Noten kraken bij arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022 – bevoegdheden executeur

Deel 2
Noten kraken bij arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022 – bevoegdheden executeur
bespreking arrest

Naar deel 1 | Schets van de achtergronden

1. Inleiding

2. Korte geschiedenis executeur testamentaire

3. Zespettennotaris en Driesterrenexecuteur

4. Huidig Nederlands erfrecht

5. Duitse uiterste wilsbeschikkingen in Nederlandse erfrechtpraktijk

6. Eigendomsrecht erfgenamen – rechtsbescherming?

7. Juridisch zwakke punten denkmodel driesterrenexecuteur

8. Kan erflater de afwikkelingsbewindvoerder rechtsgeldig laten verdelen? – de praktijk

9. Grote behoefte aan rechtszekerheid bij erfgenamen

Deel 2 | Bespreking Arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8605

10. Vraagpunten voorgelegd aan de rechter

11. Onderbouwing Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van zijn arrest

12. Conclusie

---

10. Vraagpunten voorgelegd aan rechter

In het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 oktober 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:8605) gaat het om een relatief klein financieel belang, maar voor verzoeker weegt het principieel belang zwaar:

• de vraag of de mede-erfgenaam als executeur al dan niet terecht een aantal kosten voor rekening van de nalatenschap heeft gebracht die zijn veroorzaakt door het inschakelen van een notaris met de opdracht de verkoop van een vakantiehuis voor te bereiden
• de vraag of de executeur het vakantiehuis mocht verkopen, moest, gelet op de omstandigheden, gezien worden als een verdelingshandeling – achterliggende vraag: mocht de executeur verdelen?

Het oordeel van de raadsheren is mede gebaseerd op de volgende overweging :

In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.

Een overweging die de wenkbrauwen hoog zou moeten jagen van autonoom denkende juristen, afgestudeerd in het Nederlands recht, breder kijkend dan mensen geschoold in notarieel recht, werkzaam in notariaat en estate planning, want:

• wet en wetgever spreken een andere taal: de wettelijke bevoegdheden en verplichtingen van executeurs kunnen bij testament niet worden uitgebreid, alleen ingeperkt,
• wel kunnen aan de executeur bij testament lasten worden opgelegd, maar de testamentaire last is een andere soort uiterste wilsbeschikking dan de executeursbenoeming en de executeur kan bij uitvoering van de last geen gebruikmaken van de bijzondere bevoegdheden die de wet de executeur geeft.¹
• een executeur kan wel tevens worden benoemd als uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind, en in die functie geeft de wet hem of haar het recht, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Maar het testamentair bewind is een andere uiterste wilsbeschikking dan die van executeurs, en brengt een ander pakket aan verplichtingen en bevoegdheden mee.²
• het huidige Nederlands erfrecht kent niet als basisregel, dat de wensen van erflater omtrent de bevoegdheden doorslaggevend zijn. De huidige wet erfrecht kent als hoofdregel, dat alleen die wensen van een testamentmaker erfrechtelijke werking hebben, die binnen de grenzen van een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen (art. 4:42 BW). Dit heet het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

Het geciteerde adagium “De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend” is in zijn stelligheid en algemeenheid erfrechtelijk onjuist te achten. De nuance die vanaf invoer van het huidige erfrecht aan dit door de zakelijk partners Bernard en Freek Schols breed gepropageerde plukje tekst hoort te worden toegevoegd is: “voorzover deze is onder te brengen bij een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking.” Aldus wetgever. Maar wat de bedoeling van wetgever was, wordt helaas pas duidelijk wanneer men teruggrijpt op de originele kamerstukken. De ervaring leert dat het beter is alles zelf na te lezen in de originele stukken, dan erop te vertrouwen dat de door Schols & friends geschreven commentaren in naslagwerk, handboek en artikelen over het onderwerp zijn gebaseerd op de basisregels voor wetenschappelijke integriteit.

► : Weerwoord ScholsBurgerhartSchols op Huijgen, ‘Leidse schijnaanval’, bevat schijncitaat

Wetgever verklaarde dat de wens van erflater inzake duur en bevoegdheden beslissend is, mits deze laatste stroken met de regeling van het bewind zoals opgenomen in de wet.³

• het vermogensrecht is een gesloten stelsel en kent niet een beperkt zakelijk recht, een goederengemeenschap naar eigen inzicht, ook tegen de wil van de (andere) aanwezige meerderjarige wilsbekwame deelgenoten, te scheiden en delen.
• het vermogensrecht kent het fiduciaverbod waardoor afsplitsing van eigendomsbevoegdheden, anders dan als zekerheidsstelling voor schuldeisers, niet is toegelaten. Inzet van een Treuhand bij testament is daarom in Nederland niet rechtsgeldig.
• het is onder erfrechtsgeleerden onomstreden dat aanwijzingen voor verdeling in een testament in het nieuwe erfrecht in beginsel nietig moet worden geacht. Ook Schols schrijft dat de aanwijzing tot verdeling in een testament niet meer tot de mogelijkheden behoort.⁴ Dat was onder het oude erfrecht anders, daar bestond de zogenaamde ouderlijke boedelverdeling op de voet van art. 4:1167 BW (oud) waar door de Hoge Raad in het arrest De Visser/weduwe Harms goederenrechtelijke werking aan is toegekend. Deze rechtsfiguur is in het nieuwe erfrecht gecodificeerd als algemene wettelijke bepaling voor erfopvolging wanneer overledene een partner uit huwelijk of registratie nalaat en een of meer eigen kinderen, artikel 4:13 BW, de zogenaamde wettelijke verdeling.
• de in beginsel nietige rechtshandeling in het onderhavige testament, te beschikken dat de executeur mag verdelen, kan mogelijk worden omgezet in een rechtsgeldige rechtshandeling door inzet van het instrument van de conversie, neergelegd in art. 3:42 BW. Daarover kunnen alleen de erfgenamen unaniem besluiten, of de rechter. Bij de beslissing in rechte moet volgens de wet worden overwogen, of de conversie onredelijk kan zijn tegenover belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de rechtshandeling waren betrokken, in dit geval onder meer de erfgenamen. De rechter heeft daarbij onder meer af te wegen of een buitenwettelijk oprekken van de testeervrijheid van overledene, ten nadele van een buitenwettelijk inperken van de eigendomsbevoegdheden van de erfgenamen, redelijk of onredelijk is te achten voor de erfgenamen. De inperking van eigendomsbevoegdheden op de voet van art. 4:171 BW, dat geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, lijkt volledig in strijd met de bescherming die grondrechtverdragen de eigenaar bieden en daarbij horende bestendige jurisprudentie.⁵
• Bernard Schols komt in de rechtswetenschappelijke omgeving van zijn promotieonderzoek tot de conclusie, dat het huidige Nederlands erfrecht niet de mogelijkheid biedt, bij testament een derde de opdracht te geven te verdelen. Schols meent, dat wanneer deze opdracht tot verdelen in een testament expliciet aan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind is gegeven, deze bepaling mogelijk middels conversie zal kunnen worden getransformeerd in een rechtsgeldige bepaling. Schols stelt zich – als enige auteur volledig ongenuanceerd – op het standpunt, dat art. 4:171 BW de mogelijkheid zou bieden buiten de grenzen van de uiterste wilsbeschikking Testamentair bewind, ongeacht de ingestelde bewindsvorm, de bevoegdheden voor de bewindvoerder uit te breiden met een zelfstandig recht te verdelen, ook als het om een bewind in een gemeenschappelijk belang gaat en om erfgenamen die bij overlijden meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam, in staat tot verstandig vermogensbeheer en er een executeur is benoemd om de opeisbare art. 4:7 BW schulden te voldoen (‘beheersexecuteur’). Wij vonden geen enkele auteur in het notarieel recht of elders, behalve Bernard Schols, die dit in zijn algemeenheid voor mogelijk houdt. Prof. Freek Schols schrijft, dat wetgever een testamentmaker de mogelijkheid wilde bieden de bewindvoerder zelfstandig te laten beschikken. Hij ziet ’technisch’ (notarieel jargon voor ‘juridisch’) ‘weinig haken en ogen’ de bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig te verdelen maar meent dat daar grenzen aan te stellen zijn.⁶. Knelpunt is natuurlijk, dat artikel 4:171 BW geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, maar een nadere regeling bij de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind.⁷ Juridisch jammer is, dat veel mensen zich daarvan niet bewust zijn.⁸
  ► zie: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?
• Bernard Schols verdedigt in zijn proefschrift, dat als uit de bewoordingen in een testament over duur en bevoegdheden blijkt, dat erflater de wens had een derde als vertrouwenspersoon aan te stellen om de erfgemeenschap zelfstandig te scheiden en delen en deze bevoegdheden toekent aan de uitvoerder van een ingesteld bewind, er op grond van de ‘aanzuigende werking’ van het erfrecht tot conversie dient te worden gekomen – alles zonder onderbouwing.

