Betekenis van het begrip ‘uiterste wil’ in het Nederlands erfrecht

Wat is een uiterste wil?

Uiterste wil is een juridisch begrip uit het Nederlands erfrecht. Met de invoer van de huidige wet erfrecht per 1 januari 2003, is er in het wetboek van erfrecht (Boek 4 Burgerlijk Wetboek) een definitie gegeven. Er wordt een document mee aangeduid waarin is vastgelegd wat iemand wil dat er na overlijden met haar of zijn nalatenschap gebeurt, in het spraakgebruik testament genoemd. Het document moet de wensen van de persoon zelf bevatten en er gelden bijzondere vormvereisten: het document mag zelf geschreven en ondertekend zijn, maar dan moet het bij een notaris in bewaring zijn gegeven, of het document moet door de notaris worden opgesteld.

Op internet wordt bij informatie over het erfrecht vaak niet de precieze of juiste betekenis gegeven van de begrippen testament, uiterste wil, uiterste wilsbeschikking en wilsverklaring. Dat heeft er deels mee te maken dat veel teksten op websites worden geschreven door marketingbureaus en dat zoekmachines en AI tools ook informatie gebruiken uit andere landen, waar andere regels gelden. Soms zitten ook websites van serieuze organisaties en bedrijven er pal naast, daaronder de website van de beroepsvereniging voor het notariaat en die van de verenigingen van erfrechtadvocaten.¹

Toch is het in bepaalde gevallen wel heel belangrijk om de juridische verschillen precies te kennen.

Nu zijn er natuurlijk voor het juridische werk rondom het opstellen van een testament en wilsverklaring, of het afwikkelen en verdelen van een erfenis, meer dan genoeg deskundigen. Denk aan de notaris, nalatenschapsplanner, advocaat of erfenisadviseur. In de praktijk van het erfrecht blijkt echter dat juist ook de juridisch deskundigen vaak niet up-to-date zijn in hun kennis. En als er geschillen ontstaan die aan de rechter worden voorgelegd, is ook daar niet altijd de precieze kennis aanwezig en het bewustzijn wat de rol, functie en rechtsgevolgen van de verschillende begrippen zijn.

Vaak wordt het begrip ‘testament‘ of ‘uiterste wil‘ gezien als inwisselbaar met het begrip uiterste wilsbeschikking, maar dat is volgens het huidige Nederlands erfrecht onjuist. Als bij de toepassing van het erfrecht de verschillen niet duidelijk zijn, bijvoorbeeld bij het opmaken van een testament, het opstellen van een verklaring van erfrecht of het uitoefenen van de functie van executeur, kan dat tot ruzie leiden, tot onnodig hoge kosten voor de afwikkeling van een erfenis en tot nietige rechtshandelingen van de afwikkelingsbewindvoerder, met alle risico’s van dien.

Wat zegt het Nederlands erfrecht?

In het huidige erfrecht, in werking sinds 2003, wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de begrippen ‘uiterste wilsbeschikking‘ en ‘uiterste wil‘.

De uiterste wilsbeschikking is gedefinieerd in artikel 4:42 lid 1 BW:

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt.

De uiterste wil wordt omschreven in artikel 4:93 BW:

Behoudens hetgeen in de artikelen 97-107 is bepaald, kan een uiterste wil alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte.

Het begrip uiterste wil is eeuwenoud, het is bijvoorbeeld al te lezen in een Amsterdams testament uit 1634 van Jacob Willemsz Ligterman en Neeltje Pieters Boot, getrouwd, poorters van de stad:

so sij verklaerden, geordonneert, gemaect ende gedaen beschrijven hen mutuele testament ende uiterste wille in der manieren hiernaer volgende (…)

Maar het begrip heeft niet altijd precies de betekenis gehad zoals in het huidige erfrecht.

Hoofdregel van het Nederlands erfrecht is, dat erfopvolging plaatsvindt volgens de algemene wettelijke regels, of volgens een uiterste wilbeschikking die een erfstelling of onterving inhoudt.

Uiterste wilsbeschikkingen moeten aan vormvereisten voldoen om geldig te zijn en niet nietig of vernietigbaar, ter bescherming van de persoon die de wilsbeschikkingen maakt. De wettelijk voorgeschreven vorm van de uiterste wilsbeschikking is een notariële akte of een onderhandse akte die aan een notaris in bewaring is gegeven (depot-akte). De akte met een of meer uiterste wilsbeschikkingen, noemt de wet erfrecht uiterste wil, in het spraakgebruik zegt men testament.

