm of gewoonte te ontwikkelen en de rechter daarmee te voeden.

Hiervoor is aangegeven, dat de notaris die een testamentaire akte opstelt met de modelregeling turbo-executeur, eigenlijk al in de problemen zou kunnen komen, omdat bij uitoefening van het publieke ambt de grondrechten dienen te worden meegewogen (de goede zeden / openbare orde). Als dat daar niet is gebeurd, zijn er na overlijden bijvoorbeeld nog de volgende mogelijkheden van ‘notariële ongehoorzaamheid‘.

Testamentmaker is overleden en de bij testament benoemde executeur-afwikkelingsbewindvoerder vraagt een verklaring van executele / bewind op te stellen. De notaris kan daarin de testamentaire bevoegdheid om zelfstandig te mogen verdelen, ook zonder toestemming van aanwezige en bereikbare erfgenamen, en ook tegen hun wil, zonder kanttekening overnemen. De wet schrijft voor dat de akte van erfrecht kan bevatten of het beheer in handen ligt van een executeur of bewindvoerder (art. 4:188 BW). Maar in de gezaghebbende dissertatie van Bernard Schols uit 2007 wordt de conclusie getrokken, dat een testamentaire bepaling die een verdelingsaanwijzing bevat niet onder een uiterste wilsbeschikking valt. De opdracht aan en derde het testament uit te voeren evenmin. Schols oppert in de dissertatie dat zulke in eerste instantie nietige rechtshandelingen door het instrument van de conversie zoveel mogelijk dienen te worden omgezet in rechtsgeldigheid in gevallen waar een verdelingsaanwijzing als opdracht aan de bewindvoerder is gegeven. De conclusie is in nagenoeg gelijke bewoordingen overgenomen in een artikel in het WPNR in 2009, nadat Schols is benoemd als hoogleraar. Een besluit tot conversie ligt in handen van de rechter, niet van de notaris. En de rechter heeft daarbij op de voet van art. 3:42 BW te toetsen, of conversie onredelijk is te achten tegenover belanghebbenden die niet als partij waren betrokken bij totstandkoming van de nietige rechtshandeling. Dient de notaris dit als rechtswetenschappelijk feit of theorie in de akte op te nemen? Doet de notaris dat niet, zullen velen zonder vraagtekens overeenkomsten met deze persoon sluiten en naar zijn aanwijzingen en verhalen luisteren.⁶⁹

Als volgende stap kan hetzelfde worden gedaan in de verklaring van erfrecht. Omdat er al een notariële verklaring van executele – bewind ligt, kan de notaris de daarin opgenomen bevoegdheden overnemen. Wordt deze akte ingeschreven in de registers, hoeven derden met wie de executeur-bewindvoerder overeenkomsten sluit, niet te twijfelen aan rechtsgeldigheid van de beschreven bevoegdheden.

De vraag wat een notaris als hoeder van de rechtszekerheid hoort te doen met bepalingen die ook na overlijden nog steeds niet tot het geldend recht horen, en er in de praktijk voor zullen zorgen dat de vrije uitoefening van eigendomsrechten door de erfgenamen wordt ingeperkt, is in de wetenschap en onder notarissen niet onderzocht of besproken. Evenmin is ooit ter sprake gebracht dat de belangen van de notaris als vrije dienstverlener in de rol van executeur-afwikkelingsbewindvoerder, haaks staan op de belangen van meerderjarige wilsbekwame erfgenamen die zelf willen, kunnen en mogen beslissen.

Als volgende mogelijkheid kan een notaris treuzelen met het doen inschrijven van de verklaring van erfrecht in de registers, in gevallen waar registergoederen tot de nalatenschap horen, waarmee publiek wordt gemaakt dat sprake is van een virtuele eigendomsoverdracht onder algemene titel van erflater op erfgenamen.⁷⁰ Of erfgenamen worden er niet op gewezen dat dit kan.

Update maart 2025 – Het Gerechtshof Amsterdam (notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer) besliste op 21 januari 2025 dat een klacht tegen een notaris die een woninglegaat niet had doen inschrijven in de registers, voor gegrond moest worden gehouden. De notaris had meerdere steken laten vallen en werd berispt, ook werd een geldboete opgelegd van € 5.000,-.⁷¹

Bank- en beleggingsrekeningen worden niet op naam van de erven gezet. Door zulke formaliteiten niet af te handelen, ook als daar strikt genomen wellicht geen zorgverplichting bestaat, wordt meegewerkt aan het tot stand brengen van een ‘transmortale twilightzone‘ tussen overlijden en verdeling van de nalatenschap.⁷² Hier kan een almachtige afwikkelingsbewindvoerder in de praktijk net iets makkelijker zijn gang gaan, en zo tegen het fiduciaverbod in, als een vorm van ‘dual ownership’ naar de Duitse rechtsfiguur Treuhand, de eigenaarsrechten van erflater laten doorleven en die van erfgenamen inperken. Het notariaat gaat hier in de praktijk op brede schaal een eigen richting.

Vervolgens kan de notaris-executeur of boedelnotaris huurpenningen of pacht naar de derdenrekening van het notariskantoor laten overmaken. Terwijl deze nalatenschapsposities buiten de boedel vallen en uitsluitend de erfgenamen gezamenlijk toekomen.

