‘Turbo executeur’ in testament? Bevoegdheden mogelijk niet rechtsgeldig!

Mag een testamentair bewindvoerder tegen de wil van meerderjarige handelings- en wilsbekwame erfgenamen over goederen in de erfgemeenschap beschikken bij afwikkeling en verdeling van hun erfenis?

Ongestoord genot van eigendom is een Europees grondrecht, vastgelegd in artikel 1 van het Eerste protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en later in artikel 17 van het Handvest EU. Bij erfrecht draait het om de overgang van eigendom bij overlijden van de persoon die de eigendomsrechten aan goederen en rechten bezat voor overlijden, de erflater, op anderen bij overlijden (saisine), of op een later tijdstip (common-law). Het zou daarom logisch zijn dat eigendom, en de bescherming ervan, regelmatig aan bod komt bij bestudering, beoefening en toepassing van het erfrecht. Dat is tot nu echter niet het geval.

1. Inleiding

Bescherming van private eigendom is tot nu toe in Nederland geen onderwerp van aandacht geweest in samenhang met het erfrecht. Het is door het notariaat wel gebruikt als argument om de zogenaamde ‘legitieme portie’ ter discussie te stellen. Dat is in verschillende rechtsstelsels de wettelijke aanspraak van kinderen van overledene op een minimumdeel van de erfenis. In bijvoorbeeld Nederland, Duitsland en België bestaat dit recht, in het Verenigd Koninkrijk niet. Binnen de universitaire opleiding notarieel recht is aangevoerd, dat deze aanspraak gezien zou kunnen worden als een ongerechtvaardigde inbreuk die de staat maakt op de vrijheid van een testamentmaker te mogen bepalen op wie het eigen vermogen overgaat bij overlijden. Dat wordt de testeervrijheid genoemd, een recht dat voortvloeit uit het eigendomsrecht, het meest omvattende recht op een zaak, beschermd als grondrecht in verschillende internationale verdragen. In Duitsland is de testeervrijheid opgenomen in de Grondwet, naast het recht op een ongestoord genot van eigendom, wat te maken heeft met de wens burgers voortaan (enigszins) te beschermen tegen misdaden als die onder het Naziregime zijn geplant en uitgevoerd. In de Duitse Grondwet wordt eigendom niet alleen gedefinieerd als een recht, maar ook als een plicht, kort en bondig geformuleerd: “Eigentum verpflichtet“. Het Duitse Constitutionele Hof (Bundesverfassungsgericht) bepaalde met betrekking tot de overgang van eigendom bij overlijden, dat het eigendomsrecht – en de bescherming daarvan – geldt voor de erflater bij leven, maar dat dit ‘erlöscht‘ bij overlijden en het volledig op de erfgenamen overgaat, die vanaf dat moment volledig berechtigd zijn en wier rechten vanaf dat moment grondrechtelijke bescherming genieten.¹

Vraagstelling in de discussie rond de legitieme portie is, of een erflater beperkt mag worden in zijn of haar testeervrijheid, een afgeleide van het eigendomsrecht, door bij wet bepaalde personen een aanspraak te geven op een minimumdeel van de erfenis. Dat is in Nederland naast de aanspraak van kinderen op de legitieme portie, bijvoorbeeld het recht van de echtgeno(o)t(e) op vruchtgebruik van de gezamenlijke woning na overlijden van de partner. De discussie is in Nederland beslist in het voordeel van ‘de legitieme’ door jurisprudentie en nadat door degelijk onderzoek werd aangetoond dat er binnen de maatschappij onvoldoende draagkracht voor afschaffing bestaat.²

In dit artikel wordt de eigendomsbescherming van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 Handvest EU in het spel gebracht bij het denken over de rechtspositie van erfgenamen bij afwikkeling van een erfgemeenschap door een executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de testamentaire bevoegdheid zelfstandig te verdelen. Deze bevoegdheid staat niet in de wet en is volgens de enige dissertatie over het onderwerp niet toegelaten in het huidige vermogensrecht en erfrecht.³ Desalniettemin is de buitenwettelijke rechtsfiguur opgenomen in modellenboeken voor testamenten van onder meer de KNB, Van Ewijk-ScholsBurgerhartSchols en Estate Planning Expert.

Het gaat er niet om een uitputtend overzicht te geven van relevante jurisprudentie of standpunten in het internationale discours. Het gaat er om een nieuw perspectief te bieden, in de niet aflatende discussie over de rechtsgeldigheid van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de zelfstandige bevoegdheid te verdelen, veelal liefkozend driesterrenexecuteur genoemd. Er wordt een tot nu toe binnen bestudering, onderwijs en praktijk betreffende het erfrecht ongebruikt kader geboden, om argumenten die notariaat en estate-planning leveren vóór rechtsgeldigheid van de modelregelingen, op hun merites te beoordelen. Belangrijkste woordvoerder in de groep voorstanders is prof. Bernard Schols, gesecondeerd – op de achtergrond – door zakenpartners Wouter Burgerhart en Freek Schols. Burgerhart optredend als bijzonder hoogleraar Fiscale aspecten van de notariële rechtspraktijk, een leerstoel gefinancierd door het notariaat, als ‘of counsel’ Baker Tilly en als Raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Den Haag.⁴ Alle drie zijn of waren vanaf 1998 medewerker van het Samenwerkingsverband Estate Planning tussen de Katholieke Universiteit Nijmegen / Radboud Universiteit en de ABN AMRO Bank N.V..⁵