De rechtswetenschappelijke analyse in een academisch werk, dat verdelen bij testament niet meer tot de mogelijkheden behoort, is gemaakt door Bernard Schols in zijn dissertatie (p. 425 universitaire- en handelseditie). Maar ook andere – emeriti – professoren als Martin Jan van Mourik, Freek Schols en Wilbert Kolkman komen in vakartikelen voor het notariaat tot eenzelfde conclusie. Professor André Nuytinck meent in het arrest Hoge Raad 2013 te lezen, dat de executeur in beginsel handelingen verricht die bijdragen aan de voorbereiding van de verdeling, maar de opgave is daar niet op gericht. Nuytinck ziet de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet gelegen in een opdracht van erflater, zoals Schols in zijn dissertatie als eigen mening presenteert, maar gelegen in de wettelijke regeling voor de executeur.⁹ Wettekstontwerper Meijers typeerde het karakter van de moderne executeur als die van een boedelvereffenaar.¹⁰

Wat betreft gebruik van onjuiste begrippen en bewoordingen in een testament streek de wetgever over het hart:¹¹

De zoeven bedoelde leden (red.: niet Kamerleden, maar leden van de Commissie voor Justitie van de regering)¹²(…) zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind in de zin van artikel 4.4.7.1 onder c. Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk, recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?
De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.

De nalatenschap zelfstandig verdelen past niet in de regeling van het bewind zoals deze er naar huidig Nederlands erfrecht uitziet. Anders dan velen denken, staat er namelijk geen ‘afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen’ in de wet. En de wet biedt evenmin een uiterste wilsbeschikking om deze mogelijkheid variabel in een testament op te nemen. Want anders dan hoogleraren in colleges en handboeken onderwijzen, is art. 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking. Eenvoudig door iedereen na te trekken door de wettekst te lezen. Dit wetsartikel opent slechts de mogelijkheid binnen een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind, de bevoegdheden en plichten van de uitvoerder van dat bewind nader te regelen. Voor scheiden en delen van de erfgemeenschap zijn beschikkingshandelingen vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten toe bevoegd zijn, de gezamenlijke erfgenamen. De bevoegdheid zelfstandig te verdelen strookt niet met de wettelijke regeling van het bewind. Als een erflater het woord verdelen in een testament gebruikt, kan het materiële gezichtspunt er volgens wetgever maximaal toe voeren, dat een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang van toepassing wordt geacht. Uit het enkele woordje ‘verdelen’ kan een rechter binnen de grenzen van Nederlandse wetgeving niet zonder meer afleiden dat erflaatster heeft bedoeld een testamentair bewind in te stellen, in het gemeenschappelijk belang van alle , voor de duur van de afwikkeling. Op welke goederen ziet het bewind – en het verdelen – en onder welke omstandigheden kunnen de eigendomsrechten van erfgenamen worden ingeperkt?

Als het woord ‘afwikkelingsbewind’ is gebruikt, kan er op grond van de parlementaire geschiedenis van worden uitgegaan dat de bedoeling was een bewind in te stellen over alle goederen van de nalatenschap, ingaand bij overlijden voor de duur van de afwikkeling. De testamentair bewindvoerder komt dan bij twee of meer erfgenamen de wettelijke bevoegdheden toe, een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen en de kantonrechter machtiging te vragen een beschikkingshandeling te verrichten waarvoor de van een erfgenaam benodigde toestemming niet wordt verkregen. Wetgever zegt niet dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament ertoe kan en moet voeren dat aan een derde tijdelijk eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet (saisineregel) aan de erfgenamen toekomen.

Erfrecht-Nederland lijkt niet breed paraat te hebben, wat in de huidige wet erfrecht wordt bedoeld met ‘uiterste wilsbeschikking’ en wat het verschil is met ‘uiterste wil’.

► zie: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?

Erfrecht-Nederland heeft veelal paraat dat de testamentaire boedelverdeling niet meer mogelijk is onder de huidige wet erfrecht. Niet paraat heeft de erfrechtspecialist dat het huidige Nederlandse erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent om aanwijzingen te geven voor de verdeling

Wie heeft paraat dat Schols hier in zijn academisch proefschrift op heeft gewezen?¹³

De discussie rond bevoegdheden voor de afwikkelingsbewindvoerder valt in twee vragen uiteen:
1. mag een notaris volgens de plichtenleer (deontologie) driesterrenbepalingen in een akte opnemen?
2. zijn testamentaire driesterrenbepalingen nietig? En zo ja, waarom.

Kernvraag: is het in Nederland mogelijk, burgers bij burgerrechtelijke rechtshandeling, een bij nationale wet gegeven toegang tot de rechter te versperren?¹⁴

Volgens het Nederlandse vermogensrecht kan een nalatenschap bij overlijden niet met beperkingen op de eigendomsrechten van de erfgenamen worden overgedragen. De saisine-regel is dwingend en onverbiddelijk. De goederenrechtelijke kant van de erfopvolging. De dissertatie van Schols is duidelijk, hij plaatst zijn modelregeling in het kader van de erfrechtelijke verbintenis. Het goederenrechtelijke aspect blijft buiten beschouwing, maar ook daar is Schols duidelijk: handelingen van een turbo-executeur op basis van zijn modelregeling hebben geen goederenrechtelijke werking.¹⁵ Zo ook Burgerhart en Verstappen.¹⁶ Schols geeft als aanwijzing dat er nog geleverd moet worden. De notariële praktijk geeft voorbeelden, dat de notaris ook een akte van levering opstelt, en inschrijft in de registers, wanneer instemming van een erfgenaam ontbreekt. Dat wordt in de akte opgenomen.

Het is niet mogelijk met een testamentaire bepaling een nieuwe uiterste wilsbeschikking te boetseren, aldus inmiddels drie verschillende Gerechtshoven.¹⁷ Het Hof Amsterdam overweegt bovendien dat langjarig gebruik in de testamentenpraktijk er niet toe kan leiden dat een met het geldend recht strijdige testamentaire bepaling rechtsgeldigheid zou kunnen krijgen. In lijn met het HR-standaardarrest Baarns Beslag

10.2 Wat zegt Bernard Schols hierover buiten zijn proefschrift?

Buiten het proefschrift lijkt Bernard Schols vooral een verhaal te vertellen waarin de grote juridische leemtes die de modelregeling kent, zijn dichtgetimmerd. Sla het ‘instap-naslagwerk’ Tekst & Commentaar Erfrecht civiel en fiscaal (Wolters Kluwer) er eens op na.¹⁸ Alle vennoten van ScholsBurgerhartSchols maken deel uit van het auteurs-equipe en het commentaar bij art. 4:144 is van Bernard Schols.