7. Appèl aan notariaat en tuchtrechter

Als openbaar ambtenaar mag van de notaris op grond van internationale grondrechtenverdragen worden verwacht, medewerking te ontzeggen aan het opstellen, passeren en doen inschrijven in de registers, van een akte van verdeling waaraan een erfgenaam medewerking weigert omdat hij*zij niet instemt met verdelingshandelingen door een executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Het is niet aan de notaris op de stoel van de rechter of wetgever te gaan zitten en te beslissen dat de bewindvoerder bevoegd handelde. Op deze manier geeft de notaris een in beginsel buitenwettelijke testamentaire regeling in de praktijk ook nog eens goederenrechtelijke werking. De erfgenaam wordt voor het blok gezet: bent u het er niet mee eens, neem een advocaat en laat de akte van verdeling vernietigen. Kosten minstens € 8.000,- voor één instantie, steeds meer rechtsbijstandverzekeringen sluiten erfrechtgeschillen uit.

Er mag in alle redelijkheid van de notaris verwacht worden, dat in een verklaring van executele, bewind of erfrecht van een testament met driesterrenexecuteur en/of ‘democratieclausule’ de kanttekening wordt opgenomen dat:

volgens de dissertatie uit 2020 van (thans) prof. De Leeuw, bij instelling van een testamentair bewind de volledige eigendom van het eigen vermogen van een erflater bij overlijden overgaat op de erfgenamen. Niet alleen de juridische eigendom, maar ook de economische eigendom. Testamentair bewind is geen trustachtige figuur.⁷³

bepalingen over een verdelingsbevoegdheid volgens het academisch proefschrift uit 2007 van prof. B. Schols niet binnen een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen;

het goederenrecht geen beperkt zakelijk recht kent eigendom van anderen te beheren en gemeenschappelijke eigendom van anderen te scheiden en delen;

het fiduciaverbod niet toelaat om de eigendomsbevoegdheid om een gemeenschap te beheren, te scheiden en delen af te splitsen en tijdelijk over te dragen.

Het moet alle notarissen snel duidelijk worden, dat langjarig gebruik van een in eerste instantie nietige modelregeling, op zichzelf niet tot rechtsgeldigheid kan voeren. De Hoge Raad wees hierover jaren geleden een arrest. Meer recent bepaalde het Gerechtshof Amsterdam dat een nietige notariële modelregeling geen rechtskracht kan krijgen door langjarig praktijkgebruik.

► Zie artikel: Jarenlang gebruik nietige modelregeling in notariële praktijk kan niet tot rechtsgeldigheid voeren.

Work-on-progress

Aan de inhoud van dit artikel wordt verder gewerkt. Lezers worden nadrukkelijk uitgenodigd een mening te geven, aanvullingen voor te stellen etc., bij voorkeur onderbouwd met wetsartikelen, literatuur etc.

Ervaringen kunnen worden verwerkt in artikelen om de argumentatie kracht bij te zetten of om deze met een voorbeeld beter inzichtelijk te maken. Ook kunnen ze aanleiding zijn uit te zoeken wat het juridisch kader in de gegeven situatie is, en of er knelpunten zijn. Berichten via het reactieformulier worden alleen gepubliceerd na een handmatige beoordeling. Dat gebeurt alleen wanneer gewenst, steeds zonder op een persoon, familie of bedrijf terug te voeren gegevens. Of informatie wordt verwerkt in een artikel.

Reacties kunnen ook per e-mail gestuurd.⁷⁴ Persoonsgegevens, of op een persoon, bedrijf of familie terug te leiden gegevens worden niet gepubliceerd of op andere manieren bekend gemaakt.⁷⁵ Er wordt geen antwoord gegeven op vragen over een individueel geval. Deze kunnen wel worden verwerkt in artikelen die onderwerpen op een algemene manier behandelen. Evenmin worden advocaten of notarissen aanbevolen. Want er zijn genoeg voorbeelden van goede (erfrecht-)advocaten, de ronduit slecht werk afleverden in erfrechtzaken rond bevoegdheden van de executeur of bewindvoerder.

Uit een Hofarrest van maart 2025, overal gepubliceerd, blijkt een zelfbenoemde ‘erfrechtadvocaat’ niet verder te kunnen komen dan het argument, dat toekennen van een zelfstandige bevoegdheid tot verdelen, niet binnen het huidige erfrecht past. Is het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen hem ontgaan? Mogelijke strijdigheid met grondrechten? Zijn de klachten van de erfgenaam niet serieus genoeg genomen?

Erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap‘ | De nieuwste artikelen:

Leden organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

De testamentair executeur uit het nieuwe erfrecht (Nederland) heeft als belangrijkste taken een reeks in de wet genoemde schulden te voldoen en de erfenis beschermend te beheren. Een functie met grote verantwoordelijkheid. Maar professionals blijken vaak onvoldoende opgeleid.
meer weten? klik hier!

Cursus erfrecht in één dag? Te mooi om waar te zijn!

Erfrecht is een groeimarkt en er worden allerlei cursussen aangeboden. Maar dit vak leer je niet in een stoomcursus van een dag, ook niet van een professor. Onze analyse: men belooft gouden bergen, trap er niet in!
meer weten? klik hier!

Executeur doet niets? Twintig acties om afwikkeling erfenis in beweging te brengen

In het nieuws is een erfenis die al tien jaar niet wordt afgewikkeld. Men wijst naar de executeur die weinig doet, maar niemand grijpt in. Met deze acties kunnen erfgenamen en andere belanghebbenden als de gemeente in een vergelijkbare situatie de afwikkeling vlot trekken.
meer weten? klik hier!

