Noten kraken bij arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022 – bevoegdheden executeur

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022: “Bevoegdheden executeur mogen bij testament worden uitgebreid” – een kritische noot

Inleiding

Er is nauwelijks jurisprudentie over de ‘driesterren executeur’. Notarieel jargon voor een testamentaire constructie die begin deze eeuw werd ontworpen op vraag uit de bankenwereld, met als doel de executeur een macht te geven die alleen eigenaren toekomt (‘dual-ownership’) en erfgenamen, die deze macht bij overlijden rechtmatig hebben verkregen, zoveel mogelijk monddood te maken bij afwikkeling van hun erfenis door een derde of mede-erfgenaam.¹ De constructie is als denkmodel behandeld in het promotieonderzoek van oud-notaris en B2B adviseur estate planning, thans ook deeltijdprofessor Successierecht mr. dr. Bernard Schols.² Beroepsgroepen die financieel zakelijke dienstverlening aanbieden als testamentadviseur, executeur, bewindvoerder, vereffenaar of boedelafwikkelaar, hangen overwegend de mening aan dat er in de praktijk met deze constructie kan worden gewerkt. Daarom liggen er ondertussen tienduizenden testamenten in de kluizen met driesterrenbepalingen en maken notarissen dagelijks verklaringen van erfrecht op, waarin zulke bepalingen worden overgenomen.³ Leden van de Nederlandse organisatie voor executeurs (NOVEX) zijn volgens de gedragscode gehouden hun werk als executeur uit te voeren volgens dit model. Ze dienen de intentie te hebben als vertegenwoordiger van erflater het testament uit te voeren, rekening houdend met het estate plan. Bij leven dienen ze zoveel mogelijk een relatie (sic) met de erflater te hebben.⁴

In het academisch proefschrift van Bernard Schols komt hij tot de rechtswetenschappelijke conclusie dat de modelregeling voor een ‘driesterrenexecuteur’ met zelfstandige verdeelbevoegdheid, niet binnen een uiterste wilsbeschikking valt die de huidige Nederlandse wet erfrecht of andere wet kent en daarmee in beginsel nietig is. Wordt de bevoegdheid toegekend aan de zogenaamde ‘afwikkelingsbewindvoerder’, ziet de promovendus mogelijkheden voor conversie in rechtsgeldigheid. Het is niet duidelijk of dit zo genuanceerd wordt onderwezen binnen de universitaire beroepsopleiding Notarieel recht en de commerciële cursussen erfrecht voor advocaat, executeur en magistraat. Ook is niet duidelijk of veel notarissen en andere testamentadviseurs weten dat er naar de stand van het huidige positieve recht in Nederland na overlijden geen overgangsfase bestaat waar een regime van ‘dual ownership‘ (erfgenamen en executeur) kan worden gecreëerd door middel van een testamentaire bepaling langs de juridische lijnen van vertegenwoordiging op basis van de autonomie van erflater. Of dat er in het positieve recht geen sprake is van een ‘quasi-saisine’ of een erfrechtelijke ’twilight zone’. En er ook geen erfrechtelijke tussenpersoon is met (afgeleide fiduciaire) eigendomsrechten zoals de oude Germanen die kenden (‘Treuhand’) en het recht van de middeleeuwse Rooms-Katholieke kerk (‘exécuteur testamentaire’). Hoewel ook dat is opgenomen in de dissertatie van Schols, in erkenning van eerder door Vegter, Huijgen en Stollenwerck geleverde kritiek.⁵ Dat wordt althans door notaris en estate planner uiterst zelden onder de aandacht gebracht bij testamentmakers vóór overlijden en bij executeurs, erfgenamen en andere belanghebbenden na overlijden.

In alle gevallen waar er bij overlijden meerderjarige wilsbekwame erfgenamen zijn die naar objectieve maatstaven in staat moeten worden geacht vermogen verstandig te beheren, kan de constructie derhalve rechtsgeldig alleen functioneren indien en voor zolang deze erfgenamen allemaal meewerken. Het kan gaan kraken wanneer een erfgenaam na overlijden opkomt tegen zulke testamentaire bepalingen met een exploot houdende een verklaring waarin de nietigheid wordt ingeroepen van de betreffende testamentaire bepalingen en deze laat betekenen bij de notaris die een verklaring van executele wil opstellen of heeft opgesteld met de testamentaire verdelingsaanwijzing als bevoegdheid voor de executeur, zonder ‘Belehrung‘. Of wanneer een erfgenaam schriftelijk, met redenen omkleed, weigert een handtekening te zetten onder de akte die een verdeling door een almachtige afwikkelingsbewindvoerder bevestigt.

Het wekt daarom juridisch verwondering dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 4 oktober 2022 de klacht van een erfgenaam wegwuift, dat de notaris een testament met nietige bepalingen zou hebben opgesteld, casu quo heeft aangenomen aan het werk te kunnen gaan in opdracht van een executeur die handelt op basis van zulke in beginsel nietige bepalingen. Het Hof:⁶

Deze stellingen liggen echter buiten dit geschil, dat alleen ziet op de vraag of [verweerder] als executeur juist heeft gehandeld. De notaris is geen partij in deze procedure. Het hof zal dan ook niet op die stellingen ingaan.

Had het Hof bij deze overweging een basisbeginsel van het huidige testamentair erfrecht niet paraat, te weten het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen? Dit systeem brengt mee dat niet alle wensen en bepalingen in een testament bij overlijden ‘erfrechtelijke werking’ hebben, maar alleen die bepalingen, die onder een in de wet erfrecht of andere wet genoemde ‘uiterste wilsbeschikking’ zijn te brengen. De advocaat van eiser blinkt helaas niet uit door een juridisch heldere woordkeus. Hij had veel duidelijker aan de vordering ten grondslag kunnen leggen dat de notaris bepalingen in het testament heeft opgenomen die niet zijn onder te brengen bij een uiterste wilsbeschikking en dat zijn cliënt op grond daarvan een beroep doet op de nietigheid van de betreffende bepalingen. Onder verwijzing naar de uitgebreide rechtsgeleerde kritiek, erkend in de dissertatie van Schols. Zag het hof de structuur niet die had kunnen worden gevolgd, met iets minder lijdelijkheid?

Schols oppert in zijn dissertatie dat driesterrenbepalingen mogelijk rechtsgeldigheid zouden kunnen worden verleend door inzet van het instrument ‘conversie‘ (art. 3:42 BW). Wetgever heeft in een vroege fase van de parlementaire behandeling op vragen vanuit het notariaat verklaard dat conversie in het nieuwe erfrecht mogelijk is. Schols spreekt in deze samenhang vaak over conversie, maar wijdt er niet over uit, hoe het instrument van de conversie in het Nederlands recht functioneert. Dat kan alleen gebeuren door de erfgenamen gezamenlijk of door de rechter en de rechter moet de ‘onredelijkheidstoets‘ doorvoeren. Sporadisch laat een rechter zich er over uit, of een derde zelfstandig de erfgemeenschap die anderen in eigendom toebehoort volgens de huidige wetgeving erfrecht zelfstandig zou mogen scheiden en delen. In uitspraken is tot nu toe niet te kennen gegeven dat men ermee bekend is dat verdelingsaanwijzingen in een testament opgemaakt na 1 januari 2003, volgens het enige academisch proefschrift over dit onderwerp in eerste instantie voor nietig moeten worden gehouden. Ook lijkt niet iedereen er mee bekend, dat art. 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is en art. 4:170 BW geen ruimte laat om door middel van testamentaire bepalingen te worden ‘opengebroken’. Wat in het laatste artikel mist, is de in het erfrecht gebruikelijke zin ‘Voorzover erflater niet anders heeft bepaald’, of ‘Voorzover bij uiterste wil niet anders bepaald’ waarmee wetgever aangeeft dat een erflater ‘beleidsvrijheid’ krijgt.⁷ Hierover heeft zich echter ook na twintig jaar nieuw erfrecht geen bestendige hogere rechtspraak ontwikkeld, dus driesterrenbepalingen kunnen in het algemeen vooralsnog niet gerekend worden tot het geldend recht.

Zoals bijvoorbeeld notaris, estate planner en bijzonder hoogleraar Estate planning Stollenwerck het in 2008 unverfroren deed voorkomen:⁸
“De erflater kan de executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder maken. Deze executeur wordt de driesterrenexecuteur genoemd. Men zal tevergeefs in de wet zoeken naar deze executeur. Het is één persoon die twee verschillende hoedanigheden in zich verenigt: die van executeur en die van afwikkelingsbewindvoerder. In de literatuur is uitvoerig gediscussieerd over het antwoord op de vraag of art. 4:171 BW zo kan worden uitgelegd dat de erflater aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen beschikkingshandelingen te verrichten, in het bijzonder de bevoegdheid tot verdelen van de nalatenschap. De heersende leer en de rechtspraak<noot 11> beantwoorden die vraag bevestigend, zodat de erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de erfgenamen en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken over de goederen van de nalatenschap”. Zonder enige wetenschappelijk gène wordt het begrip ‘heersende leer’ gebruikt, zonder onderbouwing en het begrip ‘de rechtspraak’ met als onderbouwing één ongepubliceerd rechtbankvonnis waar de KNB zich achter de passerend noztaris schaarde en een advies liet uitbrengen waarin de eigendomsrechten van de erfgenamen niet werden aangestipt.⁹ Een rechter zou er op mogen vertrouwen dat wat een hoogleraar schrijft juist is. Dat is in veel communicatie over de turbo-executeur niet het geval.

Voorts plaatst Schols de kanttekening, dat (rechts)handelingen van een afwikkelingsbewindvoerder geen goederenrechtelijke werking hebben. Zo ook Burgerhart en Verstappen.¹⁰ Tenslotte erkent Schols de kritiek van Vegter en Huijgen, dat toekenning van de eigenaarsbevoegdheid aan een ander dan de gezamenlijke erfgenamen, afstuit op het fiduciaverbod.¹¹ Professor De Leeuw concludeerde in haar dissertatie dat wanneer een testamentair bewind is ingesteld, de volle eigendom van het eigen vermogen van erflater op de erfgenaam / erfgenamen over gaat, zowel de economische als de juridische eigendom. De Leeuw concludeert in tegenstelling tot Schols, dat testamentair bewind geen ’trustachtige figuur’ is.¹²

Hoe een kandidaat-notaris er in 2014 toe kon komen te concluderen dat het ‘heersende leer’ is binnen het notarieel recht dat de executeur mag verdelen als dat met zoveel woorden in een testament staat is een raadsel. Ware het niet dat de meerderheid van het notariaat afgaat op verhaaltjes, en niet op feiten?

De essentiële zwakheden van het model zijn onder een deken van andersluidende communicatie en onderwijs komen te liggen.¹³ De algemeen vespreidde boodschap is al jarenlang: ‘wilt u geen ruzie rond de kist, maak dan een testament en benoem een driesterrenexecuteur’. Dit advies is in de hogere lagen van de bevolking goed aangekomen, mede door het geven van door notariskantoren, belastingadviseurs en banken gesponsorde theatercolleges.¹⁴ En ondertussen lijken zich er in het notariaat, de estate-planning en de executeursbranche (nog) maar weinigen van bewust, dat het hier om een notariële modelregeling handelt, niet om een rechtsfiguur op basis van wet of rechtspraak.

Er is nauwelijks hogere jurisprudentie over flexibilisering van bevoegdheden van de erfrechtelijk executeur en bewindvoerder tot driesterren executeur. Het hierboven genoemde rechterlijk oordeel voerde tot een arrest van de Hoge Raad, maar daarbij werd inhoudelijk niet in gegaan op de rechtsvragen. De zaak werd ‘afgedaan’ op de voet van art. 80a RO. Mogelijk omdat er enkele kleine maar juridisch fijne kanttekeningen werden geplaatste bij de juridische discours door de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad in zijn conclusie van 9 juni 2023. Dit artikel verscheen eerder, maar is bewerkt

Inhoudsopgave

1. Inleiding

2. Korte geschiedenis

3. Zespettennotaris en Driesterrenexecuteur

4. Huidig Nederlands erfrecht

5. Duitse uiterste wilsbeschikkingen in Nederlandse erfrechtpraktijk

6. Eigendomsrecht erfgenamen – rechtsbescherming?

7. Juridisch zwakke punten denkmodel driesterrenexecuteur

8. Kan erflater de afwikkelingsbewindvoerder rechtsgeldig laten verdelen? – de praktijk

9. Grote behoefte aan rechtszekerheid

10. Arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605

11. Conclusie

2. Korte geschiedenis

Van oud-Germaanse Treuhand, Rooms-Katholieke exécuteur testamentaire en seculiere erftuiter, via Duitse Testamentsvollstrecker en Napoleonitische testamentuitvoerder tot Nederlandse beheersexecuteur

Spring direct naar bespreking Arrest

Binnen het notariaat bestaat al decennia lang discussie over de vraag ‘wat mag een testamentair executeur’ en ‘welke bevoegdheden kunnen rechtsgeldig aan de testamentair bewindvoerder worden toegekend’. Vóór invoering van het huidige erfrecht discussieerde men bijna twee eeuwen over de vraag ‘wat mag de testamentuitvoerder (exécuteur testamantaire)’ of ‘wat mag de testamentair bewindvoerder’. Van der Ploeg noemde het in zijn dissertatie uit 1945: “onvruchtbaar gepolemiseer“.¹⁵

In de historische rechtswetenschap wordt aangenomen dat wat het notariaat liefkozend de executele noemt, die er hniet is, is ontstaan binnen de Rooms-Katholieke kerk. De Romeinen wensten niet dat een pastoor na overlijden naar keuze de uitdeling kon bepalen (in arbitrium tertii collatae) en het Romeinse recht wees de rechtsfiguur af. Introductie in het kerkelijk recht vond plaats onder Keizer Justinianus. Het canoniek recht kende geestelijken aanvankelijk niet het recht toe over kerkelijke goederen te beschikken en wees daarom ook het recht af testamenten te maken. Omdat dit meebracht dat eigendommen van vooral lagere geestelijken in de praktijk aan de kerk toevielen, wat door de familie van geestelijken in de loop der tijd bezwaarlijk en schandelijk werd geacht, begonnen bisschoppen er op toe te zien dat de bezittingen van lagere kerkelijke geestelijken na overlijden aan de (in hun ogen) juiste personen en instanties werden toebedeeld. Volgens kerkelijk recht werd de uitvoering van legaten ad pios usus (tot godvruchtige doeleinden) opgedragen aan de bisschop van de geboorteplaats van de overledene, waarbij de belangen van de Rooms-Katholieke kerk werden gediend. Het werd mogelijk de uitvoer van een testament aan een executeur op te dragen.

Germaanse volkeren kende het testeren niet, mede omdat eigendom aan de stam toekwam, niet aan een individu. Aangenomen wordt dat in de loop der eeuwen veranderingen via het canoniek recht in het plaatselijk gewoonterecht zijn gesijpeld.

Tot in de middeleeuwen was het recht over de testamentuitvoerder in West-Europa op hoofdlijnen veelal gelijkluidend omdat de rechtsfiguur door de Rooms-Katholieke kerk was geregeld, met eigen rechtspraak, en invloed van deze kerk grote delen van Europa bestreek.¹⁶ Er zijn testamenten van RK geestelijken met executeursbenoemingen bewaard gebleven uit de dertiende eeuw. In het plaatselijk geldende seculier recht van de vele verschillende jurisdicties in de Lage Landen kwam deze executeur nauwelijks voor. De manier waarop de uitvoer van een uiterste wil was geregeld stond in een testament of bestond uit plaatselijk geldend (gewoonte)recht. Het taalgebruik was Latijn, maar er zijn ook oorkonden uit de 15e eeuw in het Nederlands.¹⁷

De oudste testamenten in de landstaal waren van Begijnen, een vrouwelijke kerkorde, omdat vrouwen niet werden toegelaten tot onderwijs in de geleerdentaal. Volgens de oud-Nederlandse testamentenpraktijk was de executeur een inhebber in wien de regten van den overledene gevestigd zijn. Dit was niet overal zo in de gewesten die het huidige Nederland vormen.