2. Beeldbepalers in de discours – eenzijdigheid troef

In de relatief afgeschotte wereld van het notariaat en bij toepassing van het erfrecht door de notaris en estate-planner,neemt één persoon al decennia lang met afstand een vooraanstaande rol in als het gaat om de executeur en het testamentair bewind: prof. mr. dr. B.M.E.M (Bernard) Schols. Deze oud-notaris en belastingadviseur staat met anderen aan de wieg van de sinds de jaren 2010 sterk expanderende branche vermogensplanning en nalatenschapsafwikkeling. Hij is zelf b2b-adviseur estate planning, en sinds 2009 deeltijd hoogleraar Successierecht aan het Centrum voor Notarieel Recht, verbonden aan de Radboud Universiteit.⁶ Wanneer academisch geschoolden die zich grotendeels buiten de praktijk en wetenschapsbedrijving van het notarieel recht bewegen, in de materie duiken, ontstaat het figuurlijke beeld van een tambour-maître die het meest in de openbaarheid opvalt, met twee zakelijk partners en enkele ‘adjudanten’, en in hun kielzog een stoet aan notarieel juristen, estate planners en nalatenschapscoaches, executeurs en bewindvoerders, advocaten en helaas ook een enkele magistraat.⁷ In de stoet van ‘followers‘ lijkt het zelfstandig juridisch denken op basis van wet, internationale verdragen, parlementaire geschiedenis, literatuur en (internationale) rechtspraak in de pauzestand te zijn geschakeld als het gaat om de rechtsgeldigheid van testamententaire bepalingen met betrekking tot een zogenaamde turbo-executeur of driesterrenexecuteur, officieel een persoon die bij testament is benoemd als beheersexecuteur en tevens is aangewezen als uitvoerder van een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang over alle goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling (‘afwikkelingsbewindvoerder‘), met de testamentaire bevoegdheid de nalatenschap zelfstandig te verdelen, ook tegen de wil van erfgenamen.

Bernard Schols wordt binnen en buiten de erfrechtcommunity gezien als autoriteit op het gebied van de ‘executele’ – een rechtsfiguur die niet bestaat in het oude en huidige erfrecht. Dat wat hij zegt of schrijft, werd tot voor kort door velen nagenoeg klakkeloos overgenomen, ook waar wet, wetgever en Hoge Raad uitdrukkelijk iets anders zeggen. En zelfs ook waar de eigen dissertatie iets anders zegt. En vooral ook dat wat hij niet zegt en schrijft, wordt door velen nagenoeg klakkeloos overgenomen, waardoor een wetenschappelijk onevenwichtig beeld ontstaat over de argumenten vóór en tegen rechtsgeldigheid van een verdelende bewindvoerder.

Zo overwoog de Hoge Raad in het historisch standaard arrest Hendrikse / Geensen, dat de executeur een onroerend goed niet mag verkopen wanneer dat enkel berust op de wens van de testateur en niet dient ter voldoening van een legaat. De testamentbepaling, welke de executeur bij wijze van privatieve last opdraagt om, na inbezitneming van de goederen, deze aan de erfgenamen over te dragen en te verantwoorden anders dan in natura, is in strijd met de aard der executeele. Zij moet voor niet geschreven worden gehouden.⁸ De notaris is in de praktijk weliswaar doorgegaan met het oprekken van bevoegdheden maar in literatuur, die aan het eind van de vorige eeuw nagenoeg volledig in handen was gekomen van de ‘notarieel rechtelijken’ wordt de buitengrens nog steeds bij de ‘aard van de executele’ gelegd, deze mag door privatieve clausules niet uit zijn voegen worden getrokken.⁹ Het arrest is niet opgenomen in de dissertatie van Schols, wat als omissie moet worden aangemerkt. En het arrest wordt niet meer onderwezen in opleidingen en cursussen notarieel recht / erfrecht.

De turbo-executeur wordt door Schols neergezet als vertegenwoordiger van overledene, met wie bij leven door de erflater een quasi-overeenkomst van opdracht is gesloten, en die op basis van deze overeenkomst na overlijden kan beschikken over de nalatenschap, alsof deze dan nog steeds onder heerschappij van overledene staat – in de vorm van ‘dual ownership’, een ’trustachtige’ figuur. De vertegenwoordiger van erflater zou daarom goederen van de nalatenschap mogen verkopen, de nalatenschap verdeelklaar maken en verdelen zo het hem of haar goed dunkt, zonder medewerking en toestemming van de erfgenamen, zelfs tegen hun wil. Mits dat uitdrukkelijk en in duidelijke bewoordingen in een testament is geschreven. Enige beperking is, dat dit met de zorg van een goed bewindvoerder moet gebeuren, anders is de bewindvoerder door erfgenamen aansprakelijk te houden voor schade. Het recht van een erflater deze bevoegdheden aan een derde te verlenen zou volgen uit de testeervrijheid.¹⁰