Procederen in het erfrecht – veel valkuilen, weinig literatuur

Procederen in zaken over erfrecht is gecompliceerd. Ook doorgewinterde advocaten hebben niet altijd de benodigde kennis en vaardigheden paraat. Daardoor gaan jaarlijks miljoenen verloren voor erfgenaam, legitimaris, legataris en schuldeiser.
meer weten? klik hier!

Bronvermeldingen, voetnoten
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

Mr. B.M.E.M. Schols in vakblad WPNR: Gouden tijden voor de executeur (1998); L’executeur est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker (1999) en De quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung deel I en II (2004), en in zijn dissertatie, Van executeur-testamentaire tot tot Testamentsvollstrecker (2007), K.D. de Lange in Gouden tijden voor de executeur?, Speentjes in (FTV, 2006) [↩]
Mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie), Leiden 2020, Hoofdstuk 6. [↩]
In 2004 brachten onder meer Vegter, Huijgen en Stollenwerck dit punt van kritiek naar voren. De kritiek van Huijgen is in een bedrijfsnieuwsbrief van adviesbureau estate planning ScholsBurgerhartSchols afgedaan als ‘Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur’. In dat artikel is een schijncitaat ontdekt. De estate planners doen voorkomen alsof ze de onder het oud recht geldende heersende leer citeren uit een dissertatie uit 1945 van prof. Van der Ploeg over het testamentair bewind. Wat ze feitelijk blijken te hebben geciteerd, is de kritiek die Van der Ploeg had op de heersende leer. Erfrechtelijke blooper van formaat met als gevolg dat een grote groep estate planners denkt dat de kritiek van Vegter, Huijgen en Stollenwerck inhoudelijk is weerlegd.
► zie: Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Ontwikkelingen na publicatie
Hetzelfde schijncitaat wordt gebruikt in de dissertatie van Schols, p. 412, noot 20. [↩]
B. Schols, dissertatie p. 115: “Relativerend is ook de recente opmerking van Van Veiten<noot 142> dat ‘dual ownership’ weliswaar niet is toegestaan (art. 3:84 lid 3 BW), maar dit begrip toch door de wetgever kan worden geïntroduceerd, zoals bij de invoering van de kwaliteitsrekening is gebeurd. Een gedachte om vast te houden.” [↩]
Mr. Bernard M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (diss.) Nijmegen, 2007, p. 425. [↩]
In noot 25 op p. 100 schrijft Schols: “Conversie moet in deze niet gezien worden als een faciliteit, doch als een ‘verplichting’. In het recente arrest HR 17 november 2006, nrs 41 485 en 41 488, Notafax 2006, 275 wees de Hoge Raad er immers op dat er (pas) geen geldig genotsrecht gevestigd was, indien noch krachtens uitleg noch krachtens conversie de bedoelde werking aan de akte kan worden toegeschreven.” [↩]
° Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605. Met in de gelederen een praktiserend notaris, executeur en bewindvoerder die regelmatig als docent erfrecht optreedt voor advocatuur, notariaat en rechterlijke macht en als specialist lezingen geeft op vakdagen; die als auteur meewerkt aan de reeks Praktijkhandboeken Notariaat en redactielid is van het tijdschrift Jurisprudentie Erfrecht.
° Update september 2025: Hof den Bosch 25 maart 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:818 (vervolg op Rb Den Haag 9 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:6167). Voorgedragen: “Ten derde past de figuur van een testamentaire bewindvoerder die de nalatenschap zelfstandig mag afwikkelen en verdelen niet in de regeling van het bewind zoals deze er volgens het op grond van Boek 4 BW geldende erfrecht uit ziet. Daar zijn beschikkingshandelingen voor vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten (mede-eigenaren) toe bevoegd zijn, te weten de gezamenlijke erfgenamen. Het gebruik van de term “verdelen” in een testament kan er niet toe leiden dat aan een derde eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet (saisine-regel) aan de erfgenamen toekomen.” Arrest: “Om te bepalen of [de notaris] bevoegd is op te treden als executeur-afwikkelingsbewindvoerder en ter bepaling van de omvang van haar bevoegdheden in dat verband, komt het aan op de uitleg van het testament van moeder. (…) De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1531, rov. 3.2.1, bepaald dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (artikel 4:46 lid 1 BW). Bij het vaststellen van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, kunnen feiten en omstandigheden van na het opmaken van de uiterste wil van belang zijn, omdat daaraan bewijs kan worden ontleend van een omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt. Ten tijde van het opmaken van de uiterste wil bij de erflater bestaande verwachtingen over toekomstige gebeurtenissen zullen in aanmerking kunnen komen als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt. (…) Met toepassing van deze maatstaf komt het hof tot het oordeel dat uit het testament volgt dat [de notaris] bevoegd is om op te treden als executeur-afwikkelingsbewindvoerder.” Er wordt niet ingegaan op het argument dat door de advocaat werd voorgedragen (misschien niet gedetailleerd genoeg) dat verdelen niet onder de uiterste wilsbeschikkingen valt. [↩]
Auteur stelt voor, dat wanneer in een testament de bevoegdheid is gegeven aan de bewindvoerder, conversie kan plaatsvinden. Maar deze handelwijze wordt niet gevolgd in het arrest. [↩]