In de middeleeuwen was het onder de beter gesitueerde bevolking gebruikelijk, om door middel van schenkingen en legaten aan de RK Kerk een plaatsje voor zichzelf in het hiernamaals te reserveren. Naar de leer van de Kerk, die overal uitgedragen werd, behoorde dat inderdaad tot de mogelijkheden. Voor een geldige schenking was nodig, dat daadwerkelijke overdracht aan de begunstigde plaatsvond (de traditio).¹⁸

Schenkingen vonden regelmatig op het sterfbed plaats, bij de geestelijke die was geroepen het laatste zalfsel te geven, de schenker kon dan zelf niet meer voor overdracht zorgen en legde dat in de zalvende handen van de geestelijke, als vertrouwenspersoon. De overdracht vond vaak plaats op een speciaal daarvoor ingericht altaar in de plaatselijke kerk. In het belang van de kerk beschikte de testamentuitvoerder over een ruim palet aan bevoegdheden en privileges.¹⁹

In sommige regio’s van de middeleeuwse Nederlandse gewesten, met name Gelre en Overijssel, werd de nalatenschap van de overleden gehuwde naar plaatselijk recht beredderd door de langslevende echtgeno(o)t(e). Deze persoon wikkelde na een rustperiode van vier tot zes weken de boedel af en keerde de erfdelen uit aan de rechthebbenden – werd daarom erfuiter of erftuiter genoemd. Het instituut van de rust van het sterfhuis is tientallen eeuwen gebruikelijk geweest, niet alleen in Europa maar ook bijvoorbeeld in het oude Egypte, in allerlei culturen en geloofsgemeenschappen.²⁰ Het begrip ‘langstlevende‘ komt al voor in een Amsterdams testament uit 1634 waar voor de notaris wordt gecompareerd binnen het recht van de Roomse keizer Ferdinandus.²¹

In Nederlandse en Vlaamse archieven zijn testamenten met erfuiters en boedelhouders bewaard gebleven. De tekst van een rechterlijk oordeel uit 1724 over een geschil in Lochem over een enorme erfenis met tientallen belanghebbenden is online gepubliceerd.²² Ook bestond de boedelhouder, die krachtens overeenkomst in de onverdeelde gemeenschap mocht blijven.²³

Na de Franse revolutie wilde men de invloed van de kerk terugdringen. De functie van de RK exécuteur testamentaire veranderde onder invloed van de Code Napoléon tot blote lasthebber (art. 1029 Burgerlijk Wetboek van 1823).²⁴

Van oudsher waakt men in het protestante deel van Nederland voor een te grote macht van de exécuteur testamentaire vanwege het misbruik dat er van kan worden gemaakt, aldus notaris Lijdsman in zijn pre-advies aan de Broederschap van kandidaat-notarissen in 1912. ²⁵ Lijdsman:

De aangewezen uitvoerders van den uitersten wil van den erflater zijn diens erfgenamen. Deze volgen hem op, zetten zijn persoonlijkheid voort. (p. 4)

De praktijk is verder gegaan dan de wet, heeft den executeur allerlei bevoegdheden toegekend, die de wet niet of gebrekkig heeft geregeld.” (…) ” ’t Is dus niet te verwonderen, dat de notarissen bijna eenstemmig verlangen, dat de wet met de praktijk in overeenstemming wordt gebracht. Wordt de executeur toegerust met alle rechten die zij hem te zamen toewenschen, dan dient de gehele titel over executele te worden omgewerkt. (p. 103)

En van oudsher betekent bekleding met de functie van testamentuitvoerder een solide broodwinning voor het notariskantoor c.q. de oudste kandidaat-notaris.²⁶

Aangenomen werd dat de testamentuitvoerder een bijzondere vorm van lastgeving was. De testamentuitvoerder is niet de vertegenwoordiger van de erfgenamen, hij vertegenwoordigde de wil van de overleden testateur.

Met invoer van het huidige erfrecht is de testamentuitvoerder, die bij uiterste wil kon worden aangesteld, vervallen. De huidige wet kent de executeur met een algemeen wettelijk takenpakket dat niet mag worden uitgebreid. Ontwerper Meijers sprak over een boedelvereffenaar. Centrale rol van de beheersexecuteur is voldoening van een reeks schulden die in art. 4:7 BW van het erfrecht is opgesomd. In dat kader voert de wettelijk executeur het beheer van de nalatenschap. In zekere zin is daardoor de testeervrijheid van erflater beperkt ten faveure van de beschikkingsmacht van de erfgenamen. Onder oud recht mocht de testamentuitvoerder met de bevoegdheid de nalatenschap in bezit te nemen (executeur-boedelberedderaar) de nalatenschap niet verdelingsrijp maken of verdelen, onder het huidige recht ook niet.

3. Zespettennotaris en Driesterrenexecuteur

Tegen deze achtergrond is de stelling niet onaannemelijk, dat het notariaat er al eeuwenlang bij is gebaat de bevoegdheden van een executeur bij testament zo ruim mogelijk te stellen. Ongeacht wettelijke grenzen. De invoer van de huidige wet erfrecht heeft daar geen verandering in gebracht. Als gedachte-experiment nemen we de notaris met zes petten, deze

1. adviseert de erflater een executeur met vergaande bevoegdheden te benoemen en boetseert testamentaire bepalingen met bevoegdheden die verder gaan dan de wet,
2. presenteert in de adviesrol een kantoorgenoot als betrouwbaar en deskundig testamentuitvoerder,²⁷
3. neemt deze persoon op in het testament en passeert de akte,
4. stelt na overlijden een verklaring van erfrecht op waarin de zelf-ontworpen bevoegdheden worden overgenomen, zonder kanttekening dat niet alles onder een uiterste wilsbeschikking valt,
5. verwijst naar de rechter als een erfgenaam vraagtekens bij de driesterrenbepalingen zet. Komt het tot een rechtszaak, getuigt de zespettennotaris dat dit precies zo de wens van erflater was,
6. maakt aan het eind van de rit een akte van verdeling o en stuurt deze ter ondertekening aan de erfgenamen, zonder Belehrung. Ondertekent iedereen, nietsvermoedend, worden alle buitenwettelijke handelingen alsnog van instemming voorzien waarmee ze goederenerechtelijke werking krijgen.²⁸

Vóór invoering van het huidige erfrecht, leverden de ver opgerekte testamentaire bepalingen casuïstische rechtspraak op en structurele discussie onder professoren met voor’s en tegen’s. Tijdens de ruim 50-jarige parlementaire behandeling van het nieuwe erfrecht heeft het notariaat er met man en macht aan gewerkt een overgewichtige executeur in de nieuwe wet te krijgen, dat is slechts deels gelukt. De Nederlandse wettelijke regeling voor de executeur is op hoofdlijnen een mengvorm van codificatie van de testamentuitvoerder onder het oude erfrecht, met elementen van de Duitse rechtsfiguur Testamentsvollstrecker met het beheer over de nalatenschap. De Testamentsvollstrecker met beheersbevoegdheid is een milde vorm van de Testamentsvollstrecker die de uiterste wilsbeschikking ‘Teilungsanordnung’ (verdelingsaanwijzing) mag uitvoeren.²⁹

4. Huidig Nederlands erfrecht

De Nederlandse wetgever wilde met de nieuwe wet erfrecht een einde maken aan de discussies, rechtszaken en rechtsonzekerheid en gaf heldere regels. De testamentaire ouderlijke boedelverdeling werd gecodificeerd in de regels voor erfopvolging volgens de wet, art.4:13 BW, de wettelijke verdeling. De testamentaire boedelverdeling keerde niet terug, er kwam geen op Duitse leest geschoeide uiterste wilsbeschikking dat erflater de verdeling mag gelasten, de zogenaamde Teilungsanordnung. Evenmin kwam er een uiterste wilsbeschikking dat erflater de uitvoering daarvan aan een derde mag opdragen. Zie ook B.M.E.M. Schols in De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), W.P.N.R. 04/6572, p. 243 citaat:

“Erflater kan (in Duitsland red.) blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten. De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.“

Verdelingsaanwijzingen in een testament zijn dus volgens Schols zelf in eerste instantie nietig. Maar Schols ziet mogelijkheden om te komen tot een rechtsgeldige rechtshandeling, via de weg van de conversie als de bevoegdheid te verdelen aan de bewindvoerder wordt opgelegd op de voet van art. 4:171 BW. Dat is aan de rechter.³⁰

Wat Schols vermijdt aan te spreken, is de redelijkheidstoetsing die de rechter op de voet van art. 3:42 BW uit moet voeren bij een beslissing om een in beginsel nietige rechtshandeliing alsnog voor rechtsgeldig te verklaren. Er moet afgewogen worden of conversie onredelijk is voor belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de rechtshandeling betrokken waren. Is dat het geval, mag geen conversie plaatsvinden. Bij een uiterste wilsbeschikking gaat het om een eenzijdige rechtshandeling waar geen andere partijen bij betrokken zijn. De erfgenamen zijn in dit kader als belanghebbenden aan te merken. Conversie zou als gevolg hebben dat de eigendomsrechten van erfgenamen sterk worden ingeperkt. Als er geen reden is te verwachten dat de art. 4:7 schulden niet worden voldaan en de erfgenamen meerderjarig zijn, wilsbekwaam, in staat zijn hun zakelijke belangen te behartigen en ze hebben verklaard de rechten en verplichtingen uit erfopvolging te aanvaarden, zal conversie in de regel als onredelijk horen te worden aangemerkt nu er geen algemeen belang is aan te wijzen dat de inperking van het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom rechtvaardigt.³¹

Bernard Schols heeft ofwel niet in de wet gekeken, ofwel de wet als lastige dwarligger aan de kant gewuifd met de opmerking dat er een erfrechtelijke conversieplicht bestaat – niet onderbouwd.

In de Tweede Kamer werd gediscussieerd over de mogelijkheid de executeur de bevoegdheid te geven te beslissen in geschillen tussen erfgenamen of erflater de mogelijkheid te bieden de bevoegdheden uit te breiden, maar daar wilde de wetgever nadrukkelijk niet aan. Evenmin wilde de wetgever erflaters de mogelijkheid bieden, een derde de bevoegdheid te geven te kunnen beschikken in de verdeling, deze taak was bij de rechter neergelegd en bij testament mocht de rechter door erflater niet kunnen worden uitgeschakeld. Het Duitse Bundesgerichtshof hield in 2018 een testamentaire bepaling voor unwirksam waarmee erflater de Testamentsvollstrecker de bevoegdheid had gegeven als scheidsrechter te bemiddelen tussen de erfgenamen onderling en met de Testamentsvollstrecker.³² Schols & Schols: Germania docet! Maar ook in Nederland werkt het grondrecht door dat burgers een hen bij wet geboden toegang tot de rechter niet mag worden ontzegd (art. 4:170 BW).

Zowel bij de executeur als de bewindvoerder werd door wetgever een duidelijke grens getrokken bij beheer, al het andere lag bij de erfgenamen of bij de (toen nog) de boedelrechter.

5. Smokkelroute Duitse uiterste wilsbeschikkingen naar Nederlandse erfrechtpraktijk

In 1999 verschijnt het eerste artikel met het standpunt van kandidaat-notaris Bernard Schols dat bij testament een rechtsfiguur kan worden gecreëerd vergelijkbaar met de middeleeuwse bisschop die naar eigen eigen keus de nalatenschap van de rechteloze lagere geestelijke verdeelt. De kandidaat-notaris komt uit het katholieke Limburg en keert klaarblijkelijk graag terug naar de middeleeuwse invulling van de executeur als inhebber in wien de regten van den overledene gevestigd zijn. Het is op dat moment duidelijk dat de wetgever in de vijftig jaar durende aanloop naar een nieuwe wet erfrecht heeft gekozen voor een executeur die de erfgenamen vertegenwoordigt, met als wettelijke opgave het takenpakket de nalatenschap te inventariseren, te beheren en een reeks schulden te voldoen die limitatief zijn opgesomd in het erfrecht, art. 4:7 BW. Het is natuurlijk niet een (quasi-)opdrachtnemer van erflater zoals Schols naar demaatstaven van bourgondische wetenschapsbedrijving bedacht. Ware dat wel zo, zouden de erfgenamen als rechtsopvolgend partij bij overeenkomsten gesloten door overledene, de execueur door een simpele quasi-beëindiging de laan uit kunnen sturen. Bovendien kunnen de inperkingen op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom dan niet meer worden gerechtvaardigd, zoals bestendige jurisprudentie van het EHRM verlangt.³³

Bernard Schols gaat echter door op de ingezette lijn en ontwikkelt de modelregeling ‘Quasi-wettelijke verdeling als Teilungsanordnung‘, gebaseerd op de Duitse rechtsfiguren ‘Abwicklungsvollstreckung, ‘Testamentsvollstrecker’ en ‘Teilungsanordnungen’. Naar een idee van Van der Ploeg in zijn dissertatie uit 1945 over de Abwicklungsvollstreckung, dat ondermeer werd aangehaald tijdens de vroege parlementaire behandeling van de nieuwe wet erfrecht. Het tweedelige artikel van Schols is hier online te lezen: deel I; deel II (slot), een must voor een ieder met verantwoordelijkheid over geschillen te beslissen aangaande de ‘driesterrenexecuteur’ c.q. executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Het artikel maakt twee dingen duidelijk die haast niemand meer weet:

• Doelstelling voor het ontwerpen van deze modelregeling is het nagenoeg monddood kunnen maken van erfgenamen bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis door een derde.
• Juridische status van de modelregeling is, dat dergelijke bepalingen onder het huidige erfrecht ‘in eerste instantie’ geen erfrechtelijke werking hebben omdat ze niet binnen een uiterste wisbeschikking zijn te brengen.
• De modelregeling kan door inzet van het instrument ‘conversie’ (art.3:42 BW) mogelijk aan rechtsgeldigheid worden geholpen als de bevoegdheid te verdelen, bij testament wordt toegekend aan de testamentair bewindvoerder, in wie de testamentmaker zijn*haar vertrouwen stelt en nadrukkelijk opdracht geeft de erfenis na overlijden vollgens bepaalde wensen te verdelen.
• Aan rechtsgeldigheid staan de volgende wettelijke regelingen in de weg:
  • gesloten stelsel van het goederenrecht
  • fiduciaverbod
  • gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen: verdelingsaanwijzing is niet meer mogelijk, benoeming uitvoerder uiterste wilsbeschikking is niet meer mogelijk

Het WPNR-artikel is gepubliceerd in 2004 en nogmaals gepubliceerd in 2009, na de aanstelling van Schols als hoogleraar Successierecht, zonder commentaar. Het promotieonderzoek met dezelfde doelstellingen en conclusies is in december 2007 verdedigd, zie met name Hoofdstuk 5. Kennis over de belangrijkste rechtswetenschappelijke punten uit de dissertatie is een must voor elke advocaat bij wie een erfgenaam aanklopt voor rechtsbescherming tegen een executeur die het eigendomsrecht met voeten treedt. En voor een rechter die over geschillen moet oordelen. Omdat in de afwikkelpraktijk van een executeur die in de regels van Schols is geschoold, of deze krachtens gedragscodex uitvoert, niet de dwingendrechtelijke saisineregel van art. 4:182 BW geldt, maar een wet van Schols. De wet van Schols bepaalt dat er na overlijden een overgangsfase in werking treedt van ‘dual-ownership’ gedurende welke een almachtige executeur het bevel voert als vertegenwoordiger van erflater en erfgenamen niets in de melk te brokkelen hebben totdat rekening en verantwoording is afgelegd. De advocaat en rechter moet dan ook weten, dat de huidige bestuursvoorzitter van de grootste Nederlandse beroepsorganisatie voor Executeurs NOVEX, Joost Diks, oud-student van Schols & Schols, denkt volgens de wetten van Schols en dat voor NOVEX-leden een gedragscodex geldt de intentie te hebben volgens de wet van Schols te werken.^{34 35}

Aanvankelijk denkt de notaris dat de Duitse rechtsfiguur 1 op 1 vergelijkbaar is met de Nederlandse executeur, althans schrijft hij in 1999 onbevangen:

§ 2204 BGB leert in ieder geval dat de Testamentsvollstrecker in zijn standaardpakket de bevoegdheid heeft de nalatenschap te verdelen. In het nieuwe erfrecht kunnen we mijns inziens de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, net als zijn Duitse collega die deze bevoegdheden reeds op grond van de wet heeft, ook de bevoegheid geven om de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen.

In ieder geval niet. De bevoegdheid van de Duitse Testamentsvollstrecker om verdelingshandelingen te verrichten berust niet op § 2204 en de bevoegdheid hoort niet tot zijn standaardpakket. Een paar jaar later is bij Schols sprake van voortschrijdend inzicht. De Testamentsvollstrecker is niet een op zichzelf staande uiterste wilsbeschikking, zoals in Nederland de executeur-testamentair was en in het nieuwe recht de executeur. De Duitse rechtsfiguur ontleent zijn legitimiteit aan een uiterste wilsbeschikking die we in Nederland niet kennen: het gelasten van de verdeling en de benoeming van een derde de verdeling uit te voeren.

In 2004 doet notaris Bernard Schols kond van een voor hem bijzondere ontdekking: naar Duits erfrecht heeft een erflater de spectaculaire mogelijkheid om zelf de verdeling vast te stellen.