Het commentaar van Schols beschrijft elementen van de modelregeling voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en de gedachtengang erachter (‘Treuhand’). Geen van de zwakheden die in de academische omgeving van de dissertatie zijn geconstateerd, worden genoemd. Er zijn enkele bronvermeldingen. Helaas, geen wetsartikelen, wetsgeschiedenis of jurisprudentie. Het zijn drie verwijzingen naar literatuur – alles eigen werk. Een dubbele Drostebus dus. De rechter verwijst naar Schols, Schols verwijst naar zichzelf.¹⁹

Hieronder het betreffende deel van het commentaar, stand januari 2023, auteur B.M.E.M. Schols. Let op de manier van communiceren; standpunten van Schols worden beschreven als zijnde vaststaand. Erfrecht-Nederland loopt erachter aan – tot groot nadeel van erfgenamen.

CITAAT B. SCHOLS in ‘TEKST & COMMENTAAR ERFRECHT’ (Wolters Kluwer)’:

“3. Uitbreiding bevoegdheden
Indien de bevoegdheden van de executeur uitgebreid worden, behoudens de afwijkingen die de wet uitdrukkelijk toestaat, zoals in art. 4:147, is afdeling 7 van toepassing, die het opschrift testamentair bewind draagt. De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt. De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt. Daarnaast kunnen de bevoegdheden van een executeur uitgebreid worden met testamentaire lasten. Hierdoor kan een verkrijging van een erfgenaam eveneens ‘inferieur’ worden in de zin van art. 4:72 en art. 4:73.

Afwikkelingsbewind
Het testamentair bewind waarmee een executeur wordt bekleed, wordt ook wel afwikkelingsbewind of vereffeningsbewind genoemd. Het betreffende bewind is dan ingesteld in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen. De wettelijke basis voor een afwikkelingsbewind vinden we in art. 4:155 lid 4 en art. 4:171 (B.M.E.M. Schols, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ I en II’, WPNR 2004/6571 en WPNR 2004/6572). Testamentair bewind leidt in beginsel tot een inferieure making.

Een boedelberedderaar is in beginsel geen afwikkelingsbewindvoerder, HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38.”

EINDE CITAAT B. SCHOLS in ‘TEKST & COMMENTAAR ERFRECHT’ (Wolters Kluwer)

De stelling: “Het testamentair bewind waarmee een executeur wordt bekleed, wordt ook wel afwikkelingsbewind of vereffeningsbewind genoemd” wordt niet gesteund door wetgeving, wetsgeschiedenis of onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek. Een persoon kan niet worden bekleed met een bewind. Een bewind is een verband over goederen die een persoon in eigendom toebehoren, waarover een ander dan die persoon het recht krijgt er ‘bewind’ over te voeren, ofwel deze te beheren. Er wordt verwezen naar een vakartikel van eigen hand, geschreven in de hoedanigheid van notaris of kandidaat-notaris, voor vakgenoten in het notariële vaktijdschrift W.P.N.R.. Naar een essay van hoogleraar-emeritus Pim Huijgen in de vriendenbundel voor Carel Stolker, is dit artikel van Schols te kwalificeren als “normatieve rechtswetenschap” waarbij een notaris een modelregeling ontwerpt die geen steun vindt in het Nederlands recht. Volgens Huijgen is daarbij de regel in de praktijk, dat de notaris dat ‘mag’ doen (naar gebruik binnen de beroepsgroep) wanneer een grote meerderheid van de notarieel rechtsgeleerden meent, dat mocht een dergelijke bepaling in een testament in rechte worden aangevochten, de bepaling uiteindelijk door de Hoge Raad voor rechtsgeldig zal worden gehouden.

10.3 ‘Speelveld’ voor de Hoge Raad bij modelregeling ‘zelfstandig verdelende afwikkelingsbewindvoerder’: het kan lastig worden deze voor rechtsgeldig te houden.

Er is één academisch proefschrift waar tot de conclusie wordt gekomen dat instelling van een testamentair bewind er niet toe voert dat bij overlijden een gedeeltelijke eigendomsovergang van erflater op de erfgenamen plaatsvindt. Er vindt een volledige eigendomsoverdracht plaats, zowel juridisch als economisch. Testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’. Op de voet van verbintenisrechtelijke vertegenwoordiging wordt het beheer in handen gelegd van de bewindvoerder.²⁰

In het enige academische proefschrift waar de modelregeling wordt behandeld, wordt de rechtswetenschappelijke conclusie getrokken dat het geven van aanwijzingen voor de verdeling in een testament in het huidige erfrecht niet meer tot de mogelijkheden behoort en dat een bepaling de verdeling aan een derde op te dragen niet onder een uiterste wilsbeschikking valt. Geopperd wordt, dat als in een testament de bevoegdheid te verdelen aan een bewindvoerder is toegekend op de voet van art. 4:171 BW, de in eerste instantie nietige bepaling dient te worden geconverteerd in rechtsgeldigheid. Er zou sprake zijn van een erfrechtelijke conversieplicht (niet onderbouwd).

Volgens de wet kan het instrument van conversie door de rechter worden gebruikt, die dient te toetsen of conversie in rechtsgeldigheid onredelijk te achten is voor belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling waren betrokken. Het gaat daarbij om een ‘van geval tot geval’-beoordeling. Zijn er meerderjarige wilsbekwame erfgenamen die allen hebben verklaard de rechten en verplichtingen uit het erfgenaamschap aan te willen en zullen treden, en kunnen de schulden ruimschoots uit de nalatenschap worden voldaan, zijn er vooralsnog geen redenen aan te wijzen gelegen in het algemeen belang, die een inperking van de eigendomsrechten rechtvaardigt.

Het gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen voert ertoe dat alleen wat in een testament aan uiterste wilsbeschikkingen is opgenomen, met erfrechtelijke werking kan bepalen hoe de nalatenschap bij overlijden aan erfgenamen en anderen toekomt. Een testamentaire bepaling kan echter niets wijzigen aan de manier waarop de nalatenschap op de erfgenamen overgaat. Daar staat het basisbeginsel van erfopvolging in het Nederlands recht aan in de weg. De saisine. Dwingendrechtelijk. Als de nalatenschap bij overlijden op de gezamenlijke erfgenamen is overgegaan, met de eventuele beperkingen die de uiterste wilsbeschikkingen ‘Testamentaire lasten’, ‘Executeurs’ of ‘Testamentair bewind’ rechtsgeldig meebrengen, kan een testamentair functionaris niet meer doen dan in de wettelijke regeling van de uiterste wilsbeschikkingen is beschreven. Met de kanttekening dat beperkingen op grond van de wettelijke regeling voor executeurs mogelijk wèl voor rechtsgeldig zal kunnen worden gehouden (beperking op grond van nationale wetgeving uitgevaardigd in het algemeen belang), maar beperkingen voortvloeiend uit een testamentair bewind bij ruim meerderjarige erfgenamen die in staat zijn de nalatenschap verstandig te beheren en de rechten en verplichtingen uit de erfopvolging (beneficiair) hebben aanvaard, mogelijk niet. Testamentaire bepalingen die zijn gebaseerd op een wetsartikel dat de inperkingen niet expliciet mogelijk maakt, vermoedelijk ook niet. Wetsartikelen die eigendomsrechten inperken zonder dat er een algemeen belang voor is aan te wijzen, kunnen eventueel voor strijdig met verdragsrecht worden gehouden…

De stelling van Freek Schols, dat gebruik van het werkwoord ‘verdelen’ in een testament meebrengt dat een erflater een afwikkelingsbewind heeft willen instellen “met alle gevolgen van dien“, is langs erfrechtelijke weg niet uit te leggen. Wetgever gaf aan dat als in een testament bevoegdheden die bij een bewindvoerder horen, zijn toegekend aan de executeur, de wens van erflater in materiële zin moet worden gevolgd. Zijn bepalingen in een testament binnen een andere uiterste wilsbeschikking onder te brengen, kan conversie in rechtsgeldigheid plaatsvinden.²¹ Het instrument van de conversie kan alleen door de rechter worden gebruikt, niet door de notaris, estate planner, executeur of hoogleraar notarieel recht. Een bepaling in een testament die over ‘verdelen’ spreekt als bevoegdheid van een testamentair functionaris, kan onder een bewindsvorm worden gebracht die het mogelijk maakt gemeenschappelijk goederen te beheren. Daarvoor geeft art. 4:170 BW de bevoegdheid aan de bewindvoerder, zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Er is geen uiterste wilsbeschikking die gevolgen toekent aan het instellen van een ‘afwikkelingsbewind’. De wet kent geen afwikkelingsbewind en er kan met ingang van 1 januari 2003 geen (afwikkelings)bewindvoerder meer worden benoemd.²²

