Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

2. Notaris en nalatenschapsplanner werken in de praktijk met het modeltestament ‘driesterrenexecuteur’ of ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’.

2. Driesterrenexecuteur en afwikkelingsbewindvoerder staan niet in de wet

Afwikkelingsbewind is de informele naam voor een modelregeling uit het notariaat en de nalatenschapsplanning, die wordt gebruikt in de advisering over het opstellen van een testament. Het is een testamentaire variant op het wettelijk testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang (art. 4:155, lid 4 BW) met de basisbepalingen dat een bewind wordt ingesteld (1), in een gemeenschappelijk belang (2), over alle goederen van de nalatenschap (3), voor de duur van de afwikkeling (4), met de strekking tot een goede afwikkeling en verdeling te koment (5).²⁸ Er is geen sprake van ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder omdat deze rechtsfiguren niet in de wet of in een uiterste wilsbeschikking zijn opgenomen. Bevoegdheden en verplichtingen van bewindvoerder en rechthebbende(n) hangen daarom af van wat er precies in een bepaald testament is opgenomen.²⁹

Dat dit anders zou zijn wordt onder andere door prof. Bernard Schols onderwezen:
“Wie teleurgesteld is dat een executeur wel mag beheren (managen) maar niet mag verdelen, dient te rade te gaan bij een bijzonder erfrechtelijk ingrediënt: afwikkelingsbewind, te vinden in art. 4:171 BW.”³⁰ Dat is dus aantoonbaar onjuist. Prof. Steven Perrick schrijft in het handboek ‘Asser’ dat dit wetsartikel een uiterste wilsbeschikking is, ook dat is aantoonbaar onjuist. De wettelijk toegelaten uiterste wilsbeschikking is instelling van een testamentair bewind.

Als in een testament bevoegdheden zijn opgenomen voor de afwikkelingsbewindvoerder die in eerste instantie niet zijn onder te brengen bij de uiterste wilsbeschikkingen ‘Testamentaire lasten‘, ‘Executeurs‘ of ‘Testamentair bewind’, of bij een andere in de wet vastgelegde uiterste wilsbeschikking, is de testamentaire bepaling over de bevoegdheden in beginsel nietig.³¹ De rest van het testament blijft geldig. Na overlijden kan door de erfgenaam of de gezamenlijke erfgenamen worden besloten, om vrijwillig gevolg te geven aan testamentaire verdelingsaanwijzingen. Gebeurt dat niet, en wil de bewindvoerder gebruik maken van de buitenwettelijke ‘driesterren’ bepalingen, zal een erfgenaam die het daar niet mee eens is een beroep moeten doen op de nietigheid van de betreffende bepaleingen. Er zal van geval tot geval door de rechter moeten worden beoordeeld, of gelet op de omstandigheden van de situatie bij overlijden, aan de betreffende bepalingen alsnog erfrechtelijke werking kan worden toegekend. Volgens prof. mr. dr. Bernard Schols biedt art. 4:171 BW ruimte, om dergelijke in eerste instantie nietige bepalingen door middel van het instrument ‘conversie’ (art. 3:42 BW) om te zetten in rechtsgeldigheid:³²

Een echter, op het eerste gezicht, niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking dient zo veel mogelijk geconverteerd te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. De aanzuigende werking van het erfrechtelijk gesloten stelsel brengt dat met zich.

Wat Schols niet vermeldt, en wat niet besproken wordt in erfrechtelijke literatuur, is dat volgens Nederlands recht alleen partijen bevoegd zijn tot conversie, of de rechter. De rechter heeft daarbij volgens de wet te toetsen, of het omzetten van een (partieel) nietige rechtshandeling in rechtsgeldigheid, onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij waren bij totstandkoming van de rechtshandeling.³³ In dit geval zijn dat (ondermeer) de erfgenamen. Omzetten van nietigheid in rechtsgeldigheid brengt, afhankelijk van de betreffende testamenttekst, een zware of minder zware inperking mee op de bevoegdheden uit het eigendomsrecht dat erfgenamen op grond van Boek 4 bij overlijden van rechtswege en rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen (art. 4:182 Lid 1 BW), beschermd door het grondrecht op een ongestoord genot op eigendom (art. 1 Eerste protocol EVRM / art. 17 handvest EU). Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), zijn inperkingen op het ongestoord genot van eigendom toegelaten als dat is gebaseerd op nationale wetgeving, uitgevaardigd in het algemeen belang.

In Nederlandse nationale wetgeving zijn grenzen aan de testeervrijheid gesteld. Voorzover het om de legitieme portie gaat zijn deze niet in strijd geacht met het EVRM. De begrenzing aan de testeervrijheid die de saisineregel meebrengt, in de Nederlandse gewesten geïntroduceerd door Napoleon, is tot nu toe geen onderwerp van discussie geweest en er is geen rechtspraak over. De huidige wet erfrecht heeft de testeervrijheid verruimd, door van de legitieme portie een verbintenisrechtelijke geldvordering te maken. In de nieuwe wet is de testeervrijheid beperkt, door het schrappen van de functie testamentuitvoerder en van de mogelijkheid om bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling. Daarover is vijftig jaar gediscussieerd tussen notariaat en parlement waarbij het notariaat de (belangen van de) eigen beroepsgroep vertegenwoordigde.³⁴

In de nieuwe wet erfrecht is de testamentaire functie van beheersexecuteur opgenomen, met aanzienlijke verbintenisrechtelijke beperkingen voor de erfgenamen in het beheer van de nalatenschap, zolang alle opeisbare schulden opgesomd in art. 4:7 BW niet zijn voldaan. De op de wet gebaseerde beperkingen kunnen worden gerechtvaardigd met het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, dat schuldeisers er op kunnen vertrouwen dat vorderingen op erflater bij overlijden worden voldaan; met het belang wat de staat heeft bij voldoening van de belastingen en het belang van een zorgvuldig verloop van de lijkbezorging. Deze beperkingen kunnen daarom worden gezien als zijnde in lijn met de rechtsregels ontwikkeld in EHRM jurisprudentie.³⁵

De beperkingen die uit de wet kunnen voortvloeien voor een rechthebbende bij een testamentair beschermingsbewind kunnen, afhankelijk van de omstandigheden zoals deze bestaan bij overlijden, ook onder het algemeen belang worden geschaard en daarom ook als zijnde in lijn met EHRM jurisprudentie worden geacht. De wet biedt een ontsnappingsclausule voor het geval de rechthebbende bij overlijden in staat kan worden geacht het eigen vermogen te beheren. De bewindvoerder kan dan bj de kantonrechter om opheffing van het bewind verzoeken.³⁶

Gelet op Nederlandse wetgeving en wetssystematiek, de parlementaire geschiedenis, de regels uit internationale verdragen en (internationale) jurisprudentie, is het niet gewaagd te stellen dat beperking van eigenaarsbevoegdheden van een erfgenaam die:

• meerderjarig is, eventueel ouder dan 23 jaar,
• handelingsbekwaam is en wilsbekwaam,
• niet onder een ‘Boek 1 bewind’ staat,
• niet in staat van failissement verkeert, in surséance van betaling of een Wsnp traject,
• naar objectieve maatstaven in staat moet worden geacht tot verstandig beheer van het eigen vermogen,
• zich bereid en in staat heeft verklaard, de rechten en plichten uit het erfgenaamschap te willen, kunnen en zullen aanvaarden,

op grond van de wet of van een testamentaire bepaling, in strijd moeten worden geacht met de grondrechtelijke bescherming van het ongestoord genot van eigendom.³⁷ De beperkingen bij het ‘afwikkelingsbewind’ zoals Meijers, opeenvolgende regeringen en parlementen die voorzagen: de bewindvoerder over goederen die tot een gemeenschap behoren mag zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter instellen of bij de kantonrechter om een machtiging vragen, kunnen onder omstandigheden voor proportioneel worden gehouden.

Wij vragen (erf)rechtwetenschappers aan de slag te gaan en een wetenschappelijk artikel te schrijven, of per e-mail te reageren (mag anoniem), die menen binnen dit feitencomplex en vanuit een internationaal perspectief, mogelijkheden te zien voor conversie in rechtsgeldigheid door de rechter.³⁸

De executeur met 1, 2 of 3 sterren is ooit in een vriendenbundel beschreven door een kandidaat-notaris en belastingkundige werkzaam in een dorpspraktijk, tevens universitair docent notarieel recht en medewerker Samenwerkingsverband Estate planning tussen de Katholike Universiteit Nijmegen en een grote bank. De classificatie is zowel erfrechtelijk als didactisch verwarrend te noemen, want:

• de ‘begrafenisexecuteur‘ of ‘uitvaartexecuteur’ (executeur met één ster) handelt niet op basis van het executeurschap maar op basis van een testamentaire last of volgens de uitvaartwensen van overledene (art. 19 Wet op de lijkbezorging). De bijzondere wettelijke bevoegdheden van de executeur kunnen hier niet worden ingezet. De executeur mag hier de erfgenamen niet privatief vertegenwoordigen en hij/zij mag ook niet naar eigen inzicht de keuzes maken die hem geraden voorkomen.³⁹ De Wet op de lijkbezorging schrijft voor dat de wensen of vermoedelijke wensen van overledene zoveel mogelijk dienen te worden gevolgd;⁴⁰
  ► zie: Uitvaart regelen volgens wensen overledene
• De executeur met twee sterren is de enige executeur die de huidige wet erfrecht kent
  ► zie: Executeur testamentair is afgeschaft in nieuw Nederlands erfrecht
• De executeur met drie sterren is voor de helft executeur en voor de andere helft de uitvoerder van een testamentair bewind, een andere uiterste wilsbeschikking met een eigen pakket aan regels, bevoegdheden en verplichtingen, mede afhankelijk van de ingestelde bewindsvorm.
  ► Zie hoofdartikel: Testamentair bewind | Uitleg en belangrijkste regels

Onder het oude erfrecht kon een testamentmaker de testamentuitvoerder niet rechtsgeldig de bevoegdheid geven de nalatenschap verdelingsrijp te maken of te verdelen.⁴¹ Wetgever heeft de taakomschrijving van de executeur in het huidige erfrecht bewust niet uitgebreid tot het in staat van verdeling brengen of verdelen van de nalatenschap. Ontwerper prof. Meijers schreef dat de bevoegdheden van de nieuwe executeur die van boedelvereffenaar zijn.⁴² En wetgever heeft de bewindvoerder in de wet bij geen enkele bewindsvorm de bevoegdheid gegeven, zelfstandig te kunnen verdelen.⁴³ Wel kreeg bij een bewind over goederen in een onverdeelde gemeenschap de bewindvoerder van wetgever de bijzondere bevoegdheid, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen of de kantonrechter om een machtiging te verzoeken wanneer toestemming van een erfgenaam ontbreekt.⁴⁴ Wel is in de wet een artikel opgenomen dat een testamentmaker de bevoegdheid geeft om de bevoegdheden en plichten van de bewindvoerder te verruimen of te beperken. Dit is een nadere regeling op de bij uiterste wilsbeschikking gekozen bewindsvorm en de verruiming en beperking moet zich daarom binnen de rechtsfiguur ‘bewind’ bewegen. Wetgever verklaarde dat in dat kader wordt aangesloten bij de (toen geldende) heersende leer.

De turbo-executeur is een executeur-afwikkelingsbewindvoerder waaraan in een testament meer bevoegdheden zijn toegekend dan de algemene wettelijke regeling voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang kent (afdeling 7 boek 4 Burgerlijk Wetboek). De bewindvoerder krijgt dan op papier de bevoegdheid een nalatenschap zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, ook zonder medewerking van alle erfgenamen en zelfs tegen hun wil. Behoefte aan een almachtige figuur bij de afwikkeling van nalatenschappen komt uit de bankenwereld, waar financieel adviseurs ook na overlijden van cliënten grip op het vermogen van overledene wilden proberen te houden. Het notariaat kwam aan deze behoefte tegemoet, en bouwde een zogenaamde ‘modelregeling’, met als voorbeeld twee rechtsfiguren uit het Duits wettelijk erfrecht, in werking sinds 1896 (Von Bismarck). Een oud-notaris en belastingkunidge met een aanstelling als docent bij het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen, behandelde deze modelregeling in een promotie-onderzoek, Bernard Schols. Hij nam toen deel aan het Samenwerkingsverband Estate planning van de Katholieke Universiteit Nijmegen en een internationale bank met een grote afdeling executele.⁴⁵ Schols schreef in zijn dissertatie dat de ’turbo-executeur’ als praktijkmodel moet worden gezien en theoretisch-juridisch een synthese is van twee verschillende Nederlandse erfrechtelijke beschikkingen, met elk eigen regels. Verder gaf Schols in deze dissertatie de waarschuwing, dat de mogelijkheid die het Duits wettelijk erfrecht biedt bij testament een ‘Teilungsanordnung‘ te geven (aanwijzing voor de verdeling) niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking naar nieuw Nederlands recht. Een dergelijke testamentaire bepaling heeft in Nederland daarom in eerste instantie geen erfrechtelijke werking.⁴⁶ Wel zou, afhankelijk van de tekst in een testament, de mogelijkheid bestaan, een op zich nietige testamentaire bepaling via het leerstuk van de conversie (art. 3:42 BW) in een geldige bepaling te transformeren. Schols gelooft dat dit met name kans van slagen heeft, wanneer uit het testament blijkt dat overledene een bewind heeft willen instellen en nadrukkelijk aan de bewindvoerder de bevoegdheid heeft willen toekennen de nalatenschap zelfstandig te verdelen. Art. 4:171 BW zou dan het geitenpaadje zijn dat tot rechtsgeldigheid zou kunnen voeren.

Essentiële zwakte aan deze redenering is, dat art. 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is en dat ‘het’ afwikkelingsbewind en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder niet bestaan.⁴⁷ Er bestaat in de regeling voor het testamentair bewind geen wetsartikel over afwikkelen of verdelen, anders dan de bijzondere wettelijke bevoegdheden voor de bewindvoerder uit art. 4:170 BW, bij de rechtbank zelfstandig de verdeling te vorderen, ook al is de bewindvoerder geen erfgenaam, of met toestemming van de erfgenaam medewerking aan de verdeling te verlenen. Er is geen bestendige hogere rechtspraak waarbij nietige testamentaire bepalingen met aanwijzingen voor de verdeling middels conversie tot rechtsgeldigheid zijn gebracht. De Hoge Raad heeft zich over deze vraag niet uitgelaten. Wel liet de Hoge Raad een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in stand met de overweging:

In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.