In 2004 verschijnt een tweedelig artikel in notarieel vaktijdschrift W.P.N.R. over de Duitse Testamentsvollstrecker en over een Duitse wilsbeschikking die voor Schols kennelijk nieuw is, de Teilungsanordnung. Schols schrijft dat in Duitsland erfrechtelijke instituten als ‘Testamentsvollstreckung’ en ‘Teilungsanordnung’ “niet meer weg te denken zijn”. Voor een jurist met enige kennis van zaken een koddige beschrijving omdat deze bepalingen dan al ruim 80 jaar zijn opgenomen in het Duitse erfrecht, ingevoerd in 1889. Van der Ploeg wijdde er in zijn dissertatie uit 1945 al enige aandacht aan.

In het artikel wordt door Schols vastgesteld dat de mogelijkheid voor erflater de verdeling vast te stellen een Duitse uiterste wilsbeschikking is die de nieuwe Nederlandse wet erfrecht niet kent.

Maar Schols meent dat het toekennen van de bevoegdheid te verdelen aan een testamentair bewindvoerder, via de weg van de conversie door een rechter tot rechtsgeldigheid zou kunnen worden gebracht. Het draaipunt daarbij is volgens Schols art. 4:171 BW. Grote zwakte aan deze redenering is, dat artikel 4:171 BW geen (zelfstandige) uiterste wilsbeschikking en ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder niet bestaat. Verder wijst Schols er niet op dat bij de beslissing tot conversie de belangen van de erfgenamen als belanghebbenden moeten worden meegewogen. Dat wil Schols ook nadrukkelijk niet, doelstelling achter de modelregeling is het nagenoeg monddood maken van de erfgenamen bij de afwikkeling van de hen in eigendom behorende erfenis. Objectief beschouwd zal het echter maar zelden in het belang van de erfgenamen zijn, wanneer hun grondrecht op een ongestoord genot van eigendom sterk wordt ingeperkt door een privaatrechtelijke rechtshandeling die niet is gestoeld op wetgeving die in het algemeen belang is uitgevaardigd.³⁶

Schols schrijft:

Een van de taken van de Testamentsvollstrecker is ‘Hilfsweise’ de verdeling van de nalatenschap volgens het wettelijk systeem te ‘bewirken’, § 2204 BGB.

Schols haalt deze zin uit een boek over het Duitse erfrecht van Walter Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung (2003), tweede druk, p. 441.

Om de basis van de Testamentsvollstrecker juridisch te kunnen doorgronden, moet inzichtelijk worden gemaakt wat in Duitsland het wettelijk systeem is met betrekking tot Teilungsanordnung en Testamentsvollstrecker.³⁷

Zie het artikel: De Duitse Testamentsvollstrecker in het kort.

Schols vermeldt niets over het Duitse recht en de Duitse wettelijke systematiek en de verschillen met het van 1 januari 2003 in Nederland geldende erfrecht.

6. Eigendomsrecht erfgenamen – rechtsbescherming?

Schols vermeldt evenmin, dat als in Duitsland alle erfgenamen de verdeling zoals voorgesteld door de Testamentsvollstrecker niet wensen te volgen, ze het recht hebben de verdeling zelf ter hand te nemen. Deze rechtsbescherming van erfgenamen, en het respecteren van hun grondrecht op een ongestoord genot van eigendom, is toch wel weer van een andere kwaliteit dan de checks and balances waar Kolkman zo prat op gaat in zijn artikel Verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder uit 2004 en in zijn voetsporen helaas ook rechters.³⁸ Citaat:

Ter geruststelling van de erfgenamen bevat de wet een aantal stevige (sic) waarborgen die de almacht van de afwikkelingsbewindvoerder beteugelen. Zo is de afwikkelingsbewindvoerder jegens de erfgenamen aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder toerekenbaar tekortschiet (zie art. 4:163 BW). Aan het eind van de rit rust op de afwikkelingsbewindvoerder de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording. Voorts kunnen de erfgenamen om het ontslag verzoeken van de afwikkelingsbewindvoerder die zijn boekje te buiten gaat; op grond van art. 4:164 lid 2 BW zal sprake moeten zijn van ‘gewichtige redenen’. Een minder bruikbare troef is het verzoek tot wijziging van de bewindsregels dat slechts toegewezen wordt in geval van onvoorziene omstandigheden. De laatste waarborg vormt de houdbaarheidsdatum van het afwikkelingsbewind. Een simpele opzegging betekent het einde van ieder afwikkelingsbewind, mits vijf jaren na het overlijden van de erflater zijn verstreken.

Kolkman onderkent niet, dat voor een inperking van het grondrecht op ongestoord genot van eigendom als eis wordt gesteld dat deze gebaseerd moet zijn op nationale wetgeving die is uitgevaardigd in het algemeen belang. Verder gaat hij er aan voorbij, dat de aansprakelijkstelling achteraf de erfgenaam vaak niet aan zijn of haar recht zal helpen. Bijvoorbeeld als het om rechtshandelingen gaat door die onomkeerbaar zijn. De originele ets van Rembrandt, of dezelfde originele basgitaar als Paul McCartney gebruikte bij de optredens in Hamburg zijn weg. Er voor in de plaats komt door aansprakelijkheidstelling hooguit een geldso. Deze kan niet in waarde vermeerderen als de voorwerpen mogelijk zullen doen. Een geldbedrag zet je niet in de woonkamer en erflater leeft daar niet in voort. Het grote belang van de emotionele waarde die goederen en zaken voor erfgenamen kunnen hebben wordt op geen enkele manier gewaardeerd. Een simpel zinnetje in een handboek, opgeschreven zonder al te veel nadenken, door een wetenschapper zonder enige kennis en ervaring in procederen, wordt dan opeens geldend recht.

En de almachtige afwikkelingsbewindvoerder zal zich veelal bevoegd achten van dat geld een voorschot op zijn loon te nemen, of nog brutaler, zijn loon. In de Sdu Commentaar Erfrecht schrijft erfrechtadvocaat en belangenbehartiger voor executeurs, mr. P. G. Knoppers, dat de executeur zijn loon uit de nalatenschap mag nemen, ook vóór de rekening en verantwoording. Met verwijzing naar de dissertatie van dezelfde Wilbert Kolkman, “Schulden der Nalatenschap“.³⁹ Knoppers was ten tijde van het schrijven van dit commentaar bestuurslid van de Nederlandse organisatie voor executeur NOVEX, een vereniging die belangenbehartiger is van de beroepsmatige executeur en trouw verbreider van de driesterrenleer van mede-oprichter Bernard Schols. Ze vervult daar volgens een verslag van de jaarvergadering 2023 al jaren een spilfunctie en is onderscheiden met de Vierde Ster.⁴⁰

De ‘stevige waarborgen’ die theoreticus notarieel recht Kolkman op papier zag, voldoen niet op de werkvloer. Er zijn steeds meer erfgenamen niet gerust gesteld.⁴¹ En dezelfde Kolkman is docent erfrecht bij het opleidingsinstituut voor de rechterlijke macht.

Bernard Schols voegt daar nog een ‘waarborg’ aan toe voor de erfgenaam-legitimaris, dat ze de nalatenschap kunnen verwerpen en een beroep kunnen doen op de legitieme. Een mogelijkheid een jurist Nederlands recht niet snel zal duiden als waarborg, omdat een erfgenaam daarmee de volledige eigendomsrechten opgeeft. Dit heeft niets te maken met wat over het algemeen als rechtsbescherming wordt gezien.⁴²

7. Juridisch zwakke punten denkmodel driesterrenexecuteur

7.1 Rechtsvergelijking

Het probleem dat Nederland geen uiterste wilsbeschikking kent de verdeling te gelasten, wordt niet volgens de regels van de rechtsvergelijking aangegaan. Het wordt als constatering vermeld om dan met stelligheid als oplossing te presenteren dat de Duitse uiterste wilsbeschikking in het Nederlandse artikel 4:171 gevlochten zou kunnen worden, zelfs met enige goede wil nog achteraf door middel van conversie, de Duitse wet kent de ‘Umdeutung’ (§ 140 BGB).

7.2 Geen goederenrechtelijke werking

Schols schrijft:

Blijft nog over dat de Duitse uiterste wil (red.: bedoeld wordt ‘uiterste wilsbeschikking’) “Teilungsanordnung” ‘nur schuldrechtlich’ oftewel slechts verbintenisrechtelijk is en geen goederenrechtelijke werking kent. Er dienen nog leveringsvoorschriften in acht genomen te worden.⁴³

Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.(red.:in Nederland) Bij F.W.J.M. Schols ⁴⁴ lees ik ⁴⁵ dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem.

Deze wat warrig geschreven alinea stap-voor-stap:

• Schols schrijft over testamentaire bepalingen die naar eigen analyse niet onder de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen;
• dat betekent erfrechtelijk, dat deze bepalingen in beginsel nietig zijn (gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen)
• Schols ziet op grond van een tekst van zijn broer in een handboek nieuw erfrecht voor het notariaat, dat inzet van het leerstuk van de conversie de nietige testamentaire bepalingen alsnog aan rechtsgeldigheid zouden kunnen helpen;
• Schols meent dat de bepalingen ‘dienen’ te worden ondergebracht bij een wetsartikel dat wel een uiterste wilsbeschikking is.
• In de dissertatie verduidelijkt Schols het woordje ‘dienen’, naar zijn zeggen zou er sprake zijn van een ‘erfrechtelijke conversieplicht’, niet onderbouwd met enige rechtswetenschappelijke bron.
• Artikel 4:171 is geen zelfstandige andere uiterste wilsbeschikking maar is een nadere regeling binnen de uiterste wilsbeschikking Testamentair bewind. De tekst van art. 4:171 BW spreekt, nieuw-erfrechtelijk consequent van ‘uiterste wil’
• en floep uit de toverhoed, is een nietige rechtshandeling middels Scholsiaanse conversie tot rechtsgeldigheid verheven?

Ja hoor, geen probleem, roepen veel notarissen in Nederland. En droegen er actief aan bij dat er tienduizenden testamenten in de kluizen liggen met bepalingen over een afwikkelingsbewindvoerder die volgens de academisch wetenschappelijke conclusie van Bernard Schols in beginsel nietig zijn.

Schols doet het voorkomen alsof conversie een handeling is die de notaris kan en mag uitvoeren. Doet het voorkomen alsof een nadere regeling voor de bevoegdheden van de uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind, basis kan zijn voor overdracht van eigenaarsbevoegdheden van erflater op bewindvoerder. Maar een notaris kan niet met gebruikmaking van art. 4:171 BW een rechtsfiguur creëeren die buiten de lijnen van een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking loopt, hier het testamentair bewind. Volgens de raadsheren die tot het hier besproken arrest kwamen, werkt conversie ook super eenvoudig; bij gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament, kan welhaast automatisch sprake zijn van omzetting van een nietige in een geldige rechtshandeling. Zonder de voor conversie verplichte onredelijksheidstoets – weging van de belangen van belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling betrokken waren, in casu de erfgenamen. ‘Lees desnoods de wet’: art. 3:42 BW. Zonder het richtsnoer van de Hoge Raad, dat conversie terughoudend dient te worden toegepast.⁴⁶

Zie het artikel: Wat is een notariele modelregeling of modeltestament?

7.3. Wezenlijk verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil

Schols schrijft nadien veelal, en anderen in zijn sterk zuigend kielzog, dat de bevoegdheden van de bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking kunnen worden uitgebreid. Artikel 4:171 BW spreekt echter van ‘uiterste wil‘. Wat merkte de Commissie van beide notariële broederschappen scherp op tijdens de parlementaire behandeling over de uiterste wil en de uiterste wilsbeschikking?

Nota van Wijziging, (p. 12-13), (Toel.). Opschrift afdeling 4.3.1. Deze wijziging leek gewenst in verband met het feit dat in de terminologie van het ontwerp deze afdeling, alsmede de volgende waar dezelfde wijziging wordt voorgesteld, niet handelen over uiterste willen, d.w.z de aan bepaalde vormvoorschriften gebonden akten, maar over uiterste wilsbeschikkingen, dat zijn de onderscheidene rechtshandelingen die bij deze akten worden verricht, zoals de commissie uit de beide notariele broederschappen terecht heeft opgemerkt in haar tweede rapport, betreffende het gewijzigd ontwerp van wet van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, gepubliceerd in W.P.N.R. 4797.⁴⁷

Naar aanleiding van onder meer deze opmerking, werden door wetgever de aanhef van de afdelingen over uiterste willen en uiterste wilsbeschikkingen aangepast aan de nieuwe definiëring, evenals de tekst van de wetsartikelen, waar nodig. Het testamentair bewind werd benoemd als uiterste wilsbeschikking, de tekst van art. 4:171 bleef onveranderd: “bij uiterste wil”. In de discours over de mogelijke rechtsgeldigheid van een afwikkelingsbewindvoerder met de testamentaire bevoegdheid de hele nalatenschap zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, is dit wezenlijke onderscheid volledig verloren gegaan. Misschien niet zonder reden.

In de dissertatie van Schols en latere communicatie, wordt de schijnwerper geplaatst op de Duitse Testamentsvollstrecker, het rechtssysteem waarbinnen deze testamentaire functionaris juridisch functioneert, blijft in de schaduw. Eveneens blijft in de schaduw dat de Nederlandse Testamentsvollstrecker, ofwel testamentuitvoerder (in het Frans exécuteur testamentaire) in de nieuwe wet erfrecht is afgeschaft. In plaats van het Duitse rechtssysteem met rechtsbescherming voor erfgenamen, bedenkt Schols als juridische basis een quasi-overeenkomst van opdracht tussen erflater en afwikkelingsbewindvoerder.

8. Kan erflater de afwikkelingsbewindvoerder rechtsgeldig laten verdelen? – de praktijk

Het onderwijs over de executeur en testamentair bewindvoerder blijkt te worden beheerst door de vof ScholsBurgerhartSchols en haar partners afzonderlijk. Zij verkondigen zonder nuance de leer van Bernard Schols. Dus sursisten en alumni weten niet beter en knikken JA.

In de moderne testamentenpraktijk gaan de meeste er van uit, dat erflater de testamentair bewindvoerder rechtsgeldig zoveel bevoegdheden kan geven, dat tijdens afwikkeling en verdeling van een erfgemeenschap voor de deelgenoten daarvan, de erfgenamen slechts een rol buiten het speelveld overblijft. Niemand leest kennelijk de wet of authentieke kamerstukken. En daar zit een groot juridisch probleem. De grootste promotor van de modelregeling driesterrenexecuteur of ’turbo-executeur’, welke regeling niet is gebaseerd op Nederlandse wetgeving en buiten het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen valt, heeft zich met twee zakenpartners vanaf de laatste eeuwwisseling in een tiental jaar opgewerkt tot centraal docententeam erfrecht en voor alles wat met executeurs en testamentair bewind te maken heeft. Het trio draagt uit dat de driesterrenexecuteur kan en mag verdelen. Zonder de kanttekening dat dit een eigen visie is, geen geldend recht.⁴⁸

Zonder wetenschappelijke reflectie, maar desalniettemin onder de vlag van professor, worden eigen standpunten aangaande executele & bewind, c.q. de executeur en afwikkelingsbewindvoerder (wettekst: Executeurs en Testamentair bewind) als juridische waarheden aan erfrechtnederland gedoceerd. Uit een visie wordt ‘geldend recht’ gemaakt dat door de argeloze notaris(klerk) en beroepsexecuteur in de praktijk wordt toegepast. Strikt genomen een normoverschrijdende vorm van eigenrichting.⁴⁹

• leergang Erfrecht van de Academie voor de Rechtspraktijk;
• leergang executele en vereffening NOVEX
• de vFAS Specialisatieopleiding Erfrecht;
• het Instituut na- en bijscholing Notariële Medewerkers en paralegals
• hoofddocenten Vereniging Erfrecht Advocaten Nederland VEAN
• docenten in de post-doc opleiding Grotius Academie Erfrecht
• docent Seithoff Accountants Academie

Schols steeks ook niet onder stoelen of banken dat hij alleen zijn eigen classificatie van de executeur met één, twee of drie sterren doceert. Op de persoonlijke website van Schols, optredend onder zijn academische titel van professor ‘profbernardschols.nl‘ laat hij zich breed lachend karikaturaal afbeelden als docent voor een doodskist met een rijtje sterren die van overledene naar de onderwijzer vliegen. De spotprent geeft de belangrijkste elementen weer van de leer van Schols: door een bijzondere verbinding tussen overledene en executeur, waarbij de erflater in een testament zijn*haar vertrouwen geeft aan een bepaalde persoon om als zijn vertegenwoordiger, in zijn opdracht, na overlijden de wensen uit te voeren, en daarbij voorrang heeft op de erfgenamen (rechtsfiguur van de Treuhand / Rooms-Katholieke exécuteur testamentaire)

Bij de Scholsiaanse driedeling moet de kanttekening worden geplaatst dat zijn begrafenisexecuteur geen executeur is, niet de erfgenamen vertegenwoordigt en ook niet naar eigen inzicht de beslissingen mag nemen die hem geraden voorkomen.⁵⁰ De driesterrenexecuteur is een persoon met twee functies, naast die van executeur die van uitvoerder van een testamentair bewind, met eigen bevoegdheden en verplichtingen.⁵¹

Door Schols is samen met oud-notaris en estate planner Jan van Ewijk, een dorpsboedelopkoper, een havenstadnotaris en enige anderen in 2008 een belangenbehartigingsorganisatie voor executeurs opgericht, NOVEX. In het logo is na enige tijd de Scholsiaanse driesterrenclassificatie verwerkt (de E), sluikreclame voor Schols en de vennootschappen waaraan hij deelneemt en geloofsbelijdenis in één: wij volgen de driesterren leer van Schols. Is een NOVEX-executeur in een testament benoemd, of als vervangend executeur door de rechter, zal deze aan de slag gaan volgens de regels die van Schols zijn geleerd. De nalatenschap volgens de NOVEX-gedragscode te worden afgewikkeld volgens de wetten van Schols: de executeur is de verlengde arm van overledene en voert in diens opdracht de wensen vervat in het testament en estate plan uit. Hij of zij wikkelt de hele nalatenschap af, zie de Gedragscodex, de artikelen 2 en 3.