Zoals Schols & Schols het doen voorkomen, is niet wat wetgever zei en bedoelde. Uit tijdschriftartikelen en (sociale media) commentaren bij rechterlijke vonnissen is af te leiden dat professionals dit graag willen, mensen ddie hun brood verdienen met werkzaamheden waarvoor ze betaald worden uit andermans erfenis. Bernard Schols adviseert hen in het paragraafje ‘Synthese’ in het commentaar bij art. 4:144 BW, kopje 4:

“Synthese
Indien men de bevoegdheden van de executeur uitbreidt met een afwikkelingsbewind, dient men in de uiterste wil ten aanzien van de beloning van de werkzaamheden aandacht te besteden aan de synthese tussen executele en afwikkelingsbewind” (B.M.E.M. Schols, L’exécuteur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 6374 (1999)).

Dit advies wordt gegeven omdat de beloning voor de testamentair bewindvoerder bij testament afzonderlijk moet worden geregeld. De in een testament geregelde beloning voor de executeur geldt dus niet voor de bewindvoerder. Wordt de bewindvoerder niet afzonderlijk genoemd, krijgt de bewindvoerder de wettelijke 1% regeling.

11. Onderbouwing Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van het arrest

Vooropgesteld dat een rechter geheel naar eigen oordeel tot een uitspraak mag komen, geeft het Hof enkele bronnen die zijn gebruikt om tot een oordeel te komen. Dat is niet verplicht, maar wordt toegejuicht. In deze bespreking wordt met name op de gebruikte bronnen ingegaan. De Raadsheren baseren hun overweging volgens voetnoot 3 op “Sdu Commentaar Erfrecht 2020, artikel 144 aantekening C.5“, ofwel het “Amsterdamse” praktijknaslagwerk onder hoofdredactie van prof. W. Breemhaar (bijzondere leerstoel ingesteld door het notariaat). Het commentaar is geschreven door mr. P. Knoppers, estate planner, beroepsmatig aanbieder op de consumentenmarkt van zakelijke dienstverlening als executeur en vereffenaar; langjarig bestuurslid belangenbehartiger voor professioneel executeurs NOVEX; in 2023 onderscheiden met de Vierde Ster voor haar niet aflatende werk voor deze vereniging; erfrechtadvocaat bij een gerenommeerd advocatenkantoor; docent bij het opleidingsinstituut rechterlijke macht en plv. raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden. De bron die Knoppers heeft gekozen om het commentaar op te baseren is: “Schols, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 4:144, aant. 3″. Dus Knoppers, belangenbehartiger van de NOVEX-executeur, in Breemhaar, baseert het commentaar in naslagwerk Sdu Commentaar Erfrecht op het naslagwerk van de concurrent, en daarin op een commentaar van Bernard Schols, een andere belangenbehartiger voor de beroepsexecuteur in het algemeen en de NOVEX-executeur in het bijzonder.²³

Alsof een rechter zich in een ontslagzaak arbeidsrecht baseert op een naslagwerk onder redactie van een hoogleraar op een leerstoel betaald door een groot werkgeversverband; op het commentaar geschreven van een langjarig bestuurslid van de werkgeversbond; die haar commentaar baseert op het commentaar van een ander oud-bestuurslid van dezelfde werkgeversbond; die een dissertatie schreef met als doelstelling een standaardarbeidscontract te ontwerpen waarmee werknemers essentiële rechten worden ontnomen – omdat de praktijk daar behoefte aan heeft; die een deeltijdbaantje als hoogleraar krijgt en onder de proftitel jarenlang schrijft, onderwijst en vertelt, in universitair en commercieel onderwijs, vaktijdschriften en populaire media, dat deze arbeidscontracten rechtsgeldig zijn. Die modellenboeken uitgeeft waarin deze arbeidscontracten zijn opgenomen. Werknemers die een advocaat zoeken, krijgen overal te horen: sorry, ik kan u niet helpen, het is heersende leer dat dit mag. Zij kregen allemaal onderwijs arbeidsrecht van de werkgeversbondsman.

Onvoorstelbaar. Het blijft een puzzel, waarom dit in het erfrecht mogelijk is. Terwijl het in het erfrecht niet zelden om vergelijkbare of grotere financiële belangen gaat.

Bernard Schols, schrijvend onder de vlag van prof. mr. dr., blijkt zijn commentaar louter en alleen te baseren op standpunten van Bernard Schols als estate planner, medewerker Samenwerkingsverband Katholieke Universiteit Nijmegen – ABN/AMRO Bank. Een artikel uit 2004 dat werd geschreven voor vakgenoten vanuit de doelstelling: “testamentaire moderegeling ontwerpen waarbij erfgenamen zoveel mogelijk monddood worden gemaakt bij afwikkeling van de erfenis door professioneel executeur. maken” (en dus veel ruimte voor de notaris als afwikkelingsbewindvoerder), als aanzet tot een modelregeling voor het notariaat. Geen wet, geen wetsgeschiedenis, geen jurisprudentie, niets.²⁴ Als gesteld wordt: ‘de doctrine ondersteunt de afwikkelingsbewindvoerder’, betekent dat vertaald in gewoon Nederlands, dat enkele auteurs uit de beroepen notaris en estate planner, het in beginsel voor mogelijk houden dat de regeling door de hogere rechters ooit voor rechtsgeldig zullen worden gehouden.²⁵

Rechtsoverweging van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 04-10-2022 wat betreft de rechtsgeldigheid van de in het testament opgenomen bevoegdheid te verdelen, berust dus niet op de Nederlandse wet, wetsgeschiedenis of op eerdere jurisprudentie. Het is gebaseerd op een modelregeling die wordt gebruikt in de testamentadviespraktijk, waarover in een dissertatie is geschreven dat de regeling niet onder een uiterste wilsbeschikking valt, niet binnen het gesloten stelsel van het goederenrecht en niet is toegelaten door het fiduciaverbod. Het notarieel model is gebaseerd op Duitse uiterste wilsbeschikkingen die het Nederlands erfrecht niet (meer) kent en een Duitse testamentair functionaris met een essentieel andere taakomschrijving dan de Nederlandse executeur en bewindvoerder. In eerste instantie niet onder een uiterste wilsbeschikking te brengen, maar mogelijk door conversie alsnog tot rechtsgeldigheid te kunnen worden gebracht.²⁶ Om tot conversie te komen, dient de rechter te toetsen of het omzetten van nietige bepalingen in rechtsgeldigheid, onredelijk is te achten voor belanghebbenden die geen partij waren bij de rechtshandeling (art. 3:42 BW). Bernard Schols veegt alle belanghebbenden van tafel, en poneert dat er een erfrechtelijke ‘verplichting’ tot conversie zou bestaan. Niet onderbouwd, niet beargumenteerd.

Dus ruim twintig jaar na introductie van de constructie, zonder basis in de wet, zonder bevestiging in de hoogste rechtspraak, zoekt een medewerker van het wetenschappelijk bureau bij het Hof Arnhem-Leeuwarden naar de wettelijke grondslag voor uitbreiding van bevoegdheden van een executeur bij testament met de bevoegdheid in plaats van de erfgenamen als deelgenoten in de erfgemeenschap handelingen in de scheiding en deling te mogen verrichten. Wat wordt gevonden, is het commentaar in een basisnaslagwerk. Misschien is dit werkje erbij gehaald omdat onderwijs is gevolgd bij de auteur er bij het opleidingsinstituut voor de rechtelijke macht, SSR? En het wordt voor voldoende gehouden om te vonnissen, dat een enkel woordje in een testament een uiterste wilsbeschikking kan creëren die het Nederlands erfrecht niet kent? Omdat de gebroeders Schols, de vrolijke adviseurs estate planning uit Limburg, dat zeggen en in cursussen, opleidingen en wetenschappelijk onderwijs als een valide juridische redenering presenteren?