Dit kan op grond van de wet, de parlementaire geschiedenis (originele teksten) en de analyses en conclusies van ondermeer Bernard Schols gedaan in een (rechts)wetenschappelijk kader, voor een kennelijke ‘misslag’ worden gehouden.⁴⁸ De overweging is gebaseerd op een tertiaire bron, een commentaar in het naslagwerk ‘Sdu Commentaar Erfrecht’, geschreven door een advocaat die op dit onderwerp als niet voldoende onpartijdig beschouwd kan worden. Er mag van worden uitgegaan, dat het hof geen aandacht heeft besteed aan mogelijke ‘partijdigheid’ van de auteur binnen het juridische onderwerp ‘executeurs’ voor de feitelijke belangen van de beroepsgroep executeur, tegenover de belangen van erfgenamen en het bestaan van een situatie van mogelijke belangenverstrengeling. Dat had het hof ook niet persé hoeven te doen. Maar door bijdragers aan deze website is de tekst inhoudelijk geanalyseerd, en toen er belangrijke verschillen bleken te bestaan tussen het geldend Nerlands recht en de belofte van de uitgever,⁴⁹ zijn over auteur en redactie enkele bekende zakelijke feiten verzameld. Op basis daarvan kan men in redelijkheid denkend tot de conclusie komen, dat er een samenhang kan bestaan tussen het als eenzijdig te bestempelen commentaar en de beroepsmatige achtergronden van auteur en redactie.⁵⁰

► zie bespreking: “Noten kraken bij het arrest hof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022

De overwegingen zouden, indien gebaseerd op wet, authentieke kamerstukken, originele twee WPNR 2004 artikelen en originele (hele) dissertatie van Bernard Schols en hogere bestendige jurisprudentie, tot een andere conclusie hebben kunnen voeren.

In de zomer van 2024 zei Schols desgevraagd in een podcast-interview met journalist Inge Diepman, dat in de rechtspraak nog steeds niet is uitgekristalliseerd hoe ver een executeur kan gaan. Schols meent, dat het binnen het notariaat staande praktijk is de modelregeling in testamenten op te nemen en het binnen het notariaat een ‘heersende leer’ is dat het kan, maar stelt vast dat de rechter terughoudend is aan de executeur verdergaande bevoegdheden toe te kennen dan de wet biedt. Volgens Schols zal het nog jaren duren voordat dit in de rechtspraak is uitgekristalliseerd.⁵¹ Met andere woorden: de kunstfiguur ’turbo-executeur’ of ‘driesterrenexecuteur’ naar het almighty model van Schols, is geen geldend recht en zal dat voorlopig ook niet worden.⁵²

Schols schrijft in zijn dissertatie over de exécuteur testamentaire, Testamentsvollstrecker en afwikkelingsbewindvoerder, dat aan rechtshandelingen van een ’turbo-executeur’ geen goederenrechtelijke werking toekomt:⁵³

Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. ‘4:1167’ geen goederenrechtelijke werking.

Dit bevestigen in latere jaren de hoogleraren Wouter Burgerhart en Leon Verstappen:⁵⁴

Het wezenlijke onderscheid tussen de afwikkelingsbewindvoerder en de afwikkelingsstichting is dan ook gelegen in het feit dat de bewindvoerder in goederenrechtelijk opzicht buiten de nalatenschap staat (hij vertegenwoordigt immers de erfgenamen), terwijl de stichting de enige erfgenaam van de nalatenschap is.

en emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik.⁵⁵

Beroepsgroepen die belang hebben bij uitgebreide bevoegdheden van een executeur / testamentair bewindvoerder, bijvoorbeeld omdat ze zakelijke dienstverlening als executeur en bewindvoerder aanbieden, zijn in de informatieverstrekking en advisering doorgaans nogal ongenuanceerd en leggen niet uit, dat de turbo-executeur een voor de estate-planning bedachte kunstfiguur is die werd ontworpen vanuit de doelstelling erfgenamen bij de afwikkeling nagenoeg monddood te maken. Er wordt zelden bij verteld dat erfgenamen die het niet eens zijn met verdelingshandelingen door een ’turbo-executeur’, de testamentaire bepalingen voor nietig kunnen houden en dat ze de rechtsgeldige goederenrechtelijke levering kunnen blokkeren door er niet aan mee te werken. Er wordt evenmin bij verteld dat testamentaire bepalingen over de verdeling volgens de dissertatie van Schols alleen rechtsgeldigheid kunnen bereiken via de weg van de conversie.⁵⁶ Daarover beslist de rechter, niet de executeur of notaris, en bij de beslissing moeten de belangen van de erfgenamen en andere belanghebbenden worden meegewogen, aldus het wetsartikel voor conversie, art. 3:42 BW.

Een notaris die zich in een testament heeft laten benoemen als driesterrenexecuteur en ‘opstandige’ erfgenamen met een kluitje inhet riet probeert te sturen met de mededeling: zeg mij eerst maar welke hoogleraar heeft gezegd dat zulke bepalingen niet rechtsgeldig zijn, dan wel geen goederenrechtelijke werking hebben, kan even elegant als doeltreffend van repliek worden gediend:

• professor mr. dr. Bernard Schols
• professor mr. Wouter Burgerhart
• professor mr. Leon Verstappen
• professor mr. Martin Jan van Mourik

Het is juridisch omstreden hoe ver men kan gaan met uitbreiding van bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder in een testament. Het erf- en vermogensrecht biedt namelijk geen ruimte voor een eigendomsoverdracht van de nalatenschap op erfgenamen met verdergaande beperkingen van eigendomsrechten dan de uiterste wilsbeschikkingen toelaten. En dan is er de principiële vraag, of de wettelijke bepalingen voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang de toetssteen van het Europees Hof voor de mensenrechten kunnen doorstaan, ontwikkeld rond het grondrecht op ongestoord eigendom. Er is na twintig jaar afwikkelpraktijk over beide rechtsvragen in Nederland geen bestendige hogere jurisprudentie ontwikkeld terwijl er over de executeur/bewindvoerder meerdere zaken bij de Hoge Raad hebben gediend. De HR oordeelde in een standaardarrest uit 2008 over een buitenwettelijke testamentaire uitbreiding van de bevoegdheden van een testamentuitvoerder naar oud erfrecht, dat deze bij de afwikkeling van de nalatenschap na 2003 geen verdere reikwijdte kan hebben dan de nieuwe wet erfrecht in de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ aan een testamentmaker biedt: het beheer van de nalatenschap en voldoening van de direct opeisbare schulden. Zie onze Standaardarresten erfrecht.

3. De Nederlandse wet erfrecht kent drie bewindsvormen:

• het beschermingsbewind (art. 4:153 jo. 4:155 lid 1 en 4:167 lid 1 BW)
• het tegengesteld-belang bewind (art. 4:153 jo. 4:155 lid 2 en 3 en 4:167 lid 2 en 3 BW)
• het gemeenschappelijk-belang bewind (artikel 4:155 lid 4 jo. 4:167 lid 2 en 3 BW)

Een afwikkelingsbewind valt onder het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang. Er wordt bij testament een bewind ingesteld in het gemeenschappelijk belang van alle erfgenamen, over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling van de erfenis, om tot een spoedig verloop van de afhandeling te komen.

De wettelijke regeling voor het testamentair bewind (afdeling 7 van Boek 4) maakt het mogelijk bij leven in een testament een bewind in te stellen over een of meer goederen van de nalatenschap dat automatisch in werking treedt bij overlijden. Juridisch gezien beoogt deze rechtshandeling een vorm van dwangvertegenwoordiging in te stellen voor de erfgenamen, een rechtsfiguur die noch het Nederlands verbintenissenrecht, noch het vermogensrecht kent. Het is grundsätzlich de vraag of deze vorm van dwangvertegenwoordiging zonder inmenging van de rechter, zonder rechterlijk toezicht en zonder een objectieve (medische, maatschappelijke of economische) reden gelegen in het bestendig gedrag of de gesteldheid van de erfgenamen, rechtsgeldig is. Onafhankelijke juristen stellen dat dit niet zo kan zijn. Het Belgische Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde in 2022 dat dit een verboden contractuele handelingsonbekwaamheid oplevert die voor niet geschreven moet worden gehouden.^{57 58} Volgens het Antwerpse hof is in beginsel iedereen handelingsbekwaam en kan iedereen vrij en ongestoord over zijn eigen goederen beschikken. Uitschakeling van dit recht van principiële vrije, ongestoorde beschikking en beheer over de eigen goederen bij testament, creëert een vorm van handelingsonbekwaamheid die de wet niet kent. Dit Belgische arrest is ook voor Nederland van belang omdat het ongestoord genot van eigendom zowel in België als Nederland is beschermd als grondrecht door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, artikel 1 aanvullend protocol. Het Duitse Bundesgerichtshof bepaalde in 2021 in een ‘Leitsatz’ arrest, dat het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom voor erfgenamen meebrengt, dat ze in staat moeten worden gesteld na overlijden daadwerkelijk hun eigendomsrechten aan de nalatenschap te kunnen uitoefenen.⁵⁹

Het Nederlands vermogensrecht kent geen algemene regeling voor bewind of beheer

Het Nederlands recht kent geen algemene regeling voor het bewind, of voor een vertrouwenspersoon die in plaats van de rechthebbende vermogen mag beheren, zoals andere landen die wel kennen, bijvoorbeeld de ‘Treuhand‘ in het Duitse recht of ‘trustee’ in common law.

Het was in de 1960er jaren de bedoeling in het nieuw Burgerlijk Wetboek een algemene regeling voor bewind op te nemen en er was een reeks bepalingen ontworpen die in het nieuwe Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek moesten komen, de algemene regels voor het vermogensrecht. Uitvoering van het bewind zou onder rechterlijk toezicht staan.⁶⁰ Maar bij de parlementaire behandeling, die decennia in beslag nam, is uiteindelijk besloten het ontwerp voor een algemene bewindsregeling in te trekken.⁶¹ Enkele bepalingen zijn overgeheveld naar het erfrecht omdat het bewind daar veel werd gebruikt voor de situatie dat minderjarige kinderen erven, of voor erfgenamen waarvan verwacht werd dat ze de erfenis zouden kunnen verkwisten door ondeskundig of onverstandig beheer. Voor de algemene regeling voor bewind zijn de ooit ontworpen bepalingen nog steeds gereserveerd in Boek 3 BW onder het kopje ‘Titel 6, Bewind‘.

Het testamentair bewind zweeft daarom juridisch systematisch in het luchtledige

De rechtsfiguur ’testamentair bewind’ beweegt zich daarom in een juridisch luchtledige ruimte. Er is geen wettelijk kader voor het bij rechtshandeling instellen van een bewind over goederen in eigendom van anderen. Er is geen wettelijk kader voor het gedrag van de testamentair bewindvoerder en er is geen algemeen rechterlijk toezicht. Alleen als de bewindvoerder na overlijden op verzoek ven belanghebbenden door de kantonrechter wordt benoemd, houdt de kantonrechter toezicht. Aan de maatregel kan geen goederenrechtelijke werking worden toegekend omdat het goederenrecht een gesloten stelsel is dat niet voorziet in de overdracht van de beheersbevoegdheid over goederen van de nalatenschap van erflater op een van de erfgenamen of op een derde als mogelijkheid van eigendomsoverdracht. De bevoegdheid tot beheer van een goed of zaak maakt deel uit van het eigendomsrecht. Welke categoriën bevoegdheden een testamentmaker wel aan een bewindvoerder kan toekennen; of het überhaupt mogelijk is zo’n maatregel buiten de rechter om rechtsgeldig te vestigen en of het in principe mogelijk is meerderjarige wilsbekwame erfgenamen het eigendomsrecht van beheer te ontnemen, is onder rechtsgeleerden geen uitgemaakte zaak. Een burger die gewoon praktisch wil weten wat de juridische situatie is, wordt door goed ingevoerde juristen Nederlands recht en afgestudeerd erfrechtspecialisten dus altijd met een enerzijds-anderzijds kluitje in het riet gestuurd, of met een antwoord dat begint met ‘in beginsel’.

In een dissertatie uit 1945 over het testamentair bewind, waaruit werd geciteerd bij de behandeling van het wetsontwerp testamentair bewind in het parlement, staat dat van oudsher in het Romeins-Hollandse recht de erflater een grote testeervrijheid toekwam, daaronder de vrijheid bij testament te bepalen dat aan een bewindvoerder gedurende een langere periode beheersbevoegdheden konden worden toegekend om de uiterste wilsbeschikkingen uit te voeren.⁶² De reikwijdte van het handelen van de bewindvoerder werd bepaald door de uit te voeren uiterste wilsbeschikking.⁶³

De sterke positie van de executeur-testamentair onder het oude erfrecht hing samen met de sterkere testeervrijheid die een erflater toen had. Onder het huidige erfrecht (vanaf 2003) gaat de testeervrijheid niet meer zo ver dat een erflater bij leven rechtsgeldig kan bepalen dat de wensen in het testament na overlijden door een persoon wordt uitgevoerd en hoe de erfenis moet worden afgewikkeld, verdeelklaar moet worden gemaakt en verdeeld onder de erfgenamen. Dus niemand, behalve de erfgenamen gezamenlijk, of de rechter, kan bepalen hoe de verdeling verloopt en wie een bepaald goed uit de erfenis krijgt toebedeeld.⁶⁴

De mogelijkheid om bij testament een persoon aan te stellen als uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen, de testamentuitvoerder of exécuteur testamentair, is per 1 januari 2003 vervallen.⁶⁵ Er is een nieuwe functie gecreëerd met de titel executeur, in naam ongeveer hetzelfde, maar volgens de nieuwe wettelijke functie-omschrijving is geen sprake meer van ’ten uitvoerleggen’ (executeren) en de erflater kan niet meer ‘over het graf heen’ regeren. De executeur naar nieuw erfrecht beschikt niet meer over de bevoegdheid als verlengde arm van overledene na overlijden diens wensen uit te voeren.

De mogelijkheid om bij testament een bewindvoerder aan te stellen is eveneens per 1 januari 2003 afgeschaft. Volgens het huidige erfrecht kan een testamentair bewind over een of meer goederen van de nalatenschap worden ingesteld, de wet kent drie vormen en knoopt aan iedere vorm de bevoegdheden en verplichtingen van de persoon die het bewind uitvoert, de bewindvoerder. De juridische manier waarop de bevoegdheden van een bewindvoerder bij een testamentair bewind naar huidig erfrecht kunnen worden geregeld, verschilt dus wezenlijk van de regeling die onder het oude recht voor een testamentair bewindvoerder in een testament kon worden opgenomen. Wanneer ergens staat dat de bevoegdheden van de bewindvoerder bij testament opgesteld na 2003 kunnen worden uitgebreid, of als een raadgever u dat vertelt, kan als vuistregel worden aangehouden dat deze bevoegdheden moeten passen binnen dat wat in Nederland gebruikelijk is binnen de rechtsfiguur ‘beheer’. Gaat het daarbuiten, heeft het in de regel als gevolg, dat de bepalingen in een testament geen erfrechtelijke werking hebben.

Onder het huidige erfrecht is een testamentair bewindvoerder uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld testamentair bewind.

Onder het oude erfrecht kon bij ‘uiterste wil’ een bewindvoerder worden aangesteld, maar daar is wetgever van af gestapt om redenen van algehele wettelijke systematiek. Er kan naar nieuw recht bij testament een bewind worden ingesteld en voor een bewindsvorm worden gekozen, of voor een combinatie van bewindsvormen. De wet bepaalt de rechten en plichten van bewindvoerder, rechthebbende(n) en derden in de regeling die bij de gekozen bewindsvorm(en) hoort. De bewindvoerder is als het ware inbegrepen bij de ingestelde bewindsvorm, zoals de inbussleutel bij een IKEA kast. Zonder sleutel kan de kast niet worden opgebouwd, ofwel zonder bewindvoerder kan het bewind niet worden uitgevoerd. En het gaat om de gekochte kast, het gaat om het ingestelde bewind. Is een kast gekocht maar ontbreekt de inbussleutel, kun je achteraf eenvoudig een sleutel krijgen, zo is het precies ook bij de bewindvoerder.