De conclusie in de dissertatie, dat bepalingen in een testament die de verdeling aan een derde opdragen naar huidig Nederlands erfrecht niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen en daarom geen erfrechtelijke werking hebben, wordt door Schols en ‘followers’ al jaren niet meer onder de aandacht gebracht.¹¹ Evenmin krijgt de rechtswetenschappelijke analyse uit de dissertatie nog veel aandacht, dat Schols een mogelijkheid ziet om verdelingsaanwijzingen voor een testamentair bewindvoerder tot rechtsgeldigheid te verhelpen via het instrument van de conversie (art. 3:42 BW). Voor de goede orde hierbij de kanttekening dat dit instrument alleen door de rechter kan worden ingezet en dat de rechter volgens de wet een belangenafweging moet uitvoeren: is conversie onredelijk te achten tegenover belanghebbenden die niet als partij bij totstandkoming van de overeenkomst waren betrokken. Wanneer het gaat om een bewind in een gemeenschappelijk belang met meerderjarige rechthebbenden die allen wilsbekwaam zijn, zal het voor een rechter lastig worden om de zware inperking van het eigendomsrecht die conversie zou meebrengen, als redelijk en billijk te beschouwen. Zeker als daarbij de bestendige jurisprudentie van het EHRM rond het grondrecht op ongestoord genot van eigendom wordt meegenomen (art. 1 aanvullend protocol EVRM).¹²

Evenmin wordt nog onder de aandacht gebracht, dat dual ownership als grondslag voor verdeling door de turbo afwikkelingsbewindvoerder sinds 1992 in Nederland niet meer is toegestaan (art. 3:84 BW), wat Schols in zijn dissertatie erkent.¹³

Het gaat om het zogenaamde fiduciaverbod dat in het notarieelrechtelijke discours over het onderwerp in 2004 naar voren is gebracht door Vegter in een pre-advies aan de KNB en door prof. mr. W.G. Huijgen in het Fiscaal Tijdschrift Vermogen.¹⁴ Huijgen concludeert:

Wanneer men nu een bewindfiguur gaat introduceren waarbij eigendom in naam toekomt aan de onder bewind gestelde, maar alle beheers- en beschikkingsbevoegdheden toekomen aan de bewindvoerder, dan kan men zich met recht afvragen of het introduceren van een dergelijke rechtsfiguur niet in strijd komt met het beginsel zoals neergelegd in art. 3:84, lid 3 BW. Men denke in dit verband in eerste instantie aan een afwikkelingsbewind ten aanzien van geschonken of gelegateerde goederen. (…) Immers, zou men deze vraag positief beantwoorden, dan zal de conclusie zijn dat de aldus gecreëerde afwikkelingsbewinden geldigheid zouden kunnen ontberen op grond van het bepaalde in art. 3:84, lid 3 BW.

In de slotbeschouwingen van zijn dissertatie geeft Schols als vooruitzicht, dat het gesloten denken uit het vermogens- en erfrecht, dat een fiduciaire eigendomsoverdracht van erflater op bewindvoerder niet toelaat, en het open denken uit het verbintenissenrecht, waar dat misschien wel mogelijk is, onder invloed van het Anglo-Amerikaanse recht naar elkaar zullen toegroeien. Anno 2020 constateerde (thans) professor Arianne de Leeuw in haar dissertatie, dat bij overlijden de goederen uit een nalatenschap belast met een testamentair bewind, volledig in eigendom overgaan van erflater op erfgena(a)m(en), zowel de juridische als de economische eigendom. Zij ziet in bewind geen ’trustachtige’ figuur. Ook in de rechtspraak blijkt geen beweging in de door Schols verwachte richting.

Wat erfrechtnederland bijna twee decennia niet heeft mogen aanhoren, zijn de zwaarwegende argumenten die tegen rechtsgeldigheid spreken. Wat alle lagen van de bevolking in Nederland wel hebben moeten aanhoren, is dat een driesterrenexecuteur de vertrouwensman van erflater is die in zijn opdracht (gerichte rechtshandeling) als zijn vertegenwoordiger, transmortaal over het graf heen mag regeren en diens wensen in het testament uit moet voeren en de hele erfenis mag afwikkelen. Deze omschrijving lijkt op die van de testamentuitvoerder naar oud recht en de bij Schols zoveel mooie spanning oproepende ‘exécuteur testamentaire’ uit het middeleeuws Rooms-katholiek kerkrecht, maar deze rechtsfiguur is in Nederland per 1 januari 2003 afgeschaft.

Leden van de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, waarvan Bernard Schols mede-oprichter is, hebben volgens de voor hen geldende gedragsregels, desalniettemin de Scholsiaanse regel te volgen in de uitoefening van hun taak, art. 2 Gedragscode NOVEX:

Het NOVEX-lid heeft in beginsel zo veel mogelijk een relatie (sic) met de toekomstige erflater en is goed geïnstrueerd.

en art. 3 Gedragscode NOVEX:

Een NOVEX-lid:

1. heeft de intentie om in eerste instantie de (toekomstige) erflater te vertegenwoordigen en voert als executeur en/of vereffenaar vervolgens namens de erfgenamen het testament uit.
2. houdt rekening met het eventuele estate plan.