Evenals in het logo van een met de NOVEX gelieerde Stichting Certificering Executeurs die certificaten uitgeeft aan mensen die een driedaagse cursus zonder examen bij Schols hebben gevolgd.

Een erfgenaam die een erfrecht-advocaat consulteert omdat het voor niet rechtsgeldig wordt gehouden dat de bijzondere kunstcollectie door een turbo-executeur wordt versjacherd aan een klein plaatselijk veilinghuis onder verwijzing naar ‘Schols’, en de slunzige website van het kantoor enkele weken later opeens een compleet nieuwe look-n-feel heeft, net als de turbo-executeur zelf, krijgt van de erfrecht-advocaat te horen dat men bij een driesterrenexecuteur nu eenmaal langs de zijlijn staat en de executeur-afwikkelingsbewindvoerder alle touwtjes in handen heeft. De kennis van de erfrechtadvocaat komt van een cursus executele van Bernard Schols, die een hoogleraarschap heeft gekregen bij een ‘Centrum voor notarieel recht’ dat onder voorzitterschap staat van zijn broer en zakelijk partner, Freek Schols. ⁵² Schols treedt gewoonlijk op in de drie-eenheid met Freek Schols en Wouter Burgerhart. Als cliënt doorvraagt wordt hij als lastig ervaren, er wordt gevraagd of hij wellicht teleurgesteld is door het testament en de teleurstelling op de executeur projecteert. Want ook de advocaat weet niet dat Schols een eigen visie presenteert als geldend recht en deze advocaat heeft kennelijk nooit een patroon gehad die er in heeft gehamerd:

kijk desnoods in de wet

De professionele executeur of testamentair bewindvoerder die is onderwezen door ScholsBurgerhartSchols, gedraagt zich niet zelden als heer en meester over de nalatenschap van anderen. Erven die de woning uit de nalatenschap wensen te krijgen toebedeeld, moeten in gesloten envelop bieden om het hun in gezamenlijke eigendom behorende huis ’te kopen’. Niemand die er iets van zegt. Tegelijkertijd beschikt de door Schols&Schols opgeleide executeur veelal niet over vakbekwaamheid op het terrein van individueel vermogensbeheer. Maar ondertussen filosoferen erfrechtelijk deskundigen, nagenoeg allemaal uit het notariaat, over afvulling, radartestament of handmatige ventieltechniek.

En ondertussen verkeren erfgenamen gedurende de afwikkeling en verdeling met turbo-executeur of almachtige afwikkelingsbewindvoerder in grote rechtsonzekerheid. Geen enkele advocaat die om raad wordt gevraagd naar de mogelijkheden die erfgenamen hebben gedurende de afwikkkeling, geeft ook maar bij benadering een gelijkluidend antwoord. Niemand weet precies wat de bevoegdheden zijn van de executeur en van de bewindvoerder en wat rechtsgeldig is. Ook zij hebben allemaal onderwijs gekregen (onder ausicien) van ScholsBurgerhartSchols.

9. Jaarlijks wordt in Nederland voor ruim 20 miljard euro aan eigendom overgedragen door erfopvolging – er bestaat grote behoefte aan rechtszekerheid⁵³

Er bestaat dus een groot algemeen maatschappelijk en economisch belang de rechtsonzekerheid op te heffen. Hier stellen niet zonder onderbouwing de vraag, of er wellicht andere belangen zijn om de rechtsonzekerheid te voeden.

Tussendoor bieden hogere rechters een ankerpunt door een arrest te wijzen met overwegingen die bruikbaar zijn voor de afwikkelingspraktijk. Maar de inkt van een richting wijzend arrest is nog niet droog, of het notariaat gaat weer ‘los’. Bij de annotatie van het arrest, enige weken later, geeft professor A te kennen dat men wellicht ook dat-en-dat in het arrest zou kunnen lezen en wanneer niet dat-en-dat, dan toch in ieder geval dit-en-dit. Professor B schrijft dat we met dit arrest een nieuw sluipweggetje kunnen bouwen, als we ook even shoppen bij het verbintenissenrecht, en professor T wijst op sociaal maatschappelijke consequenties.⁵⁴ Ambitieuze hoofddocenten en promovendi zoeken intelligent, veelal met doorwrocht juridisch handwerk, naar hoofdlijnen en tegenstrijdigheden.

In een democratische rechtsorde is discussie van onontbeerlijk belang, maar op de werkvloer van de afwikkelingspraktijk botsen cultuur, normen, waarden en (voor-)oordelen van notariaat en erfrechtsgeleerdheid in volle vaart op die van de erfgenaam, de nieuwe estate owners. Hier vallen spaanders. Vooral ook omdat notarissen de bevoegdheden die ze hebben gekregen als publiek ambtenaren, lijken in te zetten om belangen van de eigen beroepsgroep te dienen: de afwikkeling van nalatenschappen in eigendom van anderen tegen het voor de beroepsgroep gebruikelijke uurtarief.

► zie: Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht: rol van de notaris

Als heersende cultuur binnen de relatief kleine groep die inkomen genereert met testamentadvies, estate planning en nalatenschapsafwikkeling, geldt het standpunt dat erfgenamen zoveel mogelijk monddood moeten worden gemaakt en dat ze bij de afwikkeling door inzet van een driesterrenexecuteur buitenspel kunnen worden gezet. Er zijn geen advocaten die het erfrecht bekijken vanuit de positie van erfgenamen die bij overlijden rechtmatig de volle eigendom aan de nalatenschap hebben verkregen en die de nalatenschap zoveel mogelijk willen beschermen tegen overbodige kosten. Eigenaren die hun zeggenschapsrechten willen uitoefenen en hun recht gehoord te worden.⁵⁵ Er is geen model voor een testament met een goede regeling voor de kosten van een executeur of bewindvoerder, met een goede toezichtsregeling.

► zie: Loon executeur goed regelen met deze bepalingen in een testament

In de Sdu Commentaar erfrecht wordt tussen neus en lippen door opgemerkt dat de executeur loon voor zichzelf uit de boedel mag nemen. Het is geschreven door een advocaat die beroepsmatig dienstverlening als executeur en vereffenaar aanbiedt, lang een bestuursfunctie had bij de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX en van deze belangenbehartiger een onderscheiding kreeg voor haar niet aflatende werk voor de vereniging. Zonder onderbouwing, zonder enig richtsnoer. Er had minstens kunnen worden bijgezet dat dit alleen kan na een deugdelijke urenspecificatie waaruit voor erfgenamen is af te leiden of het werk noodzakelijk was voor de voldoening van direct-opeisbare schulden – alleen de in artikel 4:7 genoemde schulden kunnen immers door de executeur worden voldaan). Met het commentaar bij artikel 4:144 behartigt de auteur de executeursbelangen buitengewoon goed en de belangen van de erfgenamen buitengewoon slecht.

Op de werkvloer van de afwikkelingspraktijk bestaat bij erfgenamen en andere belanghebbenden behoefte aan praktische oplossingen, niet aan discussie en ruzie.

Een door de notaris, estate planner, beroepsexecuteur, erfrechtadvocaat en nalatenschapsspecialist al vroeg omarmde uitspraak is die van de Rechtbank Den Haag 10 oktober 2006, ongepubliceerd maar besproken in EstateTip Review, een bedrijfsnieuwsbrief van B2B estate planning advieskantoor ScholsBurgerhartSchols, met korte bespreking en citaten naar keus van het kantoor.⁵⁶ Er zijn drie arresten van de Hoge Raad waar het gaat om modelbepalingen die door notarissen onder oud recht werden gebruikt om de executeursbevoegdheden uit te breiden voor de testamentuitvoerder-boedelberedderaar met het bezit van de nalatenschap. Er is veel lagere rechtspraak over ontslag en beloning en men ziet dat rechters hun best doen zinnen uit de wetsgeschiedenis of van andere rechters tot standaard-overwegingen te maken zodat er enig houvast komt voor erfgenamen. In meerdere uitspraken waar het over het moment gaat dat een executeur gerechtigd is op loon / c.q. rekening en verantwoording moet afleggen, wordt de grens tussen werkveld executeur en werkveld bewindvoerder scherp getrokken: vóór de verdeling. Dezelfde grens wordt getrokken bij een vordering tot verdeling: deze kan pas worden ingediend wanneer de executeur klaar is met zijn werk, meer algemeen, wanneer de schulden genoemd in art. 4:7 BW zijn voldaan, of ‘ondergebracht’ bij een erfgenaam (behoudens bijzondere omstandigheden). ⁵⁷

10. Arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605

In het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 oktober 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:8605) gaat het om een relatief klein financieel belang maar voor verzoeker weegt het principieel belang zwaar:

• de vraag of de mede-erfgenaam als executeur al dan niet terecht een aantal kosten voor rekening van de nalatenschap heeft gebracht die zijn veroorzaakt door het inschakelen van een notaris met de opdracht de verkoop van een vakantiehuis voor te bereiden
• de vraag of de executeur het vakantiehuis mocht verkopen, moest, gelet op de omstandigheden, gezien worden als een verdelingshandeling – achterliggende vraag: mocht de executeur verdelen?

Het oordeel van de raadsheren is mede gebaseerd op de volgende overweging :

In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.

Een overweging die de wenkbrauwen hoog zou moeten jagen van autonoom denkende juristen, afgestudeerd in het Nederlands recht, breder kijkend dan mensen geschoold in notarieel recht, werkzaam in het notariaat en de estate planning, want:

• wet en wetgever spreken een andere taal: de wettelijke bevoegdheden en verplichtingen van executeurs kunnen bij testament niet worden uitgebreid, alleen ingeperkt,
• wel kunnen aan de executeur bij testament lasten worden opgelegd, maar de testamentaire last is een andere soort uiterste wilsbeschikking dan de executeursbenoeming en de executeur kan bij uitvoering van de last geen gebruik maken van de bijzondere bevoegdheden die de wet de executeur geeft.⁵⁸
• een executeur kan wel tevens worden benoemd als uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind, en in die functie geeft de wet hem of haar het recht, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Maar het testamentair bewind is een andere uiterste wilsbeschikking dan die van executeurs, en brengt een ander pakket aan verplichtingen en bevoegdheden mee.⁵⁹
• het huidige Nederlands erfrecht kent niet als basisregel, dat de wensen van erflater omtrent de bevoegdheden doorslaggevend zijn. De huidige wet erfrecht kent als hoofdregel, dat alleen die wensen van een testamentmaker erfrechtelijke werking hebben, die binnen de grenzen van een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen (art. 4:42 BW). Dit heet het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

Het geciteerde adagium “De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend” is in zijn stelligheid en algemeenheid erfrechtelijk onjuist te achten. De nuance die vanaf invoer van het huidige erfrecht aan dit door de zakelijk partners Bernard en Freek Schols breed gepropageerde plukje tekst hoort te worden toegevoegd is: “voorzover deze is onder te brengen bij een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking.” Aldus wetgever. Maar wat de bedoeling van wetgever was, wordt helaas pas duidelijk wanneer men teruggrijpt op de originele kamerstukken. De ervaring leert dat het bet in plaats van er op te vertrouwen dat de door Schols & friends geschreven commentaren in naslagwerk, handboek en artikelen over het onderwerp zijn gebaseerd op de basisregels voor wetenschappelijke integriteit.

Wetgever verklaarde dat de wens van erflater inzake duur en bevoegdheden beslissend is, mits deze laatste stroken met de regeling van het bewind zoals opgenomen in de wet.⁶⁰

• het vermogensrecht is een gesloten stelsel en kent niet een beperkt zakelijk recht, een goederengemeenschap naar eigen inzicht, ook tegen de wil van de (andere) aanwezige meerderjarige wilsbekwame deelgenoten, te scheiden en delen.
• het vermogensrecht kent het fiduciaverbod waardoor afsplitsing van eigendomsbevoegdheden, anders dan als zekerheidsstelling voor schuldeisers, niet is toegelaten. Inzet van een Treuhand bij testament is daarom in Nederland niet rechtsgeldig.
• het is onder erfrechtsgeleerden onomstreden dat aanwijzingen voor verdeling in een testament in het nieuwe erfrecht in beginsel nietig moet worden geacht. Ook Schols schrijft dat de aanwijzing tot verdeling in een testament niet meer tot de mogelijkheden behoort.⁶¹ Dat was onder het oude erfrecht anders, daar bestond de zogenaamde ouderlijke boedelverdeling op de voet van art. 4:1167 BW (oud) waar door de Hoge Raad in het arrest De Visser/weduwe Harms goederenrechtelijke werking aan is toegekend. Deze rechtsfiguur is in het nieuwe erfrecht gecodificeerd als algemene wettelijke bepaling voor erfopvolging wanneer overledene een partner uit huwelijk of registratie nalaat en een of meer eigen kinderen, artikel 4:13 BW, de zogenaamde wettelijke verdeling.
• de in beginsel nietige rechtshandeling in het onderhavige testament, te beschikken dat de executeur mag verdelen, kan mogelijk worden omgezet in een rechtsgeldige rechtshandeling door inzet van het instrument van de conversie, neergelegd in art. 3:42 BW. Daarover kunnen alleen de erfgenamen unaniem besluiten, of de rechter. Bij de beslissing in rechte moet volgens de wet worden overwogen of de conversie onredelijk kan zijn tegenover belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de rechtshandeling waren betrokken, in dit geval ondermeer de erfgenamen. De rechter heeft daarbij ondermeer af te wegen of een buitenwettelijk oprekken van de testeervrijheid van overledene, ten nadele van een buitenwettelijk inperken van de eigendomsbevoegdheden van de erfgenamen, redelijk of onredelijk is te achten voor de erfgenamen. De inperking van eigendomsbevoegdheden op de voet van art. 4:171 BW, dat geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, lijkt volledig in strijd met de bescherming die grondrechtverdragen de eigenaar bieden en daarbij horenden bestendige jurisprudentie.⁶²
• Bernard Schols komt in de rechtswetenschappelijke omgeving van zijn promotieonderzoek tot de conclusie, dat het huidige Nederlands erfrecht niet de mogelijkheid biedt, bij testament een derde de opdracht te geven te verdelen. Schols meent, dat wanneer deze opdracht tot verdelen in een testament expliciet aan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind is gegeven, deze bepaling mogelijk middels conversie zal kunnen worden getransformeerd in een rechtsgeldige bepaling. Schols stelt zich – als enige auteur volledig ongenuanceerd – op het standpunt, dat art. 4:171 BW de mogelijkheid zou bieden buiten de grenzen van de uiterste wilsbeschikking Testamentair bewind, ongeacht de ingestelde bewindsvorm, de bevoegdheden voor de bewindvoerder uit te breiden met een zelfstandig recht te verdelen, ook als het om een bewind in een gemeenschappelijk belang gaat en om erfgenamen die bij overlijden meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam, in staat tot verstandig vermogensbeheer en er een executeur is benoemd om de opeisbare art. 4:7 BW schulden te voldoen (‘beheersexecuteur’). Wij vonden geen enkele auteur in het notarieel recht of elders, behalve Bernard Schols, die dit in zijn algemeenheid voor mogelijk houdt. Prof. Freek Schols schrijft, dat wetgever een testamentmaker de mogelijkheid wilde bieden de bewindvoerder zelfstandig te laten beschikken. Hij ziet ’technisch’ (notarieel jargon voor ‘juridisch’) ‘weinig haken en ogen’ de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig te verdelen maar meent dat daar grenzen aan te stellen zijn.⁶³. Knelpunt is natuurlijk, dat artikel 4:171 BW geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, maar een nadere regeling bij de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind.⁶⁴ Juridisch jammer is, dat veel mensen zich daarvan niet bewust zijn.⁶⁵
  ► zie: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?
• Bernard Schols vededigt in zijn proefschrift, dat als uit de bewoordingen in een testament over duur en bevoegdheden blijkt, dat erflater de wens had een derde als vertrouwenpersoon aan te stellen om de erfgemeenschap zelfstandig te scheiden en delen en deze bevoegdheden toekent aan de uitvoerder van een ingesteld bewind, er op grond van de ‘aanzuigende werking’ van het erfrecht tot conversie dient te worden gekomen – alles zonder onderbouwing.