Stelt erflater bij testament een bewind in maar wordt er niemand als bewindvoerder aangewezen, kan na overlijden door belanghebbenden een verzoek bij de kantonrechter worden gedaan om een bewindvoerder te benoemen en komt er alsnog een bewindvoerder. De benoeming van een testamentair bewindvoerder kan na overlijden echter niet zelfstandig worden aangevraagd, er moet bij leven door erflater een bewind zijn ingesteld.⁶⁶ Een bewindvoerder is altijd uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind en kan rechtsgeldig alleen functioneren binnen de grenzen die de wet voor de bij testament ingestelde bewindsvorm geeft. Deze regel geldt in Nederland voor elke vorm van bewind, ook als het om een bewindsvorm gaat die wordt ingesteld door de rechter.

Anders dan de erfrechtelijk executeur, die bij testament kan worden benoemd, is de testamentair bewindvoerder in het Nederlands erfrecht een onzelfstandige functie. De regels kunnen niet worden gegeven in een eigen functieomschrijving, de bevoegdheden en verplichtingen zijn wettelijk vastgelegd bij de regeling van de bewindsvorm.

4. De wettelijke regeling voor het testamentair bewind kent een artikel dat het mogelijk maakt voor de erflater, om de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader te regelen

In de regeling voor het testamentair bewind, biedt artikel 4:171 BW de mogelijkheid aan de testamentmaker, om de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder zoals gegeven in de voorgaande wetsartikelen, nader te regelen. Zo kan bij testament de regeling worden toegesneden op de persoonlijke omstandigheden, maar dit moet passen binnen de wettelijke grenzen die gelden bij de ingestelde bewindsvorm. Hier moet worden onderscheiden tussen de regeling voor het bewind volgens artikel 4:153 e.v. BW, die erflater bij uiterste wilsbeschikking kan instellen en erfrechtelijke werking heeft, en de nadere regeling voor de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil volgens artikel 4:171 BW.⁶⁷

De nadere regeling van artikel 4:171 BW is geen erfrechtelijke ‘uiterste wilsbeschikking’
Dat geeft Bernard Schols ook volmondig toe in zijn WPNR artikel uit 2004 over de quasi-wettelijke verdeling, met herpublicatie in 2009, nadat Schols was aangesteld als hoogleraar. De tekst van het artikel is in bijna gelijke bewoordingen overgenomen in zijn dissertatie (2007). Schols schreef dat het nieuwe Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent op grond waarvan rechtsgeldig een ‘Teilungsanordnung‘ ofwel opdracht tot verdeling, kan worden gegeven. Bepalingen in een testament die dat schrijven zijn dus in beginsel nietig.⁶⁸ Om tot rechtsgeldigheid te kunnen komen, ziet Schols mogelijkheden in het leerstuk van de conversie, voorzover bij testament de opdracht tot verdelen aan de bewindvoerder is gegeven. Hij zet zijn hoop op art. 4:171 BW. Er moet echter aan worden getwijfeld of conversie ooit tot rechtsgeldigheid kan leiden, als is vastgesteld dat de opdracht tot verdeling in een testament niet onder een uiterste wilsbeschikking te brengen is. Bij conversie moet volgens art. 3:42 BW door een rechter worden vastgesteld:

Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.

Knelpunt 1. bij beantwoording van deze vraag is, dat er geen andere, als geldig aan te merken rechtshandeling is, dan die van de instelling van een van de drie wettelijke testamentaire bewindsvormen, of combinaties daarvan. De wet noemt niet als geldige rechtshandeling om een afwikkelingsbewind in te stellen of om een afwikkelingsbewindvoerder te benoemen en ook al zou dat wel zo zijn is daarmee niet gezegd dat erflater daarmee een bewind wil instellen over de onverdeelde goederen van de nalatenschap in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen, met als bevoegdheid voor de bewindvoerder de boedel zelfstandig te verdelen, ook zonder instemming van de rechtmatig eigenaren van de boedel en zelfs tegen hun uitdrukkelijke wil. Er is immers geen sprake van ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder.⁶⁹

Knelpunt 2. bij beantwoording van deze vraag is, dat het in het algemeen voor onredelijk zal moeten worden gehouden, dat meerderjarige wilsbekwame erfgenamen het recht van beheer zal worden ontnomen door de conversie. Dat betekent een ontoelaatbare beperking op hun grondrecht van zeggenschap als eigenaar van de onverdeelde boedel. Het recht van eigendom geeft erfgenamen de meest verstrekkende bevoegdheden aan de nalatenschap.

De verhaallijn van Schols & Schols, die er bij notaris, estate planner, executeur en erfrechtadvocaat in is gegaan als gesneden koek, dat je door conversie dient (sic) te komen tot de geldige rechtshandeling ‘benoeming afwikkelingsbewindvoerder’, is dus niet op een uiterste wilsbeschikking gebaseerd die in Boek 4 is geregeld of elders in de wet als zodanig wordt aangemerkt (art. 4:42 BW). Weging van de belangen van de erfgenamen wordt door Schols op voorhand uitgesloten, het gaat er bij de almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder naar het model van Schols om, de erfgenamen nagenoeg monddood te maken, aldus de eigen woorden van Schols, ook in de dissertatie.⁷⁰.

Hier zou elke jurist die is opgeleid in de leer van Schols, de raad van een oude patroon uit de advocatuur ter harte kunnen nemen:

“kijk desnoods in de wet“

De Raadsheren van het Hof Arnhem-Leeuwarden keken niet in de wet en in de authentieke kamerstukken toen het er op aan kwam. Ze spraken recht op basis van het naslagwerk ‘Sdu Commentaar Erfrecht‘, waarvan de commentator van de betreffende wetsartikelen op basis van het geschreven commentaar, in combinatie met de beroepsmatige achtergronden, voor partijdig kan worden gehouden op grond van het volgende. De auteur is werkzaam als advocaat en biedt daarnaast beroepsmatig dienstverlening aan als erfrechtelijk executeur, bewindvoerder en vereffenaar.⁷¹ Ze is onderscheiden met de ‘Vierde Ster’ van de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, een belangenbehartiger, voor alle werkzaamheden die zij voor de vereniging heeft verricht (zie laudatio ledenvergadering 2023). Als lid van deze vereniging heeft ze ‘getekend’ voor een gedragscode om het denkmodel dat Bernard Schols in zijn dissertatie uiteenzet over de aard van de executeur, in haar werk in beginsel te volgen.⁷² Blijkens het notenwerk is het commentaar uitsluitend gebaseerd op de verhaallijn van Schols & Schols.⁷³ In dezelfde zaak in cassatie, citeert de Procureur-Generaal bij het parket van de Hoge Raad een artikel van een kandidaat-notaris uit 2013 die de denkwijze van Schols tot ‘heersende leer’ bestempelt, op basis van artikeen die louter door (oud)notarissen en estate planners zijn geschreven. Maar de procureur plaatst een voor de rechtswetenschappelijke discours richtingwijzende kanttekening over de zogenaamde ‘driesterrenexecuteur’ van Schols:

anders dan deze terminologie wellicht doet vermoeden, bestaat er geen vast omlijnd pakket taken en bevoegdheden voor driesterrenexecuteurs. De ene executeur-afwikkelingsbewindvoerder is de andere niet.

De hoogleraren Burgerhart en Verstappen schrijven:⁷⁴

Voor de goede orde zij overigens opgemerkt dat de wet de termen afwikkelingsbewind en afwikkelingsbewindvoerder als zodanig niet kent. Evenmin kan worden gesproken van hèt afwikkelingsbewind; er zijn vele varianten denkbaar

Meer gedetailleerd: de wet kent de functie van executeur, en deze kan bij tetsament aan een (rechts)persoon worden toegekend, maar de wet kent niet de functie van afwikkelingsbewindvoerder. Wordt in een testament gesproken over afwikkelingsbewind en afwikkelingsbewindvoerder, kan men op grond van de parlementaire geschiedenis maximaal komen tot een bewindvoerder dienstdoend binnen een bewind in een gemeenschappelijk belang over goederen die tot een gemeenschap behoren. De wet geeft deze bewindvoerder enkele bijzondere bevoegdheden, maar niet de bevoegdheid zelfstandig handelingen te verrichten in de scheiding en deling. Daarom zal het niet eenvoudig zijn, zelfs nagenoeg onmogelijk, een testamentaire bepaling over een ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ of ‘afwikkelingsbewind’, via conversie naar rechtsgeldigheid te transformeren. Daarbij moet door de rechter namelijk bekeken worden of het huidig Nederlands erfrecht een uiterste wilsbeschikking kent waarbinnen de bewoordingen zijn onder te brengen. Dan is er alleen de uiterste wilsbeschikking ‘Testamentair bewind’ en die kent het afwikkelingsbewind niet, of de afwikkelingsbewindvoerder, met de bijzondere bevoegdheid de onverdeelde boedel zelfstandig te verdelen.

Tevens legt de P-G legde de vinger op de zere plek waar het gaat om (on)evenwichtigheid van de discussie in de literatuur:

Uit deze passage is in de literatuur – vooral door B.M.E.M. Schols – afgeleid dat de erflater zodra hij de in het testament aan de executeur toegekende bevoegdheden uitbreidt tot buiten de grenzen van afdeling 4.5.6 BW, zonder meer een testamentair bewind instelt.(vet: red. )⁷⁵

Volgens de promotor van Schols, emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik, moeten de nadere bevoegdheden en verplichtingen voor de bewindvoerder binnen de ingestelde bewindsvorm passen om rechtsgeldig te zijn.⁷⁶

• Om terug te keren naar de analogie van inbussleutel en IKEA kast: de inbussleutel is er in verschillende vormen; de onhandige metalen haak of die met comfortabel handvat, de turbo-inbussleutel voor op de boormachine of de driesterren inbussleutel uit gehard staal waarmee je heel veel meubels kunt samen schroeven. Je kunt een uitvoering van de sleutel kiezen die bij je past, maar de schroefkop moet in de moeren van de kast passen, anders werkt het niet.

Uitbreiding van executeursbevoegdheden in een testament heeft geen goederenrechtelijke werking

Volgens Bernard Schols heeft een nadere regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW “slechts verbintenisrechtelijke werking”.⁷⁷ Dat zou a contrario betekenen dat er geen zakenrechtelijke werking is en de afwikkelingsbewindvoerder eigendom niet rechtsgeldig kan overdragen. Schols schrijft dan ook:⁷⁸

Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. ‘4:1167’ geen goederenrechtelijke
werking.

Burgerhart en Verstappen schrijven:

Het wezenlijke onderscheid tussen de afwikkelingsbewindvoerder en de afwikkelingsstichting is dan ook gelegen in het feit dat de bewindvoerder in goederenrechtelijk opzicht buiten de nalatenschap staat.⁷⁹

Noch Schols, noch een van zijn followers legt concludent uit binnen welk Nederlands rechtsinstituut het te brengen is, dat erfgenamen op grond van het verbintenissenrecht zouden moeten accepteren dat een derde zonder eigendomsrechten, juridische / civielrechtelijke / erfrechtelijke consequenties voor hen te weeg kan brengen, met ‘verbintenisrechtelijke werking’. Mag een bewindvoerder volgens de ‘wetten van Schols’ de erfgenamen gedwongen verbinden aan zelfstandige rechtshandelingen maar strekt de bevoegdheid zich niet uit tot levering? Dat zou voor de ‘onwillige erfgenaam’ betekenen dat zij de nietigheid van de betreffende bepalingen moet inroepen, bij deurwaardersexploot aan de almachtige executeur moeten overbrengen en de executeur oproepen de rechter te laten bepalen of er door conversie tot rechtsgeldigheid van de betreffende bepalingen kan worden gekomen (art.3:42 BW). Er is geen uiterste wilsbeschikking die verdeling toestaat. Verder hoort de rechter daar mee te wegen, of conversie onredelijk moet worden geacht tegenover belanghebbenden, de erfgenamen. Nu het om een stevige inperking gaat op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom, zou alleen in een situatie waar een verdere inperking op de eigendosmrechten dan die in de wet zijn gegeven, gerechtvaardigd wordt door het algemeen belang, tot conversie kunnen worden gekomen. Deze situatie zal zich uiterst zelden voordoen.

Erfgenamen die het er om gegronde redenen niet mee eens zijn, dat een afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig handelingen heeft verricht in de scheiding en deling van de erfgemaanschap waarvan ze deelgenoot zijn, kunnen dan ook beter niet de akte van verdeling ondertekenen. Dan zou het notarieel kaartenhuis van de almachtige executeur in elkaar moeten duikelen. Alleen het instellen van een vordering tot verdeling bij de rechter, de weg die wetgever voorschrijft, zou dan een uitweg bieden. De daaraan verbonden kosten zouden verhaalbaar moeten zijn op de testamentadviseur en/of de notaris die de akte heeft verleden, c.q. de beroepsmatig handelend executeur-bewindvoerder.⁸⁰

5. Afwikkelingsbewind als quasi-opdracht?

Gerept wordt door Schols ook van de testamentaire last die aan de executeur is op te leggen en dan ook voor de erfgenamen geldt, die via de rechtsfiguur ‘opdracht’ in het bewind zou kunnen worden geïncorporeerd omdat wetgever dat begrip bij de parlementaire behandeling van de nieuwe wet erfrecht meermaals zou hebben gebruikt. Als voorbeeld wordt in een voetnoot de Tweede Nota van Wijziging opgevoerd. In een bespreking van een vonnis van de Rechtbank Rotterdam uit 2021 schrijft Schols:

het is de executeur die als vertegenwoordiger van erflater het stokje van de overledene overneemt

De wet en de Hoge Raad zien het anders dan prof. mr.dr. Bernard M.E.M.Schols

De wet schrijft in art. 4:182 BW dwingendrechtelijk voor:⁸¹

• 1 Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. De eerste zin geldt niet wanneer de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater.
• 2 Zij worden van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan. Is een prestatie deelbaar, dan is ieder van hen verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, tenzij zij hoofdelijk zijn verbonden.

De wet schrijft in artikel 4:145 lid 2 BW over de vertegenwoordiging door de executeur:

Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte.

De Hoge Raad oordeelde in een arrest van 1 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:495:

In het in 2.1 vermelde testament is overeenkomstig art. 4:145 lid 2 BW bepaald dat de executeur bij de vervulling van zijn taak de gezamenlijke erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Aangezien de executeur tot taak heeft de schulden van de nalatenschap te voldoen, heeft de zoon terecht de executeur aangesproken tot voldoening van de legitieme portie. De dochters worden als erfgenamen in dit geding vertegenwoordigd door eiser als executeur. Eiser is daarom niet ontvankelijk in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de dochters.

De theorie die professor Bernard Schols & partners uitdragen, is dus een aperte dwarsligger wanneer de Nederlandse wet en jurisprudentie als toetssteen worden genomen. De dwingendrechtelijk wettelijke beperkingen op de rechten van erfgenamen bij testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, zijn opgenomen in art. 4:167 lid 2 en 3 BW.

