Executeur | Testamentair bewind

Wat kan en mag de testamentair executeur?
Regels, rechtspraak en praktijk

Testamentair executeur is een functie uit de Nederlandse wet erfrecht, die in een testament kan worden toegekend aan een persoon of organisatie om na overlijden bepaalde taken uit te voeren in de afwikkeling van de nalatenschap (erfenis). Voornaamste wettelijke taak van een executeur, is voldoening van een reeks in de wet vastgelegde schulden die op het moment van overlijden opeisbaar zijn of worden. In dat kader moet de nalatenschap door de aangewezen persoon in beheer genomen worden en moet er een inventarisatie van worden gemaakt, evenals van de schulden en verplichtingen. Bij testament kunnen de taken en bevoegdheden worden beperkt, maar niet uitgebreid. De functie gaat automatisch in bij overlijden, maar iemand die is benoemd als executeur is niet verplicht de taak dan te aanvaarden. Voor aanvaarding bestaan geen formaliteiten, wel mogen (en moeten) instanties als een bank of de belastingdienst om bewijs vragen.

○ Is het nodig een executeur te benoemen in een testament?
○ Wat zijn de taken, bevoegdheden en kosten van een erfrecht executeur
○ Waar zijn de rechten en plichten van erfgenamen geregeld?
○ Bevoegdheden testamentair bewindvoerder bij beheer en afwikkeling nalatenschap

Het hoofdartikel over executeurs staat hieronder
Het hoofdartikel over testamentair bewind vindt u hier

Inhoudsopgave hoofdartikel over de erfrechtelijk executeur
° A. Samenvatting | basis
° B. Samenvatting | overig
° Hoofdartikel Executeurs

A. Samenvatting | basis

Testamentair executeur is een functie uit de Nederlandse wet erfrecht die in een (onderhands) testament kan worden toegekend aan een persoon of organisatie, om na overlijden bepaalde taken uit te voeren in de eerste fase van de afwikkeling van een nalatenschap (erfenis) met twee of meer erfgenamen.¹ Voornaamste wettelijke taak van de executeur is voldoening uit de nalatenschap van een reeks in de wet genoemde schulden die erfgenamen door, of in verband met, het overlijden hebben gekregen.² Om dat soepel te laten verlopen, geeft de wet aan de executeur de exclusieve bevoegdheid om de goederen van de nalatenschap tijdelijk te beheren, als vertegenwoordiger van de gezamenlijke erfgenamen. Dat is een uitzondering op de wettelijke regel dat het beheer van de erfenis uitsluitend toekomt aan de gezamenlijke erfgenamen, die door overlijden van rechtswege samen eigenaar van de hele nalatenschap zijn geworden, voor het positieve en negatieve. Het Nederlands vermogensrecht ziet de erfgenamen na overlijden als deelgenoten van de erfgemeenschap.

Voor het voldoen van de in de wet omschreven schulden die opeisbaar zijn tijdens de werkperiode van de executeur, en alleen voor die posten, mag de executeur nalatenschapsgoederen te gelde maken, of kan een lening worden afgesloten (art 4:144 BW, art. 4:147 lid 1 BW en art. 4:7 BW | HR 2013). Deze bevoegdheid vervalt als een of meer erfgenamen voldoende middelen ter beschikking stellen om de schulden te voldoen (art. 4:150 lid 3). Zolang de in de wet genoemde opeisbare schulden niet zijn voldaan, mogen erfgenamen alleen met toestemming van de executeur beheershandelingen verrichten die gezamenlijk verricht kunnen worden, of met een machtiging van de kantonrechter. Voldoening van deze schulden is een dwingendrechtelijke verplichting, in de wet opgenomen ter bescherming van de schuldeisers. Maar het staat de executeur vrij met schuldeisers te onderhandelen om een verbintenisrechtelijk akkoord na te streven waarbij niet de volledige schuld hoeft te worden voldaan.

Een voorbeeld uit de praktijk. Overledene had een eigen zaak (ZZP) en in verband met een korte ernstige ziekte voor overlijden, stonden er vrij veel betalingen open. De executeur stuurde de bekende contacten een brief met de mededeling van overlijden en met het verzoek een kopie van nog openstaande facturen toe te zenden, en een (onverplicht) kortingsaanbod te doen ingeval de factuur voor een bepaalde datum zou worden voldaan, tegen finale kwijting. Bijna de helft van de crediteuren gaf korting, variërend van 3% tot 15%.

Volgens de hoofdregels van het erfrecht ligt de verantwoordelijkheid voor voldoening van schulden in verband met een overlijden, in handen van de in de wet of testament genoemde erfgenamen, in verhouding tot hun erfdeel. Volgens de regels van het vermogensrecht ligt bij een goederengemeenschap het beheer in handen van de deelgenoten gezamenlijk (art. 3:171 BW). De wet erfrecht bepaalt dat de testamentair executeur de exclusieve bevoegdheid heeft om de gezamenlijke erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen bij het uitvoeren van zijn wettelijke taken (art. 4:145 lid 2 BW). Het rechtskarakter van deze erfrechtelijk functionaris is, volgens de ontwerper van de wet erfrecht, die van boedelvereffenaar.³

Het wettelijk pakket aan bijzondere bevoegdheden maakt het mogelijk, dat een executeur slagvaardig kan werken, ook als nog niet alle erfgenamen bekend zijn of niet allemaal reageren en nog niet iedereen een erfkeus heeft gemaakt. Als een executeur zich aan de wettelijke regels houdt, en de erfgenamen ook, lopen erfgenamen nog slechts een klein risico om per ongeluk de nalatenschap zuiver te aanvaarden door zogenaamde daden van zuivere aanvaarding (door erfgenaam of executeur). Zolang de in de wet genoemde schulden niet zijn voldaan, of erfgenamen geen middelen ter beschikking hebben gesteld om deze schulden te voldoen, mag alleen de executeur handelen, dat heet ‘privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid‘ (art. 4:149 BW, art. 4:150 BW). Erfgenamen mogen over goederen van de nalatenschap beschikken met medeweten en instemming van de executeur, of met een machtiging van de kantonrechter. Een executeur is niet bevoegd de vorderingen te innen, tenzij dat nodig is om schulden te voldoen.⁴

De testamentmaker kan de executeur minder bevoegdheden toekennen dan de wet biedt, maar niet méér. Wel kunnen er meer executeurs worden benoemd, kunnen aan de executeur testamentaire lasten worden opgelegd en kan de executeur ook als bewindvoerder worden aangewezen.⁵ Een persoon die in een testament is benoemd als executeur, is niet verplicht de functie na overlijden te aanvaarden (art. 4:142 BW). Wil men wel aanvaarden gelden daarvoor geen formaliteiten, als een executeur begint werkzaamheden te verrichten die volgen uit het executeurschap, worden deze gezien als daden van aanvaarding.⁶

Op grond van de wettelijke regels voor erfopvolging, ligt de verplichting om schulden van een overledene te voldoen bij de erfgenamen. De wet erfrecht noemt negen categorieën schulden die – in een bepaalde volgorde – uit de onverdeelde nalatenschap mogen worden voldaan, dat worden ‘schulden van de nalatenschap’ genoemd. De executeur moet van deze schulden de posten voldoen die opeisbaar zijn (art. 4:144 BW). In de eerste drie maanden na overlijden mogen schuldeisers deze schulden nog niet onder juridische dwang uit de nalatenschap worden gehaald (‘uitwinnen‘ of ‘verhalen‘). Een beheersexecuteur kan en hoort deze periode te gebruiken om de goederen van de nalatenschap te inventariseren en de marktwaarde op de dag van overlijden te (laten) bepalen (boedelbeschrijving); om een overzicht te maken van de schulden als bedoeld in art. 4:7 BW die direct opeisbaar zijn, met hun rangvolgorde, en dan te beoordelen of de door de executeur te vereffenen schulden uit de nalatenschap kunnen worden voldaan. Erfgenamen en legatarissen doen er verstandig aan, vóór afloop van deze periode de erfkeus te maken.

De Hoge Raad bepaalde in 2008 dat de executeur zorg moet dragen voor een verstandig, beschermend beheer van de nalatenschap.⁷ In termen van professioneel vermogensbeheer hoort het risicoprofiel ‘defensief’ te zijn.

Wettelijke bevoegdheden van de executeur kunnen bij testament worden beperkt, maar niet worden uitgebreid. Aldus de uitdrukkelijke bedoeling van wetgever. Reden is dat de bijzondere bevoegdheden en rechten van de executeur een sterke inperking vormen op de eigendomsrechten van de erfgenamen die ze bij overlijden van rechtswege aan de nalatenschap hebben verkregen (art. 4:184 lid 1 BW). Zo’n beperking mag volgens internationale verdragen alleen plaatsvinden op basis van een nationale wet in formele zin en de inperkingen moeten zijn gerechtvaardigd door het algemeen belang. Dat is hier het belang van een geordend rechtsverkeer dat schuldeisers hebben bij voldoening van hun schulden. Een erflater kan daarom bij testament eigen variaties maken maar moet daarbij binnen de lijnen van de wet blijven. Gebeurt dat niet, missen de bepalingen erfrechtelijke werking.⁸

► zie Verdeling erfenis door driesterren executeur is geen uiterste wilsbeschikking, erkent prof. Schols

► zie Afwikkelingsbewindvoerder en executeur moeten binnen wettelijke grenzen blijven van het erfrecht

Een executeur kan worden aangesteld voor het beheer van alle goederen van de nalatenschap of voor delen er van. Er kan ook worden bepaald dat een executeur geen beheer voert (executeur met één ster) en er kunnen meerdere executeurs worden benoemd. Ook kunnen aan de executeur bij testament erfrechtelijke lasten worden opgelegd (art. 4:130 BW). Volgens een standaardarrest van de Hoge Raad kunnen aan de executeur geen privatieve lasten (verbintenissenrecht) worden opgelegd.⁹

Een executeur voert als vertegenwoordiger van, of samen met, de erfgenamen de bij wet en testament vastgelegde opgaven uit, voor zover de taken en opgaven in het testament binnen de wettelijke grenzen vallen. Het huidige erfrecht kent een zogenaamd ‘gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen’, vergelijkbaar met het gesloten systeem van het goederenrecht (‘numerus clausus‘). Dat betekent dat niet alle wensen en bepalingen in een testament over de bevoegdheden, rechten en plichten van een executeur rechtsgeldig zijn. Vallen bepalingen in een testament niet onder een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking, zijn die bepalingen in een testament in beginsel nietig. Dat betekent in het recht dat de bepalingen nooit hebben bestaan. De rest van het testament blijft in stand. Een belanghebbende die meent dat bepalingen in een testament nietig zijn, moet dat duidelijk aangeven, zo nodig door een deurwaarder of notaris een verklaring laten opstellen en deze bij de executeur laten betekenen en als er registergoederen in de boedel zijn, deze laten inschrijven in het betreffende register. Zijn niet alle erfgenamen het daarover eens, kan de kwestie worden voorgelegd aan de rechter.

Een (rechts)persoon die bij testament is benoemd als executeur, is na overlijden niet verplicht de functie te aanvaarden. Wil men wel aanvaarden kan dat vormvrij, bijvoorbeeld door de werkzaamheden op te pakken. Vanaf aanvaarding gelden alle rechten en plichten en ontstaat aansprakelijkheid voor alle handelingen in functie. Om te bewijzen dat men executeur is, bijvoorbeeld tegenover banken, kan de notaris worden gevraagd om een zogenaamde verklaring van executele op te stellen, maar deze akte is niet nodig om aan het werk te gaan. De executeursbenoeming en de bevoegdheden kunnen ook worden vastgehouden in de verklaring van erfrecht.

Er moet worden begonnen met een gedetailleerde inventarisatie van de nalatenschap en het opstellen van een deugdelijke boedelbeschrijving met waardebepaling van alle goederen, rechten en verplichtingen op de dag van overlijden naar de marktwaarde, maar er gelden ook andere normen.¹⁰ In de wet erfrecht is vastgelegd, dat bepaalde schulden uit de nalatenschap mogen en moeten worden voldaan als de erfgenamen deze niet vrijwillig betalen (art. 4:7 BW). Het gaat om schulden die overledene had; om kosten die in verband met het overlijden ontstaan en om schulden die uit het testament volgen. Dat worden schulden van de nalatenschap genoemd. Omdat de beheersexecuteur deze schulden uit de nalatenschap moet voldoen, dient naast een overzicht van de boedel ook een overzicht te worden gemaakt van alle schuldposities, met bepaling welke schulden direct opeisbaar zijn en welke niet, en met bepaling van hun rangvolgorde volgens art. 4:7 BW.

De executeur is naast de erfgenamen verplicht de aangifte erfbelasting te verzorgen (art. 72 Successiewet 1956). Wordt niet aan de verplichtingen voldaan, kan de executeur persoonlijk aansprakelijk worden gesteld als hem daarvan een verwijt is te maken.

Een beheersexecuteur moet het beheer over de goederen van de nalatenschap voeren, daaronder valt niet zonder meer het innen van aan de gezamenlijke erfgenamen verschuldigde prestaties. Vorderingen kunnen door de executeur alleen worden geïnd als dat nodig is om de in art. 4:7 BW limitatief opgesomde schulden te voldoen. In dat kader moeten ook alle vorderingen van de nalatenschap en van de gezamenlijke erfgenamen volgend uit het erfgenaamschap op derden worden geïnventariseerd.¹¹

Tenslotte hoort het tot de zorg van een goed executeur als vertegenwoordigend beheerder en vereffenaar, namens de gezamenlijke erfgenamen te inventariseren of erfgenamen bereid zijn bepaalde schuldposities en verplichtingen op voorhand uit het eigen vermogen te voldoen of toegedeeld te krijgen, en er in zijn geïnteresseerd bepaalde goederen en rechten uit de erfgemeenschap toegedeeld te krijgen en voor welke waarde. Alleen zo kan een executeur een weloverwogen beslissing nemen over goederen uit de nalatenschap die te gelde zullen worden gemaakt voor zover dat nodig mocht zijn.

De beheersexecuteur mag goederen uit de erfenis verkopen, maar alleen als, en voor zover, er liquide middelen nodig zijn om de in art. 4:7 BW genoemde schulden te voldoen en de erfgenamen het benodigde bedrag niet uit het eigen vermogen ter beschikking stellen (art. 4:150 lid 3 BW). Wanneer een van de erfgenamen heeft verklaard het goed uit de boedel te willen overnemen, dient onderzocht te worden of er andere mogelijkheden zijn dan verkoop, zoals bijvoorbeeld het sluiten van een toedelingsovereenkomst met de betreffende erfgenaam, onder voldoening van een voorschot in geld, of afsluiten van een hypothecaire lening met nalatenschapsgoederen als onderpand.¹² Ook mag verkocht of gekocht worden als een goed beheer van de nalatenschap dat meebrengt, bijvoorbeeld als aandelen in koers dalen en geen van de erfgenamen het pakket ‘as is’ toebedeeld wil krijgen. Tenslotte mag verkocht asl dat nodig is om een erfdeel aan een onbekende of onbereikbare erfgenaam uit te keren, via de consignatiekas van de Staat.

Hierbij moet steeds bedacht worden, dat uitoefening van bijzondere bevoegdheden door de executeur een inperking betekent op het grondrecht van ongestoord eigendom dat de gezamenlijke erfgenamen aan de nalatenschap hebben verkregen en er daarom altijd terughoudend en proportioneel dient te worden gehandeld. De wettelijke bepaling, dat bij testament een overleg met erfgenamen kan worden uitgesloten, is mogelijk in strijd met dit grondrecht.¹³

De executeur werkt als vertegenwoordiger van de gezamenlijke erfgenamen en heeft alleen hun gezamenlijke belangen te behartigen. De executeur naar nieuw recht is niet de vertrouwenspersoon en vertegenwoordiger van erflater met als taak de wensen van overledene in het testament uit te voeren en de erfenis helemaal af te wikkelen.¹⁴ Ook mag de executeur de erfenis niet verdelen, dat was onder het oude recht ook al zo. Hierover bestaan veel misverstanden en er wordt onjuiste informatie verstrekt – ook door erfrechtspecialisten – en velen denken dat deze regel geldend recht is, maar dat is aantoonbaar onjuist. Er ligt een historisch standaardarrest van de Hoge Raad uit 1905 dat later nooit door een nieuw arrest, of nieuwe wetgeving is ontkracht. De ‘driesterrrenexecuteur’ of ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ is een denkmodel uit een academisch proefschrift, ontwikkeld aan de hand van belangrijke kenmerken die de middeleeuwse rechtsfiguur exécuteur testamentaire uit het Rooms-Katholiek kerkrecht kende.¹⁵ Deze rechtsfiguur heeft nooit gegolden in het seculier recht dat op huidig Nederlands grondgebied van toepassing was. Wel kende het oude Nederlands erfrecht een testamentuitvoerder (executeur testamentair) in gekortwiekte vorm, zoals voor het eerst vastgelegd in de Code Civil, maar deze is in de nieuwe wet erfrecht afgeschaft.

► Zie artikel: Executeur testamentair is afgeschaft in het huidige erfrecht

De moderne executeur ontleent zijn bevoegdheden aan de wet.¹⁶ Dat was onder het oude recht ook al zo. Door bij testament een executeur te benoemen, gelden na overlijden de wettelijke bevogdheden van rechtswege, tenzij bij testament uitgesloten. In de betreffende dissertatie komt de promovendus, B2B adviseur estate planning Bernard Schols, tot de rechtswetenschappelijke conclusie dat aanwijzingen voor de verdeling in een testament, en benoeming van een erfgenaam of derde tot uitvoerder van zulke aanwijzingen, niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen en daarom in eerste instantie geen erfrechtelijke werking hebben.¹⁷

Bij overlijden gaan alle eigendomsrechten die de erflater had, van rechtswege over op de erfgenamen. De bijzondere bevoegdheden die de wet aan de executeur geeft, brengen beperkingen mee op de vrije uitoefening van deze rechten. De Hoge Raad bepaalde, dat benoeming van een executeur de rechtsbevoegdheid van erfgenamen ten aanzien van de bezitsverkrijging en van het recht op de goederen kan inperken, maar de erfstelling deze niet zo zeer kan beperken in haar werking, dat de executeur bevoegd wordt verklaard de goederen, welke de erfgenamen in eigendom hebben verkregen en aan hen moeten worden verantwoord, om te zetten in geld. Een dergelijke bevoegdheid is niet te rijmen met de wettelijke regeling van de executele en meer in het algemeen in strijd te achten met de aard der executele. Zij moet voor niet geschreven worden gehouden.¹⁸ Deze rechtsregel wordt beschreven als het grondbeginsel dat bepalingen in een testament het erfgenaamschap niet kunnen ‘denaturaliseren’.