De rechtswetenschappelijke analyse in een academisch werk, dat verdelen bij testament niet meer tot de mogelijkheden behoort, is gemaakt door Bernard Schols in zijn dissertatie (p. 425 universitaire- en handelseditie). Maar ook andere – emeriti – professoren als Martin Jan van Mourik, Freek Schols en Wilbert Kolkman komen in vakartikelen voor het notariaat tot een zelfde conclusie. Professor André Nuytinck meent in het arrest Hoge Raad 2013 te lezen, dat de executeur in beginsel handelingen verricht die bijdragen aan de voorbereiding van de verdeling, maar de opgave is daar niet op gericht. Nuytinck ziet de vertegenswoordigingsbevoegdheid niet gelegen in een opdracht van erflater, zoals Schols in zijn dissertatie als eigen mening presenteert, maar gelegen in de wettelijke regeling voor de executeur.⁶⁶ Wettekstontwerper Meijers typeerde het karakter van de moderne executeur als die van een boedelvereffenaar.⁶⁷

Wat betreft gebruik van onjuiste begrippen en bewoordingen in een testament ⁶⁸ streek de wetgever over het hart:⁶⁹

De zoeven bedoelde leden (redactie: niet kamerleden, maar leden van de commissie erfrecht van de KNB)(…) zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind in de zin van artikel 4.4.7.1 onder c. Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk, recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?
De Regering gat’ als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.

De nalatenschap zelfstandig verdelen past niet in de regeling van het bewind zoals deze er naar huidig Nederlands erfrecht uit ziet. Anders dan velen denken, bestaat er namelijk geen ‘afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen’ in de wet. En de wet biedt evenmin een uiterste wilsbeschikking om deze mogelijkheid variabel in een testament op te nemen. Want anders dan hoogleraren in colleges en handboeken onderwijzen, is art. 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking. Het opent slechts de mogelijkheid binnen een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind, de bevoegdheden en plichten van de uitvoerder van dat bewind nader te regelen. Voor scheiden en delen van de erfgemeenschap zijn beschikkingshandelingen vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten toe bevoegd zijn, de gezamenlijke erfgenamen. De bevoegdheid zelfstandig te verdelen strookt niet met de wettelijke regeling van het bewind. Als een erflater het woord verdelen in een testament gebruikt, kan het materiële gezichtspunt er volgens wetgever maximaal toe voeren, dat een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang van toepassing wordt geacht. Uit het enkele woordje ‘verdelen’ kan binnen de grenzen van Nederlandse wetgeving een rechter niet zondermeer afleiden dat erflaatster heeft bedoeld een testamentair bewind in te stellen, in het gemeenschappelijk belang van alle , voor de duur van de afwikkeling. Op welke goederen ziet het bewind – en het verdelen – onder welke omstandigheden kunnen de eigendomsrechten van erfgenamen worden ingeperkt?

Als het woord ‘afwikkelingsbewind’ is gebruikt, kan er op grond van de parlementiare geschiedenis van worden uitgegaan dat bedoeling was een bewind in te stellen over alle goederen van de nalatenschap, ingaand bij overlijden voor de duur van de afwikkeling. De testamentair bewindvoerder komt dan bij twee of meer erfgenamen de wettelijke bevoegdheden toe, een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen en de kantonrechter machtiging te vragen een beschikkingshandeling te verrichten waarvoor de van een erfgenaam benodigde toestemming niet wordt verkregen. Wetgever zegt niet dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament ertoe kan en moet voeren dat aan een derde tijdelijk eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet (saisine-regel) aan de erfgenamen toekomen.

Erfrechtnederland heeft paraat dat de testamentaire boedelverdeling niet meer mogelijk is onder de huidige wet erfrecht. Niet paraat heeft de erfrechtspecialist dat het huidige Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent om aanwijzingen te geven voor de verdeling

Wie heeft paraat dat Schols hier in zijn academisch proefschrift op heeft gewezen?⁷⁰

Is er iemand in Erfrechtnederland die paraat heeft, dat de nalatenschap bij overlijden niet met deze beperking op de eigendomsrechten van de erfgenamen kan worden overgedragen? De goederenrechtelijke kant van de erfopvolging. De dissertatie van Schol is duidelijk, hij plaatst zijn modelregeling in het kader van de erfrechtelijke verbintenis. Het goederenrechtelijke aspect blijft buiten beschouwing, maar ook daar is Schols duidelijk: handelingen van een turbo-executeur op basis van zijn modelregeling hebben geen goederenrechtelijke werking.⁷¹ Zo ook Burgerhart en Verstappen.⁷² Schols geeft als aanwijzing dat er nog geleverd moet worden. De notariële praktijk geeft voorbeelden, dat de notaris ook een akte van levering opstelt, en inschrijft in de registers, wanneer instemming van een erfgenaam ontbreekt. Dat wordt in de akte opgenomen.

Het is niet mogelijk met een testamentaire bepaling een nieuwe uiterste wilsbeschikking te boetseren, aldus inmiddels drie verschillende Gerechtshoven.⁷³ Het Hof Amsterdam overweegt bovendien dat langjarig gebruik in de testamentenpraktijk er niet toe kan voeren dat een met het geldend recht strijdige testamentaire bepaling rechtsgeldigheid zou kunnen krijgen.

Wat zegt Bernard Schols hierover buiten zijn proefschrift?

Buiten het proefschrift lijkt Bernard Schols vooral een verhaal te vertellen waarin de grote juridische leemtes die de modelregeling kent, zijn dicht getimmerd. Sla het ‘instap-naslagwerk’ Tekst & Commentaar Erfrecht civiel en fiscaal (Wolters Kluwer) er eens op na.⁷⁴ Alle vennoten van ScholsBurgerhartSchols maken deel uit van het auteurs-equipe en het commentaar bij art. 4:144 is van Bernard Schols.

Het commentaar van Schols beschrijft elementen van de modelregeling voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en de gedachtengang er achter (‘Treuhand’). Geen van de zwakheden die in de dissertatie zijn geconstateerd worden genoemd. Met enkele bronvermeldingen. Helaas, geen wetsartikelen, wetsgeschiedenis of jurisprudentie. Er zijn drie verwijzingen naar literatuur – alles eigen werk. Een dubbele Droste bus dus. De rechter verwijst naar Schols, Schols verwijst naar zichzelf.⁷⁵

Hieronder het betreffende deel van het commentaar stand januari 2023, auteur B.M.E.M. Schols, let vooral op de manier van communiceren, standpunten van Schols worden beschreven als zijnde vaststaand. De hele erfrechtwereld loopt er achter aan – tot groot nadeel van erfgenamen.

CITAAT B. SCHOLS in ‘TEKST & COMMENTAAR ERFRECHT’ (Wolters Kluwer)’:

“3. Uitbreiding bevoegdheden
Indien de bevoegdheden van de executeur uitgebreid worden, behoudens de afwijkingen die de wet uitdrukkelijk toestaat, zoals in art. 4:147, is afdeling 7 van toepassing, die het opschrift testamentair bewind draagt. De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt. De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt. Daarnaast kunnen de bevoegdheden van een executeur uitgebreid worden met testamentaire lasten. Hierdoor kan een verkrijging van een erfgenaam eveneens ‘inferieur’ worden in de zin van art. 4:72 en art. 4:73.

Afwikkelingsbewind
Het testamentair bewind waarmee een executeur wordt bekleed, wordt ook wel afwikkelingsbewind of vereffeningsbewind genoemd. Het betreffende bewind is dan ingesteld in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen. De wettelijke basis voor een afwikkelingsbewind vinden we in art. 4:155 lid 4 en art. 4:171 (B.M.E.M. Schols, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ I en II’, WPNR 2004/6571 en WPNR 2004/6572). Testamentair bewind leidt in beginsel tot een inferieure making.

Een boedelberedderaar is in beginsel geen afwikkelingsbewindvoerder, HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38.”

EINDE CITAAT B. SCHOLS in ‘TEKST & COMMENTAAR ERFRECHT’ (Wolters Kluwer)

De stelling: “Het testamentair bewind waarmee een executeur wordt bekleed, wordt ook wel afwikkelingsbewind of vereffeningsbewind genoemd” wordt niet gesteund door wetgeving, wetsgeschiedenis of onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek. Een persoon kan niet worden bekleed met een bewind. Een bewind is een verband over goederen die een persoon in eigendom toebehoren, waarover een ander dan die persoon het recht krijgt er ‘bewind’ over te voeren, ofwel deze te beheren. Er wordt verwezen naar een vakartikel van eigen hand, geschreven in de hoedanigheid van notaris of kandidaat-notaris, voor vakgenoten in het notariële vaktijdschrift W.P.N.R.. Naar een essay van hoogleraar-emeritus Pim Huijgen in de vriendenbundel voor Carel Stolker, is dit artikel van Schols te qualificeren als “normatieve rechtswetenschap” waarbij een notaris een modelregeling ontwerpt die geen steun vindt in het Nederlands recht. Volgens Huijgen is daarbij de regel in de praktijk, dat de notaris dat ‘mag’ doen (naar gebruik binnen de beroepsgroep) wanneer een grote meerderheid van de notarieel rechtsgeleerden meent, dat mocht een dergelijke bepaling in een testament in rechte worden aangevochten, de bepaling uiteindelijk door de Hoge Raad voor rechtsgeldig zal worden gehouden.

Bij de modelregeling ‘afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid de nalatenschap zelfstandig te verdelen’, kan het lastig worden voor de Hoge Raad deze voor rechtsgeldig te houden.

Er is één academisch proefschrift waar tot de conclusie wordt gekomen, dat instelling van een testamentair bewind er niet toe voert dat bij overlijden een gedeeltelijke eigendomsovergang van erflater op de erfgenamen plaatsvindt. Er vindt een volledige eigendomsoverdracht plaats, zowel juridisch als economisch. Testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’. Op de voet van verbintenisrechtelijke vertegenwoordiging wordt het beheer in handen gelegd van de bewindvoerder.⁷⁶

In het enige academische proefschrift waar de modelregeling wordt behandeld, wordt de rechtswetenschappelijke conclusie getrokken dat het geven van aanwijzingen voor de verdeling in een testament in het huidige erfrecht niet meer tot de mogelijkheden behoort en dat een bepaling de verdeling aan een derde op te dragen niet onder een uiterste wilsbeschikking valt. Geopperd wordt, dat als in een testament de bevoegdheid te verdelen aan een bewindvoerder toegekend op de voet van art. 4:171 BW, de in eerste instantie nietige bepaling dient te worden geconverteerd in rechtsgeldigheid. Er zou sprake zijn van een erfrechtelijke conversieplicht (niet onderbouwd).

Volgens de wet kan het instrument van conversie door de rechter worden gebruikt, die dient te toetsen of conversie in rechtsgeldigheid onredelijk te achten is voor belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling waren betrokken. Het gaat daarbij om een ‘van geval tot geval’ beoordeling. Zijn er meerderjarige wilsbekwame erfgenamen die allen hebben verklaard de rechten en verplichtingen uit het erfgenaamschap aan te willen en zullen treden, en kunnen de schulden ruimschoots uit de nalatenschap worden voldaan, zijn er vooralsnog geen redenen aan te wijzen gelegen in het algemeen belang, die een inperking van de eigendomsrechten rechtvaardigt.

Het gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen voert er toe, dat alleen wat in een testament aan uiterste wilsbeschikkingen is opgenomen, bepalen hoe de nalatenschap bij overlijden aan erfgenamen en anderen toekomt. Een testamentaire bepaling kan echter de manier waarop de nalatenschap op de erfgenamen overgaat, niet wijzigen. Zodra de nalatenschap op de erfgenamen is overgegaan met de eventuele beperkingen die de uiterste wilsbeschikkingen ‘Testamentaire lasten’, ‘Executeurs’ of ‘Testamentair bewind’ rechtsgeldig meebrengen, kan een testamentair functionaris niet méér doen dan in de wettelijke regeling voor de uiterste wilsbeschikkingen is beschreven. Met de kanttekening dat de beperkingen op grond van de wettelijke regeling voor executeurs mogelijk wèl voor rechtsgeldig zal kunnen worden gehouden (beperking op grond van nationale wetgeving uitgevaardigd in het algemeen belang), maar de beperkingen voortvloeiend uit een testamentaire bepaling die niet is gebaseerd op een wetsartikel dat de inperkingen expliciet mogelijk maakt, vermoedelijk niet.

De stelling van Freek Schols, dat gebruik van het werkwoord ‘verdelen’ in een testament meebrengt dat een erflater een afwikkelingsbewind heeft willen instellen “met alle gevolgen van dien” is langs erfrechtelijke weg niet uit te leggen. Wetgever gaf aan, dat als in een testament bevoegdheden die bij een bewindvoerder horen, zijn toegekend aan de executeur, de wens van erflater in materiële zin moet worden gevolgd. Zijn bepalingen in een testament binnen een andere uiterste wilsbeschikking onder te brengen, kan conversie in rechtsgeldigheid plaatsvinden.⁷⁷ Het instrument van de conversie kan alleen door de rechter worden gebruikt, niet door estate planners of hoogleraren notarieel recht. Een bepaling in een testament die over ‘verdelen’ spreekt als bevoegdheid van een testamentair functionaris, kan onder een bewindsvorm worden gebracht die het mogelijk maakt gemeenschappelijk goederen te beheren. Daarvoor geeft art. 4:170 BW de bevoegdheid aan de bewindvoerder, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Er is geen uiterste wilsbeschikking die gevolgen toekent aan het instellen van een ‘afwikkelingsbewind’. De wet kent geen afwikkelingsbewind en er kan met ingang van 1 januari 2003 geen (afwikkelings)bewindvoerder meer worden benoemd.⁷⁸

Zoals Schols & Schols het doen voorkomen, is niet wat wetgever zei en bedoelde. Zo willen professionals het graag die hun brood verdienen met werkzaamheden waarvoor ze betaald worden uit andermans erfenis. Bernard Schols adviseert hen in het paragraafje ‘Synthese’ in het commentaar bij art.4:144 BW, kopje 4:

“Synthese
Indien men de bevoegdheden van de executeur uitbreidt met een afwikkelingsbewind, dient men in de uiterste wil ten aanzien van de beloning van de werkzaamheden aandacht te besteden aan de synthese tussen executele en afwikkelingsbewind (B.M.E.M. Schols, L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 6374 (1999)).”

Dit advies wordt gegeven omdat de beloning voor de testamentair bewindvoerder bij testament afzonderlijk moet worden geregeld. De in een testament geregelde beloning voor de executeur geldt dus niet voor de bewindvoerder. Wordt de bewindvoerder niet afzonderlijk genoemd, krijgt de bewindvoerder de wettelijke 1% regeling.

11. Conclusie

Een oud-notaris, estate-planner en universitair docent notarieel recht doet promotieonderzoek naar de ware aard van de executeur met als probleemstelling dat de executeur in het Nederlands recht te weinig bevoegdheden heeft en erfgenamen een disproportionele macht is toegekend. Aan de hand van enige rechtshistorische werken meent de promovendus een soort oerbehoefte te bespeuren, om de executeur bij afwikkeling van een nalatenschap méér macht toe te kennen, ten koste van die van de erfgenamen. De nieuwe wet erfrecht biedt deze bevoegdheden niet en zou in zoverre hervormd dienen te worden. Zolang dat niet het geval is, kan de notaris daar in de praktijk al een voorschot op nemen. In een afzonderlijk hoofdstuk behandelt de promovendus een in de testamentenpraktijk al enige jaren gebezigde modelregeling voor een zogenaamde ‘driesterrenexecuteur‘, een buitenwettelijke synthese uit twee Nederlandse en twee Duitse uiterste wilsbeschikkingen en de oud-Germaanse rechtsfiguur ‘Treuhand‘.