Volgens het hofarrest Arnhem-Leeuwarden uit 2023 kan gebruik van het werkwoord ‘verdelen’ in een testament meebrengen dat de in het testament benoemde executeur – vallend onder de wettelijke uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ – bevoegd moet worden geacht de erfgemeenschap, die anderen (mede) in eigendom behoort, (zakenrechtelijk?) zelfstandig te scheiden en delen en daar voorbereidingen voor te treffen, met uitsluiting van (andere) mede-eigenaren. In het testament was geen bewind ingesteld. Het Hof geeft als het ware een ‘verklaring voor recht’ dat sprake is van een rechtsgeldige testamentaire bepaling. De conclusie wordt onderbouwd met een stukje tekst uit een veelgebruikt naslagwerk voor de praktijk, geschreven door een advocaat, partner bij een gerenommeerd kantoor, die ook zakelijke dienstverlening aanbiedt als executeur, vereffenaar en testamentair bewindvoerder. Daarnaast is ze langjarig (bestuurs)lid van de grootste organisatie voor beroepsexecuteurs NOVEX, een pure belangenbehartiger die ongereguleerde ‘certificaten’ uitgeeft (via een zusterstichting) maar geen eisen stelt aan kwaliteit en opleiding van haar leden. Leden moeten volgens de gedragscode de intentie hebben, de Nijmeegse driesterrenleer op de praktijkvloer tot uitvoer te brengen (Gedragscode tot 1 januari 2025). Voor NOVEX-leden hebben de wensen van erflater te gelden als leidend, of ze nu wel of niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht en erfrecht vallen. Maar dat is niet de regel van de Nederlandse wet erfrecht zoals deze vanaf 2003 geldt. [↩]
L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind, WPNR 1999/6374 p. 2, 3; Een erfrechtelijke ‘star is born’, Tijdschrift Estate Planning, Brussel 2006. [↩]
Parlementaire geschiedenis, B. Schols in WPNR 2004 en dissertatie 2007. [↩]
Update oktober 2025. Recente rechtspraak: Hof den Bosch 25 maart 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:818 – Rb Den Haag 9 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:6167. [↩]
Dissertaties B. Schols en A. De Leeuw. [↩]
Dissertatie Maaike Steegmans, Beheer van familievermogen door certificering, 2025, UU. [↩]
Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting: Om het even of niet?, WPNR 2015/7064 [↩]
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11 oktober 2022, cautio Socini zaak. Het hof overweegt overigens in hetzelfde arrest wellicht ten onrechte, dat dit ook zo was onder het oude erfrecht. Kan prof. Van Es (of emeritus Huijgen) daar naar kijken en er een wetenschappelijke mening over geven? Steekwoorden #ouderlijkeboedelverdeling #overgangsrecht Van Es schrijft dat de ‘obv’ goederenrechtelijke werking had op grond van de wet, anderen schrijven dat de Hoge Raad in de jaren 1980 goederenrechtelijke werking toekende aan de obv. [↩]
Zie notulen jaarvergadering NOVEX 2023. [↩]
Ook zijn er veel testamenten met bepalingen die belastingvoordeel kunnen opleveren, maar erfrechtelijk een bijwerking hebben die de erflater niet heeft gewenst. Professoren notarieel recht waarschuwen hier keer op keer voor, maar zo lang een degelijke opleiding niet verplicht is voor de testamentadviseur, staan ze als roependen in de woestijn. [↩]
Mr. A.L. de Leeuw, Scheiding van eigendom en belang in de familiesfeer (dissertatie) Universiteit Leiden 2020, promotoren prof. F. Sonneveldt en A. Lubbers. [↩]
Schols merkt in dissertatie noot 9, p. 3 wel op: “Dit wil niet zeggen dat de executeur geen trustachtige aspecten zou kennen. Integendeel” [↩]
Interview met Inge Diepman, 24 mei 2024, ‘Bernard Schols schittert‘ vanaf 08:57 (bedrijfspodcast). [↩]
A.H.N. Stollenwerck, Ook de rechter geeft drie sterren. Fiscaal Tijdschrift Vermogen FTV 2006, nr. 52, p. 3-4, [↩]
FTV, december 2006, ‘Ook de rechter geeft drie sterren!’ [↩]
Is Stollenwerck te optimistisch? Misschien als partner van een groot kantoor met notariaat, advocatuur en accountancy, om opdrachten als executeur / bewindvoerder / boedelnotaris binnen te halen? De jaren na het loslaten van de vaste notaristarieven in 1999 waren hard voor het notariaat. Veel kantoren moesten de deuren sluiten, omdat de te rekenen tarieven te laag werden. [↩]
Hoe verhoudt Stollenwerck zich tot de Nederlandse gedragscode wetenschappelijke integriteit nu zijn leerstoel volledig werd gefinancierd door de Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap, van welke stichting hij jarenlang zelf voorzitter was? Stollenwerck is sinds afstuderen naast hoofdberoepen tevens rechter-plaatsvervanger en raadsheer(-plaatsvervanger) geweest (rechtbank Arnhem, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, Gerechtshof ‘s-Gravenhage) en van 2008-2020 ook tuchtrechter (notariskamer) Hof Amsterdam. Heeft hij in deze andere rollen zaken behandeld waar driesterrenbepalingen een rol speelden, die tot aansprakelijkheid van een notaris zouden hebben kunnen voeren? Kan hij er überhaupt aan mee werken, als theoretische vraag ten aanzien van onafhankelijkheid, dat driesterrenbepalingen in duizenden testamenten in de kluizen van AKD Prinsen Van Wijmen N.V. de kans lopen nietig te worden verklaard als gevolg van de uitkomst in een individuele rechtszaak? [↩]
Dit wordt, voor zover kon worden na gegaan, door niemand anders gezien die bij een universiteit is aangesteld binnen een vakgroep notarieel recht. Waarbij nergens duidelijk is of bij de universitaire docenten en hoogleraren sprake is van wetenschap bedrijven, of van deelname als docent aan een universitaire vakopleiding, bekostigd door het notariaat en accountancies. [↩]
Bijzonder hoogleraar Geschiedenis van het notariaat Kees Cappon, inaugurele rede, 2010, bewerkt gepubliceerd in: C. M. Cappon, “Het Latijnse notariaat in Nederland: reden tot wanhoop? Een actuele crisis in historisch perspectief”, Notarieel Fiscaal Maandblad NFM 2010, nr. 5, 137-146. [↩]
Mr. H.J. Delhaas en Mr. L.C. Dufour, Invulling van de norm waaraan een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris moet voldoen, Maandblad voor Vermogensrecht, aflevering 3 2018. [↩]
Dus niet: werkt u in de testament- en afwikkelpraktijk met een afwikkelingsbewindvoerder, maar: werkt u met een modelregeling voor een executeur die tevens wordt benoemd als bewindvoerder en de bevoegdheid krijgt bij twee of meer erfgenamen de erfgemeenschap die de gezamenlijke erfgenamen in eigendom toebehoort, zelfstandig te scheiden en delen, ook zonder toestemming van de erfgenamen, zelfs tegen hun wil? Neemt u vergelijkbare bepalingen op in een testament, een verklaring voor executele / erfrecht en maakt u in opdracht van een executeur die werkt aan de hand van deze bevoegdheden een akte van verdeling op? Stuurt u deze akte zonder Belehrung toe aan de erfgenamen? [↩]