Bovendien volgen erfgenamen, als rechtsopvolgers onder algemene titel, erflater op in alle overeenkomsten, ook die van opdracht. Moet worden aangenomen dat de executeur-afwikkelingsbewindvoerder op basis van een (quasi)opdracht werkt, kunnen erfgenamen hem of haar de opdracht door een (quasi)beëindiging uit handen nemen. Deze logische gedachteketen lijkt niet bij Schols te zijn opgekomen.

Hierbij moet nog uitdrukkelijk worden opgemerkt, dat ook de wettelijke bepalingen en rechterlijke uitspraken hieromtrent slechts werking kunnen ontvouwen, voor zover ze niet strijdig zijn te achten met bepalingen uit internationale verdragen met rechtstreekse werking, zoals het recht op ongestoord genot van eigendom uit het EVRM, artikel 1 aanvullend protocol. Deze netelige kwestie is, met uitzondering van artikelen op deze website, in Nederland nog geen onderwerp van de wetenschappelijke discours, in België wel.⁸² Fiscalist Maria de L. Monteiro stipte in 2015 wel aan, te denken dat een model als de quasi-wettelijke verdeling in het buitenland niet goed kan worden uitgelegd.⁸³

6. Modelregeling met buitenwettelijke bepalingen

De Nederlandse notaris maakt ook gebruik van een modelregeling met bepalingen voor een testament die buiten de wettelijke regels gaat. Doel is de wettelijke rechten van erfgenamen te doen verstikken door te simuleren dat erflater na overlijden nog zeggenschap over de nalatenschap heeft bij monde van de bewindvoerder.⁸⁴ Of een executeur krijgt dit als testamentaire last opgelegd. Men noemt dit model ”turbo-executeur”, ”driesterrenexecuteur” of ”executeur-afwikkelingsbewindvoerder.”⁸⁵

De rechtsfiguur afwikkelingsbewindvoerder met vergaande bevoegdheden in de verdeling, is ontwikkeld voor gebruik in een notariële constructie met als doel een arrest van de Hoge Raad uit 1903 buitenspel te zetten op grond waarvan belasting kan worden geheven. Voor omzeilen van belastingheffing is essentieel dat bij erfgenamen geen vrijwilligheid bestaat in de fase van de verdeling. Mede ontwikkelaars van de modelregeling “quasi-wettelijke verdeling” zijn de adviseurs estate planning prof. mr. Bernard Schols en prof. mr. Freek Schols. Een groep estate planners rond prof. dr. Kleijn ontwikkelde de modelregeling “Facultatieve wettelijke verdeling“. Het ontwerpen van modelregelingen met als doel belastingbetaling te ontwijken is wezenlijk onderdeel van de estate planning, waar notariaat, financieel dienstverleners, accountancies en nalatenschapsadviseurs actief zijn. De modelregeling van Schols&Schols is niet gebaseerd op geldend recht maar enkele erfrechtsgeleerden menen dat de Hoge Raad deze ooit voor rechtsgeldig zal kunnen houden, anderen menen van niet.⁸⁶ Er is geen bestendige hogere rechtspraak.⁸⁷ Uit de wetenschap komt als kritiek dat het de notaris niet vrij staat over de rug van de cliënt te experimenteren met bepalingen die onvoldoende worden ondersteund door wetgeving en rechtspraak, zoals met name de quasi-wettelijke verdeling.⁸⁸ Bepalingen die niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen zijn nietig, ook als ze in een notarieel testament staan. Notariële bepalingen in een testament die geen uiterste wilsbeschikkingen zijn en op die voet voor niet geschreven moeten worden gehouden, worden niet geldig door jarenlang gebruik in de notariële praktijk. ⁸⁹

• Zie het artikel: Turbo afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind: “Nauwkeurige lezing van de authentieke bronnen, analyse van de gehanteerde rechtsvergelijking, ontrafeling van achterliggend belang en doelstelling en ontmanteling van gebruikte communicatietechnieken voert tot de voorlopige conclusie dat een draagkrachtige juridische fundering om tot rechtsgeldigheid te concluderen, ontbreekt.“

Bernard Schols maakt duidelijk in zijn artikel in het WPNR uit 2004, en in zijn dissertatie met nagenoeg dezelfde tekst, dat het Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent die de erflater de mogelijkheid biedt aanwijzingen te geven voor de verdeling of deze aan een derde op te dragen. De door Schols geopperde idee dat dergelijke bevoegdheden op de voet van artikel 4:171 BW aan de bewindvoerder zouden kunnen worden toegekend, beweegt zich dus buiten het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Schols voert aan dat wetgever verklaard zou hebben met artikel 4:171 BW de erflater deze mogelijkheid te willen bieden, maar lezing van de authentieke Kamerstukken waar Schols (soms via de omweg van Van der Burght) naar verwijst, voeren op geen enkele manier tot deze conclusie. Integendeel, wetgever maakte herhaaldelijk duidelijk dat het niet de bedoeling is dat de bewindvoerder zelf verdeelt of dat de executeur bemiddelt tussen erfgenamen die het niet met elkaar eens zijn. Schols poneert dat wetgever in het zittingsjaar 1991-1992 zou zijn overgestapt van een half-open stelsel naar een volledig open stelsel van bewind. Een mededeling die bij elke weldenkende jurist afgestudeerd in het Nederlands recht de wenkbrauwen zou moeten doen fronsen. Waarom wordt er wetgeving ontworpen vanuit de basisgedachtge van een gesloten stelsel, zoals in het goederenrecht, en tegelijkertijd erflater de vrije hand gegeven? Aanleiding voor controle van geldigheid van de stelling door nalezing van het betreffende originele kamerstuk, met als uitkomst: niets is minder waar.

Dat er een heersende leer zou zijn die meent dat wetgever de bewindvoerder de mogelijkheid wilde bieden zelfstandig te verdelen, geldt volgens B. Schols binnen het notariaat. Een kandidaat-notaris kwam in 2013 in het Tijdschrift Erfrecht tot een vergelijkbare conclusie, gebaseerd op literatuur uitsluitend afkomstig van (oud)notarissen en estate-planners. Met als kritisch probleem één, dat daar het inweven van eigenbelang kan meespelen en kritisch probleem twee dat een mening binnen een beroepsgroep iets volstrekt anders is dan een algemeen in de maatschappij aangenomen rechtsregel van gewoonterecht. Zoals het de heersende leer onder vastgoedeigenaren is, dat huurders minder rechten zouden moeten hebben, maar geen enkele helder denkende jurist zal op grond daarvan stellen, dat een ‘almachtige verhuurder’ of ‘driesterrrenmakelaar’ met een volmacht waarin staat dat hij deze bevegdheden heeft, de sloten van een rechtmatig door een ander gehuurde woning mag vervangen en de woning verkopen. Bovendien wordt nergens duidelijk gemaakt op basis van precies welke kamerstukken (origineel dossiernummer) het gesloten stelsel van het erfrecht en het goederenrecht zou kunnen worden doorbroken en het fiduciaverbod kan worden weggeramd. Schols heeft als doelstelling van zijn dissertatie, te willen komen tot een uitbreiding van de testeervrijheid van de erflater en een inperking van de eigendomsrechten die erfgenamen vanaf overlijden aan de erfgemeenschap toekomen. Hij bespeurt een oerbehoefte om de notaris en estate-planner meer macht te geven bij afwikkeling van een erfgemeenschap. In het hoofdstuk waar hij zijn denkmodel behandelt voor een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’, komt hij tot de conclusie dat een testamentaire aanwijzing om zelfstandig te verdelen naar huidige recht niet is onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking en er geen goederenrechtelijke werking aan kan worden toegekend. Prof. A.M de Leeuw kwam in haar dissertatie (2020) tot de conclusie, dat er bij een testamentair bewind sprake is van een volledige eigendomsoverdracht, zowel juridisch als economisch en dat niet gesproken kan worden van een trustachtige figuur. Slechts de beheersbevoegdheid wordt tijdelijk in handen van een ander gelegd, aldus De Leeuw.⁹⁰ Het mag als bekend worden verondersteld, dat een beheerder goederen houdt voor een ander en niet bezitter is.⁹¹ Er kan dus niet rechtsgeldig geleverd worden.

In mei 2024 zegt Schols in een podcast dat het in de rechtspraak nog steeds geen uitgemaakte zaak is en dat het nog jaren kan duren voordat er duidelijkheid komt. Waarom deze heldere aanwijzingen geen deel uitmaken van de parate kennis van testamentadviseurs en professioneel testamentair bewindvoerders is een raadsel. Wetgever heeft tijdens 50 jaar parlementaire behandeling steeds dezelfde lijn aangehangen: erflater kan bij testament de bevoegdheden uitbreiden en de verplichtingen beperken maar moet daarbij binnen de lijnen van de rechtsfiguur bewind blijven. De rechtsfiguur heet dan ook niet voor niets afwikkelingsbewindvoerder.

Maakt een bewindvoerder gebruik van buitenwettelijke bevoegdheden op basis van een testament met driesterrenexecuteur en gaat een erfgenaam daar niet mee akkoord, kan tegenover de bewindvoerder een beroep worden gedaan op de nietigheid van de betreffende testamentaire bepalingen. Prof Schols spreekt er altijd over, dat de testamentaire bepalingen bepaalde woorden moeten bevatten om de bevoegdheden van de bewindvoerder uit te kunnen uitbreiden, maar heeft als academicus nooit beschreven wat zijn erfrechtelijke toverformule precies inhoudt. En wat de woorden die hij in gedachte heeft, onderscheidend maakt in erfrechtelijke werking, dan de formuleringen van andere testamentadviseurs. Het is na twintig jaar hoogste tijd, dat de formule waarmee Schols denkt de beide gesloten stelsel en het fiduciaverbod te kunnen doorbreken, wordt vrijgegeven in een juridisch tijdschrift dat zich conformeert aan de beginselen van integere wetenschapsbeoefening.

In voorlichting aan consumenten wordt de modelregeling doorgaans gepresenteerd als toegestaan.⁹² Zoals plaatsvervangend Procureur-Generaal bij het Parket van de Hoge Raad Wissink in een conclusie uit 2023 echter opmerkt, bestaat er niet zoiets als ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder’ of ‘het’ afwikkelingsbewind. Het is te hopen dat KNB, NOVEX en EPN hun voorlichtingsmateriaal op korte termijn verbeteren.

7. Dit zijn de wettelijke regels voor een afwikkelingsbewindvoerder

Volgens de dwingendrechtelijke regels van erfopvolging, kunnen alleen de in een testament opgenomen uiterste wilsbeschikkingen van invloed zijn op de manier waarop de nalatenschap na overlijden aan anderen toekomt (art. 4:1 BW), dit heet het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.⁹³ Ook buiten het erfrecht zijn verspreid over de verschillende wetten nog enkele uiterste wilsbeschikkingen te vinden, bijvoorbeeld in de Wet op de Lijkbezorging het beschikken over de uitvaartwensen (art. 19 lid 1 jo 18). Zes belangrijke uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen in de wet erfrecht, afdeling 5.

Als in een testament sprake is van een afwikkelingsbewind, hebben bewindvoerder en erfgenamen zich in beginsel te houden aan de wettelijke regels voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang met de daarbij horende wettelijke beperkingen op hun rechten uit eigendom, bezit en houderschap. Deze wettelijke beperkingen kunnen gerechtvaardigd worden met het algemeen belang dat schuldeisers en de belastingdienst hebben bij nakoming van erfrechtelijke verplichtingen en bij een geordend rechtsverkeer. Als bij testament ook een beheersexecuteur is benoemd, waardoor voor erfgenamen verdergaande eigendomsbeperkingen gelden, zijn deze belangen al gediend en moeten wettelijke eigendomsbeperkingen bij het bewind mogelijk buiten werking worden geacht wegens strijd met het Europees grondrecht op ongestoord genot van eigendom.⁹⁴

Op grond van de wet hebben bepalingen in een testament omtrent het bewind slechts verbintenisrechtelijke werking. Reden daarvan is dat het goederenrecht of het erfrecht niet de mogelijkheid biedt eigendomsrechten aan de nalatenschap bij testament (tijdelijk) aan anderen over te dragen dan artikel 4:182 regelt. Hetzelfde geldt voor de nadere regeling op de voet van artikel 4:171 BW. Bepalingen in een testament mogen niet in strijd zijn met dwingend recht, zoals het ongestoord genot van eigendom op het de erfgenamen toekomend deel van de (onverdeelde) nalatenschap (art. 4:44, 45 BW). Zijn ze dat wel, moeten ze in beginsel voor nietig worden gehouden. Ook ongeoorloofd zijn bepalingen in strijd met ongeschreven fundamentele rechtsnormen of die erfgenamen belemmeren in de uitoefening van rechten die hen op grond van het erfrecht toekomen (4:4 BW).

Estate planners en notarissen stellen een klant vaak voor, om een zogenaamde driesterrenexecuteur in het testament op te nemen en de adviseur dan als executeur te benoemen. Een mooi voorbeeld geeft notaris De Waij uit Nijmegen, bestuurslid van de belangenbehartiger voor executeurs NOVEX en voormalig estate planner bij de ABN-AMRO bank: “Maak op tijd een testament en benoem een drie sterren executeur”.⁹⁵

Testamentair bewind is een uiterste wilsbeschikking die bij onderhandse of notariële akte kan worden ingesteld, de regels staan in afdeling 7 van boek 4 Burgerlijk Wetboek. Het afwikkelingsbewind is geen rechtsfiguur uit het Nederlands erfrecht, maar kan in een testament worden vastgelegd door het instellen van een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang, art. 4:153 jo 155 lid 4 BW, over alle goederen van de nalatenschap, voor de duur van de afwikkeling, met de strekking te komen tot een goede afwikkeling van de erfgemeenschap. De in de wettelijke regeling voor het gemeenschappelijk belang gegeven regels gelden voor de bevoegdheden en verplichtingen van erfgenamen, afwikkelingsbewindvoerder en derden. Dit bewind wordt ingesteld voor de duur van de afwikkeling van een nalatenschap als er meerdere erfgenamen zijn. Anders dan bij de testamentair executeur, wordt hier geen persoon benoemd maar komen nalatenschapsgoederen onder bewind te staan. Anders dan bij voogdij in het familierecht of een beschermingsbewind op grond van Boek 1 BW, wordt dit bewind niet ingesteld omdat een erflater verwacht dat de erfgenamen zelf niet in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. Het gaat er om dat de nalatenschapsgoederen zorgvuldig kunnen worden beheerd en de nalatenschap kan worden afgewikkeld in de situatie dat de erfgenamen gezamenlijk niet tot de vereiste unanimiteit komen, of erfgenamen afwezig of onbekend zijn, en een gang naar de rechter door geen van de erfgenamen wordt gekozen om een beslissing over de toedeling en verdeling te vragen. Er bestaat geen vrij toegankelijke infomatie met heldere uitleg over de hoofdregels voor afwikkeling en verdeling van een erfgemeenschap, dus erfgenamen weten meestal niet wat hun rechten en plichten zijn, of ze willen of kunnen niet (financieel) naar de rechter. De wet geeft de testamentair bewindvoerder de bevoegdheid een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen, ook als de bewindvoerder geen erfgenaam is.