Het eigendomsrecht is onder andere in de Europese Unie beschermd als grondrecht en inbreuken op het ongestoord genot op eigendom is slechts bij uitzondering mogelijk (art. 1 Eerste Protocol Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); art. 17 Handvest EU).¹⁹ Hoofdregel is, dat de uitzondering moet zijn vastgelegd in nationale wetgeving in formele zin en moet zijn gerechtvaardigd door een algemeen belang, of in het belang van een staat dat belastingen worden voldaan.²⁰ Een rechtvaardiging voor de inmenging in de eigenaarsbevoegdheden van de erfgenamen door de testamentair executeur kan worden gevonden in het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, waarbij schuldeisers er van op aan moeten kunnen dat hun vorderingen ook na overlijden van de debiteur worden voldaan, en in het belang van de staat dat belastingen worden voldaan.²¹ Mede om deze reden gaf wetgever erfgenamen het recht de kantonrechter om een machtiging te vragen, (rechts)handelingen te verrichten die in hun ogen nodig zijn voor het beheer en voor een geordende vereffening van de schuldposities in verband met overlijden, wanneer de executeur treuzelt, dwarsligt, een hoog uurtarief hanteert of zonder geldige redengeving toestemming weigert voor de handeling. Ook hebben erfgenamen het recht de bijzondere bevoegdheden van de executeur op te heffen door voldoende middelen ter beschikking te stellen om de direct-opeisbare schulden van art. 4:7 BW te voldoen. Dit stukje erfrechtwetgeving zit goed en systematisch in elkaar: is er een borg voor de schuldeisers, vervalt het algemeen belang dat de inperkingen van de erfgenamen in het beheer van de nalatenschap rechtvaardigt en kunnen de daarmee samenhangende bijzondere bevoegdheden door de executeur niet meer rechtsgeldig worden uitgeoefend. De executeur is dan nog wel verplicht in naam van de gezamenlijke erfgenamen de schulden te voldoen uit het ter beschikking gestelde eigen vermogen.

Een executeur werkt echter niet in het belang van de schuldeisers of de belastingdienst.²²

Onder beheer van een goederengemeenschap wordt in het algemene vermogensrecht begrepen “alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, waaronder ook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties”. Omdat de maatschappelijke rol van een executeur er in is gelegen, dat schuldeisers er van op aan kunnen dat hun vorderingen worden voldaan, ook als de debiteur is overleden, moet het beheer door de executeur zijn gericht op het vereffenen van de nalatenschap, op een manier die de belangen van de erfgenamen het beste behartigt.²³ Een erfenis kan door de Nederlandse regels voor erfopvolging geen schulden bevatten. Door gebruik van verwarrende begrippen in de wet en overname ervan in vakliteratuur en tijdschriften, lijkt het alsof dat wel zo is. Met het begrip ‘schulden der nalatenschap’ in art. 4:145 BW, die door de executeur moeten worden voldaan, wordt gedoeld op de schulden die limitatief zijn opgesomd in art. 4:7 BW en daar ‘schulden van de nalatenschap’ worden genoemd.

Boekhoudkundig juridisch gaat het om verschillende soorten schulden in verband met het overlijden van een persoon. Schulden die erflater had en niet met de dood zijn teniet gegaan, schulden die voor de erfgenamen ontstaan op grond van een testament (legitieme portie, legaten, lasten, kosten van executeurs, vereffening en bewind), en kosten die ontstaan in verband met het overlijden als kosten van de uitvaart en de verschuldigde erfbelasting. Al deze schulden horen niet tot de erfenis, het zijn in beginsel de erfgenamen die daarvoor moeten opkomen tot de hoogte van hun erfdeel. Maar de wet erfrecht bepaalt dat deze schulden door schuldeisers mogen worden verhaald op de nalatenschap, als de erfgenamen ze niet vrijwillig voldoen. Erfgenamen die de nalatenschap beneficiair aanvaarden, dat wil zeggen ‘alleen voor zover het iets brengt’, kunnen niet worden verplicht schulden uit het eigen vermogen bij te passen.

Niet alle schulden die overledene had worden gezien als schulden der nalatenschap en niet alle schulden zijn direct opeisbaar. Helaas is de voorlichting en het onderwijs over deze kwestie ronduit slecht, dus veel notarissen en beroepsmatig executeurs weten niet precies hoe het zit, helaas soms de rechter evenmin.²⁴

Overschrijven eigendom. Ter bescherming van de vermogensrechtelijke positie van de erfgenamen, is een beheersexecuteur gehouden zo snel als duidelijk is dat er zich registergoederen in de nalatenschap bevinden, en welke dat zijn, de (boedel)notaris opdracht te geven een verklaring van erfrecht op te stellen met daarin in ieder geval de namen van de erfgenamen, het rechtsfeit dat het eigen vermogen van erflater bij overlijden van rechtswege onder algemene titel op de erfgenamen is overgegaan, en voor publicatie relevante erfstellingen als een tweetrapsmaking, met de opdracht deze akte te doen inschrijven in het kadaster en overige registers, bij de betreffende goederen. Is een notaris executeur-afwikkelingsbewindvoerder, wordt dit nogal eens verschoven naar het moment dat de akte van verdeling wordt opgesteld.²⁵

Erfgenamen doen er verstandig aan er op toe te zien dat de eigendomsoverdracht zo snel mogelijk wordt gepubliceerd in de registers. Reden is onder meer dat de notaris, door dat na te laten, een soort ‘overgangsfase’ creëert die onbevoegd handelen door een erfgenaam, executeur of bewindvoerder in de praktijk een beetje kan vereenvoudigen.²⁶

Informatieplicht. De beheersexecuteur is verplicht steeds zo snel mogelijk aan de erfgenamen alle gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de bepaling van hun erfrechtelijke posities.

Als de direct opeisbare schulden van art. 4:7 BW zijn voldaan, of erfgenamen hebben de executeur voldoende middelen ter beschikking gesteld om de schulden te voldoen (art. 4:150 lid 3 BW), vervallen de bijzondere bevoegdheden van de executeur van rechtswege, het werk is dan beperkt tot voldoening van de schulden. Er moet dan rekening en verantwoording worden afgelegd aan de erfgenamen, dat is een van de weinige mogelijkheden die de wet de erfgenamen biedt om het werk van de executeur te controleren.

De functie van executeur kan door de erfgenamen worden beëindigd als anderhalf jaar zijn verstreken of door de nodige middelen ter voldoening van de schulden ter beschikking te stellen.

De erfgenamen hoeven niet stil te zitten als er een executeur is. Ze kunnen met toestemming van de executeur werkzaamheden oppakken en iedere deelgenoot van de erfgemeenschap mag zonder toestemming en medewerking van de andere deelgenoten handelingen verrichten die nodig zijn voor het dagelijks onderhoud en behoud van de nalatenschap en die geen uitstel kunnen leiden (art 3:180 BW). Dat is een regel uit het vermogensrecht, de afdeling over het beheer van een onverdeelde goederengemeenschap. Handelingen nodig voor het “klein beheer” mogen daarom ook zonder toestemming van de executeur door een of meer erfgenamen worden verricht. Het is over het algemeen wel handig dat de meewerkende erfgenaam met de executeur overlegt, zodat geen dubbel of onnodig werk wordt gedaan. Een executeur kan in redelijkheid niet weigeren wanneer een of meer erfgenamen in het klein beheer willen werken, mede omdat een executeur er zorg voor moet dragen dat de erfenis zo weinig mogelijk wordt belast.

Weigert de executeur, of maakt hij medewerking van erfgenamen die bijdragen aan een zorgvuldig beheer van de nalatenschap feitelijk onmogelijk, kunnen erfgenamen bij de kantonrechter om een beheersregeling vragen. Treuzelt een executeur, wordt er niet doelmatig gewerkt of tegen veel te hoge kosten, kunnen erfgenamen de kantonrechter om een machtiging vragen bepaalde werkzaamheden zelf uit te voeren.

De wettelijke regels voor de executeur zijn gegeven in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, het erfrecht, de artikelen 4:142 – 4:153. Omdat het erfrecht in de eerste plaats de overgang van vermogen en schulden bij overlijden regelt, maakt het erfrecht deel uit van het vermogensrecht en zijn er ook regels uit Boek 3, boek 5 en Boek 6 BW van toepassing.

Een executeur kan bij testament ook worden benoemd als testamentair bewindvoerder en voert dan twee verschillende functies uit, met elk een eigen pakket aan regels en bevoegdheden.

Zie het artikel Testamentair bewind

B. Samenvatting | overig

Het regelen van de uitvaart hoort niet tot het takenpakket van de executeur, deze heeft het beheer over goederen en rechten van de nalatenschap, en het lichaam van overledene wordt daar niet toe gerekend. Regels voor het verzorgen van de uitvaart staan dan ook niet in de wet erfrecht, maar in de tamelijk onbekende Wet op de lijkbezorging. Volgens de hoofdregel moeten de nabestaanden zorg dragen voor de uitvaart en dat is over het algemeen een andere kring van personen dan de erfgenamen. Een samenwonend partner is volgens het erfrecht geen erfgenaam, maar kan wel worden gezien als een nabestaande. Hetzelfde geldt voor buren en vrienden. Voor de uitvaart en asbestemming moeten de wensen van erflater zoveel mogelijk worden gevolgd, niet die van een executeur of andere derde.²⁷ Heeft de executeur de last gekregen de uitvaart te regelen, mag hier dus niet naar eigen inzicht en goeddunken worden gehandeld. Omdat het bij lastgeving niet om beheer van de nalatenschap gaat, geldt voor de begrafenisexecuteur ook niet de door de Hoge Raad in 2008 geformuleerde vuistregel.²⁸

Wensen voor de uitvaart kunnen bij leven worden vastgelegd in een uiterste wilsbeschikking. het niet volgen ervan is strafbaar gesteld. Degene die bij de Gemeente toestemming vraagt voor de uitvaart, draagt de verantwoordelijkheid voor een juiste uitvoer er van. Deze persoon zal opdracht geven aan een uitvaartonderneming en is gehouden de kosten te voldoen. Kosten voor de uitvaart kunnen op de nalatenschap worden verhaald, voorzover deze redelijk zijn en passend bij de welstand van overledene. De kosten van de uitvaart moeten op grond van het erfrecht met voorrang uit de nalatenschap worden voldaan (art. 4:7 BW).

Voor de executeur bestaan geen bevoegdheden in de fase van de verdeling, ook niet als bij testament een bewind is ingesteld over gemeenschappelijke goederen en de executeur tevens tot bewindvoerder is benoemd met de bevoegdheid de erfenis zelfstandig te verdelen. Dit wordt vanuit het notariaat, de estate-planning en de executeursbranche weliswaar stellig verkondigd en in de praktijk ook uitgevoerd, maar de huidige wet erfrecht kent geen uiterste wilsbeschikking op grond waarvan aan zulke bepalingen erfrechtelijke werking kan worden toegekend. Ze zijn daarom vooralsnog nietig. Deze rechtswetenschappelijke analyse is opgenomen in het promotieonderzoek ‘Van exécuteur testamentair tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder uit 2007 van toen universitair docent, nu hoogleraar mr. dr. Bernard M.E.M. Schols.^{29 30} Een erfgenaam die het niet eens is met verdelingshandelingen kan een beroep doen op de nietigheid. Vraag deskunidg advies want daar zijn risico’s aan verbonden.

Schols ziet mogelijkheden om de nietige bepalingen in rechtsgeldigheid te converteren, als in het testament een bewind is ingesteld en de bevoegdheden aan de bewindvoerder zijn toegekend. Schols bouwt in de dissertatie de theorie op, dat sprake zou zijn van een ‘erfrechtelijke conversieplicht’.³¹ Het wetsartikel voor de conversie, art. 3:42 BW, zegt echter iets anders. Conversie van een nietige rechtshandeling in een geldige is alleen mogelijk door de rechter, nadat deze heeft getoetst of de omzetting niet onredelijk is voor belanghebbenden die niet als partij bij de rechtshandeling betrokken waren. Van een plicht tot conversie van een in beginsel nietige testamentaire bepaling kan derhalve geen sprake zijn.

Onder het oude erfrecht kende Nederland een regeling, om bij testament een bepaalde manier van verdeling op te kunnen leggen aan echtgenoot en afstammelingen. Daar werd na de Tweede Wereldoorlog veel gebruik gemaakt, bekend als de testamentaire boedelverdeling waar de Hoge Raad uiteindelijk goederenrechtelijke werking aan toekende. Per 1 januari 2003 is het echter niet meer mogelijk, bij testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven voor de verdeling. Ook is het niet meer mogelijk iemand aan te stellen om de wensen in een testament uit te voeren.³² Zonder conversie van nietige bepalingen in een testament naar rechtsgeldigheid door de rechter, kunnen erfgenamen niet verplicht worden zulke bepalingen te volgen. Dat kan wel vrijwillig. Roepen erfgenamen de nietigheid in, en dat kan vormvrij, hoort een executeur of notaris hen niet onder druk te zetten de bepalingen uit het testament te volgen. Als standaardreactie zal de notaris zeggen: erflater heeft het precies zo bedoeld. Maar niet alle wensen en bedoelingen van erflater zijn rechtsgeldig.³³

De bevoegdheid om rechtshandelingen in de verdeling van de erfenis te verrichten, ligt bij de erfgenamen gezamenlijk, of bij de rechter, op vordering van een of meer erfgenamen of een testamentair bewindvoerder. Het werk van de executeur is dus niet het verdelen van de nalatenschap of het verdeelklaar maken daarvan, bijvoorbeeld door goederen te verkopen zodat er eenvoudiger kan worden verdeeld. De wijdverbreide informatie dat aan een executeur bij testament de bevoegdheid kan worden gegeven de erfenis te verdelen is verouderd.

► Zie het artikel: De executeur testamentair is afgeschaft in het Nederlands erfrecht

Wel is het zo dat het werk van de executeur er voor een deel toe bijdraagt, dat een erfenis klaar wordt gemaakt voor de verdeling. De executeur moet een reeks schulden voldoen, ofwel de nalatenschap vereffenen, en deze stap is nodig om uiteindelijk over te kunnen gaan tot verdeling. Door het werk van de executeur wordt de erfenis dus meer verdeelklaar maar handelingen om de erfenis verdeelklaar te maken zijn geen doel op zich. De Hoge Raad bepaalde in 2008 in zijn mijlpaalarrest over de executeur met buitenwettelijke testamentaire bevoegdheden, zie dit artikel, dat de notariële constructie executeur-boedelberedderaar uit het oude recht, die volgens bestendige jurisprudentie onder het oude recht niet mocht verdelen, in het huidige erfrecht gelijk te stellen is met de beheersexecuteur.³⁴

Onder oud erfrecht kon erflater een of meer uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen, artikel 4:1052 (oud) BW, of wel een testamentuitvoerder, de notaris sprak graag van exécuteur testamentaire.³⁵ In de huidige wet erfrecht, Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, ingevoerd per 1 januari 2003, is de functie van testamentuitvoerder komen te vervallen en is een geheel nieuwe functie ontworpen. Bij deze nieuwe functie van executeur zijn de taken, bevoegdheden en verplichtingen losgekoppeld van de andere wilsbeschikkingen en wensen van een testateur.

Vallen bepalingen in een testament buiten het wettelijk kader, zijn deze nietig en in rechte niet afdwingbaar. In andere woorden is in dat geval een erfgenaam, legataris, legitimaris of schuldeiser van de nalatenschap niet verplicht de uitoefening van buitenwettelijke bevoegdheden door een executeur te dulden. Hoofdregel van het erfrecht is namelijk, dat alleen bij een in Boek 4 BW of elders in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking rechtsgeldig over de nalatenschap kan worden beschikt (art. 4:38 BW).

► Zie het artikel: Wat is het verschil tussen uiterste wilsbeschikking en uiterste wil?
en: Afwikkelingsbewindvoerder en executeur moeten binnen de wettelijke regels blijven

De juridische manier daartegen op te komen is het inroepen van de nietigheid van de betreffende bepaling(en), een vormvrije handeling. Wordt dat door andere erfgenamen of de executeur niet geaccepteerd, moet de kwestie aan de rechter voor gelegd. Erfgenamen en anderen kunnen de wensen in een testament uiteraard wel vrijwillig volgen, maar daar over moet op grond van het vermogensrecht unanimiteit bestaan.

Is bij testament een bewind in een gemeenschappelijk belang ingesteld om te komen tot een goede afwikkeling van de erfenis, door de notaris afwikkelingsbewind genoemd, heeft de uitvoerend bewindvoerder van de wetgever bijzondere bevoegdheden gekregen om er zorg voor te dragen dat de nalatenschap volledig kan worden afgewikkeld en verdeeld. Maar daar valt niet de bevoegdheid onder, de nalatenschap zelfstandig, zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen, of tegen hun wil, te verdelen. Een veelvoorkomend misverstand. In de praktijk gaat een turbo-executeur nogal eens zijn gang en worden de erfgenamen aan het eind bij de notaris geroepen om de akte van verdeling te ondertekenen. Zich er niet van bewust dat als ze dat doen, ze alsnog instemmen met het buitenwettelijk handelen van de executeur en het daarmee achteraf als het ware met terugwerkende kracht rechtsgeldig maken.

Verdeelt een executeur / afwikkelingsbewindvoerder onbevoegd, kunnen overeenkomsten, overdrachten en registraties ongeldig zijn omdat ze zijn verricht op basis van een nietige testamentaire bepaling of een onbevoegde handeling. Voor een beroep op de nietigheid geldt de algemene verjaringstermijn van twintig jaar. Erfgenamen die eerder hebben geprobeerd iets te doen tegen een verdelende turbo-executeur maar geen juridische middelen hebben gevonden ertegen op te komen, kunnen door een onafhankelijke, autonoom denkende advocaat, laten beoordelen of het alsnog zin heeft een beroep te doen op de nietigheid. Derdenbescherming door goede trouw is niet eenvoudig mogelijk wanneer een verklaring van erfrecht in de registers is ingeschreven waaruit blijkt dat de eigendom van overledene op de erfgenamen is overgegaan. ³⁶

Is een erfgenaam het niet eens met de manier waarop een executeur-afwikkelingsbewindvoerder zijn of haar bevoegdheden heeft gebruikt, teken dan niet de akte van verdeling. Op deze manier kan de testamentaire constructie onderuit gaan. Gebruik de afspraak tot ondertekening van de akte van verdeling bij de notaris om in een akte vast te laten houden dat de nietigheid van de betreffende tetsamentaire bepalingen wordt ingeroepen en vraag de notaris de akte te laten publiceren bij het kadaster en andere registers, voorzover de executeur registergoederen heeft verkocht door gebruik te maken van naar uw mening buitenwettelijke bevoegdheden. Vraag gedegen advies, want hier zijn financiële risico’s aan verbonden.

► zie het artikel: “Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

Hoofdartikel Executeurs

Inhoudsopgave

1. Hoofdregels – wat mag een testamentair executeur wel en niet
2. Benoeming executeur bij testament naar wensen erflater
3. Wettelijke speelruimte voor testateur bij opstellen testament
4. Hoofdregels handelwijze executeur
5. Juridische basis executeur
6. Beloning van de executeur
7. Taken, bevoegdheden en verplichtingen executeur
8. Executeur en afwikkelingsbewindvoerder – wat mag een “driesterren executeur“
9. Rechtspositie erfgenamen
10. Grondrecht erfgenamen op ongestoord genot van eigendom
11. Executeur als beroep

1. Hoofdregels – wat mag een testamentair executeur wel en niet

Hoofdtaken van de normale executeur, dat is de beheersexecuteur, zijn het inventariseren van bezittingen en schulden met waardebepaling (boedelbeschrijving), beheer van de goederen van de nalatenschap, voldoen van opeisbare schulden en legaten in de volgorde die de wet geeft, het doen van belastingaangiften, zorgdragen voor betaling van de aanslagen en het uitvoeren van eventueel opgelegde lasten. In dat kader is een executeur bevoegd zelfstandig juridisch te ‘beschikken’, aldus vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, daarbuiten is toestemming van alle erfgenamen nodig (art.3:182 BW).^{37 38 39} De wet geeft geen definitie van ‘nalatenschap’ en ook niet van beheer, de Hoge Raad bepaalde dat voor het kader van wat onder beheer kan worden verstaan, aansluiting kan worden gezocht bij de omschrijvingen van artikel 3:170 BW.