Volgens berichten van lezers, met geciteerde stukken tekst uit brief en akte. [↩]
Meer gedetailleerd kan gevraagd worden naar de juridische en feitelijke status van de akte – is deze nodig om tot rechtsgeldige verdeling te komen? Wat zijn de mogelijke juridische en feitelijke gevolgen verbonden aan al dan niet ondertekening, voor erfgenaam en executeur? Er kan gevraagd worden of de notaris heeft onderzocht of de executeur-bewindvoerder bevoegd is de in de akte vastgehouden handelingen te verrichten en zo ja, of zo nee, op grond van welke wettelijke bepalingen, jurisprudentie of wetenschappelijke literatuur (let op, veel artikelen over het erfrecht worden in vaktijdschriften gepubliceerd door (kandidaat)notarissen, estate planners en belastingadviseurs. Dus beroepsliteratuur, niet per se wetenschappelijk). Ook kan uitleg gevraagd worden over de juridische status van de rol en bevoegdheden van de executeur-bewindvoerder op het moment van verdeling. De notaris zou horen te vermelden wat de erfrechtelijke gevolgen van het erfgenaamschap zijn: volgens de wet zijn erfgenamen bij overlijden volledig mede-eigenaar geworden van de erfgemeenschap, volgens het denkmodel van Schols zijn er bij overlijden afzonderlijke eigendomsrechten van overledene op de executeur-bewindvoerder overgegaan op grond van testamentaire bepalingen. Vraag de notaris wetsartikelen en eventueel parlementaire geschiedenis en jurisprudentie te noemen, als de leer van Schols wordt aangehangen. Vraag in ieder geval uitdrukkelijk, of het handelen, casu quo de testamentaire bepaling waarop de handelingen zijn gebaseerd, in lijn worden geacht met het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom. Vraag om informatie van een notaris, niet van een medewerker. Vraag raad bij een advocaat en roep de nietigheid in van de ‘driesterrenbepalingen’, met redenen omkleed.[↩]
Invoer nieuwe Notariswet, waar tegelijkertijd is bepaald dat de notaris zichzelf tot executeur mag laten benoemen in een testament waar hij bij de totstandkoming als adviseur is betrokken. [↩]
Doelstellingen geformuleerd in het academisch proefschrift van B2B adviseur estate planning en universitair docent notarieel recht, nu deeltijdprofessor Bernard M.E.M. Schols. Hoofdstuk 5. Woordkeus komt van Schols. [↩]
Door art. 4:170 lid 1 BW in een testamentaire bepaling ‘uit te schakelen’ wordt erfgenamen het recht ontnomen hun zegje te doen over de verdeling bij de procedure bij de rechter. [↩]
HERZIENE EUROPESE CODE VAN NOTARIËLE DEONTOLOGIE (2009). [↩]
De conclusies zijn door het CNR gekleurd getrokken, schrijft mr. dr. J.H.M. ter Haar in Is de legitieme portie nog legitiem?, Tijdschrift Erfrecht, 2021, afl. 2: “De conclusie van de onderzoekers is dat de legitieme portie kan worden afgeschaft. De reden is volgens hen dat de peiling uitwijst dat het grootste deel van het Nederlands publiek de legitieme portie niet wenst te handhaven of niet ongewijzigd wenst te handhaven.
De onderzoekers breken een lans voor meer testeervrijheid en zetten daarbij stevig de toon. Het is echter de vraag of het onderzoek deze aanbeveling rechtvaardigt, temeer omdat uit de peilingen ook blijkt dat een groot deel van het Nederlands publiek de legitieme portie juist omarmt.” Update januari 2025 Goed uitgevoerd onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek van later datum komt tot tegenovergestelde conclusie – in de lijn die Ter Haar in enquêteresultaten leest. Van Mourik kan afdruipen. [↩]
Gerechtshof Amsterdam, 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246 – Het arrest is in cassatie bevestigd, zie HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:262. De vraag of de legitieme portie strijdig is met art. 1 Eerste Protocol EVRM is niet aan de Hoge Raad voorgelegd. De klachten die wel zijn voorgelegd, konden niet leiden tot vernietiging van het arrest (art. 81 Wet RO). [↩]
Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss des Ersten Senats vom 19. April 2005 – 1 BvR 1644/00 – 1 BvR 188/03, Rn. 1-98. Publicatie op website BVerfG. Uit de persmededeling:
“Das Pflichtteilsrecht der Erblasserkinder ist neben der Testierfreiheit und dem Erwerbsrecht des Erben Bestandteil des institutionell verbürgten Gehalts der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
Darüber hinaus ist das Pflichtteilsrecht Ausdruck einer Familiensolidarität, die in grundsätzlich unauflösbarer Weise zwischen dem Erblasser und seinen Kindern besteht. Art. 6 Abs. 1 GG schützt das Verhältnis zwischen dem Erblasser und seinen Kindern als lebenslange Gemeinschaft, innerhalb derer Eltern wie Kinder nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, füreinander Verantwortung zu übernehmen. Die Verpflichtung zur gegenseitigen umfassenden Sorge rechtfertigt es, dem Kind mit dem Pflichtteilsrecht auch über den Tod des Erblassers hinaus eine ökonomische Basis aus dem Vermögen des verstorbenen Elternteils zu sichern. Gerade in Fällen einer Entfremdung zwischen dem Erblasser und seinen Kindern setzt das Pflichtteilsrecht der Testierfreiheit des Erblassers Grenzen und der damit für ihn eröffneten Möglichkeit, ein Kind durch Enterbung zu “bestrafen”.“
Als het om onderbouwing van eigen standpunten gaat, klakken hoogleraren en medewerkers van het CNR meestal met de hakken en roepen: Germania docet! Hier is het muisstil. [↩]
Aldus Bernard Schols als docent notarieel recht aan het Centrum voor Notarieel Recht, in een tweedelig artikel in WPNR 2004 en in hoofdstuk 5 van zijn academisch proefschrift bij uiteenzetting over de modelregeling ‘democratieclausule’. [↩]
vgl. BVerfGE 19, 202 (204, 206); 67, 329 (340). [↩]