Deze almachtige executeur kan in het leven worden geroepen door bepalingen in een testament op te nemen waarbij de erflater zijn vertrouwen in handen legt van aan een ander dan de gezamenlijke erfgenamen, om bij overlijden zelfstandig te zorgen voor scheiding en deling van de erfgemeenschap. Dit wordt gekaderd als een overeenkomst van opdracht of van privatieve lastgeving. De redenering is, dat erfgenamen de rechtsgevolgen van deze overeenkomst hebben te accepteren omdat de uitdrukkelijke wens(en) van erflater ten aanzien van de afwikkeling en verdeling, zijn eigendomsrechten op de gewenste terreinen doet doorleven in de Treuhand, die in de vorm van dual-ownership (erfgenamen en afwikkelingsbewindvoerder) de door erflater gewenste eigendomsrechten kan uitoefenen betreffende de erfenis, die bij overlijden op grond van de wet van rechtswege in de handen van de erfgenamen zijn gevloeid. De turbo-executeur zou zo zelfstandig tot scheiding en deling mogen besluiten, mogen bepalen welke goederen aan welke deelgenoot of deelgenoten worden toegekend, de goederen waarderen, de hoogte van de over- en onderbedeling bepalen en goederen zelfstandig verkopen en leveren. Meningen en wensen van deelgenoten die afwijken van die van de driesterrenexecuteur kunnen worden overruled, ook als de deelgenoten meerderjarig en wilsbekwaam zijn en zich bereid hebben verklaard de rechten en plichten die door de erfopvolging zijn ontstaan, op zich te nemen (door zuivere of beneficiaire aanvaarding).

die hij in strijd acht met de gesloten stelsels van het goederenrecht en het erfrecht. Het onderwerpen met het grondrecht op bescherming van het ongestoord genot op eigendom dat de erfgenamen door rechtsopvolging rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen. Conclusie

De theorie van Schols wordt in een vonnis van de rechtbank Den Haag dat niet is gepubliceerd voor rechtsgeldig gehouden. Omdat de notaris die het testament opstelde verklaarde dat het de uitdrukkelijke wens van de erflater was. Er is gebruik gemaakt van een advies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie aan de executeur, een notaris.⁷⁹ Er duikt zo nu en dan lagere rechtspraak op – meestal onder de aandacht gebracht door ScholsBurgerhartSchols -, maar er is geen bestendige jurisprudentie die de juridische theorie van Schols bevestigt als basis dat een testamentair bewindvoerder dergelijke bevoegdheden rechtsgeldig kan uitoefenen. Wel dragen de drie partners van ScholsBurgerhartSchols de constructie via allerlei kanalen uit als was het een wettelijke rechtsfiguur, daaronder in de collegezaal, bij de Beroepsopleiding Notariaat en allerhande cursussen, in handboeken, naslagwerken en modellenboeken. En in een theatercollege dat door bedrijven als marketing-evenement kan worden geboekt.⁸⁰ Veel mensen werkzaam in de erfrecht- en estate-planning praktijk gaan er daarom van uit dat de modelregeling naar een ontwerp van Schols een wet van Meden en Perzen is. Dat door de inzet van artikel 4:171 BW erfgenamen nagenoeg monddood kunnen worden gemaakt, dat door uitbreiding van bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder een deken over de nalatenschap kan worden gelegd om de rechten die erfgenamen met een minderheidsstandpunt op de voet van titel 3.7 hebben, te doen verstikken.

Dit is de woordkeus van Bernard Schols: erfgenamen zoveel monddood te maken en de rechten die erfgenamen met een minderheidsstandpunt krachtens boek 4 toekomen, te doen verstikken.

Een notaris die een erflater voorstelt de modelregeling van Schols op te nemen in een testament, en misschien ook voostelt het eigen kantoor als driesterrenexecuteur te benoemen, doet dat met bepalingen die zijn ontworpen met de bedoeling, om wettelijk aan erfgenamen toekomende rechten te beknotten.

Ook omdat het deze beroepsgroepen vaak goed uitkomt een opdracht als turbo-executeur in het verschiet te hebben. De gangbare werkwijze in de praktijk: het notariskantoor presenteert de Scholsiaanse generaal op de website als een wettelijk bestaande functionaris, de notaris adviseert erflater deze functionaris in het testament op te nemen en speelt zichzelf of een kantoorgenoot de bal toe. Er wordt niet ‘belehrt‘ dat deze bepaling een notariële constructie is die niet is gebaseerd op geldend recht, maar is ontworpen vanuit de gedachte dat de Hoge Raad de regeling ooit tot geldend recht zal verheffen. Zie voor uitleg daarover een ander artikel op deze website: “Rol van het notariaat in de rechtswetenschap.”

Het is niet goed denkbaar, dat wanneer medewerkers van het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad gaan zoeken naar de juridische grondslagen van de modelregeling, het ooit tot een arrest in deze zin met algemene gelding zal komen. Schols heeft zowel in zijn tweedelige WPNR-artikel uit 2004, toen hij nog notaris was, met herpublicatie in 2009 toen hij hoogleraar was, als in zijn dissertatie aangegeven, dat het huidige Nederlandse erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent waar een testamentaire bepaling is onder te brengen die een derde de bevoegdheid verleend de nalatenschap na overlijden zelfstandig te verdelen. Na deze vaststelling oppert Schols, dat zulke nietige bepalingen door conversie ‘dienen’ te worden getransformeerd naar een rechtsgeldige bepaling, in gevallen waar een testament de bevoegdheid tot verdelen in handen legt van een testamentair bewindvoerder.

Dat kan alleen wanneer men zich beroept op teksten van Schols, zoals Langemeier die zich beroept op een vonnis van een Duitse rechter – omdat Schols daarover schrijft. Mocht dat gebeuren, kan het niet uitblijven dat anders denkende advocaten het arrest zullen voorleggen aan het Europese Hof.

Een voorbeeld van deze verkoop bevorderende methode: notariskantoor lexperience: “Een executeur is degene die de uitvoering van het testament op zich neemt. U kunt er in uw testament voor kiezen om een executeur te benoemen: bijvoorbeeld een familielid, een kennis, maar ook uw notaris.” )) Notaris De Jong, oud-bestuurslid belangenorganisatie executeurs NOVEX:⁸¹

“Ook fijn is dat de rol die je inneemt bij de afwikkeling van een nalatenschap elke keer anders is. Je bent adviseur, boedelnotaris, executeur. (…) De creativiteit die voor dat alles nodig is past ons goed.”

Maar ook onder doctoren. Jaap Vegter schrijft bijvoorbeeld “In dit artikel wordt onder een afwikkelingsbewind verstaan een bewind op grond waarvan de bewindvoerder (…) in ieder geval de bevoegdheid is verleend de nalatenschap tussen de erfgenamen te verdelen. Deze bewindsvorm is relatief nieuw omdat zij eerst sinds 2003 deel uitmaakt van het erfrecht.”(curs. auteur)⁸²

VRAAG 1 – toekenning van bevoegdheden aan de bewindvoerder vindt niet plaats op grond van artikel 4:153 BW, de uiterste wilsbeschikking, maar op grond van artikel 4:171 BW, de nadere regeling die bij uiterste wil kan worden gegeven. Het verschil in begrip-gebruik is geen toeval, er vond begripsverandering plaats van ‘uiterste wil’ naar uiterste wilsbeschikking bij de Bezemwet. Goedenrechtelijke werking heeft dus alleen het ingestelde bewind, niet de nadere bepalingen.

VRAAG 2 – een bewindvoerder die de bevoegdheid is verleend de nalatenschap tussen de erfgenamen te verdelen maakt onderdeel uit van een modelregeling voor het notariaat, hoort het werkelijk vanaf 2003 tot het geldend erfrecht?

Hoe onderbouwt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zijn arrest?

Voorop gesteld dat een rechter geheel naar eigen oordeel tot een uitspraak mag komen, geeft het Hof enkele bronnen die zijn gebruikt om tot een oordeel te komen. Dat wordt toegejuicht. In deze bespreking wordt met name op de gebruikte bronnen in gegaan. De Raadsheren baseren hun overweging volgens voetnoot 3 op “Sdu Commentaar Erfrecht 2020, artikel 144 aantekening C.5“, ofwel het “Amsterdamse” praktijknaslagwerk onder hoofdredactie van prof. W. Breemhaar (bijzondere leerstoel ingesteld door het notariaat). Het commentaar is geschreven door mr. P. Knoppers, estate planner, beroepsmatig aanbieder van zakelijke dienstverlening als executeur en vereffenaar, langjarig bestuurslid beroepsvereniging voor professioneel executeurs NOVEX, in 2023 onderscheiden met de Vierde Ster voor haar niet aflatende werk voor deze belangenbehartiger, erfrecht-advocaat bij een gerenommeerd advocatenkantoor, docent bij het opleidingsinstituur rechterlijke macht, plv. raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden. De bron die ze heeft gekozen om het commentaar op te baseren is: “Schols, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 4:144, aant. 3″. Dus Knoppers, belangenbehartiger van de NOVEX-executeur, in Breemhaar, baseert het commentaar in naslagwerk Sdu Commentaar Erfrecht op het naslagwerk van de concurrent, en daarin op een commentaar van Bernard Schols, een andere belangenbehartiger voor de NOVEX-executeur.

Alsof een rechter zich in een arbeidsrechtontslagzaak baseert op een naslagwerk onder redactie van een hoogleraar op een leerstoel betaald door een groot werkgeversverband, op het commentaar van een langjarig bestuurslid van de werkgeversbond, die haar commentaar baseert op het commentaar van een ander oud-bestuurslid van dezelfde werkgeversbond.

Bernard Schols blijkt zijn commentaar louter en alleen te baseren op standpunten van Bernard Schols als estate planner, een artikel uit 2004 dat werd geschreven voor vakgenoten vanuit de doelstelling: “tesamentaire moderegelin ontwerpen waarbij erfgenamen zoveel mogelijk monddood worden gemaakt bij afwikkleing van de erfenis door professioneel executeur. maken” (en dus veel ruimte voor de notaris als afwikkelingsbewindvoerder), als aanzet tot een modelregeling voor het notariaat. Geen wet, geen wetsgeschiedenis, geen jurisprudentie, niets.⁸³ Als gesteld wordt: ‘de doctrine ondersteunt de afwikkelingsbewindvoerder’ betekent dat vertaald in gewoon Nederlands, dat enkele auteurs uit de beroepen notaris en estate planner, het in beginsel voor mogelijk houden dat de regeling door de hogere rechters ooit voor rechtsgeldig zullen worden gehouden.⁸⁴

Het oordeel van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 04-10-2022 wat betreft de rechtsgeldigheid van de in het testament opgenomen bevoegdheid te verdelen, berust dus niet op de Nederlandse wet, wetsgeschiedenis of op eerdere jurisprudentie. Het is gebaseerd op een modelregeling die wordt gebruikt in de testamentadviespraktijk, waarover in een dissertatie is geschreven dat de regeling niet onder een uiterste wilsbeschikking valt, niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht en niet is toegelaten door het fiduciaverbod. Het notarieel model is gebaseerd op Duitse uiterste wilsbeschikkingen die het Nederlands erfrecht niet (meer) kent en een Duitse testamentair functionaris met een essentieel andere taak-omschrijving dan de Nederlandse executeur en bewindvoerder. In eerste instantie niet onder een uiterste wilsbeschikking te brengen, maar mogelijk door conversie alsnog tot rechtsgeldigheid te kunnen worden gebracht.⁸⁵ Om tot conversie te komen dient de rechter te toetsen of het omzetten van nietige bepalingen in rechtsgeldigheid, onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij waren bij de rechtshandeling (art. 3:42 BW). Bernard Schols veegt alle belanghebbenden van tafel, en poneert dat er een erfrechtelijke ‘verplichting’ tot conversie zou bestaan. Niet onderbouwd, niet beargumenteerd.

Dus ruim twintig jaar na introductie van de constructie, zonder basis in de wet, zonder bevestiging in de hoogste rechtspraak, zoekt een medewerker van het wetenschappelijk bureau bij het Hof Arnhem-Leeuwarden naar de wettelijke grondslag voor uitbreiding van bevoegdheden van een executeur bij testament met de bevoegdheid in plaats van de erfgenamen als deelgenoten in de erfgemeenschap handelingen in de scheiding en deling te mogen verrichten. Wat wordt gevonden is het commentaar in een basisnaslagwerk. Misschien is dit werkje erbij gehaald omdat er bij het opleidingsinstituur voor de rechtelijke macht, SSR, onderwijs is gevolgd bij de auteur. En dat wordt voor voldoende gehouden om te vonnissen dat een enkel woordje in een testament een uiterste wilsbeschikking kan creeëren die het Nederlands erfrecht niet kent. Omdat de gebroeders Schols, de vrolijke adviseurs estate planning uit Limburg, dat zeggen en in cursussen, opleidingen en wetenschappelijk onderwijs als een valide juridische redenering presenteren.

Interessant voor een ieder die vanuit meerdere perspectieven naar het onderwerp moet of wil kijken maar door het overweldigende perspectief dat in naslagwerken, vakbladen en nieuwsbrieven aanwezig is vanuit het consortium ScholsBurgerhartSchols, geen ander perspectief meer ontdekt.

Voor iedere erfgenaam die de hem of haar toekomende rechten en bevoegdheden vrij wil kunnen uitoefenen en voor iedere advocaat die gevraagd wordt voor de rechten van erfgenamen op te komen.

Het Hof: “De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt. De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt.”

Dat is de theorie van Bernard Schols, of Freek Schols, uiteen gezet in vakbladen en nieuwsbrieven voor de estate planning en notarieel recht, zonder wetenschappelijke ambities. Wetgever zei iets anders.

Prof. Freek Schols brengt in een artikel uit 2022 naar voren, dat wanneer de bevoegdheden van een executeur bij testament zijn uitgebreid buiten het wettelijk toegestane pakket, vanuit het materiële gezichtspunt moet worden gekeken wat binnen het gesloten stelsel van wilsbeschikkingen past bij de neergelegde bewoordingen en schakelt dan zonder juridische tussenstappen door naar de conclusie, dat erflater zo automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien. ⁸⁶

Hierover kan men in de parlementaire geschiedenis het volgende lezen:

‘Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?
De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.’ ⁸⁷

Schols & Schols schrijven, alsof wat zij zeggen een wettelijke regeling is, of geldend recht, dat als erflater bij testament een executeur meer bevoegdheden toedenkt dan de wet voor de executeur in petto heeft, erflater heeft gewild een afwikkelingsbewind in te stellen “met alle gevolgen van dien”. Wetgever trekt een heldere grens trekt, iedere keer weer: als de wensen van erflater inzake duur en bevoegdheden stroken met de regeling van het bewind, zoals deze er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien, is er wezenlijk ook sprake van bewind.

Dus de wetgever geeft voor:

als de wensen van erflater inzake duur en bevoegdheden stroken met de regeling van het bewind zoals deze in de wet staat, is er wezenlijk ook sprake van bewind.

De wet kent geen ‘afwikkelingsbewind’. In de wandelgangen werd er de regeling van het bewind in een gemeenschappelijk belang mee aangeduid, die de bewindvoerder bij een erfgemeenschap de bevoegdheid geeft zalfstandig bij de rechter een vordering tot verdeling in te stellen, naast de deelgenoten. In meer bevoegdheden voor de uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind voorziet de wettelijke regeling voor testamentair bewind niet. Scheiden en delen zijn beschikkingshandelingen die volgens het vermogensrecht uitsluitend toekomen aan deelgenoten van een goederengemeenschap. Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen kent niet de mogelijkheid bij testament een aanwijzing voor de verdeling te gelasten. Aldus bevestigend Bernard Schols in zijn academisch proefschrift (p. 425). Ook wanneer bi testament een bewind is ingesteld, gaat de volledige eigendom van het eigen vermogen van de erflater bij overlijden over op de erfgenamen, zowewl de economische als de juridische. Testamentair bewind is geen trustachtige figuur.⁸⁸

Noot nummer 5

In het Arrest wordt ook verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waar wordt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag. Daar gaat het (naast de verdeling) om een testamentaire bepaling waar erflater als aanwijzing gaf dat na einde van de werkzaamheden van de executeur door de erfgenamen décharge moet worden verleend. Deze bepaling achtte de rechtbank ongeoorloofd omdat het erfgenamen in hun vrijheid beperkt rechten uit te oefenen die ze krachtens erfrecht hebben – hen mag het recht van controle op de werkzaamheden van de executeur of bewindvoerder niet worden ontnomen. ⁸⁹ De Hoge Raad kwam in 2015 tot een vergelijkbaar oordeel: testamentaire bepalingen mogen niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden en mogen erfgenamen geen rechten ontzeggen die hen krachtens het erfrecht toekomen. Het sterkste en meest omvattende recht dat erfgenamen op grond van de wet erfrecht toekomt, is de eigendom aan het eigen vermogen van overledene.

Wanneer de omstreden testamentaire bepalingen in deze zaak langs de maatstaven van de wet en de bedoeling van wetgever (zoals origineel uitgedrukt door wetgever) zouden zijn gelegd, is het goed mogelijk dat tot een volstrekt ander oordeel zou zijn gekomen. Dit oordeel is tot stand gekomen door de testamentaire bepalingen te toetsen aan:

• een commentaar in een niet op wetenschappelijke basis samengesteld naslagwerk, geschreven door een advocaat die zakelijke dienstverlening aanbiedt als executeur – bewindvoerder en vereffenaar en een van de spilfiguren is in de grootste belangenbehartiger voor beroepsexecuteurs NOVEX, partner bij het kantoor waar de advocaat van de in het gelijk gestelde partij werkzaam is;
• indirect, omdat het in dit commentaar is opgenomen als tertiaire bronvermelding, is getoetst aan het commentaar in een ander niet op wetenschappelijke basis uitgegeven naslagwerk, geschreven door mede-oprichter en oud-bestuurslid van de grootste beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX. De beroepsvereniging brengt in haar logo en gedragscodex voor haar leden tot uitdrukking, na te streven dat in de executele in eerste instantie niet de wet wordt gevolgd, maar de omstreden driesterrenleer van auteur van het commentaar, B. Schols, die niet tot het geldend recht wordt gerekend.