De wet biedt de mogelijkheid een executeur te benoemen met en zonder beheersbevoegdheid. Een beheersexecuteur is binnen het wettelijk takenpakket zelfstandig bevoegd de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen (art. 4:145 lid 2 BW). Bij het te gelde maken van goederen om schulden te voldoen is het afhankelijk van het testament of de executeur moet overleggen met de erfgenamen; hun toestemming nodig heeft en/of een beslissing van de Kantonrechter moet afwachten, danwel zelfstandig mag werken (art. 4:147 BW). Verkrijgen erfgenamen een nalatenschap met de aanstelling van een executeur brengt dat dus beperkingen mee op hun eigendomsrechten. Omdat het hier om een Europees grondrecht gaat moet voor wettelijke inperkingen een algemeen belang bestaan. Dat is hier het belang dat schuldeisers van overledenen hebben bij naleving van erfrechtelijke verplichtingen, het overheidsbelang betaling van belastingen te verzekeren en de bescherming van erfgenamen tegen uitwinning van de boedel door schuldeisers.^{40 41 42} De wettelijke taken en bevoegdheden van de executeur kunnen daarom bij testament worden beperkt maar niet worden verruimd, wel kunnen meerdere executeurs worden benoemd, kan bepaald worden dat een executeur een andere executeur kan aanwijzen en kan aan de executeur een testamentaire last worden opgelegd. Erfgenamen mogen op grond van het vermogensrecht alle handelingen verrichten die nodig zijn voor gewoon onderhoud en behoud van de nalatenschapsgoederen en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden.

Is de executeur klaar met het werk, vervallen de bijzondere bevoegdheden. De executeur moet nog wel het nodige doen in het beheer, totdat de erfgenamen hebben overgenomen. Dan moet de executeur rekening en verantwoording afleggen op een manier die voor de erfgenamen inzichtelijk maakt welke de uitgaven en inkomsten waren, welk werk is gedaan, waarom en door wie. De taak is volledig afgerond na decharge van de erfgenamen, dan vindt in de regel voldoening van het loon plaats.

Een overgangswet regelt hoe moet worden omgegaan met een testament of codicil opgesteld vóór 2003 en overlijden er na, hoofdregel is dat per 1 januari 2003 nieuw recht wordt toegepast. Een bepaling naar oud recht die de bevoegdheid tot bezit aan de executeur toekent wordt omgezet naar de bevoegdheid tot beheer (art. 133 Overgangswet), een executeur met de extra bevoegdheden van boedelberedderaar moet worden omgezet naar een beheersexecuteur. Verschillen regels in een testament van wettelijke regels, gaan wettelijke regels van dwingend recht vóór de bepalingen in een testament en gaan bepalingen in een testament vóór wettelijke regels van aanvullend recht.

1.2 Voordelen en nadelen benoeming executeur

Belangrijk voordeel van een executeur met privatieve beheersbevoegdheid is dat direkt na overlijden aan het werk kan worden gegaan, ook als nog niet alle erfgenamen bekend zijn. Ook kan sneller worden gehandeld omdat niet voor elke beslissing eenstemmigheid van alle erfgenamen nodig is. Tenslotte hoeft niet door de erfgenamen te worden vereffend als beneficair is aanvaard en de executeur kan aantonen dat de nalatenschap ruimschoots voldoende is om alle schulden te voldoen (art. 4:202 BW).

Belangrijke nadelen van de executeur zijn de veelal hoge kosten voor de nalatenschap bij een beroepsmatig executeur, en de ontbrekende vakbekwaamheid in vermogensbeheerbeheer. Voorts bieden wet en standaardtestamenten een matige tot slechte rechtsbescherming voor erfgenamen. Ze hebben tijdens het beheer weinig praktische juridische middelen om de executeur te corrigeren. Tenslotte is er vaak weinig kennis over de wettelijke bevoegdheden en verplichtingen van een executeur, waardoor deze de bevoegdheden in de regel te buiten gaat, wat voor de executeur meer werk en een hogere opbrengst uit de nalatenschap meebrengt, ten nadele van erfgenamen en legatarissen.⁴³ Emeritus hoogleraar Martin Jan van Mourik constateerde in de Geldgids:

veel executeurs zijn erg eigenwijs en vertonen dictatoriale trekjes

Consumentenbond, Geldgids 5, 2021

Kosten van executeur en bewindvoerder zijn ‘commerciële erfbelasting’

2. Benoeming executeur bij testament naar wensen erflater

• Terug naar Inhoudsopgave

In Nederland gaan bezittingen en schulden direct bij overlijden van erflater over op de mensen of organisaties die in het testament zijn aangewezen als erfgenamen. De manier waarop de overgang plaats vindt, wordt bepaald door de uiterste wilsbeschikkingen die erflater opneemt in het testament. De testateur is dus de architect en het is daarom belangrijk van tevoren na te denken hoe men het zou willen hebben en over de mogelijke problemen die men verwacht na overlijden. Het notariaat is niet goed in het flexibel adviseren, meestal wordt een gesprek over het opzetten van testament gevoerd aan de hand van een modellenboek met standaard-vragenlijst. Men voert een gesprek met de notaris maar deze geeft de gespreksnotities meestal door aan een notarisklerk die het concepttestament opstelt met behulp van standaardtestamenten. De notarisklerk heeft geen universitaire opleiding en heeft er over het algemeen geen weet van, welke erfrechtelijke gevolgen de keuzeblokken en vaak ingewikkelde clausules in standaardtestamenten kunnen hebben.⁴⁴

De praktijk van de laatste tien jaar bij de afwikkeling van erfenissen laat zien dat het heel vaak mis gaat, juist ook door testamentaire bepalingen die uit een modellenboek van de notaris of andere testamentadviseur komen. De standaard-constructies hebben te weinig flexibiliteit als het gaat om de eigen-aardigheden van een familie en de wijsheid van de testateur die haar of zijn pappenheimers door en door kent. Als niet begrijpelijk is wat er in het testament staat dat de notaris heeft opgesteld, luister dan niet naar wat de notaris aan uitleg geeft, want uw erfgenamen zullen het ook niet begrijpen en het elk op een eigen manier uitleggen. Een recept voor meningsverschillen en in de moeilijke periode na overlijden wordt dat snel ruzie. Onderteken geen testament dat u zelf niet begrijpt. Na overlijden ligt alles in handen van uw erfgenamen. Zij worden gezamenlijk eigenaar van de onverdeelde erfgemeenschap, ze zijn verantwoordelijk voor uitvoer van alle verplichtingen en moeten alles gezamenlijk regelen (art. 4:182 BW). In Nederland zijn er geen regels voor ‘handhaving’ van bepalingen in een testament.⁴⁵

Het is niet verplicht een executeur te benoemen en is een executeur benoemd, bestaat geen verplichting de fucntie te aanvaarden en al het werk zelf te doen. Na aanvaarding van de functie kan de executeur bepaalde taken van de gezamenlijke erfgenamen overnemen in de eerste fase van de afwikkeling, maar als erfgenamen zelf willen werken kan dat onder regie van de executeur. Tot 2003 kon dat ook bij codicil, deze benoemingen blijven na 2003 geldig maar worden omgezet in de status van executeur (art. 79 Overgangswet).⁴⁶ Een erflater kan bevoegdheden, taken en verplichtingen van de executeur binnen het wettelijk kader zelf bepalen, als dat niet gebeurt gelden de algemene wettelijke regels van artikel 4:142 e.v. BW. De executeur heeft als algemene wettelijke taken de goederen van de nalatenschap te beheren en opeisbare schulden te voldoen, waarbij de (eigendoms-)rechten van erfgenamen zijn ingeperkt en de executeur hen in en buiten rechte vertegenwoordigt, men noemt dit ”privatieve beheersbevoegdheid” (art. 4:144 lid 1 en 145 BW). Erflater kan ook een executeur aanstellen zonder (een van) deze taken. Belangrijkste verplichtingen van de executeur zijn het opmaken van een boedelbeschrijving met taxatie van waardevolle bezittingen (art. 4:146 lid 2 BW jo art. 674 Rv), het informeren van de erfgenamen over de uitoefening van zijn taak (art. 4:148 BW), het zorgvuldig bijhouden van de financiële administratie en nauwkeurige verslaglegging van de werkzaamheden, zodat deugdelijk rekening en verantwoording kan worden afgelegd (art. 4:151 BW)

3. Wettelijke speelruimte voor testamentmaker bij opstellen testament

• Terug naar Inhoudsopgave

Bevoegdheden en taken van de executeur kunnen bij testament worden beperkt ten opzichte van de wet, maar niet worden uitgebreid.⁴⁷ De wetgever wilde nadrukkelijk niet de mogelijkheid scheppen, dat de erflater een derde de bevoegdheid zou kunnen verlenen te beslissen in geschillen tussen deelgenoten van de erfgemeenschap, wetgever vond het ongewenst dat de rol die wetgever aan de rechter heeft toebedacht bij testament zou kunnen worden uitgeschakeld. Enkele wetsbepalingen over rechten van erfgenamen bij een executeur zijn van regelend recht en kunnen bij testament worden aangepast om een executeur meer armslag te geven (art. 4:147 lid 2 en 3 BW). Ook kan aan de executeur een testamentaire last worden opgelegd, deze last rust mede op de erfgenamen, zijn niet alle erfgenamen het eens over de manier waarop een executeur de last uitvoert, kan de voortgang stokken (art. 4:144 lid 1 en 4:130 lid 2 BW).⁴⁸ Een last mag, net als andere testamentaire bepalingen, bevoegdheden die personen krachtens erfrecht met betrekking tot de nalatenschap hebben niet beperken en mogen niet in strijd zijn met de openbare orde, de goede zeden en dwingend recht (art. 4:45 BW), doen ze dat wel kan slechts beperkte werking worden toegekend.

Zijn door erflater bevoegdheden aan een executeur toegekend die verder gaan dan de wettelijke regeling voor de executeur maar binnen de wettelijke regeling van bewind passen, mag er van worden uit gegaan dat erflater wenste een bewind in te stellen en de executeur ook in de functie van testamentair bewindvoerder te laten werken met de wettelijke verplichtingen en bevoegdheden.⁴⁹ Wordt in een testament het begrip “verdelen” gebruikt, kan worden aangesloten bij de wettelijke bevoegdheden die een bewindvoerder kreeg ter zake van de verdeling (4:170 BW). Verdergaande bevoegdheden in een testament voor een executeur of bewindvoerder, zoals het zelfstandig verrichten van verdelingshandelingen, passen niet binnen de wettelijke regeling van het testamentair bewind. Is een erfgenaam het er niet mee eens dat een executeur gebruik maakt van dergelijke buitenwettelijke bevoegdheden uit een testamentaire bepaling, kan de rechter worden gevraagd de betreffende beschikkingshandelingen voor nietig te verklaren.

Als executeur kan erflater een erfgenaam benoemen, een notaris, advocaat of professioneel executeurskantoor, maar het kan ook iemand anders zijn. Enkele groepen personen zijn uitgezonderd. De erflater kan aan een executeur de bevoegdheid toekennen een of meer andere executeurs aan zich toe te voegen of in de plaats te stellen; ook kan een reserve-executeur benoemd worden en/of worden bepaald dat wanneer een executeur komt te ontbreken, belanghebbenden de kantonrechter kunnen verzoeken een vervanger te benoemen. Deze krijgt de bevoegdheden uit het testament tenzij sprake is van onvoorziene omstandigheden die wijzigingen rechtvaardigen, de wijzigingen kunnen alleen door de rechter worden bepaald.

Bij testament kunnen eigen regels worden gegeven voor de beloning, om de nalateschap na overlijden te beschermen voor bovenmatig declareren en bovenmatig werk, is van belang zowel de te hanteren uurtarieven, als de verdeling van werk, als de manier van het inzichtelijk maken van de verrichtte werkzaamheden te regelen. Ook nuttig is een bepaling dat het tussentijds opnemen van bedragen aan loon alleen mogen worden gedaan nadat deugdelijk rekening en verantwoording aan de erfgenamen is afgelegd.

Om een goed of erfdeel voor een langere periode dan de afwikkeling te beschermen tegen verkwisting door een erfgenaam, of om bij minderjarigen te zorgen voor een goed beheer, kan een testamentair beschermingsbewind worden ingesteld.

4. Hoofdregels handelwijze executeur

• Terug naar Inhoudsopgave

Algemene regel voor de handelwijze van een testamentair executeur is, dat het werk moet worden verricht zoals het een goed executeur betaamt, gebeurt dat niet is hij onder omstandigheden aansprakelijk te houden. Verder moet een executeur met zijn handelen binnen de wettelijke bevoegdheden blijven. Verkoop van goederen is alleen rechtsgeldig als er geld nodig is om schulden te voldoen, andere beschikkingshandelingen zijn rechtsgeldig als de executeur dat naar objectieve maatstaven nodig vindt voor een zorgvuldig beheer van de nalatenschap, in alle andere gevallen is toestemming en medewerking van alle erfgenamen vereist. Of beschikkingsbevoegdheid bestaat moet steeds beoordeeld worden naar de omstandigheden van het concrete geval. Een executeur heeft veelal beleidsvrijheid bij het maken van keuzes maar beslissingen moeten redelijk zijn, in verhouding tot de gediende belangen staan en het werk moet worden uitgevoerd met ‘de zorg van een goed executeur’. Zijn in een testament voor de executeur taken en bevoegdheden opgenomen die de rechten van erfgenamen en schuldeisers direct of indirect verder beperken dan de wet toelaat, mag een executeur er alleen gebruik van maken voorzover de rechten niet verder worden ingeperkt dan de wet doet (artt. 4:4, 4:44 en 4:45 jo 4:182 BW). Maakt een executeur gebruik van buitenwettelijke bevoegdheden en is een erfgenaam het daar niet mee eens, kan een beroep op de nietigheid van de betreffende bepalingen worden gedaan, zonodig een verklaring van recht gevraagd, of vernietiging worden gevraagd, afhankelijk van de testamentaire bepaling waarmee mogelijk strijdigheid bestaat.

Bekend voorbeeld van een testamentaire bepaling die de eigendomsrechten van erfgenamen verder inperkt dan de wet toelaat, is toekenning aan een executeur of bewindvoerder van de bevoegdheid de nalatenschap te verdelen zonder medeweten en toestemming van de erfgenamen. De wet kent geen uiterste wilsbeschikking die dit mogelijk maakt dus op deze manier kunnen erfgenamen niet rechtsgeldig de zeggenschap worden ontnomen die hen als deelgenoten (mede-eigenaren) toekomt. Een testamentaire last mag niet ingaan tegen dwingend recht zoals het grondrecht op ongestoord genot van eigendom. De wet staat wel toe dat een testamentair bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank mag instellen (art. 4:170 lid 1 BW) of met toestemming van rechthebbende(n) of plaatsvervangende machtiging van de Kantonrechter mag meewerken aan de verdeling (art. 4:170 lid 2 BW). Instelling van een testamentair bewind met de wettelijke bevoegdheden voor de bewindvoerder draagt er daarom toe bij dat de nalatenschap altijd binnen een redelijke termijn kan worden afgewikkeld en de belangen van alle erfgenamen kan worden meegewogen.

Wordt door een erfgenaam beneficiair aanvaard, moet de executeur terugtreden tenzij kan worden aangetoond dat er ruim voldoende middelen zijn om de schulden te voldoen (artikel 4:149 lid 1 sub d BW en art. 4:202 lid 1 sub a BW). Blijken er meer schulden dan baten te zijn moet door de erfgenamen vereffend worden, een procedure enugszins vergelijkbaar met de afwikkeling van een faillissement (afdeling 4.6.3 BW).

Erfgenamen blijven samen of afzonderlijk bevoegd te handelen met toestemming van de executeur. Onafhankelijk van het takenpakket dat in een bepaald testament aan een executeur is gegeven, mogen erfgenamen gezamenlijk of afzonderlijk zorgen voor normaal onderhoud en behoud van de nalatenschapsgoederen en zijn ze bevoegd tot handelingen die geen uitstel dulden (art. 3:170 lid 2 BW).⁵⁰

4.2 In de praktijk wordt vaak gesproken over het bestaan van drie soorten executeur

In consumentenvoorlichting, bij de notaris, estate planner of erfrecht-adviseur wordt vaak gesproken over het bestaan van drie soorten executeurs, ingedeeld naar zwaarte van hun opgaven en bevoegdheden en gesierd met één, twee of drie sterren.⁵¹ Deze idee komt uit een essay van een notaris uit 2001 en is niet op de wet of jurisprudentie gebaseerd.⁵² Onder het oude recht werkte de notaris met een driedeling: de uitvoerder zonder bezit van de nalatenschap, de uitvoerder met bezit daarvan en de executeur-boedelberedderaar, die de meest uitgebreide bevoegdheden kreeg. Een vergelijkbare indeling is niet mogelijk binnen het huidig geldende erfrecht, dat kent als standaard de beheersexecuteur (art. 4:144 lid 1 en 4:145 lid 1 BW), gelijk te stellen met de oude executeur uit de derde categorie, aldus vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.^{53 54} Bij testament of codicil opgemaakt onder oud erfrecht met een executeur uit de eerste categorie, waar erflater na 2003 overlijdt, moet de functie getransponeerd worden naar executeur zonder beheer. Er zijn veel notarissen die een modelbepaling gebruiken voor het aanstellen van een driesterrenexecuteur of executeur-afwikkelingsbewindvoerder in een testament maar dit model is niet gebaseerd op geldend recht en is geen jurisprudentie van Gerechtshoven of Hoge Raad die een dergelijke testamentaire bepaling voor rechtsgeldig heeft verklaard. Er bestaat wel een uiterste wilsbeschikking voor de aanstelling van een executeur maar de wet kent geen uiterste wilsbeschikking voor de aanstelling van een afwikkelingsbewinvoerder, dus aan die benoeming komt geen goederenrechtelijke werking toe.^{55 56} Wil erflater een executeur benoemen, doet hij of zij er verstandig aan geen gebruik te maken van een modelregeling van de notaris, de functie kan binnen het wettelijk kader flexibel worden ingevuld naar eigen normen, waarden en ideeën, toegesneden op de persoonlijke (familiaire) verhoudingen.