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluß des Ersten Senats vom 14. Dezember 1994 – 1 BvR 720/90 -, Umdruck S. 21. | Bestendige rechtspraak: zie BVerfG 19. Januar 1999 – 1 BvR 2161/94 en meer recent 10.April 2024 – 1 BvR 1031/20. [↩]
Herhaald in Bundesverfassungsgericht 2005 – 19.04.2005 – 1 BvR 1644/00. Link naar Urteil in het Engels. [↩]
De executeur en afwikkelingsbewindvoerder hoe en wat .[↩]
Stollenwerck, 2008, Tijdschrift Estate Planner Digitaal. Met ‘de rechtspraak’ doelt de (dan) praktizerende notaris, partner bij AKD Prinsen Van Wijmen te Rotterdam, bijzonder hoogleraar aan de VU te Amsterdam en redacteur Estate Planner Digitaal, op één rechtbankvonnis uit 2006, ongepubliceerd. In de juridische wetenschap wordt over het algemeen bij één rechtbankvonnis niet gesproken over ‘de rechtspraak’. Dat wordt pas zo bij bestendige hogere rechtspraak, daaronder arresten van Hoge Raad, Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) of Hof van Justitie EU. We hopen dat Stollenwerck zo fier is, deze frase alsnog publiekelijk van uitleg of commentaar te voorzien. Misschien naar aanleiding van de ‘ontdekking’ dat ScholsBurgerhartSchols in 2004 in hun weerwoord op de kritiek van Huijgen (‘Leidse schijnaanval’) niet de ten tijde van het wetsontwerp nieuw erfrecht heersende leer gebruikten om hun argumenten kracht bij te zetten, maar de kritiek daarop van Van der Ploeg, gepresenteerd als ‘heersende leer’
► zie: Verdeling door executeur-afwikkelingsbewindvoerder? [↩]
Maasland, van Loyens Loeff en Brinkman als universitair medewerker bij expertisecentrum ‘Notarieel Instituut Groningen’ en als estate plannende notaris die zakelijke dienstverlening aanbiedt als testamentair executeur en bewindvoerder (overigens zonder vermelding in het AFM-vergunningenregister van de stichting die de diensten aanbiedt. [↩]
Het volgende stukje proza komt uit de tuchtrechtspraak: “Een driesterren executeur heeft de meeste bevoegdheden van de executeurs, namelijk de bevoegdheid om alles te regelen rondom de nalatenschap, waaronder ook de bevoegdheid om de nalatenschap te verdelen tussen de erfgenamen. Uit het testament blijkt dat de executeur is benoemd om de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen, waaronder: “de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen”. Daarmee is de executeur een zogenoemde ‘driesterren executeur’.” – Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/415483 KL RK 23-11, ECLI:NL:TNORARL:2023:56, rov. 4.5 [↩]
Voorstelling van ’theatermaker’ prof. Bernard Schols eind oktober 2024 in het Huis van Cuijk, ingehuurd door de Rabobank. Ook de driesterrenexecuteur kwam als reële mogelijkheid aan de orde. Let wel, gevallen die vrij recent allemaal echt bij de rechter hebben gespeeld, worden gebruikt om publiek aan het lachen te maken. ‘De ijskast was leeg’ wordt als smoes weggezet over kinderen die bij het sterfbed van hun moeder hadden gewaakt en na overlijden de dag er op samen gaan eten, betaald met de en/of pas van overledene en een van de kinderen. Wat door een schuldeiser werd beschouwd als daad van zuivere aanvaarding. Het wordt zelfs belachelijk gemaakt dat is gezegd dat ze de uitvaart aan het voorbereiden waren. Grensoverschrijdend en piëteitsloos – ‘Völlig losgelöst‘. [↩]
Twee recente voorbeelden in het notarieel tuchtrecht waar verdeelbepalingen in een testament zonder toetsing of commentaar worden overgenomen en bevestigd: “De vader is volgens het testament naast erfgenaam tevens executeur/afwikkelingsbewindvoerder en zelfstandig bevoegd de nalatenschap van erflaatster te beheren en over de daartoe behorende goederen te beschikken.” (…) Zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven was vader als executeur/afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap zelfstandig bevoegd om de nalatenschap af te wikkelen. Dit betekent dat hij de bevoegdheid had om naar eigen inzicht de waarde van de panden te (laten) bepalen” – ECLI:NL:TNORARL:2025:2 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden C/05/430826 / KL RK 24-14. En: “[naam 8] was als executeur/afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig bevoegd om moeders nalatenschap af te wikkelen.” Gerechtshof Amsterdam, notariskamer, zaaknummer 200.342.302/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2025:102. [↩]