Update september 2024: in een interview met Inge Diepman mei 2024, geeft Schols schoorvoetend toe, dat het hier in zijn dissertatie niet zozeer om een rechtswetenschappelijk objectieve vaststelling handelt, of om Nederlands erfrecht, maar om “een puntje” dat uit zijn koker komt, waar misschien niet iedereen het over eens is.¹⁵ In het interview ventileert Schols de opinie, dat inzet van een executeur vooral zin heeft wanneer ‘een professional’ wordt benoemd. Enig eenvoudig uitzoekwerk van bijdragers aan deze website bracht aan het licht, dat verreweg de meeste beroepsmatig executeurs die lid zijn van de door Schols mede opgerichte beroepsvereniging NOVEX, niet beschikken over een opleiding in individueel vermogensbeheer op hbo- of wo-niveau. De beroepsorganisatie stelt aspirant leden ook geen eisen op dit gebied.¹⁶ Naar onze mening is het, afgezien van andere bezwaren, onverantwoord het vermogensbeheer aan hen over te laten, in tegenstelling tot wat Schols poneert. Te meer nu voor een Boek 1 bewind wel minimumeisen gelden en er in Nederland geen algemene regeling voor bewind bestaat.¹⁷

De gedachtegang uit de dissertatie van Bernard Schols gaat in meerdere opzichten mank – hier bespreken we het eigendomsrecht.

3. Nederlands erfrecht

3.1 De uiterste wilsbeschikking

Een uiterste wilsbeschikking wordt bij leven door erflater hoogst persoonlijk opgesteld naar eigen wensen en voorstellingen. Een derde mag hier niet bij betrokken zijn en er mogen bij leven met derden geen afspraken worden gemaakt over de inhoud ervan. Een en ander moet worden vastgehouden in een uiterste wil (testament of codicil). Als grondslag geldt hier de testeervrijheid, een afgeleide van het grondrecht op een ongestoord genot van eigendom. In het erfrecht is geregeld hoe de bezittingen en schulden van een persoon worden overgedragen bij overlijden. De wet legt niet alleen vast hoe alles loopt als er geen testament is, de wet legt ook vast op welke manieren kan worden bepaald dat eigendommen na overlijden op anderen overgaan en biedt de mogelijkheid executeurs te benoemen of een testamentair bewind in te stellen. De eigendommen kunnen op enkele limitatief opgesomde manieren overgaan, in het erfrecht door een:

• erfstelling – de nalatenschap gaat geheel of voor een bepaald deel over op door erflater gekozen (rechts-)personen, erfgenaam genoemd, op grond van het vermogensrecht zijn de erfgenamen samen na overlijden eigenaar van de hele nalatenschap, alles wat er is aan bezittingen en schulden;
• legaat – een bepaald goed, recht of een bepaald bedrag gaat naar een bepaalde persoon in de vorm van een vordering van deze persoon op de erfgenamen;
• stichting – de hele nalatenschap, delen er van of bepaalde goederen komen na overlijden aan een stichting toe.
• making onder tijdsbepaling en onder voorwaarde (’tweetrapsmaking’)

Daarnaast is er de uiterste wilsbeschikking om testamentaire lasten op te leggen, om executeurs aan te stellen en een om een testamentair bewind in te stellen. Deze beschikkingen zijn op zichzelf niet gericht op een manier van eigendomsoverdracht, maar veroorzaken wel beperkingen op de verkrijging van de erfgenamen, ze verkrijgen de erfenis tijdelijk zonder eigen beheersbevoegdheid, die ligt bij een executeur of bewindvoerder. Onder het oude erfrecht was niet duidelijk omschreven hoe bij testament kon worden bepaald dat de eigendomsoverdracht mocht plaatsvinden, wat veel meningsverschillen gaf en tot een grote rechtsonzekerheid leidde. Dat heeft de wetgever opgelost door te kiezen voor een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Alle bepalingen in een testament die niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen als genoemd in Boek 4 of elders in de wet, hebben geen erfrechtelijke werking. Meer manieren om bij uiterste wilsbeschikking rechtsgeldig te bepalen hoe eigendomsrechten over zullen gaan bij overlijden dan hierboven genoemd, hebben we in Nederland niet. Wel in Duitsland, maar dat erfrecht geldt hier niet, lees daarover in het artikel: De Duitse Testamentsvollstrecker in het kort.

Als een testamentaire bepaling niet in lijn is te brengen met een uiterste wilsbeschikking, is de bepaling nietig of moet deze voor niet geschreven worden gehouden. Als er onjuiste juridische woorden zijn gebruikt, maar duidelijk is dat erflater iets anders bedoelde wat wettelijk wel kan worden opgenomen als uiterste wilsbeschikking, mag men uitgaan van datgene wat hoogstwaarschijnlijk bedoeld werd. Dat noemde wetgever de materiële leer, meer algemeen is het leerstuk bekend als conversie. Als de erfgenamen het daar niet over eens zijn, beslist de rechter.

3.2 De saisine

Beschikkingen neergelegd in een testament worden gemaakt bij leven, maar krijgen pas werking na overlijden. Op dat cruciale moment gaat in Nederland ook het eigen vermogen van erflater zonder omweg direct over op de erfgenaam of erfgenamen aangewezen in dat testament, gezamenlijk. Dat heet het principe van de saisine: de overledene grijpt de levenden. Bij twee of meer erfgenamen vormt de nalatenschap van rechtswege een goederengemeenschap met de erfgenamen als deelgenoten, de gezamenlijke erfgenamen hebben op grond van het algemene vermogensrecht de plicht de goederen te beheren. De erfgemeenschap is financieel-juridisch een afgescheiden vermogen. Een reeks in de wet erfrecht genoemde schuldeisers mogen hun vorderingen uit dit vermogen verhalen. Schulden kunnen niet worden vererfd. Deze behoren niet tot het eigen vermogen van de schuldenaar. Erfgenamen worden echter ook opvolgend partij bij de overeenkomsten die erflater had gesloten en die niet met de dood teniet zijn gegaan, daaronder overeenkomsten waaruit schulden zijn ontstaan.