Bernard Schols is weliswaar naast zijn normale commerciële werkzaamheden aangesteld als deeltijdhooglaar (0,3 fte) Successierecht en Belastingen van rechtsverkeer bij het ‘Centrum voor Notarieel Recht’, maar het is niet duidelijk wat precies de juridische en wetenschappelijke status van dit centrum is. Het staat volgens de website onder voorzitterschap van een van de twee zakenpartners van Bernard Schols, te weten Freek Schols, die tevens hoogleraar is bij hetzelfde Centrum. De organisatie is – onder deze naam – niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Een bericht waarin opheldering wordt gegeven, aan deze website of op de website van het centrum, is dringend gewenst.

Met name door burgers wier (grond)rechten worden geschoffeerd door feitelijk handelen van executeurs en notarissen die werken op basis van een denkmodel dat onder auspicien van dit Centrum voor Notarieel Recht in een handelseditie van een dissertatie is uitgegeven, en dat vanaf het jaar 2000 door een medewerker van dit centrum intensief wordt gecommuniceerd als ware het geldend recht, althans als ware het een regeling die door de notaris kan worden gebruikt in testamenten zonder in strijd met de beroepsethiek te handelen. Op grond van dergelijke testamenten worden vervolgens na overlijden door notarissen verklaringen van erfrecht opgemaakt en gepasseerd, die deze bepalingen commentaarloos overnemen, en aktes van verdeling opgesteld die verdelingen door een functionaris op basis van driesterrenbepalingen formaliseren. Zonder enig voorafgaand onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de driesterrenbepalingen en de daarop gebaseerde bevoegdheid. Ook de kantonrechter gaat af op dergelijke bepalingen en neemt ze over in beschikkingen waarbij een opvolgend executeur wordt benoemd of een bewindvoerder.

Een caroussel aan vermoedelijke grondrechtschendingen die op grond van meerdere aanwijzingen en indicaties zou kunnen worden aangedreven vanuit dit Centrum, en daaraan verbonden medewerkers.

---

Artikel is een work-on-progress waar met meerdere handen aan wordt gewerkt. Aanvullingen, melding van onjuistheden, correcties,eigen ervaringen welkom! Er zijn inmiddels nieuwe artikelen ontstaan op deelonderwerpen die hier worden beschreven. Er zal worden doorgelinked.

---

• Wat is een executeur? (bevoegdheden en plichten)
• Testamentair bewind | Uitleg en regels
• Wat mag een afwikkelingsbewindvoerder?
• Dit zijn de verschillen tussen een executeur en een testamentair bewindvoerder
• Wat is een driesterrenexecuteur?
• Mag een executeur testamentair de schilderijen verkopen?
• Mag een afwikkelingsbewindvoerder de erfenis van anderen verdelen?
• Wat is het loon of de vergoeding van een testamentair executeur?
• Wat betekent ‘rekening en verantwoording’ bij een executeur of bewindvoerder van een erfenis?

---

Laatste artikelen in erfrechtblog Lang leve de nalatenschap’

• Cursus erfrecht in één dag? Te mooi om waar te zijn!
• Executeur doet niets? Twintig acties om afwikkeling erfenis in beweging te brengen
• Procederen in het erfrecht – veel valkuilen, weinig literatuur
• Elegante nonsens over executeur erfrecht in Geldgids van Consumentenbond
• Legaat in het Nederlands erfrecht

Noten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Zie B.M.E.M. Schols in WPNR 2004/6572, p. 243, meer uitgebreid in zijn dissertatie, b.v. p. 443. ScholsBurgerhartSchols geeft het model uit, maar ook andere bedrijven en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. [↩]
2. Classificatie van de erfrechtelijk executeur in drie categoriën, al naar gelang de zwaarte van hun bevoegdheden aan te duiden met generaalssterren, is op papier voor het eerst terug vinden in de Yin-Yang bundel aangeboden aan prof.mr. M.J.A. van Mourik ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar, Deventer, 12 mei 2000: B.M.E.M. Schols, Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, p. 277-283.[↩]
3. Deze aktes worden in de regel zonder kanttekening en zonder Belehrung aan erfgenamen en executeur gestuurd – is de ervaring. [↩]
4. Gedragscode NOVEX, art. 2 en 3. Update januari 2025: de tekst is aangepast na publicatie van het artikel ‘Leden organisatie executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer‘. Oorspronkelijke tekst zal nog worden gepubliceerd. [↩]
5. p. 150: “Relativerend is ook de recente opmerking van Van Veiten, dat ‘dual ownership’ weliswaar niet is toegestaan (art. 3:84 lid 3 BW), maar dit begrip toch door de wetgever kan worden geïntroduceerd, zoals bij de invoering van de kwaliteitsrekening is gebeurd. Een gedachte om vast te houden.” [↩]
6. ECLI:NL:GHARL:2022:8605, rov 3.1 [↩]
7. Zie b.v. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 16-04-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1343 dat overweegt, ro 3.7.4. “Het is toegestaan in een uiterste wil te bepalen dat een afwikkelingsbewindvoerder naar eigen inzicht de nalatenschap kan verdelen. De erflater wijkt dan af van art. 4:170 BW. In de literatuur worden als tegenwicht voor deze zelfstandige verdelingsbevoegdheid diverse waarborgen als opgenomen in afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 genoemd, zoals de boedelbeschrijving (art. 4:160), de rekening en verantwoording (art. 4:161), het ontslag wegens gewichtige redenen (art. 4:164) en bovenal de aansprakelijkheid indien in de zorg van een goed bewindvoerder verwijtbaar wordt tekortgeschoten (art. 4:163). Dit alles naast de aan de erfgenamen toekomende wettelijke rechten zoals de dwingendrechtelijke legitieme portie.” Dit komt uit de koker van een theoreticus opgeleid in het notarieel recht. Nog nooit een voet in de rechtszaal gezet, een verzoekschrift of dagvaarding geschreven of met erfgenamen die in een rouwproces zitten voldoende feiten en bewijzen verzameld om een rechtsgang zinvol te maken. Nog nooit een advocaat gezocht om tegen een executeur te procederen, die iets van de toepassing van het erfrecht in procedures weet en niet zelf belangen heeft om het driesterrenexecuteurschap met hoge beloning te beschermen. Weinig benul van stellen en bewijzen. Op papier lijken het misschien borgen, maar in de praktijk kunnen erfgenamen pas in actie komen als het goed mis is gegaan. En dan vaak alleen met verplichte procesvertegenwoordiging. Steeds meer rechtsbijstandsverzekeraars sluiten erfrechtgeschillen uit, dus veel erfgenamen staan met papieren rechtsbescherming tegen de wind in te roepen. Dat een aanspraak op de legitieme als een vorm van rechtsbescherming wordt neergezet voor erfgenamen benoemd in een testament is ronduit een gotspe. Om van deze rechtsbescherming gebruik te maken moeten eerst alle eigendomsrechten aan de nalatenschap worden opgegeven. Geen notarieel jurist die zich probeert voor te stellen hoe erfopvolging op de praktijkvloer werkt. Niet zittend achter het bureau in notariskamer of universitaire werkplek. Maar in de ouderlijke woning waar broerlief de hele inboedel blijkt te hebben weggehaald onder toeziend oog van de ‘paralegal’ (administratief medewerkster) van een (NOVEX-)executeur (à € 220,00 per uur). Dat een rechter verwerping van de nalatenschap met een beroep op de legitieme portie onder ‘rechtsbescherming’ schaart is zorgwekkend. Het opgeven van eigendomsrechten en genoegen nemen met een vordering in geld tegen de andere eigenaren die 50% lager ligt beschouwen als rechtsbescherming, juridisch ronduit treurig. [↩]
8. ‘Niet de boedelnotaris, maar de executeur is de baas!, Estate Planner Digitaal, januari/februari 2008. [↩]
9. noot 11: “Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, Notafax 2006, 243” [↩]
10. WPNR 2015 / 7064, Afwikkelingsbewind of Afwikkelingsstichting, om het even of niet? [↩]
11. Noot 150, p. 115 dissertatie. [↩]
12. Promotores: prof. Frans Sonneveldt en prof. Allard Lubbers, dus hoogstaand niveau[↩]
13. In de communicatie loopt ‘prof. Bernard Schols‘ al twee decennia voorop, in het commercieel onderwijs is zakelijk trio ScholsBurgerhartSchols dominant (B. Schols en zakenpartners prof. mr. Freek Schols en prof. mr. Wouter Burgerhart. Update november 2024, er lijkt zich een verandering voor te doen – niet meer bij alle cursussen en congressen worden Schols Burgerhart Schols opgevoerd. [↩]
14. Nieuwste slogan waarmee Schols opdrachtgevers en publiek probeert te trekken is ‘ALICE, ALICE, WHO THE F… IS ALICE‘ Dit vinden sommige erfgenamen niet leuk meer, liet men weten. [↩]
15. Ploeg, Pieter Willem van der, Testamentair Bewind (proefschrift), De Bezige Bij, 1945, citaat p. 102. [↩]
16. Rutger Willem Herman Pitlo, Ontwikkeling der Executeele (dissertatie) Universiteit Leiden, 1941 [↩]
17. transcriptie oorkonde 1434 [↩]
18. F. BUYSSENS, “De testamentuitvoerder” in W. Pintens, J. du Mongh en Ch. Declerck (eds.), Patrimonium 2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, (311) 311, nr. 1. [↩]
19. J. Simon, L’exécuteur testamentaire: exposé critique de la doctrine et de la jurisprudence belges et françaises, Brussel, Bruylant, 1917, 12, nr. 5. [↩]
20. Pitlo, p. 27 [↩]
21. Testament van Jacob Willemsz Ligterman ende Neeltje Pieters Boot, egteman ende wijf, opgemaakt door openbaar notaris Pieter Carels. [↩]
22. Oud Rechterlijke Archief Stad Lochem, Vrijwillige Rechtspraak / Protocol van Opdrachten, Gelders Archief / Archiefblok: 0178 – Inventarisnummer 260 – Periode 1745-1758, Regesten – Genealogie in de Achterhoek – www.genealogiedomein.nl, Samenstelling: 15 juli 2004 Auteursrechten: J.B. Baneman en H. te Hasseloo. [↩]
23. gecodificeerd in art. 182 BW (oud). [↩]
24. Bijlagen, Archief voor kerkelijke geschiedenis, inzonderheid van Nederland, Vol. 9 (1838), Bijlage E, ‘Testament van den Kardinaal van Enkevoirt. (Met ophelderende Aanteekeningen van Mr. A. C. Holtius en H. J. Royaards.’ pp. 187-208. Online bij JSTOR ::>> [↩]
25. mr A.H. Lijdsman, PRE-ADVIES over de rechten en verplichtingen van den executeur-testamentair volgens ons bestaand recht en de wenschelijke wijziging daarvan (juni 1912). [↩]
26. B.M.E.M. Schols schrijft dat in een oud artikel, het precieze artikel wordt nog opgezocht, en er is een verwijzing in voornoemd pre-advies van Lijdsman voor de Beroepsorganisatie van Kandidaat-Notarissen uit 1912, ook dat wordt opgezocht. [↩]
27. gebruikelijk was in de akte op te nemen “de oudste kandidaat-notaris”, aldus B. Schols [↩]
28. Zie voor een sprekend voorbeeld van een vergelijkbare gang van zaken Rechtbank Den Haag 2006, waar de notaris-executeur, gesteund door de KNB getuigt dat het de wens van erflater was de nalatenschap door de notaris te laten verdelen. Op dit vonnis is de testamentenpraktijk gebaseerd waar de notaris zonder blikken of blozen adviseert een ‘driesterrenexecuteur’ in het testament op te nemen. [↩]
29. In deze laatste rol heeft de Duitse testamentair functionaris een rechtspositie die in Duitsland als buitengewoon sterk wordt gekarakteriseerd: “Der Testamentvollstrecker des BGB besitzt eine ausserordentlich starcke Rechtstellung“. De rechtspositie van de erfgenamen wordt daartegenover als buitengewoon zwak getypeerd. Zie Karlheinz Muscheler, Die Entlassung des Testamentsvollstreckers in Archiv für die civilistische Praxis, 197. Bd., H. 3 (1997), pp. 226. Niet verwonderlijk gezien de de Zeitgeist in de periode dat het Duitse erfrecht werd ontworpen (1860-1875 jaren) en ingevoerd (1896). [↩]
30. Daar zitten grote haken en ogen aan, zie: Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder? [↩]
31. Vergelijk bestendige jurisprudentie EHRM bij art. 1 Eerste protocol EVRM. [↩]
32. BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 21/18 vom 8. November 2018, ECLI:DE:BGH:2018:081118BIZB21.18.0 [↩]
33. Voor de bourgondische wetenschapsbedrijvers: EHRM = Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘Straatsburg’) – spreekt recht over het EVRM, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Te onderscheiden van het Hof van Justitie van de Europese Unie. [↩]
34. Gedragscode NOVEX-leden, art. 2, 3 [↩]
35. De jonge notaris Schols studeerde in de 1980er jaren in Nijmegen, waar professor Luijten (1919 – 2016) de grote roerganger was, mede omdat een door hem in de 1950er jaren ontworpen model voor de notariële testamentenpraktijk, het langstlevende-testament of de ouderlijke boedelverdeling, gebaseerd op art. 1167 BW (oud) door een arrest van de Hoge Raad (De Visser/weduwe Harms) goederenrechtelijke werking had gekregen. Wat terzijde niet veel notarissen (nog) zullen weten is dat dit een kopie is van het Duitse notariële model “Berliner Testament“. Later werd deze rechtsfiguur gecodificeerd. Door het hele notariaat ervaren als ridderslag. Maar feitelijk was het een overstag gaan van de onderhandelaars aan regeringszijde, omdat het notariaat bespreking na bespreking wenste te beleggen en er onder leiding van Van Mourik mee dreigde de nieuwe wetgeving zonder obv niet uit te zullen voeren. Er waren twee mensen uit het notariaat gedropt in een functie bij de parlementaire behandeling. Guus Stille als bijzonder griffier bij de commissie erfrecht van de Tweede Kamer, Nuytinck als griffier bij de regeringscommissie erfrecht. Als achtergrond is belangrijk te weten dat een ander voorstel, van een hoogleraar uit een andere stad, niet tot wet is gemaakt. De notariële weerstand gaat uit van een select groepje oude witte mannen werkzaam in het notarieel recht en de notariële praktijk, met als broeiende centra notariskantoor Hekkelman (Nijmegen); notaris W. Heuff (Arnhem) met kandidaat-notaris Frans Stollenwerck – opgeleid onder Luijten -, en Studentenvereniging Nota Bene van de Katholieke Universiteit Nijmegen. In het gevoelsleven van mensen die bij Luijten en Van Mourik zijn opgeleid heeft de Nijmeegse school gewonnen, wat uitbundig werd gevierd met een langstlevende-bal. Door de Nijmegenaren zitten we nu dus opgescheept met een star, volledig verouderd versterfrecht voor de standaardsituatie uit de jaren 1950: ouderpaar, man werkt officieel buitenshuis en verdient ‘wit’ salaris en bouwt pensioen op, vrouw werkt in huishouding en opvoeding, en veelal bijbanen of thuiswerk (‘zwart’ inkomen), met kinderen. In de kolkstroom van dit Nijmeegse winnaarsgevoel neemt de jonge notaris Schols geen genoegen met dat wat binnenkort als positief recht in Nederland zal gaan gelden. Hij zoekt naar een manier om de Rooms-Katholieke exécuteur testamentaire uit de middeleeuwen nieuw leven in te blazen en komt uit bij de Duitse Testamentsvollstrecker van kanselier Bismarck. Niet verwonderlijk, in 1945 kwam Van der Ploeg daar op uit in zijn dissertatie, p. 80 e.v. H. Rechtsvergelijking, met het grote verschil dat toendertijd ook het Nederlands erfrecht nog de uiterste wilsbeschikking kende een testamentuitvoerder aan te wijzen met als taak de uiterste wilsbeschikkingen uit te voeren. Vergelijkbaar met de Duitse Testamentsvollstrecker (vertaling naar het Nederlands: testamentuitvoerder). Deze functie is in het huidige erfrecht afgeschaft. [↩]
36. Vergelijk bestendige jurisprudentie van het EHRM bij artikel 1 aanvullend protocol EVRM. [↩]
37. Uit de wettekst van § 2204 BGB blijkt dat dit artikel in samenhang met de §§ 2042–2057a BGB gelezen moet worden:

    (1) Der Testamentsvollstrecker hat, wenn mehrere Erben vorhanden sind, die Auseinandersetzung unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2057a zu bewirken.
    (2) Der Testamentsvollstrecker hat die Erben über den Auseinandersetzungsplan vor der Ausführung zu hören.