Instellen van een testamentair bewind heeft gevolgen voor de manier waarop erfgenamen over de nalatenschapsgoederen kunnen beschikken in goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke zin, namelijk met de voor het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang gegeven wettelijke beperkingen op hun rechten voortvloeiend uit eigendom, bezit en houderschap, voor de door erflater bepaalde duur. Ze blijven handelingsbekwaam en voor het overige beschikkingsbevoegd, met behoud van het bewind. Erfgenamen missen niet het vrije beheer over hun nalatenschapsgoederen als bedoeld in het vermogensrecht, bijvoorbeeld het voor de verdeling belangrijke art. 3:183 lid 1 BW.⁹⁶

Erfgenamen die de erfenis onder een afwikkelingsbewind ontvangen, mogen op grond van het vermogensrecht als deelgenoten in de erfgemeenschap, alle handelingen verrichten die nodig zijn voor het normale onderhoud en behoud van de goederen en handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Hier is geen toestemming van de bewindvoerder of andere erfgenamen voor nodig (art. 3:170 BW).⁹⁷ Voor overige beheershandelingen is toestemming van de bewindvoerder nodig. De erfgenamen mogen zonder toestemming alle beschikkingshandelingen verrichten met behoud van het bewind.

Voor de eigendom, het beheer en afwikkeling van een erfgemeenschap gelden regels uit het erfrecht, vermogensrecht, de Europese Erfrechtverordening en enkele andere rechtsbronnen.⁹⁸ Nadere regels in een testament gelden alleen bij afwikkeling van de betreffende nalatenschap en voor zover ze niet in strijd zijn met regels van dwingend recht, de goede zeden en de openbare orde of bepalingen in internationale verdragen met directe en horizontale werking.⁹⁹ De wettelijke regeling waarop een testamentaire bepaling rust mag niet in strijd zijn met de grondwet of met internationale verdragen. Bij mogelijke strijdigheid beslist de rechter op vordering van een of meer rechthebbenden.

Erflater kan de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader regelen, ze kunnen daarbij ruimer of minder ruim worden vastgesteld (art. 4:171 lid 1 BW). Deze regeling is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking en daarom moeten nadere testamentaire bepalingen binnen de juridische grenzen blijven van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. De nadere regeling heeft, net als het ingestelde bewind, geen zakenrechtelijke werking maar slechts verbintenisrechtelijke. Geeft een testamentaire bepaling de bewindvoerder bevoegdheden die botsen met rechten van de erfgenamen voortvloeiend uit eigendom, bezit of houderschap van de door hen geërfde nalatenschapsgoederen, zijn deze bepalingen nietig.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt herhaaldelijk dat testamentaire bepalingen op de voet van art. 4:171 BW moeten passen binnen doel en strekking van de ingestelde bewindsvorm en de rechtsfiguur bewind, vallen ze daar buiten moeten ze voor niet geschreven worden gehouden. Zo verklaarde de minister in de Tweede Nota van Wijziging, waarmee de regeling van het testamentair bewind in het wetsontwerp voor het nieuwe erfrecht wordt ingelast, dat een testamentair bewindvoerder als taak heeft het onder bewind gestelde vermogen te beheren en voor verdergaande handelingen de bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig hebben, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen.^{100 101} De wetgever verklaarde ook dat het onder de nieuwe wet niet langer mogelijk is bij uiterste wilsbeschikking de verdeling voor te schrijven, staan zulke bepalingen in een testament zijn ze nietig, zo ook de professoren Bernard Schols en Martin-Jan van Mourik.¹⁰²

De afwikkelingsbewindvoerder mag gebruik maken van de bevoegdheden, en moet zich houden aan de verplichtingen, die de wet aan een bewindvoerder toekent bij een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang bij een onverdeelde gemeenschap en van bijzondere bevoegdheden in een testament, voor zover deze binnen de grenzen van de ingestelde bewindsvorm blijven. Handelingen verricht buiten deze grenzen zijn in beginsel onbevoegd genomen en kunnen door een of meer erfgenamen in rechte worden aangevochten, de bewindvoerder kan aansprakelijk worden gesteld voor daaruit voortvloeiende schade. Beroept een bewindvoerder zich op testamentaire bepalingen die nietig zijn omdat ze buiten de grenzen van het ingestelde bewind gaan, geldt hetzelfde.

Testamentaire bepalingen mogen in het algemeen niet in strijd zijn met fundamentele normen van het geschreven of ongeschreven recht of van dwingend recht (art. 4:44, 45 BW).¹⁰³ De verplichting van de bewindvoerder tot het opmaken van een boedelbeschrijving, het afleggen van rekening en verantwoording, tot handelen met de zorg van een goed bewindvoerder en de regeling rond aansprakelijkheid zijn bijvoorbeeld van dwingend recht, alsmede het toestemmingsvereiste van de rechthebbenden voor bepaalde beschikkingshandelingen. Respectievelijk de artikelen 160 lid 1, 161 lid 1, 166, 167 lid 2 en 3, 168 lid 1 en 2, 169 lid 2 en 3 van Boek 4 BW Deze rechtsbeschermende regels mogen niet door bepalingen in een testament worden verzwakt (art. 4:4 BW), gebeurt dat wel zijn de testamentaire bepalingen nietig of hebben ze slechts beperkte werking.¹⁰⁴ Geeft een rechthebbende geen toestemming voor een beschikkingshandeling waar deze vereist is, kan een bewindvoerder plaatsvervangend machtiging van de kantonrechter vragen. Ook kan de testamentair bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen zodat een erfgenaam de afwikkeling niet op onterechte, onredelijke of onbillijke gronden kan tegenhouden (art.4:169 lid 3 BW, 4:170 lid 1 BW). Erflater kan kiezen uit de bij wet uitgeschreven strekkingen van het bewind of deze combineren. Van regelend recht zijn onder meer de beloning van de bewindvoerder, verdeling van werkzaamheden, de omstandigheid waaronder het bewind eindigt en of zaaksvervanging plaats vindt. Respektievelijk de artikelen 154, 158 lid 1, 159 lid 1, 164 lid 1 onder d van Boek 4 BW Hier mag erflater eigen regels bepalen.

Wordt een testamentair bewind ingesteld maar geen bewindvoerder benoemd of komt deze te ontbreken, kan na overlijden benoeming op verzoek van een belanghebbende door de kantonrechter gebeuren. Anders dan bij de executeur hoeft een vervangingsregeling niet in het testament te zijn opgenomen omdat het ingestelde bewind van rechtswege meebrengt dat er een bewindvoerder moet zijn. Benoeming van een testamentair bewindvoerder door de kantonrechter na overlijden kan alléén, als er een testament is en daar een bewind is ingesteld.¹⁰⁵ De door de kantonrechter benoemde testamentair bewindvoerder staat onder toezicht van de rechter.

Zijn de regels in het testament niet duidelijk genoeg om er uit af te kunnen leiden welke bevoegdheden en verplichtingen erflater de afwikkelingsbewindvoerder wilde geven, hebben de testamentaire bepalingen geen rechtskracht en gelden de wettelijke bepalingen.¹⁰⁶ Als een afwikkelingsbewindvoerder is benoemd maar geen bewind is ingesteld, moet uit de bewoordingen van het testament worden afgeleid of bedoeld is een executeur aan te stellen.¹⁰⁷ Als in een testament bevoegdheden zijn toegekend aan een executeur die wettelijk niet onder het executeurschap vallen maar wel onder de wettelijke regeling voor het testamentair bewind zijn te brengen, mag volgens de wetgever worden uitgegaan van bewind. Dientengevolge kan geen conversie van nietigheid naar geldigheid plaatsvinden van bevoegdheden in een testament die buiten de uiterste wilsbeschikking bewind vallen. De turbo-executeur is opgenomen in het modellenboek van Schols, maar is niet onder te brengen bij een in het erfrecht of andere Nederlandse wet genoemde uiterste wilsbeschikking.

8. Dialoog met een erfrechtspecialist als notaris, advocaat, nalatenschapsplanner, executeur

U wilt een testament opmaken of u heeft een erfenis ontvangen met in het testament een afwikkelingsbewindvoerder met vergaande bevoegdheden. U gaat naar een notaris, advocaat, erfrecht specialist of nalatenschapsplanner met bovenstaande juridische feiten en vraagt of bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder zo vergaand kunnen worden uitgebreid. U krijgt dan vermoedelijk te horen: er is een wetsartikel waarmee de bevoegdheden van de afwikkelingsbewindvoerder bij testament kunnen worden geregeld: artikel 4:171 BW.

Hamvraag: wat kan volgens de wet en wetgever precies met artikel 4:171 BW worden geregeld?

• Standaardantwoord van notaris, executeur en erfrecht advocaat: met het artikel kan in een testament een afwikkelingsbewindvoerder worden benoemd met vergaande bevoegdheden.

Vraag testamentmaker of erfgenaam: is artikel 4:171 BW een zogenaamde uiterste wilsbeschikking?

• Standaardantwoord van notaris, executeur en erfrecht advocaat: ja, dat moet eigenlijk wel, want we kennen het stelsel van gesloten wilsbeschikkingen, dus alles wat daarbuiten valt is in beginsel ongeldig.

Vraag: wat staat er precies in het artikel voor het handmatig vastleggen van de bevoegdheden van de bewindvoerder?

Artikel 4:171 BW

• 1 Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit.
• 2 De kantonrechter kan op verzoek van de bewindvoerder, de rechthebbende of een persoon in wiens belang het bewind uitsluitend of mede is ingesteld, de regels omtrent het voeren van het bewind wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden. De kantonrechter kan het verzoek toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden.

Vaststelling: in de letterlijke tekst van wetsartikel 4:171 BW staat “Bij de uiterste wil“

• Standaard reactie notaris, estate planner executeur en erfrecht advocaat: Ja, precies zoals ik het zei, de bevoegdheid te verdelen is een uiterste wilsbeschikking.

Wederwoord erfgenaam: met uiterste wil wordt in de huidige wet erfrecht het testament bedoeld

• Notaris, estate planner executeur en erfrecht advocaat: ? Nou ja, dat maakt toch niet zoveel uit, je geeft de bevoegdheden bij testament.

Erfgenaam: en waar staat dat je de bewindvoerder kunt benoemen?

• Notaris, estate planner executeur en erfrecht advocaat: Bij het kopje ‘bewindvoerder’, vrij logisch toch?

Erfgenaam: nee, in de huidige wet erfrecht is geen kopje ‘Bewindvoerder’ maar een afdeling ‘Testamentair bewind’. In die afdeling si opgenomen dat de rechter een bewindvoerder kan aanwijzen als er bij testament een bewind is ingesteld maar er geen bewindvoerder is aangewezen. Als in een testament staat dat er een bewindvoerder is, mag er zelfs zover geïnterpreteerd worden, dat erflater heeft bedoeld een testamentair bewind in te stellen. Mijn vraag is nu: als het testament er niets over zegt, waarom kan dan de rechter een bewindvoerder aanwijzen? Dat zou betekenen dat er bij elk testament, als er niets is geregeld over een bewind of bewindvoerder, de kantonrechter een bewindvoerder kan aanstellen?

• ? Uhmm, nee, dat kan eigenlijk niet zo zijn.

Erfgenaam: wat betekent dan “nader worden geregeld” in artikel 4:171 BW? Is er iets wat hier aan voorafgaat, dat als het ware de hoofdregel is?

• ? Uhmmm, dat moet ik even nakijken.

Wat zegt de wet over het testamentair bewind?

De hoofdregel is artikel 4:153 BW

Afdeling 7. Testamentair bewind

Paragraaf 1. Algemene bepalingen

Artikel 153

• 1 Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen.

Erfgenaam aan adviseur: Kijk, hier is wel sprake van “uiterste wilsbeschikking”

• Uhmmm, ja ik blader nog even naar de andere artikelen, of er verschillende begrippen worden gebruikt…
  inderdaad, alleen hier staat “bij uiterste wilsbeschikking”, dat was me eerlijk gezegd voorheen niet opgevallen.

Erfgenaam: werd hier dan in de cursus erfrecht niet mee begonnen?

• Nee, daar werd begonnen met drie soorten executeurs. De cursus werd gegeven door professor Schols, hij heeft de begrippen één-, twee- en driesterrenexecuteur bedacht

Ja, dat is bekend. Maar het aanstellen van executeurs is een andere uiterste wilsbeschikking

• Nee, je kunt het combineren, je kunt de executeur samensmelten met de bewindvoerder.

Erfgenaam: er is geen uiterste wilsbeschikking voor het aanstellen van een bewindvoerder. Hoe kun je dat dan combineren?

• Notaris, estate planner executeur en erfrechtspecialist: Je kunt de bevoegdheden van de executeur uitbreiden door hem ook als afwikkelingsbewindvoerder te benoemen, je kunt de executeur bekleden met een bewind.

Goed geïnformeerde testamentenmaker en erfgenaam: Er is geen uiterste wilsbeschikking voor het aanstellen van een bewindvoerder, er kan een testamentair bewind worden ingesteld, over goederen van een nalatenschap. Het erfrecht kent wel ‘de executeur’ maar niet ‘de afwikkelingsbewindvoerder’ of ‘het afwikkelingsbewind’. Volgens het huidige erfrecht zijn bepalingen in een testament die de bevoegdheid tot verdelen aan een bewindvoerder of executeur toekennen niet binnen de mal van een uiterste wisbeschikking te brengen. Dat schrijft Bernard Schols in een 600 pagina’s tellende dissertatie over Exécuteur testamentaire, Testamentsvollstrecker en afwikkelingsbewindvoerder. Dus zulke bepalingen zijn in beginsel nietig.

• Notaris, executeur en erfrecht advocaat: het heeft toch geen zin een discussie te voeren over uiterste wil en uiterste wilsbeschikking

Goed geïnformeerde testamentenmaker en erfgenaam: het heeft wel degelijk zin, althans voor mij. Ik wil zeker weten dat er geen gedoe komt rond deze bepaling in mijn testament. Er zijn al zoveel redenen om ruzie te maken, ik wil dat het testament wordt opgemaakt volgens de wettelijke regels of vaste jurisprudentie.

---

Dit artikel is een ‘work on progress’. Ervaringen, commentaar, vragen, gefundeerde kritiek, lof en andere inzichten zijn welkom.

Hieronder kan een reactie worden ingevuld, deze komt binnen bij de redactie en wordt alleen gepubliceerd als dat is gewenst.
Reactie per e-mail: gebruik het websiteadres na de apestaart met ‘post’ ervoor. In de regel volgt geen persoonlijk antwoord, wel wordt de inhoud verwerkt. Er kan soms (na langere tijd) een reactie komen, maar medewerking aan deze website is niet beroepsmatig. Er wordt geen advies gegeven over een individueel geval.