Iemand die met een legaat is bedacht is geen erfgenaam en een legaat gaat niet direct over van erflater op de legataris. Het is na overlijden als onderdeel van de nalatenschap eigendom van de gezamenlijke erfgenamen. De legataris moet bij hen aankloppen om dat te krijgen waar hij/zij volgens het testament recht op heeft. Als er niet voldoende in de boedel zit, krijgt de legataris niets, tenzij een erfgenaam zuiver heeft aanvaard, dan rust op de erfgenaam privé de verplichting het legaat uit te keren. Nogal ingewikkeld helaas, maar het maakt duidelijk dat na overlijden de erfgenamen in de hoofdrol spelen.

Deze eigendomsovergang is niet in alle landen hetzelfde geregeld, bijvoorbeeld in Engeland is er een executor die na overlijden als tussenstop over het nagelaten vermogen mag beschikken, volgens vaststaande regels. De Nederlandse executeur is hiermee niet vergelijkbaar, hij is niet de vertegenwoordiger van de overledene, maar van de erfgenamen. Dat staat zo in de wet, een andersluidende mening van een notaris of executeur kan eenvoudigweg terzijde worden gelegd. In Nederland treden na overlijden de erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel in alle rechten en verplichtingen van overledene, zij zijn vanaf dat moment heer en meester over deze eigendommen, met de keerzijde dat ze ook de schulden en andere verplichtingen hebben te dragen. In het handboek Erfrecht Van Mourik, waar de hoogleraren Freek en Bernard Schols vanaf 2008 een grote invloed uitoefenen, is de executeur niet omschreven volgens de regels uit de wet, maar volgens een denkexperiment van Bernard Schols in zijn dissertatie. De executeur zou niet bevoegd zijn op grond van de wet, maar op grond van een overeenkomst van opdracht (privatieve lastgeving) van erflater.

Een gezant uit het hiernamaals die door overledene is gestuurd, zoals wordt verteld in een bekend erfrechtelijk verhaaltje (sic) van Bernard Schols, heeft door het in Nederland geldende principe van de saisine nu dus te maken met een opvolgende opdrachtgever: de erfgenamen.¹⁸ Mocht de Scholsiaanse gezant stellen in quasi-opdracht van overledene te handelen, kunnen de erfgenamen pareren met het alom bekende beginsel van de opdrachtverhouding: opdrachtgever is niet wijzingsbevoegd. Stelt de wat verwarde gezant uit het hiernamaals dat het dan om een arbeidsovereenkomst moet gaan, hoeven de erfgenamen er slechts op te wijzen dat de arbeidsovereenkomst door overlijden van rechtswege wordt beëindigd. Stelt de nu zeer verwarde gezant uit het hiernamaals dat het dan toch een quasi-opdrachtsverhouding is, kunnen de erfgenamen deze door een quasi-opzegging simpelweg beëindigen, of de opdracht eenzijdig wijzigen.¹⁹ Deze elementaire zwakheden aan het gedachte-experiment worden door Schols niet behandeld.

Erflater kan bepalen dat bepaalde eigendommen aan bepaalde personen gaan, kan bij testament beschikken dat een erfgenaam slechts tijdelijk het genot heeft en de eigendom dan op een volgende erfgenaam overgaat, kan eigendommen onder een bewind laten overgaan, kan splitsen in vruchtgebruik en bloot eigendom etc. etc. Maar over alles waar bij laatste wil door erflater over is beschikt, beschikken na overlijden de nieuwe eigenaren.

4. Wat doet een estate planner en wat heeft de driesterrenexecuteur daarmee te maken?

4.1 Grip op uw vermogen

Professionele estate planners zijn veelal verbonden aan grote accountancies of banken, ook de notaris pikt als zakelijk dienstverlener een graantje mee. Het is in hun belang zoveel mogelijk zeggenschap te hebben, en invloed uit te kunnen uitoefenen bij op het opstellen van een testament en bij de afwikkeling van een nalatenschap. De uren die daaraan worden besteed, kunnen bij erflater worden gedeclareerd en worden na overlijden zonder veel omhaal uit de nalatenschap genomen omdat een langjarig bestuurslid van de grootste beroepsvereniging van executeurs NOVEX,²⁰ in het handboek Sdu commentaar erfrecht heeft geschreven, dat de executeur het loon uit de nalatenschap kan nemen, nog vóór de rekening en verantwoording, één zin als samenvatting van een dissertatie, “Schulden der nalatenschap“.²¹ Men ontwikkelt een vertrouwensband met erflater als fiscaal en/of financieel adviseur – in de gedragsregels van de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX wordt gesproken over opbouw van een relatie.²² De samenwerking is gericht op de lange termijn. Men slaat samen een balletje golf, gaat chique eten, bezoekt de een of andere club en leert elkaar goed kennen. Komen estate planner en testamentmaker uit een ander maatschappelijk segment, zit men samen aan de keukentafel. Vanuit deze beroepsgroepen worden allerlei constructies bedacht om de zeggenschap over een nalatenschap te scheiden van het belang. Ofwel om mogelijkheden te creëren waarmee legaal eigendomsrechten die erfgenamen toekomen kunnen worden uitgeoefend door medewerkers van de accountancies, banken en vermogensbeheerders. In het Engels is duidelijker wat accountant en financieel dienstverlener daarmee willen bereiken:

“the separation of legal ownership of and control over assets, by way of (testamentary) administration,
exchanging assets for depositary receipts (certificering) and trust(like) arrangements.“

Aardig voorbeeld is het proefschrift van Arianne de Leeuw, met als promotor de estate plannende hoogleraar, tevens Raadsheer plaatsvervanger Hof Den Bosch Frans Sonneveldt – titel van de dissertatie: “Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer“.²³ Vrijwel direct na de promotie krijgt De Leeuw een aanstelling als bijzonder hoogleraar Estate Planning bij de Vrije Universiteit Amsterdam, gefinancierd vanwege de Stichting ter Bevordering van de Notariële Wetenschap en mede mogelijk gemaakt door accountancy Loyens & Loeff waar De Leeuw al jaren werkt.²⁴

De erfgenaam die een advocaat zoekt om op te komen voor haar/zijn rechtspositie, moet niet vreemd opkijken als er zware tegenwind komt. Niet alleen vanuit (wereldwijd agerende) accountancies, maar ook van notarissen, advocaten, executeurs en erfrechtsgeleerden. Velen blijken, in moderne bewoordingen, ‘followers’ van de vof Schols BurgerhartSchols en aanverwante vennootschappen te zijn.²⁵ Men kijkt niet meer in de wet en de originele parlementaire stukken, maar neemt over wat dit driemanschap predikt. Dat de mening van Schols in het Handboek Erfrecht Van Mourik wordt neergezet als geldend recht, kan moeilijk als serieuze wetenschapsuitoefening worden beschouwd. Het is onduidelijk of het ‘Centrum voor Notarieel Recht verbonden aan de Radboud Universiteit’ de Gedragscodex wetenschapppelijke integriteit onderschrijft.²⁶

4.2 Quasi-wettelijke verdeling . Belastingdienst . Driesterrenexecuteur

Dan lijkt het erop, maar daar moeten we nog induiken, dat de Scholsiaanse executeur-afwikkelingsbewindvoerder die mag verdelen, een essentiële rol speelt bij het al dan niet toepasselijk zijn van belastingverminderende effecten bij een quasi-wettelijk verdeling. Daarbij lijkt wezenlijk te zijn dat de erfgenamen geen eigen wil kan worden toegeschreven bij de verdeling, de verdeling moet kunnen worden gezien als het uitvoeren van een aanwijzing waarop de erfgenamen geen invloed hebben. In dat geval wordt een arrest van de Hoge Raad uit 1903 buitenspel gezet. Kort door de bocht: het doel belastingbesparing heiligt het middel onteigening van erfgenamen. Als dat klopt, krijgen erfgenamen die tegen de rechtsfiguur opkomen wellicht ondersteuning uit een onverwachte hoek: de belastingdienst…

______________

Gezichtsbepalende (bijzonder) hoogleraren Notarieel recht en Estate planning – paraplu waaronder het erfrecht veelal wordt bedreven:

• Professor mr. dr. Bernard Schols is, net als zijn broer professor Freek Schols, aangesteld bij, en bestuurslid van het Centrum voor Notarieel Recht. Of sprake is van onafhankelijk toezicht op het wetenschappelijk werk, kan met gerede twijfel worden gevraagd.
• Prof. dr. Frans Sonneveldt is partner bij Mazars, naast Loyens Loeff wereldwijd een van de belastingadvieskantoren met de hoogste nettowinst en bekend als een van de beste consultancies voor vermogende particulieren. Sonneveldt staat bekend als een uitmuntend adviseur. Nieuwsbericht website Mazars -> Tevens raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, tevens bijzonder (KNB)-hoogleraar Estate Planning.
• Prof. mr. Wouter Burgerhart, bijzondere leerstoel gefinancierd door het notariaat, is partner bij B2B adviseur estate planning ScholsBurgerhartSchols, partner bij BurgerhartVosmanshuys B.V. Hier is hij onder andere betrokken bij het opzetten en uitvoeren van bedrijfsopvolgingen, het adviseren van familiebedrijven en de daarmee verband houdende fiscale procesvoering; en/of counsel bij Baker Tilly.²⁷ Tevens raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag, in welk ressort enige grote banken met florerende afdelingen Estate Planning en Executele en Bewind, vermogensbeheerders en accountancies hun hoofdvestiging hebben. Sinds 1998 medewerker Samenwerkingsverband Estate Planning Katholieke Universiteit Nijmegen / Radboud Universiteit en de ABN/AMRO bank N.V.²⁸
• Prof. mr. Arianne de Leeuw, werkzaam bij Loyens Loeff.²⁹

Wat is een executeur naar geldend Nederlands erfrecht niet

• De Engelse executor of administrator beheert de nalatenschap na overlijden en zorgt ervoor dat alles volgens de wensen van erflater aan rechthebbenden wordt overgedragen. korte uitleg in het engels ->
• Het oude erfrecht kende de testamentuitvoerder, of exécuteur testamentaire (in het Duits Testamentsvollstrecker), maar deze uit de vroege middeleeuwen stammende rechtsfiguur is in het huidige Nederlands erfrecht afgeschaft. De moderne executeur beheert de nalatenschap en wikkelt schulden af.
  

► zie artikel. Executeur testamentaire is afgeschaft in Nederlands erfrecht

Work in Progress – moet nog verder uitgewerkt. Update maart 2024 – Ondertussen zijn er andere artikelen verschenen waar dit onderwerp verder wordt uitgewerkt.