    Binnen deze wetsartikelen is het kernartikel § 2048, een Duitse uiterste wilsbeschikking die erflaters de mogelijkheid biedt bij testament de manier van verdeling voor te geven:

    § 2048 Teilungsanordnungen des Erblassers
    Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.

    Het Duitse wettelijke systeem verschilt op dit onderdeel wezenlijk van het Nederlandse, immers, de Duitse uiterste wilsbeschikking een Teilungsanordnung te gelasten, kent de Nederlandse wet niet meer.((Rechtslexikon zum Erbrecht: “Die Teilungsanordnung ist in § 2048 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt. Mit ihr kann der Erblasser den Erben Vorgaben für die Auseinandersetzung seines Nachlasses machen. In Betracht kommen Vorgaben: zum Verfahren der Auseinandersetzung; zum Inhalt der Auseinandersetzung; zur Verwaltung des Nachlasses. [↩]

38. W.D. Kolkman, Verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder in Nieuw Erfrecht 2004, nr 5, blz. 78. [↩]
39. Een voorbeeld uit de rechtspraktijk: de driesterrenexecuteur stuurt een factuur aan de boedel waar niet uit kan worden afgeleid welke werkzaamheden zijn verricht. Als erven navragen, zegt de goed door Schols getrainde driesterrengeneraal: ik heb de werkzaamheden gespecificeerd bij de factuur (telefoon, stukken, reistijd etc, niet de inhoud) dat is voorlopig voldoende, ga maar naar de rechter. Dus eerst naar de rechter voor de rekening en verantwoording, dan naar de rechter om geld terug te krijgen, dan naar de rechter om de titel te executeren. [↩]
40. Verslag van de laudatio bij uitreiking van de onderscheiding ‘Vierde ster!‘ in 2023 aan Knoppers: “NOVEX is een beetje haar kindje.” “Haar staat van dienst binnen NOVEX is indrukwekkend:
    • 2015 tot en met 2021 bestuurslid-secretaris NOVEX.
    • 2018-2021 NOVEX-SCE Klachtencommissie
    • 2015 tot heden NOVEX Onderwijscommissie
    • 2014 – 2018 NOVEX PR commissie (later omgedoopt tot marketingcommissie)
    • 2018-2019 werkgroep Certificering vereffenaars die de certificering voor vereffenaars door SCE heeft gerealiseerd.
    • 2015 tot heden verzorgt als docent het onderwijs over vereffening aan de NOVEX leergang Executele en Vereffening. [↩]
    • Willen erfgenamen geen décharge verlenen, zullen ze moeten procederen om de som terug te krijgen. We lazen de lakonieke opmerking van iemand die er kennelijk geen gedachten aan heeft gewijd, welke immateriële waarde een voorwerp of onroerend goed voor erfgenamen kan hebben en dat een voorwerp of onroerend goed flink in waarde kan stijgen en een degelijke belegging kan zijn voor de lange termijn: het gaat toch slechts om een waarde. Het erfdeel blijft in waarde gelijk (wellicht Handboek Boedelafwikkeling, vindplaats zoeken als er tijd is. Het wordt op prijs gesteld als de betreffende auteur zich hierin herkend, dit per email door te geven, post voor de apestaart, naam website erachter. Nog beter het niet doordachte commentaar te verwijderen.) [↩]
    • Een ambtenaar neemt een onjuiste beslissing over een vergunning, de burger heeft dan als rechtsbeschermende waarborg dat hij kan zeggen: ach, houdt de vergunning maar, ik trek me vrijwillig terug als eigenaar van pand en perceel en neem als bonus genoegen met de helft van de waarde. Hier hebben we spectaculair veel moeite niet cynisch en vilein te worden … [↩]
    • mr. B.M.E.M. Schols, (notaris) De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), W.P.N.R. 04/6572, p. 245. [↩]
    • broer en zakenpartner red.[↩]
    • Handboek Nieuw Erfrecht, 2002, p. 99 [↩]
    • Kregen ze les van NOVEX-lieveling mr. Knoppers of prof. mr. Wilbert caoutchouc Kolkman? Beiden docent erfrecht bij SSR opleiding voor de rechterlijke macht. [↩]
    • in Van der Burght, Parlementaire Geschiedenis p. 213. [↩]
    • Dat laatste is eerder wel duidelijk opgemerkt door Bernard Schols, in 2004 (WPNR), 2007 (dissertatie) en 2009 (WPNR). [↩]
    • Over het erfrecht neemt men in de regel kennis binnen het kader ‘notarieel recht’. Nagenoeg alle wetenschappers zijn op de een of andere manier verbonden met het notariaat of de estate-planning. Veel hoogleraren werken er naast nog als notaris of (adviseur) vermogensplanning. De notaris is niet bekend met de weerbarstige praktijk van het oplossen van geschillen voortkomend uit deze aktes. [↩]
    • zie Wet op de lijkbezorging. Deze richt zich tot de kring van nabestaanden, die breder kan zijn dan die van de erfgenamen en schrijft verplichtend voor, onder dreiging van een strafrechtelijke sanctie, dat de wensen van overledene moeten worden gevolgd door de nabestaanden. [↩]
    • Die bijvoorbeeld geen schulden kan en mag voldoen omdat hij het beheer krijgt over de goederen van de nalatenschap. En die een nalatenschap pas zelfstandig mag verdelen nadat een rechter deze in beginsel nietige bepaling, heeft geconverteerd in een geldige bepaling volgens de regels van art. 3:42 BW. [↩]
    • Bernard Schols is zelf bestuurslid, met een hoogleraar uit de manuscriptcommissie van zijn dissertatie. De secretaris heeft zitting in zwaar Rooms-Katholieke gremien als “Commissie Historie en Documentatie van de Ridderlijke Orde van het Heilig Graf van Jeruzalem, Landscommanderije Nederland” en “Aloude Broederschap van het Hoog Heilig Sacrament van 1480 in de Sint-Janskathedraal te ‘s-Hertogenbosch”. [↩]
    • In 2015 deden 158 duizend ontvangers van erfenissen aangifte erfbelasting ter waarde van 10,3 miljard euro. – CBS [↩]
    • De toon is daarbij helaas niet altijd fijnzinnig. Onlangs schreef professor Bernard Schols over een besluit tot beleidswijziging van de Belastingdienst, nodig door een arrest van de Hoge Raad, waarmee de belangen van de beroepsgroep estate planning niet werden gediend, ‘fiscaal klieren‘. Daarmee zijn in onze visie twee grenzen overschreden: die van het onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek en die van hetgeen een goed hoogleraar in de uitoefening van zijn ambt betaamt. De Hoge Raad is ons hoogste rechtscollege, rechters, het parket an alle medewerkers dienen met respect bejegend te worden, juist door juristen. [↩]
    • Vglk Prof. mr. E.F. de Groot e.a., Het voorlopig getuigenverhoor, Serie: Burgerlijk Proces & Praktijk, deel: XVII, 2015 [↩]
    • Sinds kort zien we dat er nu ook opeens ‘Radboud Universiteit’ op de nieuwbrief bij is gedrukt. Schijn van onafhankelijkheid. Leden van de Vereniging Estate Planners in het Notariaat (EPN) krijgen 35% korting op het jaarabonnement) zie :::> online publicatie EsateTip Review [↩]
    • de uitspraken worden erbij gezocht. [↩]
    • De beroemde begrafenisexecuteur naar Schols, mag bijvoorbeeld niet naar eigen inzicht de keuzes maken die hem geraden voorkomen. Hij heeft de wensen of vermoedelijke wensen van overledene te volgen, voorgeschreven in de Wet op de lijkbezorging, art. 18, met strafrechtelijke sanctie. [↩]
    • Zie dissertatie B.M.E.M. Schols, 2007, meer recent de conclusie van de procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad, 9 juni 2023, bij het cassatieberoep in deze zaak. [↩]
    • De minister van justitie, letterlijk: “De zoëven bedoelde leden (van de Commissie erfrecht van het notariaat, niet parlementsleden, red.) verklaarden door de uiteenzetting van de Regering bevredigd te zijn. Zij zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind (…). Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.” Citaat gebruikt door G.G.B. Boelens, Enkele vraagtekens bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Tijdschrift Erfrecht (2023) met verwijzing naar Van der Burght. De plv. PG bij het parket HR steunt ook op Van der Burght. Wie helpt ons aan dossiernummer en volgnummer van het originele kamerstuk? Dat is Kamerstukken II zitting 1964-1965, dossiernr. 3771 – Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek VERSLAG VAN HET MONDELING OVERLEG, TEVENS EINDVERSLAG Nr. 8 [↩]
    • WPNR 2004/6572, p. 243, dissertatie p. 425 [↩]
    • art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 17 Hanvest EU. [↩]
    • C. Blankman, F.W.J.M. Schols & J.B. Vegter, Preadvies voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap (2004), Bewind en aan bewind verwante vormen, Testamentair bewind naar nieuw erfrecht; Theoretische en praktische varia, geciteerd in Huijgen. [↩]
    • Zie ook Hof Den Haag 20 januari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:549). [↩]
    • Daaronder prof. Perrick die in de Asser 4 (2020) doodleuk schrijft dat art. 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking is. [↩]
    • A.J.M. Nuytinck (André), Boedelberedderaar is geen afwikkelingsbewindvoerder, Ars Aequi: juridisch studentenblad, Volume 09, p. 677-680. Onzerzijds bestaat de opvatting dat al hetgeen een executeur doet, te kwalificeren is als voorbereiding op de verdeling, nu als beginsel geldt: ‘eerst vereffenen, dan verdelen’ (Zie HR 19-05-2017, ECLI:NL:HR:2017:939.) Zie ook de noot van Nuytinck bij het mijlpaalarrest HR 21 november 2008, De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling.) Bernard Schols schrijft in de slotbeschouwingen bij zijn proefschrift dat het wat betreft de ware aard om een eigen mening gaat, p. 545: “De centrale onderzoeksvraag luidde: wat is de ware aard van executele naar nieuw Nederlands erfrecht? Met de methode van het denken in termen van de ‘erfrechtelijke verbintenis’ in combinatie met de externe rechtsvergelijking in Hfdst. I is naar mijn mening de ware aard van executele boven komen drij­ven.” en p. 546: “Dit handelen dient overigens niet, zoals in buitenlandse rechtsstelsels lijkt te gebeuren, te snel als ‘wettelijke vertegenwoordiging’ afgedaan te worden, aangezien deze benadering de ruimte voor de invulling van de executele door de autonome wil van erflater miskent. Het is erflater die de aftrap neemt, en de vergelijking kan dan ook worden gemaakt met de ‘gevolmachtigde’ die ook handelt op basis van de autonome wil van de volmachtgever en derhalve (eveneens) niet als wettelijke vertegenwoordiger is aan te merken. “[↩]
    • Groene boeken, aangehaald in dissertaite Schols. Aanvankelijk was de executeur geplaatst in de afdeling vereffening. [↩]
    • naar voren gebracht door het notariaat omdat men vreesde de nieuwe begrippen en bevoegdheden niet snel genoeg onder de knie te zullen krijgen [↩]
    • Kamerstukken II, dossier 3771, no. 8, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, p. 66, 67. Maar lees vooral ook de hele tekst bij ‘Afdeling 6 Executeurs’, vanaf p. 64. Vriendelijk verzoek aan auteurs en rechterlijke macht: bij citeren uit officiële kamerstukken a.u.b. de originele vindplaats vermelden, niet als secundaire bron Van der Burght – daar ontbreekt de samenhang en het werk is niet meer verkrijgbaar. Voor mensen die het werk niet in de bibliotheek hebben staan, zijn citaten eruit niet controleerbaar. [↩]
    • Overigens is de dissertatie verdedigd na het ongepubliceerde ‘mijlpaalvonnis’ van de Rechtbank Den Haag 2006, besproken in ‘Derde Ster in rechte’ in een bedrijfsnieuwsbrief ScholsBurgerhartSchols. [↩]
    • Zowel in WPNR 2004 als in dissertatie Hoofdstuk 5 [↩]
    • Afwikkelingsbewind of Afwikkelingsstichting, WPNR 2015 [↩]
    • Arnhem-Leeuwarden 16-05-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4239; Amsterdam 20-01-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:549; Den Haag 09-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:696. [↩]
    • Instap-handboek: wettekst met vrij eenvoudige commentaren, weinig voetnoten die het geschrevene naar wetenschappelijke normen verifieerbaar maken, weinig jurisprudentie, geschreven voor het snelle naslaan in de praktijk. Bij verwijzingen naar de wetsgeschiedenis bijvoorbeeld noemt men niet de originele kamerstukken maar een bundel die niet meer verkrijgbaar is. Rechters noemen niet eens meer ‘Van den Burght’ maar slechts ‘Parlementaire geschiedenis’ met paginanummer. Veel estate planners, erfgenamen, executeurs hebben dit boek en kunnen niet controleren of verder zoeken. [↩]
    • Het is niet duidelijk of WPNR werkt volgens de richtlijnen voor wetenschappelijke integriteit. Opheldering van lezers welkom. [↩]
    • E.A. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (diss.) Leiden 2020. [↩]
    • Kamerstukken 3771 – precieze vindplaats wordt nog gegeven. [↩]
    • Zie ook vraagtekens van prof.mr. E.A.A. Luijten en prof.mr. W.R. Meijer in ‘De taak van de ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, Tijdschrift Erfrecht 2014/01, p. 19. [↩]
    • De notaris stuurde het vonnis aan ScholsBurgerhartSchols. [↩]
    • Zie bijvoorbeeld een bericht op de bedrijfswebsite ‘Alles over Erven‘: “Voorafgaand aan de voorstelling (vanaf 19.15 uur), in de pauze en na afloop zijn vindt u in de foyer het Erven & Nalaten Plein, georganiseerd door AllesOverErven. Verschillende professionals op het gebied van erven en nalaten, zoals notarissen, financieel specialisten, executeurs, nalatenschapsmediators en advocaten zijn daar aanwezig. ” [↩]
    • tekst op website [↩]
    • Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (in het bijzonder het afwikkelingsbewind), WPNR 2021/7344. [↩]
    • Knoppers is overigens partner bij het kantoor van de advocaat die de in het gelijkgestelde partij ondersteunde, zie rov 3.16, waar dan ook nog bijzonder hoogleraar, oud raadsheer, oud notaris en estate planner Fons Stollenwerck adviseur is, die weer jarenlang hoofddocent was bij de Grotius-opleiding estate-planning, met Frans Sonneveldt. Het wereldje is zo klein, dat Knoppers zich in 2024 als rechter moest verschonen omdat een van de twee partijen die voor haar tafel stonden advies had gevraagd bij een kantoorgenoot, waar de executeur bij de andere partij bezwaar tegen maakte. Vindt u dit gezond? Wij niet! [↩]
    • Wij sluiten niet uit dat deze erfrechtgeleerden niet duidelijk voor ogen hebben dat Schols in zijn motivering voor de modelregeling geen oplossing biedt voor de grote leemte, dat het Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent die het mogelijk maakt een nalatenschap op de erven te laten overgaan inclusief de eigendomsbeperking dat ze geen zeggenschap hebben over de verdeling en de inperking gehoord te worden bij de rechter als het om scheiding en deling van de erfgemeenschap gaat waarvan ze deelgenoot zijn. [↩]
    • Schols, Executele, p. 425. [↩]
    • Freek W.J.M. Schols, De executeur als vertegenwoordiger van ons moderne erfrecht (II), Vakblad Estate Planning 2022, afl. 76, p. 6-10, p. 9 en Bernard M.E.M. Schols, annotatie bij HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1646, JERF 2022/28, onder 4. [↩]
    • Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 837. [↩]
    • A.L. de Leeuw, dissertatie Leiden 2020. [↩]
    • Rechtbank Rotterdam, 11-04-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3390 (update okt. 2024: nu te vinden onder ECLI:NL:RBROT:2018:3425), r.o. 8.25: “De door [gedaagde 3 in 13-1244 ] voorgestane uitleg zou immers tot gevolg hebben dat een executeur – ook in het geval hij zijn taken niet naar behoren zou hebben verricht – er zelf voor zorg kan dragen dat erfgenamen de betreffende executeur niet (meer) op zijn gedrag zouden kunnen aanspreken.” De annotatie is verzorgd door een derde belangenbehartiger van NOVEX-executeurs: notaris Eric de Jong, oud-voorzitter NOVEX, buitenpromovendus bij Schols. [↩]

____________________________________________