---

Noten, referenties, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Een testamentair bewind kan volgens de wet alleen over de goederen van de nalatenschap worden ingesteld. Dit bewind kan daarom niet op schulden rusten omdat deze niet tot het eigen vermogen van de overledene behoorden en daarom bij overlijden niet in eigendom zijn overgegaan op de erfgenaam of erfgenamen. In Nederland staat dwingend in de wet dat de erfgenamen een overledene opvolgen als partij bij overeenkomsten die niet met de dood zijn teniet gegaan, daaronder overeenkomsten waaruit schulden zijn onstaan. Op de erfgenamen rust daarom de verplichting schulden te voldoen, naar evenredigheid van hun erfdeel. Is de bewindvoerder ook als beheersexecuteur benoemd, dan bestaat in de rol van executeur de op de wet gebaseerde plicht, om de in art. 4:7 BW genoemde schulden die opeisbaar zijn te voldoen uit de nalatenschap. Zijn deze schulden voldaan, of bestaat voor schuldeisers de zekerheid dat er voldoende verhaalsmogelijkheden zijn, is er geen algemeen belang op grond waarvan het gerechtvaardigd is, de inperking op de uitoefening van eigendomsrechten van erfgenamen te laten voort bestaan. Dat volgt uit het beginsel van de proportionaliteit. Deze normen zijn neergelegd in bestendige jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over artikel 1 Eerste Protocol EVRM, waar het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom is verankerd. [↩]
2. Inperkingen op het eigendomsgrondrecht kan volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) alleen plaatsvinden op grond van wetgeving uitgevaardigd door de nationale overheid in het algemeen belang. [↩]
3. B.M.E.M. Schols, dissertatie p. 425 en andere rechtsgeleerden. [↩]
4. Aan deze actie kunnen kosten zijn verbonden als de rechter oordeelt dat geen sprake is van nietigheid. [↩]
5. B.M.E.M. Schols, dissertatie en F. Schols, annotatie … (wordt nageleverd.) [↩]
6. En de wet gaat – ook in Limburg en Nijmegen – voor op dat wat Bernard Schols in moodellenboeken als ‘eigen wetjes’ uitvaardigt … [↩]
7. Prof. mr. A.M de Leeuw in haar dissertatie uit 2020, Hoofdstuk 6, Testamentair bewind. In het enige academische werk over de executeur naar huidig recht dat Nederland kent, van mr. B.M.E.M. Schols, komt de promovendus tot dezelfde conclusie, met de kanttekening dat de executeur wel trustachtige aspecten kent (noot 9, p. 3). [↩]
8. Een vreemde eend in de bijt, bedacht door hoogleraren Notarieel recht uit Nijmegen die de wetgever zwaar onder druk zetten de regeling in de nieuwe wet op te nemen. [↩]
9. Veel mensen, ook rechters, denken dat deze situatie kan worden nagebootst bij testament, met de zogenaamde ‘quasi-wettelijke verdeling’. Maar dat is juridisch onjuist. Is er een testament en zijn er twee of meer erfgenamen, waaronder een partner uit huwelijk of registratie, dan worden alle erfgenamen bij overlijden automatisch gezamenlijk deelgenoot en ligt de verdelingsmacht in handen van alle erfgenamen gezamenlijk. Er geldt geen meerderheid van stemmen, maar unanimiteit (enigheid), omdat het eigendomsrecht in Nederland het meest omvattende recht op een goed is en een eigenaar niet eenvoudig kan worden uitgesloten van de zeggenschap. [↩]
10. Tekst artikel 5:1 BW: “Het staat de eigenaar vrij, met uitsluiting van een ieder, van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.” [↩]
11. En overigens ook als een deelgenoot speelzuchtig of spilzuchtig is, of afhankelijk van alcohol of drugs. Het kan zijn dat een deelgenoot daarom onder een meerderjarigenbewind is geplaatst, Boek 1 BW, maar dat is iets anders en ook dan ligt het eigendomsrecht primair bij de deelgenoot. [↩]
12. Dit was een reactie op het oude feodale recht, waar een eigenaar van alles kon bedenken om de eigendom uit te ponden. Zie bijvoorbeeld:
    ° T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, dissertatie 2007 RU: “De numerus clausus wordt namelijk gedragen door grote algemene beginselen en pas in het licht van deze beginselen kan de geslotenheid van het goederenrechtelijk systeem echt worden begrepen. Zij drukt het primaat van de wetgever uit, maar reikt tevens de rechter gezichtspunten aan met behulp waarvan hij de goederenrechtelijke regels kan uitleggen.” en
    ° S. Stijns en H. Vuye, “Zakenrecht: Tweehonderd jaar oud of tweehonderd jaar jong?”, in D. Heirbaut en G. Martyn, Napoleons nalatenschap. Tweehonderd jaar Burgerlijk Wetboek in België, Mechelen, Kluwer, 2005, 157. [↩]
13. Dit knelpunt is in 2004 door gepromoveerd belastingkundige Vegter, prof. Notarieel recht Huijgen en prof. Estate planning Stollenwerck naar voren gebracht en is door prof. Bernard Schols erkend in zijn dissertatie als struikelblok voor de rechtsgeldig verdelende afwikkelingsbewindvoerder. Mogelijk is de erkenning van deze hindernis door Schols bij velen aan de aandacht ontsnapt. Zij hebben mogelijk in herinnering dat er uit Leiden een schijnaanval op de driesterrenexecuteur zou hebben plaatsgevonden. Communicatie in een bedrijfsnieuwsbrief van adviesbureau ScholsBurgerhartSchols, waar gebruik blijkt te zijn gemaakt van een ‘schijncitaat’ om lezers van het eigen gelijk te overtuigen.

    ► zie: Weerwoord ScholsBurgerhartSchols met ‘schijncitaat’

    In een werk geschreven onder academische vlag kon de goed onderbouwde wetenschappelijke kritiek van Huijgen, Vegter en Stollenwerck niet van tafel worden geveegd. Schols erkende in zijn dissertatie de kritiek, verstopt in een noot, met de kanttekening dat wetgever zich hier zou kunnen bewegen. [↩]