► zie: Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind

► zie: Afschrikbewindvoerder en Eigensomsrecht – rol van de notaris

► zie: Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

Commentaar, tips, meningen, kritiek kan in de commentaarsectie onder dit artikel worden geschreven. Dit komt binnen bij de redactie en wordt alleen gepubliceerd als daarvoor toestemming is gegeven. Persoonlijke gegevens worden niet gepubliceerd. Ook per e-mail kan worden gereageerd: post voor de apenstaart, naam website en punt nl erachter. Er komt in de regel geen antwoord op vragen over een individuele situatie en er worden geen aanbevelingen gegeven voor advocaten of notarissen. De ervaring leert dat ook goede advocaten bij dit onderwerp (grove) steken laten vallen en veel te weinig argumenten voordragen, zodat de (lijdelijke) rechter niet ver komt. Een grote meerderheid van de notarissen gedraagt zich (onwillekeurig / onbewust) als ‘partij-notaris’ voor de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, vermoedelijk als bescherming voor de notaris die de betreffende bepalingen opstelde. Juridisch raadgevers die zelf ook als executeur en afwikkelingsbewindvoerder optreden, snijden zich niet in de vingers door rechtshandelingen die vergelijkbaar zijn met die, die ze in het verleden zelf hebben verricht, voor nietig te laten verklaren door de rechter.

