Groot herhaalexamen voor een ieder die werkzaam is in de erfrechtpraktijk
Wij dagen notarieel en erfrecht Nederland uit:
wie van de mensen die regelmatig het begrip driesterrenexecuteur gebruiken, of afwikkelingsbewind, of zelfstandige verdeelbevoegdheid, of het woordje verdelen in samenhang met een testamentair executeur, of de zin: inmiddels weten we dat de afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig mag verdelen, kent uit het hoofd, als parate kennis, de wezenlijke verschillen tussen de Duitse rechtsfiguur Testamentsvollstrecker en de Nederlandse testamentair executeur en bewindvoerder? Wat is in materieel erfrechtelijke zin het verschil tussen executele en bewind, of tussen executeur en bewindvoerder? Wat is het verschil tussen de rechtfiguur exécuteur testamentaire en testamentair executeur?
Wie van de mensen die zich beroept op “Schols”, “de doctrine”, “heersende leer”, “de literatuur”, “20 jaar rechtspraktijk” of “Sdu Commentaar Erfrecht” heeft een idee over de juridische grondslagen va de erfrechtelijke driesterrengeneraal die partout na overlijden met zwaar geschut de hele erfenis verovert op de erfgenamen, tot het moment dat hij rekening en verantwoording moet afleggen? Woordgebruik van de modelregeling-ontwerper.
Op welke rechtsbronnen is de voorlichting aan consumenten gebaseerd, dat bij testament een persoon kan worden aangewezen die er voor zorgt dat de wensen van erflater na overlijden worden uitgevoerd en de nalatenschap wordt verdeeld? Zijnde de vertrouwenspersoon van erflater? Zijn dat juist niet bevoegdheden die uitsluitend aan de deelgenoten van de erfgemeenschap toekomen?
Waar staat dat eigenlijk precies in de wet?
- Het afwikkelingsbewind is geregeld in artikel 4:171 BW.
Wat kan precies met dit artikel worden geregeld?
- Met behulp van dit artikel kan in een testament een afwikkelingsbewindvoerder worden benoemd met vergaande bevoegdheden, zoals het zelfstandig verdelen van de nalatenschap.
Dus artikel 4:171 BW is een zogenaamde uiterste wilsbeschikking?
- Vanzelfsprekend, want we kennen het stelsel van gesloten wilsbeschikkingen, dus alles wat daar buiten valt is in beginsel niet geldig. Kijk, hier staat het in de Asser/Perrick:
De wet verbindt aan de instelling van een bewind rechtsgevolgen die verschillend zijn al naar gelang de strekking van het bewind. Het is van belang dat de erflater zich er goed van bewust is dat de strekking van een bewind de rechtsgevolgen daarvan mede bepaalt. De erflater heeft de vrijheid bepaalde rechtsgevolgen te voorkomen waarbij met name kan worden gewezen op art. 4:171 BW dat de erflater toestaat bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter vast te stellen dan uit de aan art. 4:171 BW voorafgaande artikelen van afd. 4.5.7 BW voortvloeit.
Ja dat is wel echt HET handboek.
Maar de rechtsgeleerde die een dissertatie schreef over de executeur en daarin het denkmodel ‘driesterrenexecuteur’ behandelt, Bernard Schols, zegt duidelijk, dat het huidige Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent om een derde aan te wijzen om de erfenis te verdelen. En artikel 4:171 BW is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking maar is een instrument om bij testament een nadere regeling te treffen bij een ingesteld testamentair bewind. Hoe zit dat dan precies?
Het gaat om een modelregeling die nog steeds niet op rechtsgeldigheid is getoetst door de Hoge Raad.
Dat lijkt me stug. In een handboek dat nu op alle universiteiten wordt gebruikt voor de beroepsopleiding van notaris, staat het toch echt anders.
Veel notarissen menen, of doen alsof, de huidige executeur nog steeds testamentuitvoerder is, of wel ‘exécuteur testamentaire’. Deze functie is met de invoer van het huidige erfrecht echter opgeheven, er kan bij testament geen persoon meer worden benoemd met als opdracht de uiterste wilsbeschikkingen uit te voeren en de hele nalatenschap af te wikkelen. De ontwerper van het nieuw Burgerlijk Wetboek, prof. Meijers, zei zelf dat de nieuwe executeur boedelvereffenaar is.1
Zie het artikel: Executeur testamentair is afgeschaft in het Nederlands erfrecht.