Zijn bij testament nadere regels gegeven, verschillen zwaarte en omvang van de functie van geval tot geval, de door erflater gewenste bepalingen gelden uitsluitend in zijn nalatenschap. Er kunnen meerdere executeurs worden benoemd met deeltaken, elk met of zonder beheersbevoegdheid (art. 4:142 BW). Opgaven kunnen zijn het afwikkelen van de administratie, opzeggen van contracten, opheffen van socialemedia-accounts, beheer van een onderneming of vakantiehuis, zorgdragen voor de afgifte van legaten en legitieme portie, het te gelde maken van bezittingen om schulden te voldoen. Bij testament kunnen richtlijnen worden gegeven voor de gewenste manier van werken door de executeur en de gewenste houding van de erfgenamen, wat kan helpen onenigheid tussen de erfgenamen onderling en met de executeur te voorkomen. Testamentaire bepalingen mogen erfgenamen echter niet belemmeren in het uitoefenen van bevoegdheden die ze krachtens het erfrecht hebben en mogen niet strijdig zijn met de openbare orde, de goede zeden en dwingend recht (artt. 4:4, 4:44 en 4:45 BW). Doen ze dat wel, hebben ze slechts beperkte werking.^{57 58} Een notaris hoort het passeren van een akte met dergelijke bepalingen te weigeren (art. 21 lid 1 Wet op het notarisambt).⁵⁹

4.3 Voorrangsregels testament en wet

Bij verschillen tussen bepalingen in een testament en regels uit de wet, is het leidende principe dat bepalingen in een testament voorrang hebben op wettelijke regels van aanvullend recht en bepalingen in een testament moeten wijken voor wettelijke regels van dwingend recht (art. 4:44 BW). Er mogen bij leven geen afspraken worden gemaakt over een testament of de inhoud er van, is dat wel gebeurd zijn de afspraken nietig. Bepalingen in een testament mogen personen niet belemmeren in hun vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen, welke hen krachtens het erfrecht met betrekking tot die nalatenschap toekomen (art. 4:4 BW).

5. Juridische basis executeur

• Terug naar Inhoudsopgave

In de juridische literatuur wordt wel aangenomen dat een executeur werkt op basis van een ‘quasi-overeenkomst van opdracht‘ van erflater.⁶⁰ Met ‘quasi’ wordt bedoeld ‘alsof’. Deze aanname voert tot de consequentie dat erfgenamen, die door de saisine regel bijoverlijden in de rechtspositie van erflater treden, de opdracht aan de executeur van erflater na overlijden door opzegging zouden kunnen beëindigen. Dat was niet de bedoeling van wetgever, aanstelling van een executeur of bewindvoerder is alleen mogelijk bij testament, het is in andere woorden een testamentair functionaris. Een testament krijgt pas werking na overlijden, erfgenamen kunnen niet tornen aan de aanstelling van de executeur, behalve door verwerping van de nalatenschap. Dan zijn ze echter geen erfgenaam meer en de waarde van hetgeen ze krachtens testament zouden kunnen krijgen wordt op de legitieme in mindering gebracht. Erfgenamen kunnen wel een verzoek tot ontslag indienen als een executeur de wettelijke bevoegdheden te buiten gaat met een beroep op een ongeldige testamentaire bepaling.

5.1 Aanvaarding, ontslag, einde functie

De wilsbeschikking waarbij de executeur is aangesteld werkt direct na overlijden, de executeur die kennis heeft genomen van het testament mag daarom meteen na overlijden aan het werk volgens de regels uit de wet en het testament, maar er is geen verplichting te aanvaarden. Voor al dan niet aanvaarden hoeft men geen reden te geven en de beslissing is vormvrij.⁶¹ Een professioneel executeur waarmee de benoeming vooraf door erflater beroepsmatig is besproken, kan de functie ons insziens niet zondermeer weigeren. Een erflater mag er in dat geval op vertrouwen dat de gekozen executeur geschikt is voor de besproken opgaven en mag er in beginsel van uitgaan dat na overlijden de belangrijke eerste stappen, het in beheer nemen van de nalatenschap, de inventarisatie en het opstellen van een deugdelijke boedlebeschrijving met waardebepaling, op professionele wijze zijn geborgd. Aanvaarding van de benoeming kan informeel gebeuren, door het oppakken van werkzaamheden of een mail aan de erfgenamen, of formeel, bijvoorbeeld door ondertekening van een verklaring van aanvaarding. Is eenmaal aanvaard, formeel of informeel, kan de functie tussentijds alleen worden beëindigd door de kantonrechter, er moet rekening en verantwoording worden afgelegd en de erfgenamen moeten beoordelen of décharge kan worden verleend. Voor uitvoering van bepaalde taken heeft de executeur een notariële verklaring van erfrecht of executele nodig, onder meer om te kunnen bewijzen dat hij gerechtigd is een bankrekening of hypothecaire lening op naam van de erven te zetten. Deze verklaring is geen vereiste voor aanvaarding van de functie. Met aanvaarding van de benoeming komen aan de executeur de bevoegdheden toe uit wet en testament en zijn de (eigendoms-)rechten van de erfgenamen in zoverrre ingeperkt. Wordt niet aanvaard, zijn de erfgenamen weer volledig beschikkingsbevoegd en tot een zorgvuldig beheer verplicht.⁶² Er kan een vervanger worden benoemd als het testament daarin voorziet, zo niet is ofwel een testamentair bewindvoerder verantwoordelijk voor het beheer als een bewind is ingesteld, ofwel de erfgenamen gezamenlijk.

De functie van executeur komt ten einde als alle opeisbare schulden zijn voldaan en alle lasten uitgevoerd. De executeur met beheersbevoegdheid moet het beheer aan de erfgenamen overdragen en terugtreden. De boedel moet juridisch worden vrijgeven, bij registergoederen middels notariële akte, feitelijk moeten zaken worden overgedragen die de executeur in bewaring heeft genomen zoals sleutels, papieren, administratie e.d.. Hij moet rekening en verantwoording aan de erfgenamen afleggen. Als er een bewindvoerder is vindt overdracht aan hem plaats. Hebben erfgenamen op enig moment aan de executeur de nodige middelen ter beschikking gesteld om schulden te voldoen, kunnen ze diens privatieve beheersbevoegdheid voor het overige beëindigen (4:150 lid 3 BW).

5.2 Ontslag executeur door kantonrechter

Bij problemen met de manier waarop een executeur zijn werk doet of bij de interactie met erfgenamen, kan tussentijds een verzoek tot ontslag van de executeur bij de kantonrechter worden ingediend (art. 4:149 lid 2 (jo. art. 4:149 lid 1, aanhef en onder f) BW). Dat heeft zin als objectief aantoonbaar is dat er gewichtige redenen zijn voor ontslag: hij heeft zich niet als ‘goed executeur’ gedragen, stelt geen deugdelijke boedelbeschrijving op, informeert de erfgenamen onvoldoende, schiet ernstig tekort in de uitvoering van overige taken of de vertrouwensband is ernstig verstoord.^{63 64}) ⁶⁵ Algemene stellingen, subjectieve ervaringen of verwijten zonder onderbouwing worden door de rechter niet geaccepteerd, het gaat om concrete en objectieve bijzonderheden in een individuele zaak. Beoordeling vindt plaats van geval tot geval. Bij zaken voor de kantonrechter bestaat geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat, in familiezaken vinden in de regel geen kostenveroordelingen van één partij plaats maar draagt ieder de eigen kosten. Ook de executeur kan een ontslagverzoek indienen, dat wordt meestal gehonoreerd, erfgenamen kunnen de kantonrechter verzoeken de executeur op te dragen binnen een bepaalde termijn na de beschikking tot ontslag deugdelijk rekening en verantwoording af te leggen. Als het testament er in voorziet kan in dezelfde procedure een vervangend executeur worden benoemd.

5.3 Executeur valt weg, er is geen bewind

Valt de executeur weg en is er geen bewind ingesteld, is de juridische situatie gelijk aan die dat geen executeur is benoemd. De erfgenamen kunnen en mogen de nalatenschap dan alleen gezamenlijk beheren en er over beschikken, waarbij niet het principe van de meerderheid geldt maar dat van de gezamenlijkheid of unanimiteit. Voor handelingen van gewoon beheer, tot behoud van de goederen en voor zaken die geen uitstel dulden is geen unaniem besluit nodig, dat kan zonder toestemming van de anderen door een of enkele erfgenamen worden gedaan. De erfgenamen kunnen gezamenlijk iemand machtigen het werk namens hen te doen, de volmacht-executeur of boedelgevolmachtigde. Dat kan een van de erfgenamen zijn of iemand anders. De taken en bevoegdheden die in deze situatie aan een gemachtigde worden gegeven en de tarieven die deze mag rekenen, kunnen de gezamenlijke erfgenamen vrij bepalen.

6. Beloning

• Terug naar Inhoudsopgave

6.1 Regelingen loon executeur in testament

Beloning van de executeur volgens de wet is 1% van het vermogen bij overlijden, ongeacht de hoeveelheid aan werk.⁶⁶ Hier kan bij testament van worden afgeweken, er kan meer of minder worden toegekend. Wordt bij testament een beloning toegekend gerelateerd aan de hoeveelheid werk, kan de executeur volgens de rechtspraak niet alle kosten ten laste van de nalatenschapsboedel brengen, maar alleen de kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, gelet op de toegedachte taak en de omvang en complexiteit van de betreffende nalatenschap.⁶⁷ Deze regel staat niet in de wet en als erfgenamen of een gekozen advocaat de jurisprudentie niet kennen, kan het tot hoge declaraties komen en to een zware financiële aanslag op de nalatenschap. Om de nalatenschap te beschermen tegen bovenmatig declaratiegedrag is het verstandig in ieder gavel deze norm in het testament op te nemen. Het modellenboek van de notaris heeft hiervoor meestal alleen maar de bepaling “het in de beroepsgroep gebruikelijke loon“. Wordt een notaris, accountant, advocaat of andere vrije beroepsuitoefenaar als executeur benoemd, is het verstandig een regeling in het testament op te nemen dat deze bij berekening van het honorarium onderscheid moet maken tussen werk waarvoor de eigen beroepskennis nodig is en ander werk. Voor ander werk, zoals administratie of het beëindigen van abonnementen, mag de nalatenschap alleen worden belast met het bij deze werkzaamheden passende tarief. In de Recofa-richtlijn, van toepassing op vereffeningen van een nalatenschap, wordt dit als volgt geformuleerd: de curator verdeelt de werkzaamheden zodanig over hemzelf, zijn kantoorgenoten en administratief medewerkers dat de werkzaamheden tegen het laagst mogelijke uurtarief worden verricht.⁶⁸ Dat is een goede eenvoudige leidraad die in elk testament zou moeten worden opgenomen waar een executeur wordt benoemd. Er kan bij testament ook worden bepaald dat de executeur geen loon in rekening mag brengen, alleen kosten. De kantonrechter kan op grond van onvoorziene omstandigheden de beloning op een andere manier vastleggen dan bij testament is bepaald.

Spannen erfgenamen een procedure aan tegen de executeur wegens onzorgvuldig of onbevoegd handelen en doen ze dat niet zonder grond, mag de executeur de tijd die werd besteed aan de verdediging, niet bij de nalatenschap in rekening stellen.⁶⁹

6.2 Beginsel ‘uren schrijven’ executeur

In de rechtspraak zijn enkele beginselen gegeven voor declaratie van het werk als executeur.⁷⁰ Zo moet een notaris onder andere de kosten van de werkzaamheden afwegen tegen het nut dat de werkzaamheden voor de boedel hebben. Voorts mag bestede tijd die het gevolg is van fouten of inefficiënties van de executeur of diens medewerkers in het algemeen niet aan de erfgenamen in rekening worden gebracht. Om te kunnen toetsen of deze beginselen zijn aangehouden, dient de aard der werkzaamheden te worden gespecificeerd. Een urenspecificatie moet voor de erfgenamen controleerbaar zijn, algemene aanduidingen als ‘overleg met de heer A’ of ‘bezoek aan advocaat’ voldoen niet.

7. Taken, bevoegdheden en verplichtingen executeur

• Terug naar Inhoudsopgave

7.1 Algemeen wettelijk takenpakket

De algemene wettelijke taken van de erfrechtelijk executeur zijn de nalatenschap te inventariseren, de goederen te beheren zoals dat gebruikelijk is en direct opeisbare schulden van de nalatenschap voldoen (art. 4:144 lid 1, art. 4:145 tot en met 4:148 BW).⁷¹ Wat als schulden van de nalatenschap moeten worden beschouwd is limitatief opgesomd in artikel 4:7 BW, daar is ook een rangvolgorde bepaald. De executeur moet beoordelen of sprake is van directe opeisbaarheid. Op grond van de Successiewet is de executeur verplicht de aangifte erfbelasting namens de erfgenamen te doen en de aanslag te betalen,⁷² de executeur is in dat geval hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde erfbelasting (art. 47 lid 1 Invorderingswet 1990).⁷³ Doen de erfgenamen zelf aangifte, ligt de verplichting tot betaling bij de betreffende erfgenaam, niet bij de executeur, het is dan geen direct-opeisbare schuld van de nalatenschap die door de executeur moet worden voldaan, wel een schuld van de nalatenschap en er moet bij de verdeling rekening worden gehouden met deze betalingen door de erfgenamen. Legaten worden gezien als schuld van de nalatenschap, tenzij ze op een bepaalde erfgenaam rusten, maar zijn uitgezonderd van de voorrangsbepalingen. Zijn aan de executeur lasten opgelegd, gelden de verplichtingen ook voor de erfgenamen (art. 4:130 lid 2 BW).

Een executeur mag naar eigen inzicht beslissingen nemen maar deze moeten passen binnen de geldende juridische normen en kaders, het is een discretionaire bevoegdheid waarbij willekeur niet is toegestaan. Hij moet de belangen dienen van alle erfgenamen en schuldeisers en heeft daarbij de zorg van een ‘goed executeur’ te betrachten, vergelijkbaar met de algemene norm ‘zorg van een goed huisvader‘.⁷⁴

Werkwijze en beslissingen moeten zoveel mogelijk in lijn liggen met de bedoelingen van erflater, deze kunnen in het testament staan, een aparte notariële akte of een codicil. Ook met andere uitdrukkelijk kenbaar gemaakte wensen en aanwijzingen moet rekening worden gehouden (vgl. art. 7:402 BW).⁷⁵ Van de executeur wordt verwacht moeilijkheden, wrijvingen en wantrouwen zoveel mogelijk binnen grenzen te houden. Mocht een executeur plichten schenden of bevoegdheden overschrijden kan dat onrechtmatig zijn tegenover erfgenamen of schuldeisers wat hen het recht geeft schadevergoeding te vorderen, ook kunnen rechtshandelingen daardoor onbevoegd zijn verricht, wat het mogelijk maakt de gevolgen door de rechter terug te laten draaien. Een deeltaakexecuteur kan alle bevoegdheden krijgen van de beheersexecuteur maar mag deze dan alleen binnen het deeltaakgebied uitoefenen.⁷⁶

Aard en omvang van het werk zijn afhankelijk van het testament, de grootte en ingewikkeldheid van de nalatenschap, het aantal erfgenamen en legatarissen, of een beroep op de legitieme portie wordt gedaan of er bedrijfsactiviteiten, grote beleggingen, internationale aspecten, een kunstcollectie of historische erfgoederen zijn.

Een testamentaire bepaling die een executeur bevoegdheden geeft die erfgenamen belemmeren in de uitoefening van bevoegdheden die ze op grond van het erfrecht hebben of in strijd zijn met de openbare orde, de goede zeden of dwingend recht, moeten voor nietig worden gehouden (artt. 4:4, 4:44 jo 4:182 BW). De nietigheid moet bij de rechter worden ingeroepen.

Een executeur mag niet verdelen, is deze bevoegdheid opgenomen in een testament voor de executeur moet deze voor nietig worden gehouden. Er kan wel gekeken worden of bevoegdheden in een testament die niet binnen het wettelijk takenpakket van de executeur vallen, binnen de wettelijke bevoegdheden voor een testamentair bewind vallen. Dan mogen ze worden geconverteerd in een geldige bepaling voor een testamentair bewindvoerder binnen een testamentair bewind. Deze mag weliswaar niet zelfstandig verdelen maar heeft wel de bevoegdheid een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen, een recht dat volgens het vermogensrecht normaal gesproken alleen de deelgenoten (in dit geval de erfgenamen) toekomt.⁷⁷ Ook mag met toestemming van de erfgenamen of machtiging van de kantonrechter worden meegewerkt aan de verdeling (art. 4:170 BW).

7.2 Situatieve beschikkingsbevoegdheid

Een executeur kan zelfstandig juridisch ‘beschikken’ als dat nodig is voor het betalen van schulden, de nakoming van opgelegde testamentaire lasten of voor de normale exploitatie van goederen die onder zijn beheer staan, aldus vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Afhankelijk van de bepalingen in het testament is vooraf overleg met de erfgenamen nodig, moet bij meningsverschil een beschikking van de kantonrechter worden afgewacht en/of is toestemming nodig. Gaat het om andere beschikkingshandelingen is de executeur niet zelfstandig bevoegd en is toestemming en medewerking van alle erfgenamen vereist. Is bij testament aan de executeur een verdergaande beschikkingsbevoegdheid toegekend, moet deze bepaling daarom voor ongeschreven worden gehouden, ter beoordeling van de rechter.

Er moet steeds per situatie worden bekeken of er bevoegdheid is voor een bepaalde rechtshandeling, aan de hand van de gegeven omstandigheden. Leegruimen van een woning valt binnen de bevoegdheid van een executeur als de woning door erflater was gehuurd, de huur moet worden opgezegd en de woning leeg opgeleverd. De goederen moeten dan worden opgeslagen of met toestemming van alle erfgenamen verkocht of verdeeld. Was de woning eigendom van erflater en moet deze niet verkocht, mag de executeur deze niet leegruimen zonder toestemming van alle erfgenamen. Een verbouwing nodig om schade van een gesprongen waterleiding te herstellen kan tot de bevoegdheden horen, een verbouwing om een pand in de nalatenschap op te knappen voor verkoop, niet. Verricht een executeur tegen deze regel een beschikkingshandeling, waaronder ook een handeling tot verdeling van de nalatenschap valt, handelt hij in strijd met zijn verplichting zich te gedragen als een goed executeur, wat een onrechtmatige daad tegenover de erfgenamen kan betekenen. Tevens moet de executeur dan onbevoegd worden geacht deze beschikkingshandeling te verrichten, een door de executeur gesloten koopovereenkomst en eventuele levering is dan nietig.

Bij levering van een registergoed moet de notaris controleren of de executeur bevoegd was de betreffende zaak te verkopen en of eventueel benodigde toestemming door alle erfgenamen is vereist. Zo niet kan de passerend notaris tuchtrechtelijk berispt worden als hij medewerking verleende aan de levering of registratie van de koopovereenkomst bij het kadaster.^{7879 80} Onder omstandigheden ontstaat zo voor de notaris aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad tegenover erfgenamen en koper.⁸¹

Het is niet altijd eenvoudig te bepalen of een executeur in een bepaalde situatie bevoegd is een rechtshandeling zelfstandig te verrichten, ook rechters kunnen over dezelfde situatie een verschillende mening hebben.⁸² Daarom wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat het de notaris niet te moeilijk moet worden gemaakt.⁸³

7.3 Uitvaart – de begrafenisexecuteur bestaat niet

Het lichaam van overledene of de as na crematie maakt geen deel uit van de nalatenschap, het regelen van de lichaamsverzorging, wake of uitvaart valt daarom niet binnen het takenpakket van de executeur, evenmin bestaat hier een wettelijke opgave voor de erfgenamen.^{84 85} De uitvaart kan vanaf 2003 niet meer bij testament worden geregeld, alleen in een handgeschreven, gedagtekend en ondertekend document (codicil) of bij gewone notariële akte.⁸⁶ Het notariaat, de erfrechtelijke literatuur en modellenboeken gebruiken vaak het begrip begrafenisexecuteur terwijl deze rechtsfiguur noch naar huidig, noch naar oud recht bestaat.⁸⁷ Is in een testament sprake van een uitvaart- of begrafenisexecuteur, is de bepaling ongeldig maar mag er van worden uitgegaan dat erflater aan de executeur, of aan de bij testament genoemde persoon de last wilde opleggen de uitvaart te regelen (art. 3:42 BW jo 4:130 BW).⁸⁸ Een last voor de executeur geldt automatisch voor alle erfgenamen zodat iedereen het eens moet zijn over de manier waarop de last wordt uitgevoerd.