Dit is interessant voor eenieder die vanuit meerdere perspectieven naar het onderwerp moet of wil kijken, maar door het overweldigende perspectief dat in naslagwerken, vakbladen en nieuwsbrieven aanwezig is vanuit het consortium ScholsBurgerhartSchols, geen ander perspectief meer ontdekt.

Voor iedere erfgenaam die de hem of haar toekomende rechten en bevoegdheden vrij zou willen of kunnen uitoefenen en voor iedere advocaat die gevraagd wordt voor de rechten van erfgenamen op te komen.

Het Hof: “De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt. De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt.”

Dat is de theorie van Bernard Schols, of Freek Schols, uiteengezet in vakbladen en nieuwsbrieven voor de estate planning en notarieel recht, zonder wetenschappelijke ambities. Wetgever zei iets anders.

Prof. Freek Schols brengt in een artikel uit 2022 naar voren, dat wanneer de bevoegdheden van een executeur bij testament zijn uitgebreid buiten het wettelijk toegestane pakket, vanuit het materiële gezichtspunt moet worden gekeken wat binnen het gesloten stelsel van wilsbeschikkingen past bij de neergelegde bewoordingen en schakelt dan zonder juridische tussenstappen door naar de conclusie, dat erflater zo automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien. ²⁷

Hierover kan men in de parlementaire geschiedenis het volgende lezen:

‘Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur?
De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.’ ²⁸

Schols & Schols schrijven, alsof wat zij zeggen een wettelijke regeling is, of geldend recht, dat als erflater bij testament een executeur meer bevoegdheden toedenkt dan de wet voor de executeur in petto heeft, erflater heeft gewild een afwikkelingsbewind in te stellen “met alle gevolgen van dien”. Wetgever trekt een heldere grens trekt, iedere keer weer: als de wensen van erflater inzake duur en bevoegdheden stroken met de regeling van het bewind, zoals deze er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien, is er wezenlijk ook sprake van bewind.

Dus de wetgever geeft voor:

als de wensen van erflater inzake duur en bevoegdheden stroken met de regeling van het bewind zoals deze in de wet staat, is er wezenlijk ook sprake van bewind.

De wet kent geen ‘afwikkelingsbewind’. In de wandelgangen werd er de regeling van het bewind in een gemeenschappelijk belang mee aangeduid, die de bewindvoerder bij een erfgemeenschap de bevoegdheid geeft zelfstandig bij de rechter een vordering tot verdeling in te stellen, naast de deelgenoten. In meer bevoegdheden voor de uitvoerder van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind voorziet de wettelijke regeling voor testamentair bewind niet. Scheiden en delen zijn beschikkingshandelingen die volgens het vermogensrecht uitsluitend toekomen aan deelgenoten van een goederengemeenschap. Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen kent niet de mogelijkheid bij testament een aanwijzing voor de verdeling te gelasten. Aldus bevestigend Bernard Schols in zijn academisch proefschrift (p. 425). Ook wanneer bi testament een bewind is ingesteld, gaat de volledige eigendom van het eigen vermogen van de erflater bij overlijden over op de erfgenamen, zowel de economische als de juridische. Testamentair bewind is geen trustachtige figuur.²⁹

11.2 Noot nummer 5

In het arrest wordt ook verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waar wordt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag. Daar gaat het (naast de verdeling) om een testamentaire bepaling waar erflater als aanwijzing gaf, dat na einde van de werkzaamheden van de executeur door de erfgenamen décharge moet worden verleend. Deze bepaling achtte de rechtbank ongeoorloofd, omdat het erfgenamen in hun vrijheid beperkt rechten uit te oefenen die ze krachtens erfrecht hebben – hen mag het recht van controle op de werkzaamheden van de executeur of bewindvoerder niet worden ontnomen. ³⁰ De Hoge Raad kwam in 2015 tot een vergelijkbaar oordeel: testamentaire bepalingen mogen niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden en mogen erfgenamen geen rechten ontzeggen die hen krachtens het erfrecht toekomen. Het sterkste en meest omvattende recht dat erfgenamen op grond van de wet erfrecht toekomt, is de eigendom aan het eigen vermogen van overledene.

Wanneer de omstreden testamentaire bepalingen in deze zaak langs de maatstaven van de wet en de bedoeling van wetgever (zoals origineel uitgedrukt door wetgever) zouden zijn gelegd, is het goed mogelijk dat tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Dit oordeel is tot stand gekomen door de testamentaire bepalingen te toetsen aan:

• een commentaar in een niet op wetenschappelijke basis samengesteld naslagwerk, geschreven door een advocaat die zakelijke dienstverlening aanbiedt als executeur – bewindvoerder en vereffenaar en een van de spilfiguren is in de grootste belangenbehartiger voor beroepsexecuteurs NOVEX, partner bij het kantoor waar de advocaat van de in het gelijk gestelde partij werkzaam is;
• indirect, omdat het in dit commentaar is opgenomen als tertiaire bronvermelding, is getoetst aan het commentaar in een ander niet op wetenschappelijke basis uitgegeven naslagwerk, geschreven door mede-oprichter en oud-bestuurslid van de grootste beroepsorganisatie voor executeurs, NOVEX. De beroepsvereniging brengt in haar logo en gedragscodex voor haar leden tot uitdrukking, na te streven dat in de executele in eerste instantie niet de wet wordt gevolgd, maar de omstreden driesterrenleer van auteur van het commentaar, B. Schols, die niet tot het geldend recht wordt gerekend.

Bernard Schols is weliswaar naast zijn normale commerciële werkzaamheden aangesteld als deeltijdhooglaar (0,3 fte) Successierecht en Belastingen van rechtsverkeer bij het ‘Centrum voor Notarieel Recht’, maar het is niet duidelijk wat precies de juridische en wetenschappelijke status van dit centrum is. Het staat volgens de website onder voorzitterschap van een van de twee zakenpartners van Bernard Schols, te weten Freek Schols, die tevens hoogleraar is bij hetzelfde Centrum. De organisatie is – onder deze naam – niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Een bericht waarin opheldering wordt gegeven, aan deze website of op de website van het centrum, is gewenst.

Met name door burgers wier (grond)rechten worden geschoffeerd door feitelijk handelen van executeurs en notarissen die werken op basis van een denkmodel dat onder auspiciën van dit Centrum voor Notarieel Recht in een handelseditie van een dissertatie is uitgegeven, en dat vanaf het jaar 2000 door een medewerker van dit Centrum intensief wordt gecommuniceerd als ware het geldend recht, althans als ware het een regeling die door de notaris kan worden gebruikt in testamenten zonder in strijd met de beroepsethiek te handelen. Op grond van dergelijke testamenten worden vervolgens na overlijden door notarissen verklaringen van erfrecht opgemaakt en gepasseerd, die deze bepalingen commentaarloos overnemen, en akten van verdeling opgesteld die verdelingen door een functionaris op basis van driesterrenbepalingen formaliseren. Zonder enig voorafgaand onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de driesterrenbepalingen en de daarop gebaseerde bevoegdheid. Ook de kantonrechter gaat af op dergelijke bepalingen en neemt ze over in beschikkingen waarbij een opvolgend executeur wordt benoemd of een bewindvoerder.

Een carrousel aan vermoedelijke grondrechtschendingen die op grond van meerdere aanwijzingen en indicaties zou kunnen worden aangedreven vanuit dit Centrum, en daaraan verbonden medewerkers.