Het aanstellen van executeurs is een uiterste wilsbeschikking maar dat van de (afwikkelings-)bewindvoerder niet. Onder het oude recht kon een bewindvoerder aangesteld, onder het huidige recht niet meer.2 Hoe komt men er dan toe het juridisch voor mogelijk te houden een functie samen te smelten met een bewind? Is het een gegoochel met begrippen zodat optisch lijkt dat het kan?
- we noemen de uiterste wilsbeschikking executeurs consequent ‘executele‘, we geven de zakelijke uitgave van de dissertatie die over de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind handelt de naam executele en doen het zo voorkomen, qua optiek, dat het juridische verband executele kan worden samengesmolten met het verband bewind
- of we spreken voortdurend over de afwikkelingsbewindvoerder als functie en maken het mogelijk dat optisch de functies zonder bezwaren samengesmolten kunnen worden.
- als klap op de vuurpijl bedenken we een fantasienaam voor de juridisch nagenoeg onmogelijke samenvoeg van functie en verband en zetten deze naam in de markt: driesterrenexecuteur. Daarmee vangen we communicatief twee vliegen in één klap, omdat de notaris zich wel als executeur mag laten benoemen in een testament waaraan hij adviserend of als ambt een rol speelt, maar niet aangewezen mag worden als bewindvoerder.
Voor de goede orde nog even artikel 4:171:
1 Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit.
2. De kantonrechter kan op verzoek van de bewindvoerder, de rechthebbende of een persoon in wiens belang het bewind uitsluitend of mede is ingesteld, de regels omtrent het voeren van het bewind wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden. De kantonrechter kan het verzoek toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden.
“Bij de uiterste wil” – Met uiterste wil wordt in het huidig erfrecht het testament bedoeld.
° zie het artikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil – wat is het verschil?
Bij het kopje ‘bewindvoerder’ staat in de wet dat de rechter een bewindvoerder kan aanwijzen als het testament er niets over zegt. Dat is zo, omdat een bewind alleen kan werken in de praktijk als er een bewindvoerder is het bewind uit te voeren.
Artikel 4:171 BW spreekt van “nader worden geregeld.” Dat moet dus gebeuren binnen de hoofdregel van artikel 4:153 BW: “Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen.” In dit artikel is wel sprake van “uiterste wilsbeschikking”. Een verschil in woordgebruik dat wetgever nadrukkelijk heeft aangebracht.
In de (bijscholings-)cursus of in het universitair onderwijs wordt meestal begonnen met de drie soorten executeurs. De executeur zonder beheersbevoegdheid, de executeur met beheersbevoegdheid en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder die de nalatenschap mag verdelen.
Wie heeft de dissertatie van Bernard Schols wel eens schuin doorgelezen?
° zie het artikel: Wat schreef Bernard Schols eigenlijk in zijn dissertatie over de sterren van de executeur? En wat niet?
Wie heeft het originele kamerstuk “Tweede Nota van Wijziging, 17 141, nr. 9” wel eens gelezen?
Het zittingsjaar van de Tweede Kamer waarin volgens Bernard Schols de grote doorbraak zou hebben plaatsgevonden van het half-open naar het open stelsel van de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind? Waardoor artikel 4:171 BW een super-mega-turbo-caoutchouk-artikel zou zijn geworden waarmee als een enorme juridische bulldozer zowel het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, als het gesloten stelsel van het goederenrecht en het fiduciaverbod opzij kan worden geschoven? In dit kamerstuk staat de zin die op een grote doorbraak zou duiden. Lezing van het originele Kamerstuk leert dat enkele zinnen eerder, het kader van wetgever onveranderd wordt weergeven: bewind is vóór alles beheer.
- Je mag er toch zeker wel op vertrouwen, dat als een wetenschapper zoiets zegt, daar een gedegen en onafhankelijke analyse aan vooraf is gegaan?