Erfrecht en EVRM: un tour d’horizon WPNR 2024/7463. [↩]
R. van Dijken, Erfrecht en EVRM: un tour d’horizon (WPNR 2024/7463). [↩]
Wouter Burgerhart in: André de Vos, Help, straks verbrassen mijn erfgenamen mijn geld!, Financieel Dagblad, 4 mei 2017. [↩]
Jos Vleugel, Grondrechtencatalogi met een evenredigheidstoets – Een fundamenteel en institutioneel vraagstuk, NTM-NJCM Bulletin, 2022/13. [↩]
Mr. dr. R.E. Brinkman, estate plannende notaris, wetenschappelijk medewerker vaksectie notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen, in ‘Heeft het Radar(+)-testament de toekomst?‘, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, nummer 3, mei 2020: “De overheid heeft er vooralsnog – om budgettaire redenen – bewust voor gekozen om de erfbelasting bij het overlijden van de eerste echtgenoot niet uit te stellen tot het moment dat de kinderen hun erfenis daadwerkelijk in handen krijgen. En dat moet echt anders. Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat. En dat zou niet nodig moeten zijn.” [↩]
Commissie deontologie nieuw erfrecht KNB: ‘Vinden deze de rechtshandeling onredelijk, dan hebben zij de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen.’ WPNR (2004) 6585, betreffende zeen akte houdende afgifte legaat. [↩]
Paul Scholten, De rechtsvorming door het notariaat (pdf), Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie no. 2088 (1 Januari 1910). [↩]
Zie b.v. de inleiding Compendium Erfprocesrecht. [↩]
Met de kanttekening dat het tot de zorg van een goed executeur hoort, de bijzondere bevoegdheden alleen proportioneel, en zo restrictief mogelijk te gebruiken. De wettelijke bepaling dat het overlegrecht bij testament kan worden uitgeschakeld, is mogelijk in strijd te achten met het het grondrecht. Het zou er in ieder geval niet toe mogen voeren dat de beheersexecuteur zich ontslagen voelt van de generieke verplichting, te inventariseren of erfgenamen aan een goed verknocht zijn en/of een goed toebedeeld wensen te krijgen. Zulke wensen, die typisch zijn aan het eigendomsrecht, dienen te worden gerespecteerd en er dient zoveel mogelijk aan tegemoet te worden gekomen. [↩]
Bundesverfassungsgericht, 28. Mai 2019 – 1 BvR 2833/16. [↩]
Doelstellingen tot het ontwerpen van een modelregeling met een almachtige executeur zijn geformuleerd in de gezaghebbende dissertatie van oud-notaris, b2b-adviseur estate planning thans professor mr. Bernard M.E.M. Schols. Woordkeus komt van Schols. [↩]
Website Heuvelrug Notarissen: Notariële dienstverlening aan particulieren – dienst afwikkelingsbewind [↩]
B.M.E.M Schols, De quasi-wettelijke verdeling as Teilungsanordnung (II, slot) WPNR 2004/6572, herhaald in dissertatie, p. 425. [↩]
HR 9 juni 1905, W. 8240 (Hendrikse/Geensen). [↩]
Bernard M.E.M. Schols, p. 425, … [↩]
A.L. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, 2020. [↩]
DeGoedkoopsteNotaris.nl [↩]
Omroep West, Alle rookworsten notariskantoor Leiderdorp verkocht, 2-11-2013 [↩]
Notariaat Magazine februari 2010, Publieke taak. [↩]
Notariaat Magazine editie 9, september 2012, Bernard en Freek Schols:”Exploiteer je kennis” [↩]
Ik moet het werk doen in een ruzieboedel, als een erfgenaam jullie belt, niet op reageren. Ik heb uitsluitend het zeggen, ik ben de bezitter van de erfenis. [↩]
Dit is niet nodig om de eigendomsoverdracht te formaliseren, maar wel een formele handeling waardoor de overdracht bekend wordt, en duidelijk is op wie het goed is overgegaan. [↩]
Gerechtshof Amsterdam, afdeling civiel recht en belastingrecht, zaaknummer 200.342.302/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2025:102. Nummer eerste aanleg: SHE/2023/41. [↩]
Woordkeus Bernard Schols. [↩]
Mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Leiden 2020, promotores prof. Frans Sonneveldt en prof Allard Lubbers, H 6. [↩]
post voor de apenstaart, naam website er achter. Er wordt in de regel niet persoonlijk gereageerd, maar alles wordt (na enige weken) gelezen. [↩]
Al het werk voor deze website wordt strikt vrijwillig en in de vrije tijd verricht. Er zijn geen beroepsmatige banden met estate planning, financiële instelling, verzekeraar, accountancy, notariaat, advocatuur, executeursbranche of wetenschappers notarieel recht. Als er tijd voor is, kan per e-mail worden gereageerd. [↩]