12. Conclusie

Een oud-notaris, estate-planner en universitair docent notarieel recht doet promotieonderzoek naar de ware aard van de executeur met als probleemstelling dat de executeur in het Nederlands recht te weinig bevoegdheden heeft en erfgenamen een disproportionele macht is toegekend. Aan de hand van enige rechtshistorische werken meent de promovendus een soort oerbehoefte te bespeuren, om de executeur bij afwikkeling van een nalatenschap méér macht toe te kennen, ten koste van die van de erfgenamen. De nieuwe wet erfrecht biedt deze bevoegdheden niet, aldus Schols, en zou in zoverre hervormd dienen te worden. Zolang dat niet het geval is, kan de notaris daar in de praktijk al een voorschot op nemen. In een afzonderlijk hoofdstuk behandelt de promovendus een in de testamentenpraktijk al enige jaren gebezigde modelregeling voor een zogenaamde ‘driesterrenexecuteur‘, een buitenwettelijke synthese uit twee Nederlandse en twee Duitse uiterste wilsbeschikkingen en de oud-Germaanse rechtsfiguur ‘Treuhand‘.

Deze almachtige executeur kan in het leven worden geroepen door bepalingen in een testament op te nemen waarbij de erflater zijn vertrouwen in handen legt van een ander dan de gezamenlijke erfgenamen, om bij overlijden zelfstandig te zorgen voor scheiding en deling van de erfgemeenschap. Dit wordt gekaderd als een overeenkomst van opdracht of van privatieve lastgeving. De redenering is dat erfgenamen de rechtsgevolgen van deze overeenkomst hebben te accepteren, omdat de uitdrukkelijke wens(en) van erflater ten aanzien van de afwikkeling en verdeling, zijn eigendomsrechten op de gewenste terreinen doet doorleven in de Treuhand. Deze figuur kan door het bestaan van dual-ownership (erfgenamen en afwikkelingsbewindvoerder) de door erflater gewenste eigendomsrechten uitoefenen betreffende de erfenis, die bij overlijden op grond van de wet van rechtswege in de handen van de erfgenamen zijn gevloeid. De turbo-executeur zou zo zelfstandig tot scheiding en deling mogen besluiten; mogen bepalen welke goederen aan welke deelgenoot of deelgenoten worden toegekend, de goederen waarderen, de hoogte van de over- en onderbedeling bepalen en goederen zelfstandig verkopen en leveren. Meningen en wensen van deelgenoten die afwijken van die van de driesterrenexecuteur, kunnen worden overruled, ook als de deelgenoten ruim meerderjarig en wilsbekwaam zijn, goed in staat zijn vermogen te beheren en zich bereid hebben verklaard de rechten en plichten die door de erfopvolging zijn ontstaan, op zich te nemen (door zuivere of beneficiaire aanvaarding).

De theorie van Schols wordt volgens Schols in een vonnis van de rechtbank Den Haag dat niet is gepubliceerd, voor rechtsgeldig gehouden. Schols schrijft dit in een bedrijfsnieuwsbrief van een van zijn bedrijven.³¹ Omdat de notaris die het testament opstelde verklaarde dat het de uitdrukkelijke wens van de erflater was. Er is in de zaak gebruikgemaakt van een advies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie aan de executeur.³² Er duikt zo nu en dan lagere rechtspraak op – meestal onder de aandacht gebracht door ScholsBurgerhartSchols -, maar er is geen bestendige hogere jurisprudentie die de juridische theorie van Schols bevestigt als basis voor een oordeel dat een testamentair bewindvoerder dergelijke bevoegdheden rechtsgeldig kan uitoefenen. Wel dragen de drie partners van ScholsBurgerhartSchols de constructie via allerlei kanalen uit als was het een wettelijke rechtsfiguur, daaronder in de collegezaal, bij de Beroepsopleiding Notariaat en in allerhande commerciële cursussen, in handboeken, naslagwerken en modellenboeken. En in een theatercollege dat door bedrijven als marketingevenement kan worden geboekt.³³ Veel mensen werkzaam in de praktijk van het erfrecht en de estate-planning gaan er daarom van uit dat de modelregeling naar een ontwerp van Schols een wet van Meden en Perzen is. Dat door de inzet van artikel 4:171 BW erfgenamen nagenoeg monddood kunnen worden gemaakt; dat door uitbreiding van bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder een deken over de nalatenschap kan worden gelegd om de rechten die erfgenamen met een minderheidsstandpunt op de voet van titel 3.7 hebben, te doen verstikken.

Dit is de woordkeus van Bernard Schols: erfgenamen zoveel monddood te maken en de rechten die erfgenamen met een minderheidsstandpunt krachtens boek 4 toekomen, te doen verstikken.

Update oktober 2025 – uit Duitsland kwam bericht binnen dat het Duits Constitutioneel Hof een ‘democratieclausule’ voor strijdig met de Duitse Grondwet (Par. 14) heeft gehouden.³⁴

Een notaris die een erflater voorstelt de modelregeling van Schols op te nemen in een testament, en misschien ook voorstelt het eigen kantoor als driesterrenexecuteur te benoemen, doet dat met bepalingen die zijn ontworpen met de bedoeling om wettelijk aan erfgenamen toekomende rechten te beknotten.

Ook omdat het deze beroepsgroepen vaak goed uitkomt een opdracht als turbo-executeur in het verschiet te hebben. De gangbare werkwijze in de praktijk: het notariskantoor presenteert de Scholsiaanse generaal op de website als een wettelijk bestaande functionaris, de notaris adviseert erflater deze functionaris in het testament op te nemen en speelt zichzelf of een kantoorgenoot de bal toe. Er wordt niet ‘belehrt‘ dat deze bepaling een notariële constructie is die niet is gebaseerd op geldend recht, maar is ontworpen vanuit de gedachte dat de Hoge Raad de regeling ooit tot geldend recht zal verheffen.³⁵

► zie hoofdartikel over dit onderwerp: Rol van het notariaat in de rechtswetenschap

Het is voor juristen Nederlands recht / Europees recht / Grondrechtenverdragrecht niet goed denkbaar dat wanneer medewerkers van het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad autonoom gaan zoeken naar de juridische grondslagen van de modelregeling, het tot een arrest in deze zin met algemene gelding zal komen. Schols heeft zowel in zijn tweedelige WPNR-artikel uit 2004, toen hij nog notaris was, met herpublicatie in 2009 toen hij hoogleraar was, als in zijn dissertatie aangegeven dat het huidige Nederlandse erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent waar een testamentaire bepaling is onder te brengen die een derde de bevoegdheid verleent de nalatenschap na overlijden zelfstandig te verdelen. Na deze vaststelling oppert Schols dat zulke nietige bepalingen door conversie ‘dienen’ te worden getransformeerd naar een rechtsgeldige bepaling, in die gevallen waar een testamentmaker de bevoegdheid tot verdelen in handen legde van een testamentair bewindvoerder.

Een rechterlijk oordeel tot conversie zou eigenlijk alleen kunnen gebeuren wanneer men denkt ‘wetenschappelijk veilig’ af te kunnen gaan op alle teksten van Schols.³⁶ Zoals de zeer gewaardeerde A-G Langemeier deed, die in een conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:309) een vonnis aanhaalde van een Duitse rechter, omdat Schols schreef dat de Duitse Testamentsvollstrecker uit het Duitse BGB (in werking 1895, onder Bismarck) vergelijkbaar is met de moderne Nederlandse executeur. Wat juridisch en op basis van rechtsvergelijking op geen enkele manier logisch te onderbouwen is.