De wettelijke regels voor de uitvaart zijn grotendeels opgenomen in de Wet op de Lijkbezorging (Wlb) en het daarbij horende Besluit. Hier spelen de nabestaanden een belangrijke rol, onder dit begrip vallen zowel (naaste) bloedverwanten, een levenspartner als goede vrienden. De wet geeft als hoofdregel dat de uitvaart moet worden geregeld overeenkomstig de wensen van overledene (art. 18 lid 2 Wlb), het niet volgen van de regels is strafbaar (art. 80 Wlb). De kring van nabestaanden is meestal breder dan die van executeur en erfgenamen, het is daarom verstandig wensen rond de uitvaart op een andere manier vast te leggen dan bij testament en als regisseur niet de executeur te nemen. Luister ook hier niet naar een notaris die met een in de praktijk niet goed werkende standaard-oplossing komt.

De persoon die opdracht geeft voor de begraving of crematie en daarvoor bij de gemeente verlof vraagt, is als enige verantwoordelijk voor een goede afloop (art. 18 lid 1, lid 2 Wlb). Een ieder kan opdracht voor de uitvaart geven, deze persoon is tegenover derden aansprakelijk voor voldoening van de facturen.⁸⁹ Een executeur heeft de bevoegdheid de kosten rond de uitvaart bij voorrang uit de nalatenschap te voldoen en daarvoor zonodig goederen uit de nalatenschap te gelde te maken (art. 4:7 lid 1 onder b BW jo art. 4:7 lid 2 onder 1° BW).⁹⁰

8. Executeur en afwikkelingsbewindvoerder – wat mag een “driesterren executeur“

Het hoort niet tot de bevoegdheden van de executeur de nalatenschap verder verdeelklaar te maken dan zijn taken meebrengen, of om de nalatenschap te verdelen, dat kan alleen als alle erfgenamen daarmee instemmen of daarvoor een volmacht geven.^{91 92} Wil men een testamentair functionaris met bevoegdheden in de fase nadat de executeur zijn werkzaamheden heeft afgerond, kan een testamentair bewind in het gemeenschappelijk belang van alle rechthebbenden worden ingesteld voor de duur van de afwikkeling en een afwikkelingsbewindvoerder worden benoemd (art. 4:153 jo 4:167 lid 3 BW). Voor deze vorm van testamentair bewind gelden de minste beperkingen op de zeggenschap van erfgenamen. Deze functie kan aan dezelfde persoon worden gegeven als die van executeur maar bij de bewindvoerder bepaalt de uiterste wilsbeschikking ’testamentair bewind’ de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder en deze verschillen wezenlijk van die van de executeur. De bevoegdheden en verplichtingen van de verschillende functies mogen niet kruislings of naar willekeur worden ingezet, ze mogen alleen worden gebruikt in de uitoefening van de betreffende functie en voor het doel waarvoor ze zijn gegeven.⁹³ De bevoegdheden die in de wet zijn gegeven aan de executeur dienen een voortvarende aanpak in de eerste fase van de afwikkeling, het draait om bescherming van de nalatenschap en voldoening van de schulden.

De beheersexecuteur mag bevoegdheden zonodig zelfstandig uitoefenen als vertegenwoordiger van de erfgenamen. De testamentair (afwikkelings-)bewindvoerder voert het beheer in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen, lopen de belangen uiteen kan alleen beheerd worden met toestemming van alle rechthebbenden; met vervangende toestemming van de rechter, of kan de bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter instellen.^{94 95}

8.1 Driesterren executeur vervult twee verschillende functies

Er bestaat dus geen driesterren executeur, het gaat om één persoon die werkt in de dubbelfunctie van executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Het kan daarom zijn dat voor eenzelfde soort handeling andere regels gelden, afhankelijk van het kader waarbinnen het werk wordt gedaan. Taxatie en verkoop van een woning om schulden te voldoen is werk in de hoedanigheid van executeur, of erfgenamen inspraak hebben of toestemming moeten geven wordt bepaald door de regels voor de executeur in wet en testament (afdeling 5.6 Boek 4 BW). Taxatie van een woning om de boedel verdeelklaar te maken kan tot de bevoegdheid van een afwikkelingsbewindvoerder horen, de te volgen regels zijn die van het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang (afdeling 5.7 Boek 4 BW).⁹⁶ Het is gebruikelijk dat eerst in de functie van executeur wordt gewerkt, daarna als afwikkelingsbewindvoerder maar enige overlap is onvermijdelijk. Zodra in de rol van bewindvoerder wordt gewerkt geldt de executele als beëindigd en daarmee de privatieve beheersbevoegdheden van de executeur. Op cursussen van Bernard Schols wordt de executeur-afwikkelingsbewindvoerder als tip meegegeven, zolang mogelijk in functie te blijven als executeur, vanwege de privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid. Merken erfgenamen dat er wordt getreuzeld is het zaak dit aan de Kantonrechter voor te leggen.

Een erfgenaam heeft geen rechtsmiddelen tegen de aanstelling van een persoon als executeur en testamentair bewindvoerder. Is een erfgenaam legitimaris, kan de erfenis worden verworpen en een beroep worden gedaan op de legitieme portie, daarop wordt dan niet de vermindering toegepast die geldt voor verwerping als er alléén een executeur is. Men is dan echter geen erfgenaam meer en heeft geen zeggenschap over de nalatenschap, verwerpen is dus geen rechtsmiddel om op te komen tegen de benoeming. Is een erfgenaam meerderjarig en bekwaam de eigen financiële belangen te behartigen, kan bij de Kantonrechter om beëindiging van het bewind worden gevraagd, wegens het ontbreken van een noodzaak.

8.2 Rechtsgeldigheid “driesterrenexecuteur”
Standpunt notariaat, estate planners en beroepsmatig executeurs

Binnen het notariaat, de executeursbranche en de nalatenschapsplanning wordt graag gewerkt met een testamentaire constructie voor de zogenaamde ”drie-sterren-executeur”, “turbo-executeur” of “executeur-afwikkelingsbewindvoerder“, een synthese van de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind, aangevuld met nadere buitenwettelijke bevoegdheden voor de bewindvoerder.^{97 98 99} Vooraanstaand bepleiter van de constructie is toenmalig (kandidaat-)notaris, thans B2B adviseur estate planning en hoogleraar Sucessierecht Bernard Schols, die sinds 1999 buitengewoon vaak over deze constructie publiceert.¹⁰⁰ In 2004 beschrijft hij de testamentair functionaris als “almachtige afwikkelingsbewindvoerder” in een tweedelig artikel in een vakblad voor het notariaat, waar hij een modelregeling aan vakgenoten presenteert waar een executeur naar Nederlands recht in een testament de Duitse bevoegdheid krijgt een Teilungsanordnung uit te voeren. Schols erkent dat de constructie niet binnen een Nederlandse uiterste wilsbeschikking valt. Nadien wordt er door Schols inhoudelijk niets nieuws toegevoegd, de tekst wordt inhoudelijk gelijkluidend gebruikt in zijn dissertatie uit 2007.^{101 102} Als doel van de constructie is zowel in het WPNR-artikel als in de dissertatie door Schols geformuleerd, de erfgenamen nagenoeg monddood te maken door een juridische deken over de nalatenschap te leggen die hun wettelijke rechten doet verstikken. Een doel dat strijdig is met het fundamentele recht op ongestoord genot van eigendom dat erfgenamen aan de nalatenschap ontlenen.

Volgens deze theorie wordt de turbo-executeur als vertegenwoordiger van overledene gezien met als opdracht het commando over de afwikkeling van de nalatenschap te voeren. Dat zou rechtsgeldig zijn wanneer dat als nadrukkelijk wens van erflater in duidelijke bewoordingen in een testament is opgenomen. De notaris creëert zo een erfrechtelijke driesterrengeneraal met zeer zwaar geschut die tegen de wil van erfgenamen en zonder rechterlijke machtiging over hun eigendommen mag beschikken en de nalatenschap zelfstandig kan verdelen.¹⁰³ Terwijl de wet erfgenamen bij overlijden tot mede-eigenaar van de nalatenschap maakt, zou erflater in strijd daarmee via deze testamentaire constructie zeggenschap over de nalatenschap behouden tot de turbo-executeur klaar is met zijn werk en rekening en verantwoording heeft afgelegd. Schols spreekt in zijn dissertatie van ”dual-ownership” tussen erfgenamen en de overleden erflater. Men noemde dit binnen het notariaat in 2004 de wonderbaarlijke bevoegdheden van de turbo executeur.

Schols vond inspiratie in het Duitse erfrecht waar de ”Testamentsvollstrecker” zulke vergaande bevoegdheden kan krijgen. Dat gebeurt in Duitsland op basis van een in Duitsland bestaande wettelijke uiterste wilsbeschikking die het Nederlandse erfrecht sinds 2003 niet meer kent: aanwijzingen geven voor de verdeling en een derde op te dragen deze bepalingen ten uitvoer te leggen. Schols koos als uitdaging voor zijn dissertatie onderzoek, manieren te vinden de Duitse wettelijke mogelijkheden naar de Nederlandse notariële praktijk te transponeren, dat zou mogelijk zijn via het ”Germania docet” principe. Conclusie in het proefschrift is dat import van Duitse wetgeving buiten het Nederlandse parlement om kan plaatsvinden door Duitse uiterste wilsbeschikkingen in een Nederlands testament op te nemen, deze komen dan op grond van artikel 4:171 lid 1 BW rechtsgeldigheid toe bij afwikkeling van de betreffende nalatenschap.

In 2004 dacht 60% van de notarissen dat de constructie rechtsgeldig is. De rechtbank Den Haag bepaalde in 2006 in een ongepubliceerde uitspraak dat erflater een testamentair bewindvoerder zelfstandige beschikkingsbevoegdheid mag verlenen. Het vonnis steunt op een advies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en een kort citaat uit de parlementaire geschiedenis waar ook het model in Schols’ dissertatie op leunt.^{104 105 106}

Onder notarissen is het in het algemeen gangbaar zelfbedachte constructies te gebruiken voor bepalingen in een overeenkomst of testament die zo niet in de wet staan, of zelfs tegen de wet of vaste jurisprudentie in gaan.¹⁰⁷ Motivatie voor het uitdenken van eigen constructies is het bestaan van een behoefte in de maatschappij, of soms notarieel eigenbelang. In de testamentenpraktijk bestaat een lange traditie bevoegdheden voor een executeur op te nemen die verder gaan dan de wet, vaak ook tegen de achtergrond dat een medewerker van het notariskantoor tot executeur wordt benoemd.¹⁰⁸ Sinds het ontwerp erfrecht van 1823 worden er discussies over de taken en bevoegdheden van de executeur gevoerd. Ook over de rechtsgeldigheid van een afwikkelingsbewindvoerder met de zelfstandige bevoegdheid te verdelen bestaat verdeeldheid en discussie, de uitspraak van de Rechtbank Den Haag roept vragen op. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk veel meer dan Schols in zijn dissertatie noemt en het standpunt dat een testamentaire bepaling de werking van de eigendomsrechten van erfgenamen tijdelijk kan opschorten botst met de wettelijke saisine regel neergelegd in het dwingendrechtelijke artikel 4:182 BW.

Niet alle notarissen gebruiken de constructie en wordt een verdeling tot stand gebracht zonder toestemming van alle erfgenamen is niet elke notaris bereid een akte van verdeling op te stellen.^{109 110}

8.3 Rechtsgeldigheid driesterrenexecuteur
Wetgeving en wetsgeschiedenis

Van oudsher waakt men in Nederland voor een te grote macht van de testamentair executeur vanwege het misbruik dat er van kan worden gemaakt.¹¹¹
Bij behandeling van de ontwerpen voor het huidige erfrecht wilde wetgever de vergaande bevoegdheden van de Duitse Testamentvollstrecker expliciet niet in de Nederlandse wetgeving opnemen. De minister gaf aan, de executeur niet te zien als uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, zoals de Duitse wettekst bepaalt en het oude Nederlandse erfrecht de functie omschreef.¹¹²

Per datum invoering van het nieuwe erfrecht maakte wetgever het onmogelijk, het bezit van de nalatenschap in handen van een derde te leggen (art. 133 Overgangswet). Bij de parlementaire behandeling van het huidige erfrecht is er in het parlement en onder erfrechtsgeleerden over gediscussieerd, of bij uiterste wilsbeschikking een derde de bevoegdheid kan worden gegeven te beslissen bij meningsverschillen onder erfgenamen¹¹³ of te beschikken over hun eigendommen bij de verdeling, daar wilde de wetgever nadrukkelijk niet aan.¹¹⁴ Anders dan in Duitsland, legde de Nederlandse wetgever deze bevoegdheden bij de rechter en opteerde niet voor de mogelijkheid dat de rechter bij testament kon worden uitgeschakeld.

Wetgever heeft herhaald tot uitdrukking gebracht dat onder testamentair bewind het beheer van de onder bewind gestelde goederen moet worden verstaan, ook in het kamerstuk waar het citaat van Schols en de rechtbank Den Haag vandaan komt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 17).^{115 116 117} Binnen de context gelezen, voert het citaat tot een andere conclusie. Artikel 4:171 BW biedt erflaters de mogelijkheid bij testament de bevoegdheden en verplichtingen van een testamentair bewindvoerder ruimer of minder ruim vast te stellen, maar de testamentaire regels zijn slechts rechtsgeldig voorzover men binnen de rechtsfiguur bewind blijft en de rechten van degenen aan wie de goederen toebehoren niet worden beperkt.¹¹⁸ Een bewind in een gemeenschappelijk belang kan alleen over een gemeenschap gevoerd worden tot de fase van het verdeelklaar maken en de verdeling, vanaf dat moment lopen de belangen van rechthebbenden in de regel uiteen en bij tegenstrijdige belangen kan de bewindvoerder zijn taak niet meer uitvoeren met de zorg van een goed bewindvoerder (in een gemeenschappelijk belang), schiet hij daarin toerekenbaar te kort, is hij aansprakelijk te houden voor eventuele daaruit voortvloeiende schade (art. 4:163 BW). Voor deze situatie kreeg de testamentair bewindvoerder de bijzondere wettelijke bevoegdheid een vordering tot verdeling in te stellen (art. 4:170 lid 1 BW).¹¹⁹

Het Gerechtshof Den Bosch bepaalde in 2020 dat beheer van een nalatenschap impliceert dat een testamentair bewindvoerder zich niet als heer en meester over andermans eigendommen mag gedragen en de Hoge Raad bepaalde in 2015 dat aan testamentaire bepalingen slechts een beperkte werking kan worden toegekend voorzover ze de bevoegdheden van erfgenamen krachtens erfrecht inperken.^{120 121 122}

9. Rechtspositie erfgenamen

• Terug naar Inhoudsopgave

Zodra de executeur de benoeming heeft aanvaard begint de fase van de afwikkeling waarin een executeur die het beheer over de nalatenschap mag voeren, als vertegenwoordiger van de erfgenamen, bepaalde wettelijke bevoegdheden heeft en verantwoordelijkheden draagt. Men noemt deze fase ‘de executele’ maar dat begrip kent de wet niet, de executeur speelt de centrale rol, het is afhankelijk van de stand van zijn werkzaamheden hoe vergevorderd de fase van de executele is. Dat is anders bij het testamentair bewind, waar een juridisch verband over de goederen wordt gelegd en een bewindvoerder daar de uitvoerder van is. Doel van de aanstelling van een executeur is te zorgen voor bescherming van de nalatenschap enerzijds en bescherming van de schuldeisers anderzijds, wanneer alle opeisbare schulden door de executeur zijn voldaan, eindigt de taak van rechtswege (art. 4:149 BW). Bepaalde rechten van de (andere) erfgenamen zijn ingeperkt omdat ze juridisch in handen van de executeur liggen maar de inperkingen gaan niet zover dat erfgenamen langs de zijlijn moeten staan (art. 4:145 lid 1 BW).¹²³ Er bestaan echter geen handboeken of wetenschappelijke artikelen die een goed overzicht geven voor erfgenamen welke concrete rechten ze wel hebben en welke maatregelen ze kunnen nemen om de executeur ‘in de hand te houden’. De notaris is hier meestal niet alert op en veel andere testamentadviseurs zijn er vaak in de eerste plaats op uit zelf een rol te krijgen bij het afwikkelen van de nalatenschap en willen dan niet door effectieve controlemaatregelen in een testament worden gestoord. Zij zullen in de regel niet tot het opnemen van bepalingen omtrent toezicht adviseren.

9.1 Feitelijke middelen

Erfgenamen mogen met medewerking van de executeur over nalatenschapsgoederen of hun aandeel daarin beschikken in de betekenis van goederenrechtelijk beschikken, ofwel vervreemden en bezwaren.¹²⁴ Weigert een executeur toestemming en lijkt dat onterecht, kan de kantonrechter om plaatsvervangende machtiging voor de werkzaamheden worden gevraagd. Tot andere beschikkingshandelingen zijn de erfgenamen gezamenlijk zonder medewerking van de executeur bevoegd en ze kunnen overeenkomsten sluiten, maar nog niet effectueren. Omdat erfgenamen eigenaar van de erfenis zijn mogen ze op grond van het vermogensrecht zonder toestemming van de executeur alles doen wat nodig is voor gewoon onderhoud of behoud van nalatenschapsgoederen en mogen ze handelingen verrichten die geen uitstel kunnen lijden, daaronder beschikkingshandelingen (art.3:170 BW). Dit recht komt iedere erfgenaam zelfstandig toe. Mocht een executeur deze opgaven verwaarlozen kunnen erfgenamen hem dat niet tegenwerpen als ze zelf niets hebben gedaan.

Erfgenamen kunnen voldoende middelen ter beschikking stellen aan de executeur om opeisbare schulden te voldoen, dat kan ook een lening zijn, en zijn beheersbevoegdheid voor het overige beëindigen (art. 4:150 lid 3). De beheersbevoegdheid dient er toe zeker te stellen dat de boedel kan worden ingezet om schulden te voldoen en deze beschermingsmaatregel is niet meer nodig. De executeur kan verder werken maar zonder de bijzondere wettelijke bevoegdheden van artikel 4:145 BW die de eigendomsrechten van de erfgenamen inperken.

De wet bepaalt dat de executeur in overleg treedt met de erfgenamen wanneer hij goederen moet verkopen om schulden te voldoen maar dit kan door erflater anders worden geregeld. Ook kan erflater bepalen dat de executeur in die situatie toestemming nodig heeft van alle erfgenamen, of een deel er van. Is een erfgenaam het niet eens is met de te gelde making, moet de executeur hem de gelegenheid geven de kantonrechter om een beslissing te vragen.

Gaat een executeur zijn bevoegdheid te buiten en laat hij geen zakelijke discussie toe, is van belang het gedrag zoveel mogelijk te documenteren. Bijvoorbeeld in een gesprek met de executeur waarvan een bespreekverslag ter goedkeuring aan de executeur wordt gestuurd. Op basis van bewijsbare feiten kan bij de kantonrechter ontslag worden gevraagd, in die procedure vindt meestal een bemiddelingspoging plaats waar op aanwijzing van de kantonrechter nadere afspraken kunnen worden gemaakt, zo nodig onder aanhouding van de zaak. Ook kan achteraf worden geweigerd bepaalde werkzaamheden en kosten die in rekening worden gebracht te accepteren als het werk buiten de bevoegdheden viel.