14. Weliswaar met de kanttekening dat de wet alleen de beheersexecuteur kent, maar geen mens die dat hoort zal begrijpen dat daarom de driesterren executeur niet rechtsgeldig is. Mr. Joost Diks, meest recent in bedrijfspodcast De erfrechtadvocaat, seizoen 5, aflevering 1. [↩]
15. Is de notaris niet te overtuigen, doe dan goed gemotiveerd een beroep op de nietigheid van de betreffende bepaling, laat daar een exploot van opmaken (door een deurwaarder, dat is meestal goedkoper), laat het exploot betekenen bij de executeur, afwikkelingsbewindvoerder, betrokken notaris en de notaris die het testament opstelde en laat het inschrijven in het boedelregister en de openbare registers (als er registergoederen in de nalatenschap zijn). [↩]
16. Stollenwerck, A. H. N. (2006). Ook de rechter geeft drie sterren, FTV Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2006 (52), p 3-4. Noot red: dit zou ‘open access’ ter beschikking horen te worden gesteld. [↩]
17. Met als bijkomende vraag of een notaris zichzelf of een kantoorgenoot mag laten benoemen als driesterren executeur. [↩]
18. De plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad schreef in zijn conclusie van 9 juni 2023, zonder onderbouwing of bronvermelding het volgende: “Art. 4:166-170 BW geven een regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder. Deze regeling is van regelend recht. De erflater is op grond van art. 4:171 lid 1 BW in hoge mate vrij in de vormgeving van het testamentaire bewind. In wiens belang het bewind is ingesteld en welke taken en bevoegdheden de (afwikkelings-)bewindvoerder heeft, moet door uitleg van het testament worden vastgesteld.” ECLI:NL:PHR:2023:691, nr. 2.11, Daar is tegen in te brengen dat van de art. 4:166-170 BW alleen de artikelen van regelend recht zijn waarin dat expliciet is bepaald en de testamentaire vormgeving moet blijven binnen de grenzen van het ingestelde bewind. [↩]
19. HR 30-01-1981, NJ 1982, 56. [↩]
20. Zie: ► Jarenlang gebruik nietige modelregeling in notariële praktijk kan niet tot rechtsgeldigheid voeren [↩]
21. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241, NJ 2014/58 m.nt. Perrick, rov. 3.7. [↩]
22. Conclusie 9 juni 2023 voor HR 8 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691, nr. [↩]
23. Zo zegt prof. Bernard Schols in een interview met Inge Diepman in mei 2024 desgevraagd, dat de discussie in de rechtspraak niet is uitgekristalliseerd en dat dit naar verwachting nog jaren kan duren (podcast Inge Diepman en Joost Diks, ‘Bernard Schols schittert‘ ). Prof. Steven Perrick bevestigde dit (met hoorbare tegenzin) in een telefoongesprek met een lezer van deze website, die hem wilde inschakelen voor het schrijven van een advies waarin de kritiek op de modelregeling wordt samengevat. Dat werd geweigerd. Bernard Schols werd in 2024 door een lezer per mail gevraagd een mening te geven, hij antwoordde dat een afwikkelingsbewind niet meer is dan een bewind in een gemeenschappelijk belang voor de duur van de afwikkeling en kaatste voor het overige de bal terug naar de betreffende notaris die het testament opstelde. [↩]
24. HR 09-06-1905, W. 8240 (Hendrikse / Geensen). Aard der executele, bevoegdheden executeur. De bevoegdheden van de executeur-testamentair kunnen niet worden uitgebreid buiten de kring van bevoegdheden hem door de wet in artt. 1052 v.v. B.W. verleend. De testamentbepaling, welke de executeur opdraagt om, na inbezitneming van het vermogen, dit aan de erfgenaamen te verantwoorden anders dan in natura, is in strijd met de aard der executeele. [↩]
25. HR 09-06-1905, W. 8240 (Hendrikse / Geensen) [↩]
26. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985. [↩]
27. Aldus de conclusie van prof. mr. dr Bernard M.E.M. Schols in zijn gezaghebbende dissertatie, Van executeur-testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder, Nijmegen 2007, p 425. Maar haast niemand weet dat dit in de dissertatie staat. Of men leest de zinnen en begrijpt niet precies wat Schols ermee zegt. Schols beschrijft dat verdelingsbepalingen in beginsel nietig zijn, maar de notaris ze naar zijn mening zonder bezwaar kan opnemen in akten wanneer er een testamentair bewind wordt ingesteld en de bevoegdheden worden toegewezen aan de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW. Mocht een erfgenaam zich na overlijden op de nietigheid van deze bepaling beroepen, vindt Schols dat er voor de rechter de plicht bestaat om de nietige bepaling in rechtsgeldigheid te converteren. Schols onderbouwt deze mening niet. Volgens het wetsartikel voor conversie, art. 3:42 BW, moet de rechter in deze gevallen dan ambtshalve toetsen, of testamentaire inperkingen op het eigendomsgrondrecht van erfgenamen die niet zijn gebaseerd op formele wetgeving uitgevaardigd in het algemeen belang, voor onredelijk zijn te houden of niet. Wanneer de rechter daarbij de vaste jurisprudentie van het EHRM ‘meeneemt’, zal bij een ‘afwikkelingsbewind’ in veel gevallen tot de conclusie kunnen worden gekomen dat het voor onredelijk moet worden gekomen. [↩]
28. Aldus de minister in een van meerdere toelichtingen gegegeven tijdens de vijftig jaar durende parlementaire behandeling. De minister gebruikte de term ‘afwikkelingsbewind’ in het Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, Tweede Kamer nr 3771, nr. 8, p. 66 [↩]
29. Zie b.v. W. Burgerhart, L. Verstappen, Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting. Om het even, of niet?, WPNR 2015/7064); Update januari 2024: Zo ook prof. mr. Mark Wissink, plv. PG parket Hoge Raad in conclusie 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691 [↩]
30. B.M.E.M. Schols, Volmacht uit het hiernamaals, ook digitaal?, Faculteitsblad Actioma, editie 205, september 2018. [↩]
31. Aldus prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols die de notariële modelregeling in zijn dissertatie uit 2007 behandelde, p. 425 [↩]
32. Dat deze weg moet worden bewandeld, is door Bernard Schols beschreven in het tweedelige artikel in WPNR uit 2004, p. 243, 244, waar hij aan vakgenoten de mogelijkheid presenteert om een testamentmaker te adviseren in het testament een Duitse ‘Teilungsanordnung‘ (verdelingsaanwijzing) te geven aan de testamentair bewindvoerder. Tot dezelfde rechtswetenschappelijke conclusie komt Schols in zijn promotie onderzoek, met als promotor professor Martin Jan van Mourik, p. 425: “De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art 4 42 BW, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden, zou de gedachte kunnen zijn. Een echter, op het eerste gezicht, niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking dient zo veel mogelijk geconverteerd te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. De aanzuigende werking van het erfrechtelijk gesloten stelsel brengt dat met zich. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem.” [↩]
33. Mogelijk hoort dit niet tot het kennisareaal van de jurist notarieel recht en/of vinden auterus het niet de moeite waard dat uit te zoeken. Door de notariële bril bekeken, ligt de kwestie op het bordje van de erfgenaam en die is bij het opmaken van een testament, voor de notaris (bedrijfsmatig) ver weg. [↩]
34. Dat het notariaat nu door feitelijk handelen doet voorkomen, alsof de testamentuitvoerder nog wel in de wet staat, brengt grote nadelen mee voor erfgenamen. De notariële handelingen kunnen alleen door actief handelen van erfgenamen ongedaan worden gemaakt. Erfgenamen die het er niet mee eens zijn, dat notaris en estate planner met buitenwetttelijke modelregelingen erfgenamen in de praktijk trachten monddood te maken, zullen zich moeten beroepen op de nietigheid van de betreffende bepalingen en bij de rechter om een verklaring van recht moeten vragen. Dat is een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank met verplichte procesvertegenwoordiging, die niet standaard in het pakket van de rechtsbijstandverzekeraar zit.
    ► zie artikel: Geschillen erfrecht niet standaard gedekt door rechtsbijstandsverzekeraar. [↩]
35. Voldoening van de legaten valt hier mogelijk niet onder, aldus ‘heersende leer’ onder bijdragers aan deze website. Om legatarissen te beschermen tegen executeurs die excessief declareren, zou wetgever in actie moeten komen. [↩]
36. Wat nog zou moeten worden uitgemaakt, is of er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen bij de bewindvoerder, wanneer deze niet met gerede spoed om opheffing van het bewind vraagt wanneer de rechthebbende bij overlijden naar abjectieve normen in staat mooet worden geacht tot vermogensbeheer. [↩]
37. Conclusie na verzameling en bestudering van, en discussie over toepasselijke (internationale) wet- en regelgeving, parlementaire geschiedenis, (internationale) jurisprudentie en literatuur door mensen uit verschillende juridische disciplines. [↩]
38. Bij het schrijven van een wetenschappelijk artikel, graag met vermelding van (de betreffende auteur(s) van) dit blog, voor de juridische ideeën die hier voor het eerst zijn gepubliceerd. Publicaties op deze wet zijn beschermd door het auteursrecht en worden gratis ter beschikking gesteld voor eigen gebruik en gebruik in rechtszaken. [↩]
39. Norm die de Hoge Raad in 2008 voor de beheersexecuteur neerzette, in lijn met de norm onder oud recht voor het beheer van vermogen dat anderen in eigendom toebehoort. Voor beheer van eigen vermogen geldt de minder strenge norm ‘als een goed huisvader’. Zie dissertatie Van der Ploeg, Testamentair bewind (1945), p. 160. [↩]
40. Deze norm richt zich op de kring van de nabestaanden, niet op die van de erfgenamen. Niet opvolgen van deze regel is strafbaar gesteld. [↩]
41. ○ HR 09-06-1905 (W. 8240),
    ○ HR 21 november 2008,
    ○ HR 28 juni 2013. [↩]
42. ‘Groene boeken’, geciteerd in diss. Schols, 0-2 ‘wat en hoe’. Oorspronkelijk was de executeur ondergebracht bij de afdeling vereffening. [↩]
43. Blijkens originele teksten Kamerstukken. [↩]
44. De classificatie van de executeur met sterren komt van thans deeltijd hoogleraar Bernard Schols, toen hij nog kandidaat-notaris op het platteland in Limburg, c.q. Brabant was. Met een aanloop in 1999, het artikel L’executeur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!, WPNR 6374 (1999), pp. 745-750; presentatie van het concept in 2000 aan vakgenoten in de Yin-Yang vriendenbundel voor professor M.J.A. van Mourik, de bijdrage Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, p. . Dat gebeurde kort nadat een lobby van de KNB, belangenbehartiger van het notariaat, er toe had gevoerd dat de Notariswet werd verruimd en er in werd opgenomen dat een notaris zichzelf als executeur mag laten benoemen in een testament waarbij betrokkenheid bestaat als adviseur en/of in het openbaar ambt van notaris. De bepaling in de Notariswet rept niet over de positie van testamentair bewindvoerder, alleen over de functie van executeur. Er werd een combinatiefunctie bedacht die met (Nijmeegse) kwajongensslimheid de titel van ‘driesterren executeur’ kreeg, waardoor het lijkt alsof een notaris binnen de regels van de notariswet blijft wanneer hij of zij zich tot ‘driesterren executeur’ laat benoemen in een testament opgemaakt bij het eigen kantoor. Uitmuntend voorbeeld dat deze communicatie werkt, geeft notaris De Waij, die zonder schroom in een interview met de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX zegt: “Wanneer cliënten mij willen benoemen tot executeur, doe ik dat alleen wanneer ik drie sterren krijg. Ik vind het belangrijk om de nalatenschap volledig te kunnen afwikkelen. Ook wanneer de verdeling van de nalatenschap bemoeilijkt wordt doordat erfgenamen andere wensen hebben”. [↩]
45. Aldus Schols zelf in een noot bij het artikel waar hij de syntheseregeling aan vakgenoten voorstelde, 1999, WPNR [↩]
46. Het meest duidelijk geschreven in WPNR 2004/6572, herpublicatie in 2009 na aanstelling als hoogleraar, p. 225 en in nagenoeg dezelfde woorden in de dissertatie, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder: zijn ware aard, civiel en fiscaal. Een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis, H 5, p. 425. [↩]
47. Zo ook plv. PG Parket Hoge Raad in conclusie 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691. [↩]
48. In het testament uit 2015 de volgende bepalingen:
    “De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen. De executeur is daarom, voor zover van toepassing, onder meer bevoegd:
    – mijn begrafenis of crematie te verzorgen;
    – de legaten af te geven;
    – registergoederen te vervreemden en te leveren;
    – de erfbelasting te betalen;
    – alle schulden van de nalatenschap te voldoen;
    – de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen.” Klachten van een van de twee erfgenamen draaien met name om de bevoegdheden de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen. De bezwaren houden onder meer in dat de notaris ten onrechte in het testament en in de verklaring van erfrecht heeft vermeld dat de executeur de nalatenschap in staat van verdeling mag brengen en mag verdelen (rov. 3.7). Daarom mogen de kosten voor werkzaamheden van de notaris in verband met de verklaring voor erfrecht en kosten met het oog op het tot stand brengen van de verdeling niet (geheel) voor rekening van de boedel komen (rov. 3.7 en 3.11). In rov. 3.3 – 3.12 stelt het hof voorop dat kosten van de executele schulden van de nalatenschap zijn (art. 4:7 lid 1 onder d BW), dat getoetst moet worden of de executeur in redelijkheid niet had kunnen komen tot het maken van deze kosten of het ontstaan daarvan had kunnen voorkomen (rov. 3.4), dat niet onredelijk is dat de executeur de notaris heeft ingeschakeld (rov. 3.5) en dat fouten van de notaris niet zonder meer voor rekening van de executeur komen (rov. 3.6). Het hof verwierp het standpunt dat de kosten in verband met de voorbereiding van de verkoop van de vakantiewoning niet ten laste van de boedel mogen worden gebracht (rov. 3.8). [↩]
49. ‘De wetteksten en bijbehorende commentaren zijn artikelsgewijs opgenomen zodat je relevante informatie snel en gemakkelijk kunt vinden. Auteurs en redactie hebben ernaar gestreefd om je aan de hand van de Parlementaire Geschiedenis zo volledig mogelijk op de hoogte te brengen van de kern van een artikel, relevante jurisprudentie en samenhang met andere wetsartikelen.’ [↩]
50. Redactie Sdu Commentaar erfrecht:
    ○ mr. K.B. van den Berg, notaris, opgeleid in het notarieel recht aan de Radboud Universiteit, lid vereniging estate planners notariaat (EPN) – zie profiel EPN en bij kantoor Olenz
    ○ prof. mr. W. Breemhaar, bijzonder hoogleraar Bijzondere onderwerpen notarieel recht op leerstoel gefinancierd door Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap, zie profiel bij UvA
    ○ mr. E.E.C. Klarus-Blomjous (hoofdredacteur), advocaat, afgestudeerd aan de Universiteit Leiden (Bachelor Nederlands Recht, Bachelor Notarieel Recht, Master Civiel Recht), partner advocatenkantoor SmeetsGijbels, zie profiel
    ○ prof. mr. A.L.G.A. Stille, oud-directeur wetenschappelijk Bureau KNB, bijzonder hoogleraar op leerstoel gefinancierd door Stichting ter Bevordering der Notariële Wetenschap, raadsheer, zie profiel bij TACT advocaten en persbericht UvA
    Auteur commentaar bij uiterste wilsbeschikking Executeurs: mr. P. Knoppers, advocaat, executeur, vereffenaar, bewindvoerder; partner advocatenkantoor SmeetsGijbels; langjarig bestuurslid Nederlandse Organisatie voor Executeurs NOVEX, onderscheiden met de Vierde Ster, samenvatting laudatio: ‘Petra heeft de afgelopen tien jaar met haar inzet en energie veel betekend voor onze vereniging en voor de professionalisering van executele en vereffening. Wij zijn dankbaar voor Petra’s voortdurende enthousiasme om executele en vereffening bekend te maken bij het publiek en de professionele dienstverleners.‘, onderworpen aan gedragsregels die ondermeer voorschrijven:
    ○ ‘Het NOVEX-lid onderhoudt in beginsel zo veel mogelijk een zakelijke relatie met de toekomstige erflater en is goed geïnstrueerd.’ (artikel 3)
    ○ heeft de intentie om in eerste instantie de (toekomstige) erflater te vertegenwoordigen en voert als executeur en/of vereffenaar vervolgens namens de erfgenamen het testament uit.
    ○ houdt rekening met het bestaan van eventuele keuzes omtrent de afwikkeling van de nalatenschap waarbij rekening is gehouden met het voordelig overhevelen van vermogen naar de volgende generatie (estate planning). (artikel 4) Zie Gedragscode NOVEX
    Commentaar dat afwijkt van de wet/geldend recht, bv bij art. 4:144 BW, nr. 4: “Aangezien de executeur is aangesteld door de erflater handelt hij in dat verlengde, maar worden de rechtsgevolgen van zijn handelen aan de rechtsopvolgers onder algemene titel toegerekend: de erfgenamen.” Dit is een stelling van B.M.E.M. Schols in zijn promotie onderzoek, gebaseerd op een eigen mening. Hij komt daartoe door het denken over ‘de executele’ binnen het kader van ‘de erfrechtelijke verbintenis’ te plaatsen. In de slotbeschouwingen, waaraan Knoppers bij deze zin refereert (p. 545-557), schrijft Schols dat het om zijn mening gaat, niet om een op rechtswetenschappelijke feiten gebaseerde conclusie: “De centrale onderzoeksvraag luidde: wat is de ware aard van executele naar nieuw Nederlands erfrecht? Met de methode van het denken in termen van de ‘erfrechtelijke verbintenis’ in combinatie met de externe rechtsvergelijking in Hfdst. I is naar mijn mening de ware aard van executele boven komen drij­ven.” (vet red.) en: “Hierna nog een enkele, afsluitende opmerking over hoe deze benadering zich, mijns inziens, verhoudt tot het erfrechtelijk gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.” Schols vermeldt. “Een dergelijke benadering ligt overigens in een vermogensrechtelijk stelsel, dat gebaseerd is op een gelaagde structuur, voor de hand, zij het dat deze stap vervolgens ook daadwerkelijk nog gezet dient te worden. Poortjes genoeg, ze hoeven alleen nog maar (ver genoeg) open gezet te worden.” Dus wat in het commentaar wordt geponeerd is een persoonlijke mening, geen geldend recht. Dat had erbij vermeld dienen te worden.[↩]
51. Podcast ‘De Erfrechtadvocaat’ van presentator Inge Diepman met advocaat Joost Diks, vanaf 08:58 | Op de vraag van Diepman of er in Nederland nog discussie is over de executeur, zegt Schols te durven denken dat de discussie ‘een beetje achter de rug is’. Gaat het om de afwikkelingsbewindvoerder (de derde ster), met de bevoegdheid zelfstandig een verdeling tot stand te brengen, ziet Schols dat men binnen het notariaat overwegend denkt dat een afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig kan verdelen. De Advocaat-Generaal bij het parket van de Hoge Raad schreef in de zomer van 2023, dat hij meent dat dit in beginsel heersende leer is. Schols wijst er vervolgens op, dat in de rechtspraak terughoudendheid bestaat over de bevoegdheden van de executeur. Vraag Diepman: “Welke kant gaat het op, wanneer kun je zeggen dat het helemaal is uitgekristalliseerd?” Bernard Schols: “Dat zal nog jaren gaan duren.” [↩]
52. Verder maakte Schols in hetzelfde interview nog iets duidelijk. In zijn dissertatie schrijft hij met stelligheid dat de ware aard van de executeur is gelegen in zijn verbindende functie tussen hiernamaals en aarde. De executeur moet worden gezien als de vertrouwensman van erflater die na overlijden als zijn vertegenwoordiger zijn wensen uitvoert. Het wetsartikel in het nieuwe erfrecht, dat de executeur de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt, wordt verkeerd gelezen. Op een vraag van Diepman antwoordt Schols nu, dat dit verhaal niet zozeer een rechtswetenschappelijk onafhankelijke analyse is, maar uit zijn koker komt en het om een mening gaat waar niet iedereen het over eens is. Schols zegt dat hij in zijn dissertatie het wezen van de executeur beschreef als uitvoerder van een opdracht van erflater, met een volmacht, een privatieve last, maar spreekt nu niet meer over de executeur als vertegenwoordiger van erflater. Hij noemt in dit interview dat er een lijntje is van erflater naar de executeur omdat de executeur en de sterren alleen in een testament kunnen worden neergezet door de erflater. In tegenstelling tot een vereffenaar, die wordt benoemd door de rechter.

    Gelet op de regels van het geldend Nederlands recht, dat een breder en deels ander gebied bestrijkt dan de regels en gebruiken van het ‘notarieel recht’ waarin Schols als (kandidaat-)notaris heeft gewerkt, is het logisch dat Schols ‘om’ gaat. De idee geopperd in de dissertatie, en twintig jaar met grote stelligheid gecommuniceerd, dat de executeur handelt op grond van een (‘quasi’-)verbintenisrechtelijke bevoegdheid verleend door erflater, is onvoldoende doordacht. Wanneer een executeur handelt op grond van een door erflater gegeven opdracht, waaronder ook de privatieve last valt, of op grond van een kan de overeenkomst van opdracht na overlijden worden opgezegd door de erfgenamen. Zij zijn op grond van een regel in het Nederlands verbintenissenrecht bij overlijden van rechtswege opvolgend partij van erflater bij de overeenkomst geworden. In geen enkel testamentair model voor de executeur is opgenomen dat opzegging door opdrachtgever uitgesloten is.((Wat bij een particuliere opdrachtgever niet is toegelatren, maar aan zulke haarkloverij stoort Schols zich niet wanneer het op zijn pad komt maar niet in zijn straatje past. Ook kunnen de eigendomsrechten die de erfgenamen bij overlijden op deze manier niet rechtsgeldig worden ingeperkt. Dat kan wel bij een nationale wettelijke regeling, uitgevaardigd in het algemeen belang. [↩]