Of belastingkundige dr. Jaap Vegter. Hij schrijft bijvoorbeeld “In dit artikel wordt onder een afwikkelingsbewind verstaan een bewind op grond waarvan de bewindvoerder (…) in ieder geval de bevoegdheid is verleend de nalatenschap tussen de erfgenamen te verdelen. Deze bewindsvorm is relatief nieuw omdat zij eerst sinds 2003 deel uitmaakt van het erfrecht.”(curs. auteur)³⁷

Kanttekening 1 – toekenning van bevoegdheden aan de bewindvoerder vindt niet plaats op grond van artikel 4:153 BW, de uiterste wilsbeschikking, maar op grond van artikel 4:171 BW, de nadere regeling die bij uiterste wil kan worden gegeven. Het verschil in begripgebruik is geen toeval, er vond begripsverandering plaats van ‘uiterste wil’ naar uiterste wilsbeschikking bij de Bezemwet. Goedenrechtelijke werking heeft dus alleen het ingestelde bewind, niet de nadere bepalingen.

Kanttekening 2 – een bewindvoerder die bij testament de bevoegdheid is verleend de nalatenschap tussen de erfgenamen te verdelen maakt onderdeel uit van een modelregeling voor het notariaat. Dat hoort niet vanaf 2003 tot het geldend erfrecht? Wel tot de notariële praktijk.

Mocht conversie in rechtsgeldigheid plaatsvinden bij een nalatenschap met als deelgenoten ruim meerderjarige erfgenamen die objectief in staat moeten worden geacht het vermogen verstandig te beheren, kan het op termijn niet uitblijven dat andersdenkende advocaten het arrest zullen voorleggen aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Toen het wetsontwerp voor het bewind in het nieuw BW werd geschreven, waren alle gehuwde mannen in Nederland van rechtswege bestuurder over het vermogen van hun echtgenotes. Meijers, Drion, Eggens, Van der Ploeg, De Jong, Luijten. De houding dat bewind over het vermogen van andere verstandige meerderjarigen iets normaals was, veranderde niet op slag toen de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw werd opgeheven. Het EVRM trad in 1954 voor Nederland in werking. Men bevroedde niet dat het verdrag ooit een belangrijke rol zou gaan spelen. Het was onvoorstelbaar dat er in Nederland schendingen van mensenrechten zouden voorkomen en men zag het verdrag vooral als een rode lijn tegenover totalitaire landen in Europa. Die tijden zijn veranderd.

---

Artikel is een work-on-progress waar met meerdere handen aan wordt gewerkt. Aanvullingen, melding van onjuistheden, correcties, eigen ervaringen positief en negatief, kritiek welkom! Er zijn inmiddels nieuwe artikelen ontstaan op deelonderwerpen die hier worden beschreven. Ze zullen in de lopende tekst met links worden geplaatst.

---

• Wat is een executeur? (bevoegdheden en plichten)
  
• Testamentair bewind | Uitleg en regels
  
• Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?
  
• Erfenis afwikkelen en verdelen | Regels en stappen
  
• Wat schreef Bernard Schols in zijn dissertatie over de sterren van de executeur? En wat niet?
  
• Mag een afwikkelingsbewindvoerder de erfenis van anderen verdelen?
  
• Wat is het loon of de vergoeding van een testamentair executeur?
  
• Niet eens met bepalingen in testament over verdelende afwikkelingsbewindvoerder? Dit zijn enkele mogelijkheden

---

Laatste artikelen in erfrechtblog Lang leve de nalatenschap’

• Testamentaire bepalingen die worden betwist, mag notaris niet opnemen in Europese erfrechtverklaring
• Nul sterren voor de NOVEX-executeur
• Volmacht afgeven aan een derde om erfenis af te wikkelen? Denk na over zeggenschap!
• Zorgplicht notaris bij onzorgvuldig handelende testamentair executeur
• Heersende leer over ‘executeur – afwikkelingsbewindvoerder’?