9.2 Testamentaire lasten

Zijn aan de executeur lasten opgelegd kunnen deze ook door de erfgenamen worden uitgevoerd, tenzij bij uiterste wil anders bepaald (art. 4:130 BW).¹²⁵ Lasten mogen erfgenamen niet belemmeren in de uitoefening van bevoegdheden die ze krachtens het erfrecht hebben (art.4:4 BW) en mogen niet in strijd zijn met de openbare orde, de goede zeden en dwingend recht (art.4:44 BW). Een last die de executeur opdraagt de nalatenschap op een bepaalde manier te verdelen, zonder dat dit nodig is voor de voldoening van schulden of voor een goed beheer van de nalatenschap, belemmert erfgenamen in het ongestoord genot van hun eigendom en moet voor nietig worden gehouden. De nietigheid moet worden ingeroepen bij de rechter. Als een ”legitimaris” een erfdeel verwerpt van een nalatenschap waar een executeur met een last is aangesteld en een beroep doet op de legitieme portie, wordt daarop niets in mindering gebracht (art. 4:72 en 4:73 BW).

9.3 Verdeling werkzaamheden

Trekt een executeur werk naar zich toe dat ook zelfstandig door erfgenamen mag worden gedaan en geven erfgenamen aan dat werk te willen doen, kan achteraf worden geweigerd de betreffende werkzaamheden door de executeur te vergoeden. Het gaat om werk dat erfgenamen zelfstandig zonder toestemming van de executeur mogen verrichten, of om werk dat met toestemming van de executeur mag worden verricht en waarvoor de executeur ten onrechte toestemming weigert. Er moet dan kunnen worden aangetoond dat erfgenamen zich bereid hebben verklaard de werkzaamheden zelf te verrichten en ze zich daarvoor beschikbaar hebben gesteld.

De executeur moet aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak geven. Een executeur wiens bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd, is verplicht aan degene die na hem tot het beheer bevoegd is, of aan de erfgenamen, rekening en verantwoording af te leggen, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Dat betekent niet alleen dat de administratie wordt aangeboden, maar ook dat de erfgenamen een mening kunnen geven over vervulling van zijn taken. Als erfgenamen menen dat een executeur zich niet goed heeft gedragen, onnodig werk heeft vericht of buitensporig heeft gedeclareerd, kan décharge worden geweigerd. Komt men er onderling niet uit, beslist de kantonrechter.

10. Grondrecht erfgenamen op ongestoord genot van eigendom

• Terug naar Inhoudsopgave

Bij overlijden gaan alle rechten en verplichtingen van erflater direct over op de erfgenamen, zij treden in diens rechtspositie zoals deze bij overlijden was (art. 4:182 BW), behoudens rechten en verplichtingen die door overlijden teniet zijn gegaan. Met uitzondering van de situatie dat erflater een partner uit huwelijk of registratie had en een of meer kinderen, dan gaat de hele erfenis alleen naar de langstlevende partner en niet naar alle erfgenamen (art. 4:13 BW, de zogenaamde ‘wettelijke verdeling‘). De erfgenamen zijn daarom ook direct na overlijden beschermd door het grondrecht op ongestoord genot van eigendom.¹²⁶

Een van de grondbeginselen van het testamentair erfrecht is, dat testamentaire bepalingen niet in strijd mogen zijn met algemeen aanvaarde, fundamentele beginselen van openbare orde, de goede zeden of met wettelijke bepalingen van dwingend recht (artt. 4:44 en 45 BW).^{127 128} De Hoge Raad bepaalde dat een testamentaire bepaling die erfgenamen belemmert in de uitoefening van grondrechten als strijdig met de goede zeden moet worden beschouwd en voor nietig gehouden.¹²⁹ Neemt een notaris zulke bepalingen op in een testamentaire akte, kan ook strijd met de beroepsregels bestaan.¹³⁰ Verder mogen testamentaire bepalingen personen niet belemmeren in hun vrijheid bevoegdheden uit te oefenen die ze krachtens het erfrecht hebben. Denkt een erfgenaam dat een testamentaire bepaling betreffende de bevoegdheden van een executeur of executeur-afwikkelingsbewindvoerder om deze reden mogelijk niet rechtsgeldig is, kan een beroep op de nietigheid worden gedaan. Zijn niet alle erfgenamen het daarover eens zijn, of hebben de executeur of derde belanghebbenden een andere mening, moet de rechter om een oordeel worden gevraagd.

10.2 Verwerpen erfdeel en beroep op legitieme portie

Als een legitimaris bezwaren heeft tegen het aannemen van een nalatenschap waarbij een executeur is aangesteld, zijn er geen rechtsmiddelen. De enige mogelijkheid is de nalatenschap te verwerpen en een beroep te doen op de legitieme portie. Dat heeft als nadeel dat men geen erfgenaam is, maar slechts een vordering heeft op de erfgenamen. Men kan niet meebeslissen over afwikkeling en verdeling van de erfenis. Verder is bij wet een sanctie gesteld op verwerping door een legitimaris als er een executeur is, het bedrag waarop men recht had op grond van het testament, wordt in mindering gebracht op het bedrag van de legitieme portie (art. 4:72 BW). Er blijft dan vaak niets over. Dat geldt ook voor de legitimaris die kind van overledene is. Is aan de executeur een last opgelegd, of is er een testamentair bewind ingesteld, geldt de vermindering niet.

11. Executeur als beroep

• Terug naar Inhoudsopgave

Het beroep van executeur en het voeren van de beroepsnaam is niet gereglementeerd, er zijn geen eisen voor vakbekwaamheid, kwaliteit of onafhankelijkheid, er bestaat geen algemene geheimhoudingsplicht, er is geen landelijke onafhankelijke klachteninstantie en het beroep mag worden uitgeoefend zonder passende opleiding.¹³¹ Begrippen als ”register executeur”, ”gecertificeerd executeur” of ”beëdigd executeur” hebben juridisch inhoudelijk dus geen enkele betekenis, het zijn geen officiële titels of keurmerken. Er zijn twee branche-organisaties waarbij een ieder zich kan aansluiten na het volgen van enkele dagen cursus, één organisatie verplicht de leden een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten en een gedragscode te ondertekenen, met als enige sanctie beëindiging van het lidmaatschap. Maar er gelden geen eisen voor vakbekwaamheid in vermogensbeheer.

Zie het artikel: Leden Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX niet opgeleid in vermogensbeheer

Het is mogelijk dat iemand uit een gereglementeerde beroepsgroep werkzaam is als executeur en zo aan regels van de beroepsgroep is gebonden, zoals een registeraccountant, advocaat of notaris. De afwikkeling van een nalatenschap kent geen wettelijke regels en beroepsregels geven hier nauwelijks houvast. Dit klemt temeer wanneer belangen van executeur en erfgenamen tegenover elkaar staan, zoals bij het declareren van kosten of het gebruik van bevoegdheden zonder toestemming van de erfgenamen.

---

Bericht van de redactie: De artikelen die op deze website worden gepubliceerd zijn ‘dynamisch’. Regelmatig worden artikelen verdiept en verbreed met teksten bij die het resultaat zijn van onafhankelijk juridisch en journalistiek onderzoek door een groep mensen die kijken vanuit het perspectief een nalatenschap te beschermen, en de erflaters en erfgenamen.

Omdat het onderzoek hier op onafhankelijke basis wordt gedaan, kan het zijn dat de op deze website weergegeven meningen afwijken van standpunten die men elders leest. We bieden lezers de mogelijkheid de inhoud te toetsen aan de hand van bij de artikelen gegeven bronnen, en zelf te beoordelen wat de juridische en wetenschappelijke relevantie van de betreffende teksten is. Een goede weging van de inhoudelijke juistheid van teksten op andere websites is alleen mogelijk, als de website met meningen die afwijken van de hier beschreven standpunten, aan bronvermelding doet.

Wanneer als bron wordt verwezen naar ‘Schols’ of ‘de literatuur’, wordt gedoeld op de in een tweedelig artikel uit 2004, en de in een dissertatie vervatte standpunten van oud-notaris, nu professor,¹³² dr.mr. Bernard M. E.M. Schols. Als men het naadje van de kous wil weten, wat het verschil kan uitmaken tussen een nalatenschap waar wel of niet ongecontroleerd uit kan worden gegraaid door anderen, doet men er goed aan de bronnen te lezen waar Schols zich op beroept en zijn stellingen.¹³³ Vaak verwijst Schols naar eigen werk of naar Duitse wetgeving en Duitse jurisprudentie. In zijn dissertatie neemt hij de Duitse Abwicklungsvollstreckung als basis. Vanuit wetenschappelijk juridisch oogpunt heeft dat in Nederland geen relevantie als geldend recht.

Gebruikte literatuur, handboeken en naslagwerken

° Schols, B.M.E.M, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (dissertatie), Katholieke Universiteit Nijmegen, 7 december 2007
° Handboek boedelafwikkeling (2020), prof. mr. W.D. Kolkman, prof.mr. L.C.A. Verstappen (hoofdredactie), Walburg Pers (2020)
° Mr. R.L. Albers-Dingelmans, mr. P.G. Knoppers, prof A.L.G.A. Stille (hoofdredactie), auteuren: mr. K.B. van den Berg, prof. W. Breemhaar, prof. mr. A.L.G.A. Stille, mr. E.C.C. Klarus-Blomjous, Sdu Commentaar Erfrecht, SDU (2020)
° Prof. mr. W.D. Kolkman, prof. dr. B.E. Reinhartz, prof. mr. L.C.A. Verstappen, prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken (redactie) Tekst & Commentaar Erfrecht civiel en fiscaal – De tekst van Boek 4 van het BW en aanv. wetten voorzien van commentaar, Wolters Kluwer, Deventer

---

Voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Is er maar één erfgenaam, vormt een erfenis in juridisch-financiële zin geen ‘afgescheiden vermogen’ en vloeit hetgeen is nagelaten direct in het eigen vermogen van de erfgenaam, en vermengd zich daarmee, tenzij beneficiair wordt aanvaard. Er kan geen derde worden aangesteld met zeggenschap over het eigen vermogen van een persoon. Er zou kunnen worden nagedacht over aanstelling van een executeur die aan het werk kan voor het geval de erfenis beneficiair zal worden aanvaard. [↩]
2. Strikt juridisch gezien hebben erfgenamen de schulden niet ‘gekregen’. Ze zijn op grond van een regel in het algemeen verbintenissenrecht opvolgend partij geworden bij de overeenkomsten die overledenen had gesloten en die door overlijden niet teniet zijn gegaan. Op deze manier hebben de erfgenamen als opvolgend ‘partij’ bij overeenkomsten van overledene een verbintenisrechtelijke verplichting gekregen, de schulden te voldoen. [↩]
3. Prof. E.W. Meijers in de ‘Groene Boeken’, geciteerd in dissertatie B.M.E.M. Schols, p. 8.:”een van de ‘voornaamste’ wijzigingen, die in het erfrecht zijn aangebracht, betreft: ‘de regeling van de bevoegdheden van de executeur-testamentair als die van een boedelvereffenaar en onverschillig of er al of niet legitimarissen zijn (artikel 4.4.6.3).” [↩]
4. Zie b.v. ook Gerechtshof Den Haag, 27 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:696. [↩]
5. Deze rechtsregel komt uit de parlementaire geschiedenis. Het is zo verklaard door de wetgever in Kamerstukken II, 26 822 nr. 3 Invoering boek 4, onder ‘AFDELING 4.4.6 – EXECUTEURS’. Hierover wordt door niet terzake kundigen vaak andere informatie gegeven. [↩]
6. Let op – heeft iemand die bij testament is benoemd als executeur, als testamentaire last opgelegd gekregen de uitvaart te regelen, geldt het regelen van de uitvaart NIET als aanvaardingshandeling van het executeurschap omdat de last de uitvaart te organiseren een andere uiterste wilsbeschikking is dan die tot benoeming van de executeur. Wordt vervolgens de factuur van de uitvaartondernemer voldaan, gekdt dat wel als daad van aanvaarding want dat mogen alleen de erfgenamen gezamenlijk, of de executeur. Puntje van aandacht voor prof. Leon Verstappen …. (zie zijn, ons insziens erfrechtelijk onjuiste, mening in een krantenartikel: Bart-Jan van Rooij en Wout van Arensbergen, Piet uit Waalre schonk zijn kleine fortuin aan twee goede doelen, maar notaris vertelt ze al ruim negen jaar lang niets, Eindhovens Dagblad 17-01-2025, citaat: “Met het regelen van de uitvaart heeft de notaris zijn taak als executeur aanvaard. Dat zegt Leon Verstappen, hoogleraar privaat- en notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en plaatsvervangend raadsheer in het Gerechtshof in Den Haag. Een notaris kan zo’n opdracht namelijk ook terugleggen, maar dat heeft Van der Veer dus niet gedaan. ,,Een notaris moet dat weten. Hij heeft die taak op zich genomen.” [↩]
7. Hoge Raad, 21 november 2008. De richtlijn is gebaseerd op de wettelijke verplichting voor deelgenoten van een ‘eenvoudige gemeenschap’, het beheer van de gemeenschap uit te oefenen met de zorg van een goed huisvader. Eenzelfde verplichting kent de wet onder andere ook voor vennoten (art.1676 Boek 7A BW), personen die goederen in leen hebben (art. 7a:1781 BW) en voor de testamentair bewindvoerder. [↩]
8. Dit wordt door velen anders beschreven, ook door notaris en erfrechtadvocaat. Daar staat vaak dat de bevoegdheden van een executeur kunnen worden uitgebreid naar ‘driesterrenexecuteur’, door de persoon die executeur is in een testament ook als afwikkelingsbewindvoerder te benoemen en deze de bevoegdheid te geven de erfenis zelfstandig te verdelen. Deze theorie is behandeld in een dissertatie en daar komt de promovendus tot de conclusie, dat zo’n regeling naar het geldend recht niet mogelijk is.

   De wet kent geen ‘afwikkelingsbewind’ of ‘afwikkelingsbewindvoerder’. Een testamentair bewindvoerder is uitvoerder van een testamentair bewind, wat in de wet erfrecht is geregeld in een uiterste wilsbeschikking. De bewindvoerder op basis van een testament is geen zelfstandige functie zoals executeur en de grenzen van het handelen worden bepaald door de aard van het bewind dat is ingesteld. In de wet zijn drie vormen van bewind over nalatenschapsgoederen genoemd, met elk een eigen pakket aan bevoegdheden en verplichtingen. Bepalingen in een testament opgesteld onder het nieuwe erfrecht die aanwijzingen geven voor de verdeling, vallen niet binnen een uiterste wilsbeschikking en zijn daarom in eerste instantie nietig. Eventueel is het mogelijk zo’n bepaling door middel van ‘conversie’ door de rechter om te laten zetten naar een rechtsgeldige bepaling. Aldus de rechtswetenschappelijke conclusie en aanbeveling in de enige dissertatie die over het onderwerp is geschreven, van mr. Bernard Schols (toen adviseur estate planning en docent notarieel recht, nu ook deeltijdprofessor Sucessierecht. Zie zijn tweedelig WPNR artikel ‘De quasi-wettelijke verdeling en de ‘Teilungsanordnung‘ en dissertatie. Dat mag alleen de rechter die daarbij moet afwegen of de erfgenamen door de conversie geen onredelijk nadeel ondervinden (art. 3:42 BW). Wel mag de bewindvoerder op grond van de wet zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen (art. 4:170 BW). Handelingen van een afwikkelingsbewindvoerder hebben geen goederenrechtelijke werking. Aldus Bernard Schols in zijn dissertatie (2007) en en de hoogleraren W. Burgerhart en L. Verstappen in 2015. [↩]