____________________________________________

Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht – rol van de notaris

Appèl aan de notaris: zet recht wat in de praktijk scheef is komen te hangen

1. Inleiding en probleemstelling

2. Beschrijving onderliggende structuur

2.1 Modelregeling en zwakheden

afschrikbewindvoerder
en
eigensomsrecht

2.2 Geldend recht

2.3 Mening op de praktijkvloer

2.4 Notariële plichtenleer (deontologie)

De discussie rond uitbreiding van bevoegdheden en inperking van verplichtingen van de uitvoerder van een testamentair bewind bij testament is dus heropend.

2.5 Kanttekening in notariële akten over status driesterrenbepalingen?

3. Notaris draagt van oudsher twee petten

4. Executeur-afwikkelingsbewindvoerder, notarispraktijk en EVRM – een spanningsveld

4.1 Inperking eigendomsrechten erfgenaam

4.2 Notariaat en grondrechten: Nachholbedarf

4.3 Notaris gaat eigen richting

5. Mogen notarissen afschrikbewindvoerder in testamentair zadel helpen en na overlijden een feitelijk eigensomsrecht creëren middels verklaringen van erfrecht en aktes van verdeling?

Leggen wet- en regelgeving en internationale verdragen als EVRM en Handvest EU, de notaris als openbaar ambt beperkingen op, of bestaat een uitzonderingspositie?

6. Mogelijkheden voor de notaris om een afschrikbewindvoerder na overlijden in de praktijk levenskracht te geven

7. Appèl aan notariaat en tuchtrechter

Work-on-progress

Erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap‘ | De nieuwste artikelen:

Leden organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

Cursus erfrecht in één dag? Te mooi om waar te zijn!

Executeur doet niets? Twintig acties om afwikkeling erfenis in beweging te brengen

Procederen in het erfrecht – veel valkuilen, weinig literatuur

Bronvermeldingen, voetnoten

Geef een reactie Reactie annuleren

Appèl aan de notaris: zet recht wat in de praktijk scheef is komen te hangen

1. Inleiding en probleemstelling

2. Beschrijving onderliggende structuur

2.1 Modelregeling en zwakheden

afschrikbewindvoerdereneigensomsrecht

2.2 Geldend recht

2.3 Mening op de praktijkvloer

2.4 Notariële plichtenleer (deontologie)

De discussie rond uitbreiding van bevoegdheden en inperking van verplichtingen van de uitvoerder van een testamentair bewind bij testament is dus heropend.

2.5 Kanttekening in notariële akten over status driesterrenbepalingen?

3. Notaris draagt van oudsher twee petten

4. Executeur-afwikkelingsbewindvoerder, notarispraktijk en EVRM – een spanningsveld

4.1 Inperking eigendomsrechten erfgenaam

4.2 Notariaat en grondrechten: Nachholbedarf

4.3 Notaris gaat eigen richting

5. Mogen notarissen afschrikbewindvoerder in testamentair zadel helpen en na overlijden een feitelijk eigensomsrecht creëren middels verklaringen van erfrecht en aktes van verdeling?

Leggen wet- en regelgeving en internationale verdragen als EVRM en Handvest EU, de notaris als openbaar ambt beperkingen op, of bestaat een uitzonderingspositie?

6. Mogelijkheden voor de notaris om een afschrikbewindvoerder na overlijden in de praktijk levenskracht te geven

7. Appèl aan notariaat en tuchtrechter

Work-on-progress

Erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap‘ | De nieuwste artikelen:

Leden organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer

Cursus erfrecht in één dag? Te mooi om waar te zijn!

Executeur doet niets? Twintig acties om afwikkeling erfenis in beweging te brengen

Procederen in het erfrecht – veel valkuilen, weinig literatuur

Bronvermeldingen, voetnoten

Geef een reactie Reactie annuleren

afschrikbewindvoerder
en
eigensomsrecht