Kort gezegd, is de uiterste wil de vorm voor, en de uiterste wilsbeschikking de inhoud van een testament. Een uiterste wil zonder uiterste wilsbeschikking(en) is een lege huls die geen rechtsgevolg teweeg kan brengen. Een uiterste wilsbeschikking die niet in de vorm van een uiterste wil is gegoten, is nietig.

Anders gezegd: de uiterste wilsbeschikking is de motor van het juridische vehikel testament en de uiterste wil is de carrosserie.

Beide kunnen niet zonder elkaar, want zonder motor functioneert de carrosserie niet als auto en zonder carrosserie en verdere techniek heeft de motor niet de gewenste werking om de auto in beweging te zetten.

Bepalingen in een uiterste wil moeten binnen de reikwijdte van een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen om rechtsgeldig en niet nietig te zijn. Voorbeelden van een uiterste wilsbeschikking zijn een legaat, een erfstelling, een executeursbenoeming of de instelling van een bewind, deze zijn beschreven in de wet erfrecht (Boek 4 BW). Of wensen omtrent de uitvaart, beschreven in de Wet op de Lijkbezorging, art. 18 lid 2.

Oud erfrecht

De oude wet erfrecht in Nederland, die tot 2003 gold, gaf de volgende definitie van uiterste wil (art. 4:922 (oud) BW):

Een testament of uiterste wil is eene akte, houdende de verklaring van hetgeen iemand wil dat na zijnen dood zal geschieden, en welke akte door hem kan worden herroepen.

Onder het oude erfrecht was het mogelijk enkele beschikkingen ter zake de dood bij uiterste wil te maken, er kon bijvoorbeeld bij uiterste wil een testamentuitvoerder (artikel 1052 (oud) BW) en een testamentair bewindvoerder (artikel 1066 (oud) BW) worden aangesteld. In het huidige erfrecht zijn deze functies niet teruggekomen als uiterste wilsbeschikking en onder het huidige recht zijn bepalingen in een uiterste wil alleen geldig als ze binnen het bereik van een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen. Bepalingen in een uiterste wil over een persoon die het testament uitvoert of over een bewindvoerder, vallen in het huidige erfrecht niet onder een uiterste wilsbeschikking en hebben daarom geen erfrechtelijke werking. Er kan vanaf 2003 wel een executeur worden benoemd, maar deze heeft niet de taak het testament uit te voeren, een executeur beheert de nalatenschap en voldoet de direct opeisbare schulden. Ook kan vanaf 2003 een testamentair bewind over (goederen uit) de nalatenschap worden ingesteld, waarvan de uitvoer door de bewindvoerder zal gebeuren, die ofwel in het testament kan worden aangewezen, of na overlijden door de Kantonrechter.

In het oude erfrecht dat gold van 1880 tot 2003, kon bij uiterste wil een uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen worden benoemd, de testamentuitvoerder of exécuteur testamentaire. Ook kon bij uiterste wil een bewindvoerder worden benoemd (art. en ). Vele eeuwen daarvoor kon bij uiterste wil een executeur worden benoemd die de boedel mocht beheren, de administratie voeren en voogd was over minderjarige kinderen.

Vereisten rechtsgeldigheid

Artikel 4:109 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW) geeft een regeling met betrekking tot de nietigheid en vernietigbaarheid van uiterste willen op grond van vormgebreken. Het is meestal zo dat een uiterste wil wordt gemaakt bij notariële akte of in een aan de notaris in bewaring gegeven onderhandse akte (art. 4:94 BW), het zogenaamde depot-testament. De onderhandse akte moet zijn doorgenummerd en op elke pagina door de testateur worden ondertekend.

De Wet op het notarisambt (Wna) stelt een aantal vormvereisten aan de notariële akte. Schending van (een deel) van deze vereisten heeft verlies van authenticiteit van de akte tot gevolg.²

Mist een notariële akte authenticiteit door het schenden van vormvoorschriften, bijvoorbeeld omdat de notaris er geen jaartal op heeft gezet of de notaris niet bevoegd was de akte op te maken wegens een tuchtrechtelijke schorsing, is de akte vernietigbaar (art. 4:109 lid 4 BW). Met een vernietiging van de uiterste wil zouden ook de daarin vastgehouden uiterste wilsbeschikkingen van tafel zijn (art. 3:39 BW). De Hoge Raad bepaalde echter dat het voor misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) wordt gehouden wanneer een belanghebbende de vernietigbaarheid van de uiterste wil inroept omdat het jaartal miste, terwijl op een andere manier kan blijken in welk jaar de akte is opgemaakt.³