Noten deel 2

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. De beroemde begrafenisexecuteur naar Schols, mag bijvoorbeeld niet naar eigen inzicht de keuzes maken die hem geraden voorkomen. Hij heeft de wensen of vermoedelijke wensen van overledene te volgen, voorgeschreven in de Wet op de lijkbezorging, art. 18, met strafrechtelijke sanctie. [↩]
2. Zie dissertatie B.M.E.M. Schols, 2007, meer recent, de conclusie van de procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad, 9 juni 2023, bij het cassatieberoep in deze zaak. [↩]
3. De minister van Justitie, letterlijk: “De zoëven bedoelde leden (van de Vaste Commissie van Justitie, niet parlementsleden, red.) verklaarden door de uiteenzetting van de Regering bevredigd te zijn. Zij zagen een reële behoefte aan een soort van “boedelberedderaar”, die iets meer kan uitrichten dan een executeur en een langere tijd dan deze in functie kan zijn. Voor deze figuur is blijkens het betoog der Regering ruimte gelaten in de sfeer van het afwikkelingsbewind (…). Dezelfde leden wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.” Citaat gebruikt door G.G.B. Boelens, Enkele vraagtekens bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Tijdschrift Erfrecht (2023) met verwijzing naar Van der Burght. De plv. PG bij het parket HR steunt ook op Van der Burght. Wie helpt ons aan dossiernummer en volgnummer van het originele Kamerstuk? Update – Dat is Kamerstukken II zitting 1964-1965, dossiernr. 3771 – Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek VERSLAG VAN HET MONDELING OVERLEG, TEVENS EINDVERSLAG, Nr. 8 [↩]
4. WPNR 2004/6572, p. 243, dissertatie p. 425 [↩]
5. Art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 17 Handvest EU. [↩]
6. C. Blankman, F.W.J.M. Schols & J.B. Vegter, Preadvies voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap (2004), Bewind en aan bewind verwante vormen, Testamentair bewind naar nieuw erfrecht; Theoretische en praktische varia, geciteerd in Huijgen. [↩]
7. Zie ook Hof Den Haag 20 januari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:549). [↩]
8. Daaronder prof. Perrick die in de Asser 4 (2020) doodleuk schrijft dat art. 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking is. [↩]
9. A.J.M. Nuytinck (André), Boedelberedderaar is geen afwikkelingsbewindvoerder, Ars Aequi: juridisch studentenblad, Volume 09, p. 677-680. Onzerzijds bestaat de opvatting dat al hetgeen een executeur doet, te kwalificeren is als voorbereiding op de verdeling, nu als beginsel geldt: ‘eerst vereffenen, dan verdelen’ (Zie HR 19-05-2017, ECLI:NL:HR:2017:939.) Zie ook de noot van Nuytinck bij het mijlpaalarrest HR 21 november 2008, De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling.) Bernard Schols schrijft in de slotbeschouwingen bij zijn proefschrift dat het wat betreft de ware aard om een eigen mening gaat, p. 545: “De centrale onderzoeksvraag luidde: wat is de ware aard van executele naar nieuw Nederlands erfrecht? Met de methode van het denken in termen van de ‘erfrechtelijke verbintenis’ in combinatie met de externe rechtsvergelijking in Hfdst. I is naar mijn mening de ware aard van executele boven komen drij­ven.” en p. 546: “Dit handelen dient overigens niet, zoals in buitenlandse rechtsstelsels lijkt te gebeuren, te snel als ‘wettelijke vertegenwoordiging’ afgedaan te worden, aangezien deze benadering de ruimte voor de invulling van de executele door de autonome wil van erflater miskent. Het is erflater die de aftrap neemt, en de vergelijking kan dan ook worden gemaakt met de ‘gevolmachtigde’ die ook handelt op basis van de autonome wil van de volmachtgever en derhalve (eveneens) niet als wettelijke vertegenwoordiger is aan te merken. “[↩]
10. Groene boeken, aangehaald in dissertatie Schols. Aanvankelijk was de executeur geplaatst in de afdeling vereffening. [↩]
11. Kamerstukken II, dossier 3771, no. 8, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, p. 66, 67. Maar lees vooral ook de hele tekst bij ‘Afdeling 6 Executeurs’, vanaf p. 64. Vriendelijk verzoek aan auteurs en rechterlijke macht: bij citeren uit officiële kamerstukken a.u.b. de originele vindplaats vermelden, niet als secundaire bron Van der Burght – daar ontbreekt de samenhang en het werk is niet meer verkrijgbaar. Voor mensen die het werk niet in de bibliotheek hebben staan, zijn citaten eruit niet controleerbaar. [↩]
12. zie pag. 1 Kamerstuk voornoemd. [↩]
13. Overigens is de dissertatie verdedigd na het ongepubliceerde ‘mijlpaalvonnis’ van de Rechtbank Den Haag 2006, besproken in ‘Derde Ster in rechte‘ in de bedrijfsnieuwsbrief EstateTip van ScholsBurgerhartSchols. [↩]
14. Vergelijk discussie rond ‘monddoodclausules’ in overeenkomsten. [↩]
15. Zowel in WPNR 2004 als in dissertatie Hoofdstuk 5 [↩]
16. Afwikkelingsbewind of Afwikkelingsstichting, WPNR 2015. [↩]
17. Arnhem-Leeuwarden 16-05-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4239; Amsterdam 20-01-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:549; Den Haag 09-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:696. [↩]
18. Instap-handboek: wettekst met vrij eenvoudige commentaren, weinig voetnoten die het geschrevene naar wetenschappelijke normen verifieerbaar maken, weinig jurisprudentie, geschreven voor het snelle naslaan in de praktijk. Bij verwijzingen naar de wetsgeschiedenis bijvoorbeeld noemt men niet de originele Kamerstukken maar een bundel die niet meer verkrijgbaar is. Rechters noemen niet eens meer ‘Van den Burght’ maar slechts ‘Parlementaire geschiedenis’ met paginanummer. Veel estate planners, erfgenamen, executeurs hebben dit boek niet en kunnen niet controleren of verder zoeken. [↩]
19. Het is niet duidelijk of WPNR werkt volgens de richtlijnen voor wetenschappelijke integriteit. Opheldering van lezers welkom. [↩]
20. Mr. E.A. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (diss.) Leiden 2020. [↩]
21. Kamerstukken II dossiernr. 3771 volgnr. 8, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, p. 66, 67. Lees vooral ook de hele tekst bij ‘Afdeling 6 Executeurs’, vanaf p. 64. [↩]
22. Zie ook de kritiek van prof.mr. E.A.A. Luijten en prof.mr. W.R. Meijer in ‘De taak van de ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, Tijdschrift Erfrecht 2014/01, p. 19. [↩]
23. Wrange kanttekening: Schols was in 2009 initiatiefnemer en mede-oprichter van NOVEX. Hij heeft zich er jaren en jaren voor ingezet de consument te bewegen naar een ‘goede executeur’ te gaan, die zich onderscheidt van de ‘boef-executeur’. Maar hij heeft er niet op gelet dat NOVEX-executeurs terdege werden opgeleid. Er is geen plan voor kwaliteitsmanagement opgezet, niets. Groot amateurisme.
    Lezers schreven een uitgebreid en afgewogen bericht, op basis waarvan de redactie ook dingen is gaan uitzoeken. Daarbij bleek dat de vereniging NOVEX in 2023 op een jaarvergadering, op vragen van leden, zei eigenlijk niets over haar leden te weten. Het bleek dat verreweg de meeste leden niet zijn opgeleid in financiële kundigheid en vaardigheden, vermogensbeheer en schuldenmanagement. Knoppers zit al jaren in de onderwijscie. Voorzitters en spilfiguren als Knoppers en Bernard Schols communiceren dat NOVEX een keurmerk in de markt is. Ook aan de rechterlijke macht. Niet dus. Daarbovenop vaardigde een aan NOVEX gelieerde stichting vijftien jaar lang volstrekt ongereguleerde certificaten uit. ‘Nep-certificaten’, kort door de bocht. Blijkt dus zelf een ‘boef-executeur’, kort door de bocht. [↩]
24. Knoppers is overigens partner bij het kantoor van de advocaat die de in het gelijkgestelde partij ondersteunde, zie rov 3.16, waar dan ook nog bijzonder hoogleraar, oud-raadsheer, oud-notaris en estate planner Fons Stollenwerck adviseur is, die al jarenlang hoofddocent is bij de Grotius-opleiding estate-planning, met Frans Sonneveldt. En de post-doc-opeiding erfrecht met … inderdaad, Knoppers. Het wereldje is zo klein, dat Knoppers zich in 2024 als rechter moest verschonen, omdat een van de twee partijen die voor haar tafel stond, advies had gevraagd bij een kantoorgenoot, waar de executeur bij de andere partij bezwaar tegen maakte. Vindt u dit erfrechtelijk en staatsrechtelijk gezond? Wij niet! [↩]
25. Wellicht hebben niet alle notarissen, estate planners en executeurs duidelijk voor ogen dat Schols bij de modelregeling geen oplossing biedt voor de juridische leemte dat verdelingsbepalingen niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen. Dat het vermogensrecht geen andere overgang van eigendom bij overlijden kent dan een volledige. Dat het eigendomsrecht van een deelgenoot, om de goederengemeenschap te scheiden en delen, niet afzonderlijk kan worden overgedragen. Dat het niet zo eenvoudig is, burgers de toegang tot de rechter te ontzeggen die een wet in formele zin hen biedt. [↩]
26. Schols, dissertatie, p. 425. [↩]
27. Freek W.J.M. Schols, De executeur als vertegenwoordiger van ons moderne erfrecht (II), Vakblad Estate Planning 2022, afl. 76, p. 6-10, p. 9 en Bernard M.E.M. Schols, annotatie bij HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1646, JERF 2022/28, onder 4. [↩]
28. Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 837. [↩]
29. Mr. A.L. de Leeuw, dissertatie Leiden 2020. [↩]
30. Rechtbank Rotterdam, 11-04-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3390 (update okt. 2024: nu te vinden onder ECLI:NL:RBROT:2018:3425), r.o. 8.25: “De door [gedaagde 3 in 13-1244 ] voorgestane uitleg zou immers tot gevolg hebben dat een executeur – ook in het geval hij zijn taken niet naar behoren zou hebben verricht – er zelf voor zorg kan dragen dat erfgenamen de betreffende executeur niet (meer) op zijn gedrag zouden kunnen aanspreken.” De annotatie is verzorgd door een derde belangenbehartiger van NOVEX-executeurs: notaris Eric de Jong, oud-voorzitter NOVEX, buitenpromovendus bij Schols. [↩]
31. EstateTip, Derde ster in rechte. [↩]
32. De notaris stuurde het vonnis aan ScholsBurgerhartSchols. [↩]
33. Zie bijvoorbeeld een bericht op de bedrijfswebsite ‘Alles over Erven‘: “Voorafgaand aan de voorstelling (vanaf 19.15 uur), in de pauze en na afloop zijn vindt u in de foyer het Erven & Nalaten Plein, georganiseerd door AllesOverErven. Verschillende professionals op het gebied van erven en nalaten, zoals notarissen, financieel specialisten, executeurs, nalatenschapsmediators en advocaten zijn daar aanwezig.” [↩]
34. Precieze vindplaats volgt. [↩]
35. Voorbeeld van de verkoopbevorderende methode Schols: notariskantoor lexperience: “Een executeur is degene die de uitvoering van het testament op zich neemt. U kunt er in uw testament voor kiezen om een executeur te benoemen: bijvoorbeeld een familielid, een kennis, maar ook uw notaris.” – Notaris De Jong, oud-bestuurslid belangenorganisatie executeurs NOVEX:

    “Ook fijn is dat de rol die je inneemt bij de afwikkeling van een nalatenschap elke keer anders is. Je bent adviseur, boedelnotaris, executeur. (…) De creativiteit die voor dat alles nodig is past ons goed.” (tekst op website ). [↩]

36. Waarvan verreweg de meesten zijn geschreven in een eigen nieuwsbrief, bij de universiteit opgevoerd onder ‘wetenschappelijke publicaties’ (Letter to the Editor). [↩]
37. Beschouwingen over het bewind in een gemeenschappelijk belang (in het bijzonder het afwikkelingsbewind), WPNR 2021/7344. [↩]

____________________________________________