9. Hoge Raad 19 juni 1905, W 8240 [↩]
10. Bij onroerend goed moet voor vaststelling van de waarde van de erfenis of een ruimschoots voldoende verklaring de marktwaarde worden aangehouden, voor de aangifte erfbelasting de WOZ-waarde. [↩]
11. Hier moet worden opgemerkt dat verplichtingen die derden aan overledene hadden op grond van overeenkomsten, erfrechtelijk een andere positie hebben dan verplichtingen aan de nalatenschap. Dat heeft er mee te maken dat erfgenamen op grond van het verbintenissenrecht als rechtsopvolgers onder algemene titel van rechtswege opvolgend partij worden bij overeenkomsten. Bij de goederen van de nalatenschap worden erfgenamen automatisch opvolgend eigenaar. [↩]
12. Er komt dan geen lening bij, zoals de Kantonrechter Gelderland in een beschikking van juni 2023 onjuist analyseerde, een schuld wordt omgezet in een andere schuld, die niet direct opeisbaar is. [↩]
13. Dit is nog geen onderwerp van een rechtszaak in Nederland geweest, maar volgens een specialist bestaat er een redelijke kans van slagen. [↩]
14. Dit wordt heel vaak geschreven en gezegd, maar het staat niet in de wet en is ook geen rechtsregel van de Hoge Raad – juridsch zegt men dan: het is geen geldend recht. Het is de theorie of mening van een oud-notaris en belastingkundige die deeltijdprofessor Erf- en schenkbelasting is en in 2007 een proefschrift verdedigde over de executeur. [↩]
15. Bernard M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder. Zijn ware aard, civiel en fiscaal. Een onderzoek naar de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis, Katholieke Universiteit Nijmegen (dissertatie), Nijmegen 2007 | online publicatie, open access. [↩]
16. Prof. mr. André J.M. Nuytinck, De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling, Ars Aequi, zo ook Perrick en wetgever. Ontwerper prof. Meijers bestempelde de moderne executeur als boedelvereffenaar. [↩]
17. Is in het testament een bewind ingesteld, en is aan de bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW de bevoegdheid toegekend zelfstandig te verdelen, ziet Schols mogelijkheden dat door conversie tot rechtsgeldigheid kan worden gekomen (art. 3:42 BW). Schols vermeldt niet, dat dit alleen door de rechter kan worden gedaan en de rechter de belangen van de erfgenamen dient mee te wegen. Omdat conversie van een nietige bepaling de erfenis te verdelen tot een rechtsgeldige, het eigendomsrecht van erfgenamen sterk zou inperken, zonder een rechtvaardiging gelegen in het algemeen belang, zal een rechter daar op grond van bestendige jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bij art. 1 Eerste Protocol EVRM, alleen in bijzondere omstandigheden toe kunnen besluiten. En vermoedelijk niet voor erfgenamen die meerderjarig zijn, wilsbekwaam, in staat vermogen te beheren, die zich bereid hebben verklaard de rechten en plichten verbonden aan het erfgenaamschap (beneficiair) te aanvaarden. [↩]
18. HR 19 juni 1905, W 8240 [↩]
19. Artikel 1 EP bij het EVRM is niet alleen van toepassing op geschillen tussen burgers en de overheid, maar ook op geschillen tussen private partijen waaraan de staat zelf niet deelneemt – EHRM 14 februari 2006, Lecarpentier en een ander t. Frankrijk, §§ 48, 51 en 52; bevestigd in EHRM (Grote Kamer) 11 januari 2007, Anheuser-Busch Inc. t. Portugal, § 82. [↩]
20. Het ’toetsingsschema’ voor toepassing van art. 1 EP EVRM van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, met name ontwikkeld in de arresten EHRM (Grote Kamer) 25 maart 1999, Iatrides t. Griekenland, en EHRM (Grote Kamer) 5 januari 2000, Beyeler t. Italië, NJ 2000, 571:
    ° was er een ‘possession/bien’?
    ° was er een inmenging in het recht op het ongestoord genot daarvan?
    ° was die inmenging voorzien bij wet (in materiële zin)?
    ° was die inmenging in het algemeen belang?
    ° was de inmenging proportioneel? (Zie bv. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 4.) [↩]
21. Noot: De executeur die een ‘estate plan’ moet uitvoeren, dat is in de regel een plan om belasting te besparen of te ontwijken, handelt tegen het algemeen belang en een inperking op deze grond zou kunnen afstuiten op art. 1 EP EVRM. [↩]
22. Prof. dr. mr. Steven Perrick, Schenking en erfrecht – Asser serie deel 4, Wolters Kluwer (2009) § 516 en wetgever in een vroeg stadium. [↩]
23. W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap, dissertatie 2006, RUG, p. 66 [↩]
24. Rechtbank Gelderland juni 2024 … [↩]
25. Reden daarvan kan zijn, dat de testamentaire bepaling dat de afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig mag verdelen in beginsel nietig is en de bewindvoerder die verdelingshandelingen verricht, in beginsel onbevoegd handelt. Zolang de erfgenamen niet als eigenaren in de registers zijn vermeld, is er een grijs gebied waarbinnen de onbevoegd handelende driesterrenexecuteur iets makkelijker kan bewegen, tot de akte van verdeling is getekend. De erfgenamen legitimeren daarmee achteraf (veelal onbewust) alsnog het onbevoegd handelen. [↩]
26. Bernard Schols baseert de almacht van zijn denkmodel driesterrenexecuteur in zijn dissertatie op een overgangsfase tussen overlijden en verdeling, waar een executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de vorm van ‘dual ownership’ (erfgenamen èn executeur) de eigenaarsrechten van de overledene voort laat leven, ten koste van de eigendomsrechten van de erfgenamen. Zo’n overgangsfase is bekend uit common-law rechtssystemen en bijvoorbeeld Oostenrijk, maar geldt niet in Nederland, dat geeft Schols in de dissertaite ook toe (deels in voetnoten). Hier geldt de positieve saisineregel, neergelegd in art. 4:182 lid 1 BW: de eigendom gaat bij overlijden van rechtswege direct over van overledene op de wet en/of testament genoemde erfgenaam of erfgenamen. Zolang een notaris de eigendomsoverdracht bij overlijden niet in de registers laat publiceren, helpt de notaris er aan mee dat er in de praktijk een onzekere fase bestaat. Uit ervaringen van lezers rijst een beeld op, dat sommige notarissen die zijn benoemd als executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid zelfstandig te verdelen, systematisch wachten met voldoening van alle schulden (om hun privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid te behouden) en met publicatie van de eigendomsovergang onder algemene titel tot de akte van verdeling door alle erfgenamen is ondertekend, en mogelijk buitenwettelijk handelen daardoor afdekt. Dit is een vermoeden, gebaseerd op meerdere ervaringen, maar (nog) niet breed aangetoond. Ervaringen daarom welkom! Anoniem reageren is mogelijk. [↩]
27. Artikel 18 van de Wet op de lijkbezorging [↩]
28. Om deze redenen zou het bedenksel dat er een executeur met één ster zou bestaan, uit zowel didactische als erfrechtelijk systematische gronden zo snel mogelijk van de aardbodem moeten verdwijnen. [↩]
29. Het gaat om een modelregeling die wordt gebruikt in de testamentenpraktijk en is gebaseerd op uiterste wilsbeschikkingen uit het Duitse erfrecht voor de Testamentsvollstrecker en Teilungsanordnungen.[↩]
30. B.M.E.M. Schols, WPNR 2004/6571 en WPNR 2004/6572 [↩]
31. Zie b.v. dissertatie p. 100: “Via het leerstuk ‘conversie’ (noot 25) mag er best enig ‘hangen en wurgen’ plaatsvinden tot ‘de wil‘ binnen de mal past. (Schols in noot 25: Conversie moet in deze niet gezien worden als een faciliteit, doch als een ‘verplichting’. In het recente arrest HR 17 november 2006, NRs 41 485 en 41 488, notafax 2006, 275, wees de Hoge Raad er immers op dat er (pas) geen geldig genotsrecht gevestigd was, indien noch krachtens uitleg, noch krachtens conversie de bedoelde werking aan de akte kan worden toegeschreven.) En niet alleen ‘mag’, want door het gesloten stelsel ‘moet’ er ook geconverteerd worden en bestaat er een erfrechtelijke conversieplicht. Deze plicht zou getypeerd kunnen worden als de aanzuigende werking van het gesloten stelsel. Hiermee geeft de wetgever erfrechtelijke grip op de betreffende door erflater verrichte rechtshandeling en kan hij desgewenst een dwingend regime opleggen.(Noot 26: Anders gezegd, er mag niet besteld worden buiten de (erfrechtelijke menu)kaart. ) of zie dissertatie, p. 426: “Waarschijnlijk is de goede wil nog niet eens nodig, omdat wij van doen hebben met een conversieplicht (sic)”. [↩]
32. mr. Bernard Schols erkent in het artikel waar hij de turbo-executeur-afwikkelingsbewindvoerder voorstelt aan vakgenoten, dat het nieuw Nederlands erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent om een derde op te dragen de nalatenschap af te wikkelen en te laten verdelen. Via de weg van de conversie kan er tot rechtsgeldigheid worden gekomen. In zijn promotieonderzoek aan de Katholieke Universiteit Nijmegen komt hij op academisch niveau tot dezelfde conclusie. De beoordeling of conversie mogelijk is van een in beginsel nietige testamentaire bepaling naar een rechtsgeldige bepaling, is een zaak voor de rechter. Bernard Schols poneert in zijn dissertatie zonder juridische grondslag dat sprake zou zijn van een erfrechtelijke conversieplicht. Dat getuigt van enige afstand tot het rechtsstatelijke principe van onafhankelijke rechtspraak. De rechter dient af te wegen of het omzetten van een nietige bepaling naar een rechtsgeldige onredelijk moet worden geacht voor belanghebbenden die niet als partij bij de overeenkomst waren betrokken, in dit geval de erfgenamen (art.3:42 BW). De Hoge Raad gaf als richtsnoer dat conversie terughoudend moet worden toegepast en niet strijdig mag zijn met dwingend recht of grondrechten. Conversie zou betekenen dat erfgenamen sterk worden ingeperkt in hun eigendomsrechten, beschermd door het grondrecht op ongestoord genot van eigendom. Tevens wordt de rechter uitgeschakeld als instantie die bij meningsverschillen te beslissen heeft over de verdeling. De rechtsgang biedt erfgenamen de mogelijkheid hun zegje te doen. Ook dit recht wordt weggenomen. [↩]
33. Wetgever heeft de testamentaire boedelverdeling welbewust afgeschaft in het testamentair erfrecht met invoer van de nieuwe wet erfrecht in 2003. De in de testamentpraktijk veel gebruikte ‘ouderlijke boedelverdeling’ is ingevoerd in het wettelijk erfrecht, de zogenaamde ‘wettelijke verdeling’. Om een nieuwe wettelijke regeling door gewoonterecht te veranderen, gaat niet zo snel. Dat het notariaat probeert de rechter er toe te bewegen de modelregeling voor de driesterrenexecuter af te zegenen, zoals de Hoge Raad ooit deed met de goederenrechtelijke werking van de ouderlijke boedelverdeling, heeft daarom voorlopig vermoedelijk niet veel kans van slagen. Schols zegt in een interview uit mei 2024 op de vraag ‘wanneer is dit uitgekristalliseerd: “dat kan nog jaren duren”. Kritiek is daarom, dat het niet strookt met de beroepsethiek van de notaris, om erfgenamen bloot te stellen aan de rechtsonzekerheid die de modelregeling meebrengt. (Vegter …) [↩]
34. Of een executeur een eigen bevoegdheid heeft in het verdeelklaar maken van een erfenis als dat met zoveel woorden in een testament staat, was in 2023 de kern van een principiële cassatieprocedure bij de Hoge Raad, maar het hoogste rechtscollege heeft zich hier niet anders over uitgelaten dan het hof tot zijn arrest heeft kunnen komen. De plv. Procureur-Generaal leunt in zijn conclusie van 9 juni 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:691) over de rechtsgeldigheid van de bepaling over het verdelen overigens bijna volledig op de meningen van twee auteurs die zakelijke dienstverlening aanbieden als executeur, vereffenaar en B2B estate-planner en spilfuncties innemen in de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX, die eenzijdig de leer van Schols aanhangt, neergelegd in de Gedragscode, artt. 2, 3. Te weten mr. P.G. Knoppers, die in haar commentaar over de executeur in de Sdu Commentaar Erfrecht volledig steunt op een eenzijdige selectie uit de dissertatie van Bernard Schols, door Schols zelf.(Spilfunctie Knoppers bij NOVEX, zie o.m. laudatio uitreiking onderscheiding Vier(de) Ster!) En Bernard Schols in zijn commentaar in de Wolters Kluwer Tekst & Commentaar Erfrecht, civiel en fiscaal, dat volledig steunt op eigen werk, maar waaruit voor dit commentaar selectief analyses / opvattingen zijn geselecteerd die het model opbouwen. Niet geselecteerd de essentiële analyse dat een verdelingsaanwijzing naar huidig erfrecht niet onder een uiterste wilsbeschikking valt. En mogelijk middels conversie door de rechter tot rechtsgeldigheid zou kunnen worden gebracht, steeds afhankelijk van de omstandigheden van de individuele casus. Geen woord over de verplichting voor de rechter op de voet van art. 3:42 BW te toetsen of conversie onredelijk is voor de erfgenamen. Van onafhankelijke wetenschap en een afgewogen presentatie van juridische standpunten is in beide commentaren aantoonbaar geen sprake. Ook mist de kanttekening, dat verdelingshandelingen door een zogenaamde afwikkelingsbewindvoerder geen goederenrechtelijke werking hebben. Ondertekent een erfgenaam de akte van verdeling niet, die vlak voor de finish als vanzelfsprekend aan de erfgenamen wordt gepresenteerd, duikelt het notariële kaartenhuis in elkaar. De eenzijdige presentatie van de theorie van Bernard Schols wordt door auteurs werkzaam in het notariaat, de estate-planning en executeursbranche breed aangehangen, wat wij als cliëntelisme zien, niet als ‘heersende leer’ die de uitkomst is van onafhankelijke wetenschapsbeoefening. [↩]
35. De benaming in het Frans/Latijn werd van oudsher breed in Europa, als rechtsfigguur in het Rooms-Katholiek kerkrecht gebruikt. In het Duits gaat het om de Testamentsvollstrecker, die in 1896 werd opgenomen in het Duits Bürgerliches Gesetzbuch, naar het voorbeeld van de Treuhand uit het oude Germaanse recht. [↩]
36. De bevoegdheid te verdelen kan niet met dwingend gevolg voor de erfgenamen bij testament aan een executeur of bewindvoerder worden toegekend omdat de wet geen uiterste wilsbeschikking kent die dat mogelijk maakt. Hoogleraren bij het Centrum voor Notarieel Recht Nijmegen, de zakenpartners Bernard en Freek Schols, geloven dat een nietige testamentaire bepaling die de bevoegdheid tot verdelen bij een bewindvoerder legt, door conversie zou kunnen worden omgezet in een rechtsgeldige bepaling. Hun hoop is daarbij gevestigd op art. 4:171 BW. Dat is echter geen uiterste wilsbeschikking, dus het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen blokkeert conversie. Bovendien moet de rechter bij een beslissing tot conversie de belangen van de erfgenamen meewegen. Op dat punt schreef Bernard Schols in zijn dissertatie de regeling van driesterrenexecuteur te hebben ontworpen met de doelstelling de erfgenamen nagenoeg monddood te maken.(Hoofdstuk 5 ) Daarmee is de voorzet gegeven, dat er rechtswetenschappelijk in beginsel van uit kan worden gegaan dat een verdeling door de bewindvoerder naar het model van Schols niet in het belang van de erfgenamen is. Schols stelt duidelijk in zijn dossertatie dat de belangen van erflater prevaleren boven die van de erfgenamen (bv. pp. 23 en 538). Ook na twintig jaar erfrechtpraktijk is er door geen enkele hogere rechter tot rechtsgeldigheid besloten. [↩]
37. Hoge Raad, 2008-11-21, nummer C07/049HR, ECLI:NL:HR:2008:BD5985 [↩]
38. Nuytinck, A.J.M. (André), De rechtspositie van de executeur naar oud en geldend erfrecht, alsmede het rechtskarakter van de verdeling, Ars Aequi – juridisch studentenblad, pp. 44–50 (2009). [↩]
39. ECLI:NL:GHAMS:2015:5551, Gerechtshof Amsterdam (notariskamer), 2015-12-22, nummer= 200.168.788/01 NOT 200.16 [↩]
40. Artikel II-17: Recht op eigendom – Nederlandse Grondwet op www.denederlandsegrondwet.nl [↩]
41. Recht op eigendom (artikel 17), Expertisecentrum Europees Recht, Ministerie van Buitenlandse Zaken, Koninkrijk der Nederlanden [↩]
42. Selectie EU-Rechtspraak op eur-lex.europa.eu [↩]
43. Zo staat op de website van de grootste belangenorganisatie van executeurs, NOVEX, dat een executeur de nalatenschap mag verdelen zonder toestemming van de erfgenamen: ‘Drie soorten executeurs: wat houdt het in en wat zijn hun taken?’ op website NOVEX [↩]
44. Zie bijvoorbeeld een aankondiging voor de Praktijkcursus uitwerken van testamenten: wegwijs in veelgebruikte modellen en keuzeblokken: “Als medewerker in de familierecht praktijk zorgt u er voor, dat gespreksaantekeningen worden verwerkt tot (ontwerp)testamenten met de bijbehorende toelichtingen/verzendbrieven. Maar een uitleg door de (kandidaat/toegevoegd) notaris schiet er in de drukte vaak bij in. U zou wel graag meer willen weten over de basismodellen en de keuzeblokken: welk model hoort bij welke situatie?” [↩]
45. Met twee uitzonderingen; de wensen voor de uitvaart en het oprichten van een stichting. [↩]
46. Hoge Raad 12/00634, ECLI:NL:HR:2013:39 [↩]
47. Dossier 3771 Nr. 133 (Tweede Kamer, zitting 1954-1955) Eerste Kamer der Staten Generaal Zitting 1968—1969, p. 58, Kamerstukken, dossier 26 822 nr. 3 – Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 nieuw Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht); Memorie van toelichting, Afd 4.4.6. Executeurs – Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1999-10-01, website: zoek.officielebekendmakingen.nl [↩]
48. De executeur regelt het wel, in Vakblad Estate Planning, mr Elle J.T. van Gompel, Jan/Feb 2005, SDU. [↩]
49. Boelens, mr. dr. G.G.B., Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, Tijdschrift Erfrecht, Januari 2023 [↩]
50. Rechtbank Den Haag, 05-06-2019, C/09/557500 / HA ZA 18-850, ECLI:NL:RBDHA:2019:5799, De doortastende dochter, citaat: 4.25. Artikel 3:170 lid 1 BW bepaalt dat handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, door ieder van de deelgenoten zo nodig zelfstandig kunnen worden verricht. [↩]
51. Je regelt het bij de notaris – Executeur benoemen. [↩]
52. B.M.E.M. Schols ‘De executeur en zijn sterren’, in Nieuw Erfrecht, oktober 2001 en B.M.E.M. Schols in: Yin Yang (Van Mourikbundel), Deventer, 2002 [↩]
53. Hoge Raad, 21 november 2008, C07/049HR, ECLI:NL:HR:2008:BD5985, citaat: 4.2 Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. (…) Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan voorts aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW, volgens welke bepaling onder beheer begrepen zijn alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn; dit omvat ook daden van beschikking die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581).[↩]
54. Gerechtshof Amsterdam 13-02-2018, n.r 200.199.682/01, ECLI:NL:GHAMS:2018:490, en vervolg: Gerechtshof Amsterdam 05-02-2019, Zaaknummer 200.199.682/01 ECLI:NL:GHAMS:2019:324 [↩]
55. Schols (notaris), mr. B.M.E.M., De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (II, slot), 2004, Weekblad voor Notariaat, Privaatrecht en Registratie (W.P.N.R.), 04/6572, november 2004, pagina’s 243, 249

    citaat p. 243: De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.

    citaat p. 249: Niet alleen wordt ten aanzien van de gehele nalatenschap een ‘afwikkelingsbewind’ ingesteld, maar worden ook nog eens alle erfgenamen tot ‘afwikkelingsbewindvoerder’ benoemd. Als het ware komt de hele nalatenschap onder een deken te liggen die de zeggenschap van de deelgenoten volgens de algemene spelregels van titel 3.7 doet verstikken (…). [↩]

56. Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Jonge onderzoekers in discours met Martin jan van Mourik, WPNR 2013/7000 [↩]
57. ECLI:NL:HR:2015:3329, Hoge Raad, 20-11-2015 [↩]
58. Hoge Raad, 25-10-1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9070, NJ 1986/308 [↩]
59. Madeleine Hillen, De notaris en botsende rechten, Notariaat Magazine, april 2022. [↩]
60. Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder, mr. Bernard M.E.M. Schols (notaris), Radboud Universiteit Nijmegen, 7 december 2007 | Testamentsvollstrecker: p.18 ev. erfgenamen worden eigenaar na verdeling: p. 23, 24 afwikkelingsbewindvoerder is geen executeur: p. 26; executeur mag niet verdelen: p. 32; bevoegdheden executeur niet uit te breiden: p. 243; uitvaart regelen is last, geen taak executeur: pp. 244-247; goederenrechtelijk beschikken: p. 373; tegenstrijdige belangen bij beloning: p. 377 | citaat, p. 16: “De Duitse wetgever gaat als basismodel van Testamentsvollstreckung uit van ‘Abwicklungsvollstreckung’. (…) Deze variant zal ik als uitgangspunt voor mijn onderzoek nemen” | p.144: “Een toepassing hiervan zou bijvoorbeeld kunnen zijn het afwikkelingsbewind waarbij de bewindvoerder als vertegenwoordiger van de erfgenamen de bevoegdheid krijgt om de nalatenschap te verdelen als ware er een wettelijke verdeling. Men zou dit fenomeen kunnen duiden als een quasi-wettelijke verdeling.” [↩]
61. Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 13 januari 2015, nr. 200.129.850/01, ECLI:NL:GHDHA:2015:424 [↩]
62. Schols, dissertatie (2007), p. 104. [↩]
63. Van Dijke, Mr. drs. R., Ontslag van de executeur om gewichtige redenen – Een onderbelicht instrument (2020), Tijdschrift Erfrecht, Juni 2020 [↩]
64. ECLI:NL:GHDHA:2014:1822, Gerechtshof Den Haag, 25 maart 2014, nr. 200.136.539/01 (tevens maatstaf berekening loon voor door erfgenamen gevoerde procedures [↩]
65. ECLI:NL:RBMNE:2020:1337, Rechtbank Midden-Nederland, 27 februari 2020, 8186821 UT VERZ 19-16984 en 8186825 UT VERZ 19-16985 [↩]
66. mr Petra Knoppers, mr Eveline Müller, Hoe ver mag de executeur gaan?, 10 Maart 2011, Boom Juridisch, Advocatenblad [↩]
67. Gerechtshof Den Haag, 2 oktober 2018, 200.227.670/01, ECLI:NL:GHDHA:2018:2683 [↩]
68. https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/recofa-richtlijnen-voor-faillissementen-en-surseances-van-betaling-2019.pdf Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, art. 6.4 onder g. [↩]
69. Gerechtshof Den Haag, 25-03-2014, Zaaknummer 200.136.539/01, ECLI:NL:GHDHA:2014:1822: “De executeur kan in beginsel loon in rekening brengen voor de tijd die hij moet aanwenden voor zijn verdediging in rechte van zijn positie als executeur. Hij is immers benoemd door de erflater als zijn vertrouwensman ter vertegenwoordiging van de erfgenamen bij het beheer van de nalatenschap. Hij heeft tot taak de nalatenschap overeenkomstig zijn door de erflater aan hem toegekende bevoegdheden af te wikkelen. In dat kader kan het tot zijn taak behoren zich te verdedigen tegen erfgenamen die een hen onwelgevallige executeur kwijt willen. Hij moet dan zijn benoeming door de erflater staande houden tegenover die erfgenamen. In dat kader komt hem uurloon toe, indien zijn beloning is gebaseerd op te maken uren. Dat kan anders zijn indien de executeur tekort is geschoten in zijn taakvervulling en/of onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de erfgenamen. Vaststaat dat de primaire oorzaak van het ontslagverzoek van de erfgenamen is gelegen in het feit dat de executeur heeft gehandeld zoals hiervoor onder 8 beschreven. Dit gedrag heeft het vertrouwen in appellant terecht geschaad. De ontslagverzoeken zijn derhalve niet zonder grond gedaan. Onder die omstandigheden komt de executeur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen loon toe voor de uren die hij heeft besteed aan de onderhavige procedures. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat appellant geen aanspraak kan maken op betaling van de door hem gestelde uren.” [↩]
70. Hof Amsterdam 22 juni 2010, nr. 200.048.441/01 NOT [↩]
71. Erfopvolging – Algemene informatie Nederland, EU Departement Justitie] [↩]
72. J.P.S.A. Wouters, ‘Executeur en erfbelasting’, WPNR 2013/6997, p. 1074-1080; Wie doet de aangifte erfbelasting?, Belastingdienst; Brochure Toelichting Erfbelasting, Belastingdienst [↩]
73. Aansprakelijkheid van de executeur, Sdu (01-04-2012) [↩]
74. Deze norm is bijvoorbeeld opgenomen in boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, artikel 1781 lid 1. In een standaardarrest van de Hoge Raad bepaalde dit hoogste rechtscollege dat er geen algemene regel voor invulling van de norm is te geven:

    “Wat de zorgplicht van ‘een goed huisvader’ inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, waaronder begrepen het bij de overeenkomst beoogde gebruik van de zaak, de aard van het geleende en eventueel naast de bruikleen tussen partijen bestaande (rechts)betrekkingen, alsmede van de redelijkheid en billijkheid.”

    — Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1186 [↩]

75. Schols, Prof. mr. dr. B.M.E.M., Volmacht uit het hiernamaals, Actioma – Erfrecht, Augustus 2020 citaat=p.11 – Aanwijzingen volgen: “Mede gelet op de instructies die hem zijn gegeven, heeft [geintimeerde sub 1] zijn opdracht als executeur redelijkerwijs zo mogen begrijpen dat […]’.”

    p. 12 – “De afwikkelingsbewindvoerder is bevoegd om over de goederen van mijn nalatenschap als vertegenwoordiger van de erfgenamen te beschikken, als ware hij enig rechthebbende en derhalve zonder medewerking/toestemming/machtiging/goedkeuring van welke aard dan ook, zulks met toepassing van het beginsel van zaaksvervanging.”

    p. 9 – Germania docet: “Ik realiseer me dat ik de Nederlandse executeur (al de hele tijd) onderdompel in de Duitse rechtssferen, maar we leven nu eenmaal in Europa en daar geldt vaak ‘Germania docet.'” [↩]

76. De executeur in een nalatenschap met bitcoins en andere ‘digitale bezittingen’, Tijdschrift Erfrecht, mr L.A.G.M. van der Geld (December 2014), Boom Juridisch, [↩]
77. Huijgen, Prof. dr. W.G., Vraagtekens bij het afwikkelingsbewind, Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV),  1-11-2004 [↩]
78. Is een executeur-testamentair-boedelberedderaar bevoegd een onroerende zaak te verkopen? – Bespreking Arrest Hof Amsterdam 8 september 1994, SDU, 1996-02-01 [↩]
79. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 6 oktober 2015, 200.149.835/01, ECLI:NL:GHARL:2015:7486 [↩]
80. Prof. dr. mr. B.M.E.M. Schols, Vaart de notaris tuchtrechtelijk op het kompas van de verkopende executeur? In het algemeen wel, nu niet!, Tijdschrift Erfrecht (Juni 2016) [↩]
81. artikel notariaat magazine, persbericht Gerechtshoven Novitaris-arrest + tuchtrechtspraak [↩]
82. Rechtbank Rotterdam, 24 februari 2021, nr. 8990192 \ VC VERZ 21-36, ECLI:NL:RBROT:2021:1469 | citaat: “De kantonrechter begrijpt uit het verzoek dat de woning mede wordt verkocht omdat dit nodig is voor de voldoening van schulden van de nalatenschap en nakoming van aan de executeur opgelegde lasten. De executeur kan dus zonder medewerking of toestemming van de erfgenamen tot de verkoop en levering van de woning overgegaan. Een machtiging ex artikel 1:345 BW jo 1:253k BW ten behoeve van de minderjarige erfgenaam behoeft in dat geval niet te worden gegeven. Het verzoek wordt daarom afgewezen. De kantonrechter beseft dat zijn beslissing niet in lijn ligt met bovengemelde goedkeuring van de kantonrechter in Amsterdam. Dat hoeft echter voor verzoekster niet uit te maken, nu zij naar het oordeel van de kantonrechter (in Rotterdam) ook zonder rechterlijke machtiging bevoegd is het onderhavige onroerend goed te gelde te maken. [↩]
83. mr. E .J.M . van Rijckevorsel-Teeuwen, dr. mr. R.J. de Weijs, Actio Pauliana en notariële aansprakelijkheid; de notaris en het rechtsverkeer gezamenlijk in het nauw, W.P.N.R. 2012-03-17. [↩]
84. De benoeming van een uitvaartverzorger bij codicil (I) Ter Haar, Mr. J.H.M., 2010-10-20, WPNR, Stichting tot Bevordering van de Notariële Wetenschap [↩]
85. De benoeming van een uitvaartverzorger bij codicil (slot), Ter Haar, mr J.H.M., 2007-10-27 gepubliceerd op notarielestichting.nl [↩]
86. Wet op de Lijkbezorging, artikelen 18, 19 [↩]
87. Nuytinck, Prof. mr. A.J.M., Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen: weg ermee!, (2006) Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR), 2006/6683 p 706-709 [↩]
88. Zie Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (dissertatie) mr. Bernard M.E.M. Schols (notaris), Radboud Universiteit Nijmegen, 7 december 2007 | pp. 244-247 [↩]
89. Gerechtshof Amsterdam, 1 december 2015, 200.162.627/01, ECLI:NL:GHAMS:2015:5086 [↩]
90. Burgerlijk Wetboek, Boek 4, artikel 7 [↩]
91. Arrest Hoge Raad 28 juni 2013, zaaknr. 12/00634, ECLI:NL:HR:2013:39 [↩]
92. Nuytinck, Prof mr A.J.M. (André) Boedelberedderaar is geen afwikkelingsbewindvoerder, Ars Aequi (2013-09) [↩]
93. mr K.D. de Lange, Gouden Tijden voor de Executeur, Nieuw Erfrecht nr. 3, (2006) p. 48 – 48 [↩]
94. Van Gompel, mr. Ellen J.T., De executeur-afwikkelingsbewindvoerder: een kapitein met twee petten, Estate Planner (2006-03) [↩]
95. mr. P.C. van Es, Reactie op “Over de quasi wettelijke verdeling en andere verzorgingsmakingen ten behoeve van de langstlevende echtgenoot” van mr. J.B. Vegter, WPNR 2020/7307 [↩]
96. Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder, mr. Bernard M.E.M. Schols, Radboud Universiteit Nijmegen, 7 december 2007, p. 26 [↩]
97. Executeur benoemen, op website Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie [↩]
98. Wat kunt u regelen in een testament deel 2: executeur, Estate Planners in het Notariaat (EPN), Website EPN citaat: “In de wet (sic) worden drie niveaus van executeurs aangewezen, die ook wel worden aangeduid met sterren (prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols). Hoe meer sterren, hoe meer bevoegdheden.” [↩]
99. Notaris Mireille de Waij: “Maak op tijd een testament en benoem een drie sterren executeur” Website Nederlandse Organisatie van Executeurs NOVEX, 2019-08-01. | Citaat: Notaris De Waaij: “Wanneer cliënten mij willen benoemen tot executeur, doe ik dat alleen wanneer ik drie sterren krijg. Ik vind het belangrijk om de nalatenschap volledig te kunnen afwikkelen.” [↩]
100. Mr. B.M.E.M. Schols (kandidaat-notaris), L’executeur-testamentaire est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!, WPNR 1999/6374 [↩]
101. Bernard Schols: leg taken executeur duidelijk vast, Heidi Klijsen, 2018-05-23 EWmagazine.nl [↩]
102. Bernard M.E.M. Schols is partner bij ScholsBurgerhartSchols B2B Estate Planning vennootschap en (mede-)eigenaar van de BVs I, II en III en bestuurslid van het Centrum voor Notarieel Recht, waar hij als professor is aangesteld. Ook richtte hij de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX op, waarmee hij zijn sterrenclassificatie voor executeurs in de markt zet. [↩]
103. ScholsBurgerhartSchols, De wonderbaarlijke bevoegdheden van de turbo-executeur, 2004, afl. 45, EstateTip Review 2004-12-08 [↩]
104. Uitspraak Rechtbank Den Haag 10 oktober 2006, ongepubliceerd. Enkele citaten zijn opgenomen in een artikel van estate planningskantoor ScholsBurgerhartSchols in het door hen uitgegeven tijdschrift EstateTip Review, aflevering 40, 2006. “Het staat erflater vrij de door hem benoemde afwikkelingsbewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid te geven.” ScholsBurgerhartSchols ontving de uitspraak van een notaris, de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en de passerend notaris in de zaak werden ondersteund door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, de erfgenamen door een onafhankelijk hoogleraar erfrecht.[↩]
105. pdf EstateTip Review online beschikbaar [↩]
106. Kamerstukken Tweede Kamer der Staten Generaal, vergaderjaar 1991-1992, dossier 17 141, nr. 9, p. 17 – Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek eerste gedeelte (wijzïging van Boek 4) Tweede Nota van Wijziging [↩]
107. De rol van de rechtswetenschap en het notariaat (in Cum Suis: Vriendenboek Carel Stolker), Huijgen, prof. dr. mr. Pim, pp. 169 – 180 isbn=9789462908758 ; 9789089744579 [↩]
108. Mr. B.M.E.M. Schols, kandidaat-notaris, Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR 1998/7625 [↩]
109. Mogelijkheid voor beëindigen taken door aangewezen executeur, De Notariskrant (2023-02) [↩]
110. Executeur – op website Brenner Advocaten [↩]
111. mr A.H. Lijdsman, PRE-ADVIES over de rechten en verplichtingen van den executeur-testamentair volgens ons bestaand recht en de wenschelijke wijziging daarvan (juni 1912)

     p. 4 “De aangewezen uitvoerders van den uitersten wil van den erflater zijn diens erfgenamen. Deze volgen hem op, zetten zijn persoonlijkheid voort.”

     p.103 “De praktijk is verder gegaan dan de wet, heeft den executeur allerlei bevoegdheden toegekend, die de wet niet of gebrekkig heeft geregeld.” (…) ” ’t Is dus niet te verwonderen, dat de notarissen bijna eenstemmig verlangen, dat de wet met de praktijk in overeenstemming wordt gebracht. Wordt de executeur toegerust met alle rechten die zij hem te zamen toewenschen, dan dient de gehele titel over executele te worden omgewerkt.” [↩]

112. Kamerstukken I, dossier 3771 Nr. 133 (Tweede Kamer, zitting 1954-1955) Eerste Kamer der Staten Generaal Zitting 1968—1969, p. 58 [↩]
113. Handelingen Tweede kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64 “Van de zijde van de Regering werd vastgehouden aan de regeling van de executele volgens het ontwerp. Inderdaad is een uitbreiding van de compententie van de executeur slechts denkbaar door middel van een last. Voor het overige verwees de Regering naar het gestelde in de memorie van antwoord (blz. 101) ten betoge, dat een beslissingsbevoegdheid van de executeur in geschillen tussen de tot de boedelgerechtigden niet wenselijk is. Het is ongewenst, dat de boedelrechter wordt uitgeschakeld, en dan nog door een regeling, die de executeur in een bijzonder moeilijke positie plaatst. Men scheide ook hier de rechterlijke en uitvoerende macht.” [↩]
114. Handelingen Tweede kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, online publicatie, Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65 citaat: “Hier moet in het bijzonder worden gedacht aan de voorschriften van artikel 3.7.1.14; in dat artikel wordt de behoefte aan het met het oog op de verdeling te gelde maken van goederen in gemeenschap belangrijk gereduceerd. In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling?” [↩]
115. Kamerstukken Tweede Kamer der Staten Generaal, vergaderjaar 1991-1992, dossier 17 141, nr. 9, pp. 8, 12 – [↩]
116. Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek eerste gedeelte (wijzïging van Boek 4) Tweede Nota van Wijziging

     citaten: p. 8
     “Aan de bewindvoerder komt in het algemeen het beheer toe. Voor verdergaande handelingen hebben bewindvoerder en rechthebbende elkaar in beginsel nodig, zij het dat de toestemming van de rechthebbende door een rechterlijke machtiging kan worden vervangen.”

     “De rechtsgevolgen van het bewind worden voor een belangrijk deel bepaald door de vraag in wiens belang dit bewind is ingesteld.”

     p. 12:
     “Paragraaf 3. De gevolgen van het bewind

     1. Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen. Al omvat het bewind over een onderneming meer dan het bewind over een vermogen dat uit spaarbrieven bestaat, tot de normale taak van de bewindvoerder behoort het niet, door zijn transacties de goederen onder het bewind aan bijzondere risico’s bloot te stellen. Integendeel, het bewind wordt juist ingesteld om het vermogen tegen zulke risico’s te beschermen of om het te vereffenen.

     Aldus beheerst de aard van het bewind de rechtsgevolgen die in deze paragraaf worden omschreven.

     2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking waarbij het bewind wordt ingesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.”Handelingen Tweede kamer, Zitting 1964-1965, dossier 3771 Nr. 8, online publicatie Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag p. 64, 65 [↩]

117. Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, De Leeuw, A.E. mr. dr. Prof, Universiteit van Leiden (2020) p. 42 e.v. [↩]
118. Parlementaire behandeling – Memorie van Antwoord – Vaststelling Boek 3 nieuw Burgerlijk Wetboek, dossier 3770 No. 5. ”Kamerstukken Tweede Kamer” ”’1970-1971”’: p. 154 in samenhang met p.107; p. 182.

     “p. 154: “dat een grotere vrijheid in het creëren van nieuwe bewindsvormen er niet toe zal kunnen leiden dat de bepalingen van de onderhavige titel toepasselijk zullen zijn op figuren van zodanige vorm, dat zij niet meer als bewind opgevat kunnen worden. De vraag, of zodanige figuren zijn toegelaten, vindt niet in de onderhavige titel zijn beantwoording, maar in bepalingen als de artikelen 3.4.2.2 lid 3, 5.1.6 en 3.3.13. Wel moeten in deze titel de grenzen worden gezocht, waarbinnen men moet blijven, wil men komen tot een figuur waarop de bepalingen betreffende bewind toegepast kunnen worden.”

     p. 107 (art. 3.4.2.2. lid 3): “Aldus keert het lid zich tegen rechtshandelingen waarbij de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden in de vorm van een “overdracht” op andere wijzen over de betrokkenen zou worden verdeeld dan door de wet of het stelsel van de wet is toegelaten.”

     p. 182: “Men moet bij een zodanige verruiming echter blijven binnen de grenzen van wat verenigbaar is met de aard van het bewind en met het behoud van het recht van degene aan wie de goederen toebehoren: de rechthebbende. Dientengevolge mogen de bevoegdheden van de bewindvoerder enerzijds niet zo beperkt zijn, dat van bewind geen sprake meer is, en anderzijds niet zo ruim, dat de rechthebbende ten aanzien van het goed een te geringe macht overhoudt om nog als zodanig te kunnen gelden. Indien de hier getrokken grenzen worden overschreden, zal daarvan het gevolg zijn dat op de aldus ontstane rechtsfiguur de bepalingen van de onderhavige titel niet van toepassing zijn.” [↩]

119. Handboek boedelafwikkeling 2009-2010, prof. mr. W.D. Kolkman, prof.mr. L.C.A. Verstappen (hoofdredactie),Walburg pers, p. 541 [↩]
120. ECLI:NL:GHSHE:2020:281, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 30 januari 2020 [↩]
121. ECLI:NL:HR:2015:3329, Hoge Raad, 20 november 2015[↩]
122. Noot: Er bestaat een verschil tussen belemmeringen van verwachtingen krachtens erfrecht, en van bevoegdheden krachtens erfrecht, zie parlementaire geschiedenis, dossier 3771 Nr. 133, (Tweede Kamer, zitting 1954-1955) Eerste Kamer der Staten generaal Zitting 1868-1969, p. 40) [↩]
123. Handboek Boedelafwikkeling 2021, Wouter Burgerhart, Wilbert Kolkman, Leon Verstappen, Walburg Pers, p. 377 ISBN=9789462496781 [↩]
124. Arrest Gerechtshof Den Bosch 3 januari 2006, Notafax 2006/46 [↩]
125. Via Juridica, Testamentaire lasten, op www.viajuridica.nl [↩]
126. Artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). [↩]
127. Hoge Raad, 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, NJ 2016/168 (nietigheid testamentaire bepalingen krachtens art. 4:4 BW). [↩]
128. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-12-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11415 [↩]
129. Arrest Hoge Raad 21 juni 1929, Nederlandse Jurisprudentie 1929, p. 1325 “Elisabeth”. [↩]
130. Voorkom ruzie bij de kist, interview met prof. dr. mr. Bernard Schols, Spijkers Met Koppen, NPO Radio 2, BNN/VARA [↩]
131. Gereglementeerde Beroepen [↩]
132. bij een centrum waar hij zelf in het bestuur zit, met zijn zakenpartner en broer als bestuursvoorzitter, (Freek Schols, hoogleraar notarieel recht). [↩]
133. Onze ervaring inmiddels: hoe stelliger Schols iets stelt, hoe meer aanleiding het is kritisch te onderzoeken wat er juridisch van klopt. [↩]

____________________________________________