---

Nieuwe artikelen in erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap‘

Noten, referenties, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Bundesverfassungsgericht 19. Januar 1999 – 1 BvR 2161/94, zie Persbericht Bundesverfassungsgericht, bestendige rechtspraak, meest recente uitspraak (bekend bij de redactie) van 10 April 2024 – 1 BvR 1031/20 in een faillissementszaak. Bent u student, vraag het uw docent! Studeert u in Nijmegen? De hoogleraren Schols & Schols zeggen altijd: ‘Germania docet‘ – houdt hen bij het woord! [↩]
2. Indicatie voor een zeker onwetenschappelijk gehalte bij het Centrum voor Notarieel Nijmegen. Dat strooide met veel blaaskracht droge bladeren over Nederland uit met de boodschap dat de legitieme portie moet worden afgeschaft. Onderzoek van een ander centrum voor Notarieel recht wees het tegendeel uit. [↩]
3. B.M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder: zijn ware aard, civiel en fiscaal. Een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis, Nijmegen 2007 – originele versie, online ter beschikking gesteld met de vermelding ‘Open Access’. [↩]
4. Profiel website RUG. Burgerhart is voorzitter van het bestuur van de Stichting tot Bevordering van de Notariële Wetenschap, die zijn leerstoel financiert, van onafhankelijk toezicht op het eigen wetenschappelijk werk kan daarom per definitie geen sprake zijn. [↩]
5. Eigen vermeldingen in artikelen en op profielpagina’s, zie b.v. profielpagina mr. W.Burgerhart, rechtspraak.nl. [↩]
6. Het is niet duidelijk of dit een bijzonder hoogleraarschap is. Onafhankelijke wetenschapsbedrijving is niet geborgd: broer en zakenpartner Freek Schols is voorzitter van dit Centrum, B. Schols zelf is bestuurslid, een ander bestuurslid ‘zit’ op een leerstoel gefinancierd vanuit het notariaat en heeft al jarenlang niet meer wetenschappelijk gepubliceerd (S. Roes). [↩]
7. Zakelijk partners: Prof. mr. Wouter Burgerhart en prof. mr. Freek Schols, mogelijk ook nog steeds de ABN AMRO Bank N.V. en de franchise Netwerk Notarissen. ‘Adjudanten‘ gekscherend, aanhakend bij de militaire driesterrenclassificatie, maar met een feitelijke kern: bijvoorbeeld twee personen die naast Bernard Schols (Notariaat magazine mei 2016, p. 4) zijn onderscheiden met de ‘Vierde Ster’ van NOVEX (de rang van generaal in het leger van executeur-afwikkelingsbewindvoerders): mr. Jan van Ewijk en mr. P.G. Knoppers; of mr. Joost Diks die in samenspraak met Freek Schols de Vereniging van Erfrecht Advocaten oprichtte, waar de opleidingen worden verzorgd door ScholsBurgerhartSchols en die meewerkt aan de SBS-publicatie AdvoTip. [↩]
8. Hoge Raad 16 juni 1905, W 8240 [↩]
9. Pitlo-Van der Burght, vijfde druk [↩]
10. Prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols, Volmacht uit het hiernamaals, Actioma, Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad, #205 september 2008 online publicatie ->, eenvoudige samenvatting voor een breed publiek van stellingen opgenomen in zijn promotie-onderzoek verricht als notaris: Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder, Katholieke Universiteit Nijmegen, 7 december 2007. [↩]
11. dissertatie p. 425. [↩]
12. De Rechtbank Maastricht (Rb. Maastricht, Sector Civiel, 3 maart 2004, LJN-nr. AO8592) bracht het grondrecht onder bij de eisen voor redelijkheid en billijkheid toen hij zich uit moest laten over de EVRM-conformiteit van een aantal voorwaarden gesteld in een nadere overeenkomst ter regeling van de gevolgen van een echtscheiding. De overeenkomst bepaalde dat de vrouw een bedrag van 35.000 gulden aan de ex-echtgenoot zou dienen te betalen indien zich een van de in de overeenkomst omschreven omstandigheden zou voordoen. De afspraak met betrekking tot de omstandigheid om de haar in eigendom toebehorende woning te vervreemden komt volgens de rechtbank, gelet op de verwoording daarvan, neer op een totaal en in tijd onbegrensd verbod voor de vrouw om zonder het bedrag van 35.000 gulden te moeten betalen de haar in eigendom toebehorende woning te vervreemden. Dit onderdeel van de overeenkomst komt volgens de rechtbank in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die mede gekleurd worden door het recht op eigendom, zoals neergelegd in art. 5:1 BW en art. 1 EP. [↩]
13. Dissertatie B.M.E.M., p. 152, noot 150: A.A. van Velten, WPNR 2007/6708. [↩]
14. K. Vegter, J.B. Blankman, F.W.J.M. Schols, Bewind en aan bewind verwante vormen, preadvies KNB, 2004; prof. mr. W.G. Huijgen, Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, FTV 1-11-2004 [↩]
15. Bernard Schols schittert, vanaf 00:15:07. In de annotatie bij de heldere arresten van de Hoge Raad van 28-06-2023 over de maximale bevoegdheden van de oude executeur testamentaire, ECLI:NL:HR:2013:38 en ECLI:NL:HR:2013:39, uitte prof. André Nuytinck kritiek: benoeming is een uiterste wilsbeschikking, een eenzijdige ongerichte rechtshandeling; de overeenkomst is een gerichte rechtshandeling. De executeur vertegenwoordigt de erfgenamen privatief o.g.v. de wet – zie ook Freek Schols, dissertatie, p. 12, aanbod dat na overlijden kan worden aanvaard is gerichte rechtshandeling. In jurisprudentie onder het oude recht werd ook uitgegaan van op de wet gebaseerde bevoegdheden. En de arbeidsrechtadvocaat: als executeur is aangesteld o.g.v. opdracht (tot privatieve lastgeving) kunnen erfgenamen de overeenkomst als opvolgend opdrachtgever gewoon beëindigen, of de opdracht wijzigen. En er is na aanvaarding strijd met art. 3:68 BW – “Tenzij anders is bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is.” [↩]
16. Ze moeten vier dagen cursus erfrecht volgen, met docenten die keine blaße Ahnung hebben van vermogensbeheer. Zie artikel: Leden Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX vaak niet opgeleid in vermogensbeheer (!). Schols is ook daar topdocent, hij is afgestudeerd in het notarieel en fiscaal recht en had op het gymnasium een ‘pretpakket’ met zes talen en geschiedenis (naar eigen zeggen). [↩]
17. Het Boek 1 bewind vindt zijn wortels in hetzelfde wetsontwerp voor een algemene bewindsregeling in Boek 3, als het testamentair bewind. Dit ontwerp is in de 1990-er jaren uit het wetsontwerp voor Boek 3 gehaald en deels in Boek 1 geplaatst, deels in Boek 4. [↩]
18. Schols zegt zelf dat hij een verhaaltjesverteller is, dit verhaaltje staat in een dissertatie die als geheel is afgezegend door hoogleraar Van Mourik. [↩]
19. Zie ook Hoge Raad … 2023 of 2024, rechtshandelingen op basis volmacht levenstestament. [↩]
20. tevens advocaat, tevens executeur, tevens docent erfrecht, tevens rechter-plaatsvervanger, mr Petra G. Knoppers [↩]
21. Kolkman. Noot red. – Ook Knoppers kent overigens niet het verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil …. eerste zin commentaar bij art. 4:142 BW: “Een executeur kan alleen bij uiterste wilsbeschikking worden benoemd.” Strikt genomen is de tekst juist, maar de auteur bedoelt vermoedelijk: een executeur kan sinds de invoer van de nieuwe wet erfrecht alleen nog rechtsgeldig bij testament worden benoemd.’ [↩]
22. Zie: Leden organisatie executeurs NOVEX zijn vaak niet opgeleid in individueel vermogensbeheer [↩]
23. Link naar online publicatie dissertatie Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer [↩]
24. Profielpagina prof. dr. Arianne De Leeuw bij Loyens & Loeff =► en bij de Vrije Universiteit =►[↩]
25. ScholsBurgerhartSchols I BV, ScholsBurgerhartSchols II BV, ScholsBurgerhartSchols III BV. [↩]
26. We staan graag open voor informatie! [↩]
27. Als ‘of counsel’ Baker Tilly adviseert hij onder meer advocaten- en notariskantoor Hekkelman,(Bericht op sociale media: “Deze week hebben wij op ons kantoor in Nijmegen met Baker Tilly Nederland en Hekkelman advocaten en notarissen opnieuw een inspirerende lunchsessie gehouden. Onder de deskundige leiding van Wouter Burgerhart hebben we een boeiend gesprek gehad over onder meer de tweetrapsmaking in testamenten, een onderwerp vol interessante adviespunten voor onze klanten. Bedankt voor de waardevolle inzichten en de leuke interacties!) waar dan op de website staat dat een executeur die ook tot afwikkelingsbewindvoerder is benoemd, de nalatenschap mag verdelen. [↩]
28. Profielpagina Burgerhart bij rechtspraak.nl [↩]
29. “member of the Family Owned Business & Private Wealth practice group in our Amsterdam office.” [↩]

____________________________________________