53. Tekst in dissertatie Schols is nagenoeg gelijk aan die in het twee-delige WPNR artikel uit 2004: mr. B.M.E.M. Schols, notaris, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I), WPNR 2004 aflevering 6571, p. 228. [↩]
54. Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting. Om het even, of niet?, WPNR 2015/7064. [↩]
55. Jonge Onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, WPNR 2013/7000[↩]
56. Dissertatie, p. 425 [↩]
57. Zie bv. dit artikel in het Tijdschrift Jubel. [↩]
58. Het arrest werd gewezen op een beroepschrift van Belgisch hoogleraar …, tevens werkzaam als advocaat. Juridisch is er dus niet over een nacht ijs gegaan. [↩]
59. Vindplaats wordt nog gezocht. Wordt elders op deze website genoemd. [↩]
60. De regering hierover bij de parlementaire behandeling, vergaderjaar 1964-1965:”dat het voor haar een punt van overweging vormt, of en in hoeverre de bevoegdheden van de bewindvoerder in het kader van het derde boek uitbreiding behoeven. Een bewindvoerder is volgens de huidige tekst van het ontwerp aan vrij strakke grenzen onderworpen. (…) Daarbij moet volgens de Regering dan wel rekening worden gehouden met de aanwezigheid van onder de rechthebbenden ten aanzien van de boedel van minderjarigen, onder curatele gestelden en gefailleerden. De gedachtengang van de Regering ging trouwens niet uit naar een “bewindvoeder, die alles mag”, maar naar een bewindvoerder die bij de uitoefening van zijn taak wel degelijk onder supervisie van de boedelrechter blijft staan.” en de tekst van art. 3:183 BW, waar het toezicht van de kantonrechter bij de verdeling is geregeld, lid 1: “De verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt (…) dan wel in geval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging.” [↩]
61. Lezers die hier als parate kennis meer over weten en stukken ‘voor het grijpen’ hebben kunnen graag een mail sturen. [↩]
62. Pieter Willem van der Ploeg, Testamentair Bewind (dissertatie), Leiden, 1945, p. 10 [↩]
63. In een andere dissertatie uit dezelfde periode, van R. Pitlo, wordt uiteengezet dat de rechtsfiguur van de executeur-testamentair of testamentuitvoerder in de vroege middeleeuwen is ontwikkeld door de Rooms-Katholieke kerk die middels dit instrument door de eeuwen heen op grote schaal vermogen van particulieren in handen van de kerk heeft gebracht. De executeur-testamentair voerde na overlijden in naam van overledene de bezitsoverdracht (traditio) uit, de functie werd vervuld door een geestelijk ambt. In de Nederlanden verdeelde na een rustperiode de langstlevende echtgenoot de erfenis onder de erfgenamen, erftuiter genaamd (Overijssel, Gelre) of madelaar (zuidelijke gewesten. [↩]
64. Er wordt wel gezegd dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder mag verdelen, zolang er niets aan het erfdeel van de erfgenamen wordt veranderd. Deze stelling is kortzichtig. Er wordt voorbijgegaan aan de juridisch wezenlijke rechtshandeling van het vervreeemden van een goed, dat alleen de eigenaren toekomt. Hoe je het ook wendt of keert, er is geen wettelijke bepaling in het vermogensrecht en er bestaat geen uiterste wilsbeschikking in het erfrecht of enige andere wet, die deze rechtshandeling mogelijk maakt. Met het leerstuk van de conversie kom je er niet omdat ‘afwikkelingsbewind’ geen in de wet genoemde bewindsvorm is. Welicht wreekt zich hier, dat een geschatte 90 % van de mensen die de theorie van Schols napraten, in het erfrecht en/of de executele zijn onderwezen door Schols & zakenpartners, die slechts ‘notarieel recht’ heeft gestudeerd, en niet het Nederlands recht. Notarieel recht is een veredelde HBO-opleiding, volledig toegesneden op uitoefening van het beroep notaris. [↩]
65. Het begrip exécuteur testamentair is eeuwenoud en komt uit het Rooms-Katholiek kerkrecht. De clericus voerde de wensen uit van een erflater, welke wensen vaak mede de kerk begunstigden. Zie de nog steeds interessante en goed leesbare dissertatie uit 1940 van Rutger Pitlo, vader van de bekende Amsterdamse professor Adriaan Pitlo, Universiteit van Leiden. [↩]
66. Ook dit is niet bij elke zelfbenoemde “erfrechtspecialist” bekend. Een advocaat die ‘erfrechtshulp’ aanbiedt stelt op zijn website, dat na overlijden door de erfgenamen een bewind kan worden ingesteld. Zie het artikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil [↩]
67. Gerechtshof Den Haag, 20 januari 2021, 200.271.859/01, ECLI:NL:GHDHA:2021:549, citaat, rov. 12: “omdat deze regeling deel uitmaakt van het bewind als bedoeld in artikel 4:153 e.v. BW en de nadere regeling van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil zoals bedoeld in art. 4:171 BW.” [↩]
68. Zie het artikel: Verdeling erfenis door driesterren executeur valt niet onder uiterste wilsbeschikking, erkent professor Bernard Schols. Daar zijn zich echter maar weinig praktijkmensen van bewust. [↩]
69. Bernards Schols, Burgerhart & Verstappen 2015, P-G Wissink 2023 [↩]
70. Prof. Steven Perrick reageerde in een telefoongesprek met een ‘dwarsliggende’ erfgenaam, op de vraag dat de rechtsfiguur nooit rechtsgeldigheid zal kunnen bereiken omdat de eigendomsbevoegdheden van de erfgenamen te veel worden ingeperkt, met het lapidaire antwoord: het eigendomsrecht is niet helemaal ingeperkt, want een erfgenaam heeft nog het recht de erfenis te verwerpen … [↩]
71. Zie bedrijfswebsite. [↩]
72. Gedragscode NOVEX-leden, Het NOVEX-lid onderhoudt zoveel mogelijk een relatie met de toekomstige erflater en is goed geïnstrueerd; art. 3: “Een NOVEX-lid: ° heeft de intentie om in eerste instantie de (toekomstige) erflater te vertegenwoordigen en voert als executeur en/of vereffenaar vervolgens namens de erfgenamen het testament uit. ° houdt rekening met de belangen van alle partijen.” Update januari 2025: de Gedragscode is gewijzigd, de leer van Schols is enigszins afgezwakt. [↩]
73. Hof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022 [↩]
74. WPNR 2015/7064 § 2 [↩]
75. ECLI:NL:PHR:2023:691 § 2.16.3 [↩]
76. Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin Jan van Mourik, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR), 21-12-2013, 2013/7000, citaat: “De gedachten gaan uiteraard uit naar de afwikkelingsbewindvoerder en de executeur. Kan aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden gegeven de nalatenschap naar eigen goeddunken te verdelen? (…) Een erflater kan zijn nalatenschap niet meer bij uiterste wilsbeschikking onder zijn erfgenamen verdelen. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 BW (oud) legde in 2003 het loodje. Wat thans als wettelijke verdeling bekend staat, is geen verdeling. De zogenaamde quasi-wettelijke verdeling bouwt voort op de door de wetgever in art. 4:171 BW geopende mogelijkheid de bevoegdheden van een bewindvoerder ruimer vast te stellen dan in beginsel het geval is. Maar, let wel, die bevoegdheden dienen te blijven binnen de grenzen van de figuur bewind.” [↩]
77. B.M.E.M. Schols (als notaris en estate planner te Nijmegen, docent notarieel recht aan de Katholieke Universiteit te Nijmegen, rechter-plv. rechtbank Arnhem), De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II slot)’, W.P.N.R. 2004/6572, p. 244, citaat: “In geval van gemelde § 2204 BGB is de wet het richtsnoer voor de spelregels voor de verdeling. Veel spectaculairder is de mogelijkheid die erflater heeft om zelf de verdeling vast te stellen, de zogeheten ‘Teilungsanordnung’, § 2048 BGB. De door erflater vastgestelde regeling heeft in beginsel voorrang op de spelregels volgens de wet.
    6.2. Nach den billigen Ermessen eines Dritten en het gesloten stelsel
    Gezien de importantie van de regeling § 2048 BGB voluit:
    (1) Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen.
    (2) Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll.
    (3) Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.
    Erflater kan blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.” [↩]
78. Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung, deel I, p. 228 [↩]
79. WPNR 2015/7064, Inleiding [↩]
80. In andere artikelen van Schols & beroepsvrienden, wordt graag geschreven dat derden kunnen en mogen afgaan op handelingen van de executeur. Dat wordt echter veelal als te ongenuanceerd beschouwd, nu een executeur en bewindvoerder een situatieve handelingsbevoegdheid hebben en er nooit grosso modo kan worden aangenomen dat handelingsbevoegdheid bestaat. [↩]
81. Het beginsel voor de overgang van de nalatenschap van overledene op de erfgenamen, de automatische en directe overgang van de nalatenschap van overledene op de wettelijke of testamentaire erfgena(a)m(en) en het automatische ontstaan van de goederengemeenschap met de erfgenamen als deelgenoten, stamt uit 1838, “le mort saisit le vif” (saisine regel) en is een verkrijging onder algemene titel. Erfgenamen volgen erflater op in diens vermogensrechtelijke positie, eigendom, bezit en houderschap en alle voor overgang vatbare schulden. [↩]
82. Zie het artikel: Testamentaire bewindsclausule op de schop. [↩]
83. M. de L. Monteiro, De quasi-wettelijke verdeling over er de grens, Estate Planner Digitaal 2015/12. [↩]
84. mr. B.M.E.M. Schols, notaris, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (W.P.N.R.), november 2004 aflevering 6571, citaat p. 228: Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art. ‘4:1167’ geen goederenrechtelijke werking.
    citaat p. 229: Het feit dat deze regeling gebaseerd is op de wil van erflater, en ook niet te vergeten dat door de werking van art. 4:171 de erfgenamen nagenoeg monddood gemaakt kunnen worden, (…) Bij een afwikkelingsbewind is het immers erflater die spreekt, zij het bij monde van de bewindvoerder. [↩]
85. Mr. B.M.E.M.Schols (kandidaat-notaris), L’exécuteur-testamentair est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker! – Een eerste aanzet om tot een ‘modelregeling’ te komen voor een synthese tussen executele en testamentair bewind, WPNR 1999/6374, p. 745.; mr. Peter Blokland, prof. mr. Wim E. Kleijn, De facultatieve wettelijke verdeling: het redelijke alternatief, tijdschrift Estate Planner, Juni 2007. [↩]
86. Prof. mr. W.G. Huijgen, Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV), 1-11-2004.; Executele en Bewind, Mellema-Kranenburg, Prof mr T. J., Wolters Kluwer, 2021, hoofdstuk H. 39 [↩]
87. Dr. mr. J.B. Vegter, Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (In het bijzonder het afwikkelingsbewind), W.P.N.R., 23-10-2021 nr. 7344 [↩]
88. Dr. mr. J.B. Vegter, Over de voorwaardelijke making, mede in verband met andere aandachtspunten rond de wettelijke verdeling, WPNR , 2021-07-31, nummer 7335, p. 587 [↩]
89. Arrest hof Amsterdam 2021, beschreven in: Jarenlang gebruik nietige modelregeling in notariële praktijk kan niet tot rechtsgeldigheid voeren. [↩]
90. Prof. mr. A.M.de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (dissertatie) Universiteit Leiden, 2020, promotores prof. mr. Frans Sonneveldt en prof. mr. Allard Lubbers. [↩]
91. Maar zelfs daarover bestaan onder erfrechtwerkers misverstanden – het onderwijsniveau in positief erfrecht is echt mager te noemen. [↩]
92. Website Koninklijke Notariële Broederschap | Website Nederlandse Organisatie Voor Executeurs (NOVEX) | Website Estate-Planners in het Notariaat. [↩]
93. Uiterste wil en onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen, Dr. mr. Nathalie Bauduin, dr. mr. Theo Reijnen, Wolters Kluwer (2021).; Mr. dr. E. van Wijk-Verhage, Werkt het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen in de rechtspraktijk verstarrend? Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (W.P.N.R.), 27 augustus – 3 september 2022 nr. 7381. [↩]
94. Zoals hiervoor opgemekrt, is dit grondrecht in deze samenhang in Nederland nog geen onderwerp van de wetenschappelijke discours, buiten de artikelen op deze website. De vraag is binnen het notariaat wel aan de orde gesteld in samenhang met de legitieme portie. [↩]
95. 2019-08-01, Vereniging Nederlandse Organisatie voor Executeurs NOVEX |uitgever: Vereniging NOVEX | citaat van notaris De Waij: “Wanneer cliënten mij willen benoemen tot executeur, doe ik dat alleen wanneer ik drie sterren krijg. Ik vind het belangrijk om de nalatenschap volledig te kunnen afwikkelen. Ook wanneer de verdeling van de nalatenschap bemoeilijkt wordt doordat erfgenamen andere wensen hebben”. Opmerking redactie: de notaris gebruikt in het algemeen graag het begrip executeur en niet ‘bewindvoerder’ omdat een notaris zichzelf niet als bewindvoerder mag laten benoemen in een testament waarbij beroepsmatige betrokkenheid bestaat, alleen als executeur (art. 20 Wna). De zelfbedachte naamgeving doet er niet aan af, dat een notaris zichzelf niet mag bevoordelen met de aanwijzing in een testament als bewindvoerder. Erfgenamen in nalatenschappen waar De Waij als notaris betrokken was in de advisering, en waar ze na overlijden geld voor de beloning als bewindvoerder aan zichzelf heeft voldaan, kunnen de kosten voor de bewindvoering in beginsel terugvorderen. [↩]
96. Prof. mr. S. Perrick, Samenloop bewind en insolventie deelgenoot bij de verdeling van een gemeenschap Tijdschrift Erfrecht jaargang 20, 2019 nummer 3, doi 10.5553/TE/187416812019020003001, issn=1874-1681, pp 49–54 [↩]
97. Kamerstuk 3771, nr. 133, Eerste kamer der Staten-Generaal zitting 1968-1969, Memorie van Antwoord omtrent het ontwerp van wet tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, p. 59 e.v. [↩]
98. Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, issue 32012R0650 [↩]
99. Rechtstreekse werking EU-recht en beleid, Kenniscentrum Europa Decentraal. [↩]
100. Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 4 2003, Prof. van der Burght c.s., dit boek is niet meer verkrijgbaar, het originele kamerstuk 17141 nr 9 is toegankelijk, link naar authentiek Kamerstuk, pagina 2077 | Noot red.: het citaat in Van den Burght is een klein stukje van een langere tekst uit Kamerstukken II 17141 nr 9 p. 8; hier de langere tekst, letterlijk citaat:
     “In dit verband valt op te merken dat het testamentaire bewind meer bewindsvormen omvat dan het beschermingsbewind van titel 19 van Boek 1: het omvat immers niet alleen een bewind ingesteld in het belang van de rechthebbende maar ook een bewind in het belang van een ander (bijv. een bewind over een vruchtgebruik in het belang van de hoofdgerechtigden) en in een gemeenschappelijk belang (bijv. beheer, verdeling of verefening van gemeenschappelijke goederen of van een nalatenschap of huwelijksgemeenschap waarin die nalatenschap is begrepen). (…) 3. De thans voorgestelde regeling wijkt in wezen niet af van de regeling van titel 3.6. Aan de bewindvoerder komt in het algemeen het beheer toe. Voor verdergaande handelingen hebben bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen. Voor zover het bewind niet uitsluitend in het belang van de rechthebbende is ingesteld, blijft het ook na vervreemding op de goederen rusten. De bewindvoerder kan in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger van de rechthebbende handelen, maar ook op eigen naam optreden.” [↩]
101. Met de Tweede Nota van wijziging, zittingsjaar 1991-1992, wordt het testamentair bewind uit het wetsontwerp bewind in boek 3, overgeheveld naar het wetsontwerp voor boek 4: “Een bewind over een nalatenschap met een onderneming houdt meer in dan het bewind over een eenvoudige particuliere nalatenschap maar hoofdregel is het vermogen tegen risico’s te beschermen of om het te vereffenen. De aard van het ingestelde bewind bepaalt de rechtsgevolgen zoals in de wet worden omschreven, binnen dat kader kan een erflater aan een bewindvoerder in een testamentair beschermingsbewind de bevoegdheid geven zonder toestemming van de rechthebbende en zonder vervangende machtiging van de kantonrechter beschikkingshandelingen te verrichten.” Kamerstuk Tweede Kamer 17 141 nr 9, zittingsjaar 1991-1992, Tweede Nota van Wijziging, p. 8, 12, 16, 17 [↩]
102. Memorie van toelichting – Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van nieuw Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht) – Parlementaire monitor; Van Mourik in WPNR 2013/7000 [↩]
103. Handboek Boedelafwikkeling Redactie: W. Burgerhart, W.D. Kolkman, L.C.A. Verstappen, Walburg Pers, 3 november 2021, pp. 725 e.v., | Noot red.: dit handboek is geschreven voor de doelgroep notariaat, door leden van de ‘community’ en is doorspekt van notarieel jargon. Er staan modellen in voor de notaris, niet voor de nieuwe eigenaren van de nalatenschap. De titel zou derhalve dienen te luiden: Handboek boedelafwikkeling voor het notariaat.[↩]
104. Arrest Hoge Raad, 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, publicatie op rechtspraak.nl [↩]
105. Meerdere websites, ook van testament-aanbieders, schrijven dat dit zondermeer mogelijk is na overlijden. [↩]
106. Hof Den Haag, 7 augustus 2018, nr 200.180.677/01 (GHDHA:2018:1863), 2018, tijdschrift: Notamail, 21 augustus 2018 [↩]
107. Prof. mr. E.A.A. Luijten, prof. mr. W.R. Meijer; De taak van de ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, Tijdschrift Erfrecht, Februari 2014. [↩]
108. karikatuur van persoonlijke website profbernardschols.nl [↩]

____________________________________________