Verschil met uiterste wilsbeschikking

Het begrip uiterste wil lijkt sterk op het begrip uiterste wilsbeschikking⁣, maar de juridische rol, functie en werking van beide begrippen verschillen wezenlijk van elkaar. Sinds de invoer van het huidige erfrecht, in 2003, is een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige, herroepelijke rechtshandeling waarmee bij leven een beschikking kan worden gemaakt die pas werkt na overlijden en die in het erfrecht of een andere wet als zodanig wordt aangemerkt (art. 4:42 BW). De uiterste wil heeft erfrechtelijk de functie van een vormvereiste ter bescherming van de persoon die het testament opstelt, testateur of erflater genoemd.⁴ Het verschil tussen een uiterste wilsbeschikking en een uiterste wil is in het kort dat de eerste de inhoud is en de tweede de vorm. Een uiterste wil zonder uiterste wilsbeschikking(en) is juridisch gezien een lege huls en een uiterste wil met bepalingen die niet als uiterste wilsbeschikking in een wet zijn genoemd, heeft geen rechtskracht.

Verwarring en misverstanden

Het begrip uiterste wil is al eeuwenoud, maar heeft niet altijd precies dezelfde betekenis gehad die het in het huidige erfrecht heeft.( De wijziging van begripsgebruik en de nieuwe definiëring in het huidige erfrecht is nog niet overal doorgedrongen, blijkt in literatuur over het erfrecht en bij toepassing ervan in de praktijk.^[5] Niet alleen in populaire artikelen en uitzendingen, maar ook in vakliteratuur wordt er (nog) gesproken over uiterste wilsbeschikking als het om een uiterste wil gaat en omgekeerd. In de testamentenpraktijk van de notaris worden modelregelingen gebruikt met bepalingen die in een uiterste wil worden opgenomen, maar niet als uiterste wilsbeschikking in de wet zijn genoemd, bijvoorbeeld de afwikkelingsbewindvoerder (art. 4:153 e.v. jo 4:155 lid 4 BW) en de quasi-wettelijke verdeling. Bepalingen in een uiterste wil die niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking vallen die in de wet erfrecht of en andere wet zijn genoemd, hebben volgens de wet erfrecht geen erfrechtelijke werking. Daarom moet zowel bij het opmaken van een testament, als bij de afwikkeling van een erfenis goed worden nagegaan of alle bepalingen in de uiterste wil ook onder een uiterste wilsbeschikking vallen.

Dan is er ook nog het begrip wilsverklaring, dat niet uit het erfrecht komt en onder andere wordt gebruikt als aanduiding voor een document met wensen rondom het levenseinde. Dat document hoeft niet door een notaris te worden opgesteld of bij de notaris in bewaring gegeven, maar kan beter worden besproken met de huisarts, die de wensen in het medisch dossier opneemt.⁵

Ten slotte wordt in het Belgisch recht met wilsbeschikking het document bedoeld met wensen voor de uitvaart.⁶ In Nederland bestaat daar geen afzonderlijk begrip voor, de wensen kunnen als uiterste wilsbeschikking worden vastgelegd in een codicil of notariële akte (art. 19 Wet op de lijkbezorging).

Het hoort vaak niet tot de parate kennis van deskundigen en specialisten, dat in het huidig Nederlands erfrecht uitsluitend bij uiterste wilsbeschikking, die gegoten is in de vorm van een uiterste wil, rechtsgeldig een erfgenaam kan worden benoemd in afwijking van de wet, een executeur kan worden benoemd en een testamentair bewind kan worden ingesteld. Evenmin is de kennis wijdverbreid dat er geen wettelijke uiterste wilsbeschikking bestaat om de verdeling van de nalatenschap in een testament te bepalen. In een testament kunnen erfgenamen worden aangewezen en kan de relatieve grootte van hun erfdeel worden bepaald. Bij overlijden gaat de eigendom automatisch over van erflater op de erfgenamen. Het recht om te scheiden en delen ligt in hun handen.

Een bepaling in een uiterste wil die voorschrijft dat na overlijden de goederen van de nalatenschap op een bepaalde manier onder de erfgenamen moeten worden verdeeld, is nietig.

De veelgelezen regel dat een erflater die bij uiterste wilsbeschikking een bewind heeft ingesteld, aan de executeur of bewindvoerder bevoegdheden en verplichtingen kan toekennen die buiten de bevoegdheden en verplichtingen gaan die de wet in de betreffende uiterste wilsbeschikking geeft, is niet gebaseerd op geldend Nederlands erfrecht. Artikel 4:171 BW, waar de regeling voor het individualiseren van bevoegdheden en verplichtingen voor de bewindvoerder is gegeven, schrijft immers “bij uiterste wil” en niet “bij uiterste wilsbeschikking” of “tenzij bij de instelling (van het bewind, red.) anders is bepaald”.