Het proefschrift van Schols is in een academische omgeving geschreven, onder het gezag van de rector magnificus van de Katholieke Universiteit Nijmegen en moet voldoen aan wetenschappelijke eisen. Maar de wetenschappelijke status van het ‘Centrum voor notarieel recht’ is niet duidelijk. Lang vermeldde de website dat men er naar streefde rechtspraktijk en wetgeving te beïnvloeden. Dat lijkt te botsen met wetenschappelijke integriteit. Sinds daar op deze website vraagtekens bij werden gesteld, zijn zulke zinnen verdwenen. Maar het blijft onduidelijk of Bernard Schols bijzonder hoogleraar is, op een leerstoel die (deels) wordt gefinancierd door een bedrijf of organisatie (of kerk) en er om die reden wat meer afstand is tot de gedragsregels voor wetenschappelijke integriteit.3
Is het Nederlands erfrecht per 2003 niet afgestapt van de idee dat een executeur na overlijden de wensen van erflater uitvoert? Is het niet zo dat bij testament NIET meer een uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen kan worden aangesteld? De executeur GEEN vertrouwenspersoon meer is van erflater? Schrijft iedereen gewoon klakkeloos oude modellen en basisteksten over?
Wie heeft de Duitse wetsartikelen doorgenomen om te toetsen of de Duitse wettelijke rechtsfiguur Testamentsvollstrecker naar het Nederlands erfrecht kan worden getransponeerd zonder tussenkomst van de wetgever?
Het woord Testamentsvollstrecker vertaald in het Nederlands betekent testamentuitvoerder. En die rechtsfiguur is met invoer van het huidige erfrecht afgeschaft.
Mensen die zowel de Duitse als Nederlandse relevante wetteksten lezen zou kunnen opvallen dat Bernard Schols in zijn woordkeus in lezingen, interviews of stukjes in de EstateTip Review vaak aansluit bij Duitse wetteksten, Duitse jurisprudentie en Duitse literatuur. Terwijl er enorme verschillen bestaan tussen de Duitse uiterste wilsbeschikkingen en de Nederlandse. Zonder nog op de wezenlijke verschillen te wijzen tussen de wettelijk verankerde basis van de Duitse Testamentvollstrecker de verdeling uit te voeren, en de wettelijke basis voor de Nederlandse executeur of de bewindvoerder dienstdoend in een afwikkelingsbewind. Aanvankelijk is het wel duidelijk gemaakt, maar de waarschuwingen zijn naar de achtergrond gedreven. Al helemaal toen Advocaat-Generaal Langemeijer bij het Parket van de Hoge Raad in een conclusie een vonnis van het Oberlandesgericht Bayern aanhaalde, om de bevoegdheden van de Nederlandse executeur te onderouwen, zich beroepend op Bernard Schols. Zonder met de ogen te knipperen.
- Maar hij mag toch veilig af gaan op wat een professor heeft geschreven?
Ja, alleen zijn er ook andere meningen dan die van Schols, dat er van moet worden uitgegaan dat een executeur zijn bevoegdheid ontleent aan aan opdracht tot privatieve lastgeving. Niet van kandidaat-notarissen uit de provincie maar van andere hoogleraren, zoals Perrick en Nuytinck.
De Testamentsvollstrecker kreeg van de Duitse wetgever in de 1910er jaren een andere algemene opgave dan de huidige Nederlandse executeur en een bewindvoerder bij een bewind in een gemeenschappelijk belang. De Testamentsvollstrecker ageert op basis van uiterste wilsbeschikkingen van erflater. Erflater kan een derde, de Testamentsvollstrecker kan aanstellen om een door erflater als uiterste wilsbeschikking bepaalde verdeling uit te voeren. Volgens het Duitse systeem kan dus niet bij testament aan de Testamentsvollstrecker de bevoegdheid tot verdeling van andermans erfenis worden gegeven, hij is uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking die de verdeling bepaalt, met voor erfgenamen de bevoegdheid deze naast zich neer te leggen en ten allen tijde bij de rechter een vordering verdeling in te stellen.
In verschillende artikelen van dit blog worden de vragen verder uitgewerkt. Aan de hand van de vragen kan de lezer die werkzaam is in de testamentenpraktijk, boedelafwikkeling, advocatuur, executeursbranche of rechtspraak tot enige reflectie komen op de meningen van Schols. Mogelijk kan zo ook binnen de betreffende beroepsgroepen op de knop ‘zelfreinigende werking’ worden gedrukt.
° Zie bijvoorbeeld het artikel: Turbo afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind
Laatste update november 2024
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar
- Prof. B. Schols verwijst hiernaar in zijn dissertatie, H. 0-2 Wat en hoe [↩]
- Nu kan een bewind over de goederen worden ingesteld, wetgever biedt drie verschillende bewindsvormen, met voor de bewindvoerder en erfgenamen bijpassende bevoegdheden en verplichtingen. [↩]
- Graag reactie van insiders die weten hoe het zit. Kan anoniem, per email. Wel met bronvermelding. [↩]