Negativiteit en onwetendheid onder erfgenamen bij afwikkeling van hun erfenis, brengt financiële positiviteit voor mensen die daar professioneel bij zijn betrokken.
Van advocaat, notaris, executeur en accountant tot makelaar, boedelopruimer en veilinghuis: als erfgenamen er onderling niet uitkomen, is er meer werk aan de winkel dan als ze een leidraad hebben om de erfenis onderling af te wikkelen en te verdelen.
Communicatie, onderwijs en voorlichting over erfrecht in het algemeen, en de afwikkeling van nalatenschappen met een executeur en/of testamentair bewindvoerder blijkt vergaand te worden beheerst door een trio oud notarissen die door familiaire band en vriendschap van jongs af aan nauw bij elkaar betrooken zijn. Alle drie beschikken over de titel van professor, in deeltijd, als bijzonder hoogleraar en als hoogleraar bij een Centrum voor Notarieel Recht, met een afgesloten universitaire opleiding in het notarieel recht.1 Twee er van studeerden ook belastingkunde. De meest spraakmakende van het stel werd in een noot bij een arrest van de Hoge Raad door een hoogleraar als ‘‘Godfather’ van de executele‘ bestempeld.2 Vermoedelijk bedoeld met een knipoog, maar als in 2022 de rechtssfeer en de achterliggende feiten met enige precisie worden nagetrokken en op een rijtje worden gezet, blijkt er ook een serieuze betekenis aan gegeven te kunnen worden.
Bernard Schols en zijn theorie over de driesterrenexecuteur hebben in notariaat, estate planning en executeursbranche een dusdanige invloed bereikt, dat ’tegendraadse’ erfgenamen mede op grond daarvan in de praktijk van de afwikkeling van hun erfenis al jarenlang effectief monddood worden gemaakt. Niet omdat Schols in juridisch opzicht het recht aan zijn zijde heeft, hij maakt in zijn dissertatie duidelijk dat dit niet het geval is. Maar omdat een aanzienlijk deel van de mensen die met het erfrecht werken, op de werkvloer de theorie uit de dissertatie in de praktijk is gaan omzetten en er zo als het ware toe bijdragen, dat er in de loop der jaren een quasi recht van de sterkste is ontstaan.
- zie het artikel: Hoe onafhankelijk en objectief kan professor Bernard M.E.M Schols zijn in onderwijs en wetenschapppelijk werk?
- zie het artikel: De executeur-testamentair is afgeschaft in het Nederlands recht
- zie het artikel: Scholsiaans afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind
Hij is directeur van een reeks BVs die inkomsten genereren met B2B advisering in de estate planning en onderwijs in het erfrecht en erfbelasting. Hij is deeltijd-hoogleraar bij het Centrum voor Notarieel Recht, verbonden aan de Radboud Universiteit, waar zijn zakenpartner hoogleraar Freek Schols, voorzitter is. Samen met de twee andere professoren is hij eigenaar / vennoot / directeur van een reeks bedrijven die ondermeer:
- modellenboeken voor het notariaat ontwerpen;
- opleidingen verzorgen voor executeurs die een (niet erkend) certificaat willlen halen – een driedaagse cursus zonder examen;
- opleidingen verzorgen voor de notarisklerk, boedelmedewerker en para-legal in het notariaat, en ook daar landelijk niet erkende certificaten uitgeeft;
- starclasses geven voor de advocatuur en juristen bij rechtsbijstandverzekeraars.
- hoofddocenten erfrecht zijn bij een bedrijf dat post-doctorale opleidingen verzorgt.
Hij is initiatiefnemer van een stichting die op komt voor de belangen van executeurs, de Nederlandse organisatie voor executeurs NOVEX. In het logo van de stichting is de theorie van Schols verwerkt dat er drie soorten executeur bestaan, te classificeren met sterren. In het lidmaatschapsreglement is vastgelegd dat leden de intentie moeten hebben een nalatenschap af te wikkelen volgens de theorie van Schols, dat een executeur vertegenwoordiger is van erflater en in diens opdracht de hele nalatenschap mag afwikkelen. Er worden geen eisen aan vakbekwaamheid gesteld op het terrein van de wettelijke hoofdtaak van de executeur: het beheer van de nalatenschap en het voldoen van een reeks in de wet erfrecht genoemde schulden.
De naam is Schols, Bernard Schols
Bij haast niemand die bij Schols is opgeleid, bestaat er twijfel over of dat wat Schols onderwijst, te beschouwen is als geldend recht. Haast niemand is zich er van bewust dat Schols onder andere middels het geven van commercieel onderwijs, een eigen theorie uitdraagt waar verschillend over gedacht kan worden en die in de rechtspraak nog niet is uitgekristalliseerd. In een conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal bij het Parket van de Hoge Raad uit juni 2023, worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de theorie van Schols, die door een kandidaat-notaris in 2014 tot ‘heersende leer’ is verheven binnen het notariaat en de notariële wetenschap. Het gaat om de testamentaire constructie van de turbo-executeur. Volgens de dissertatie van Bernard Schols berust deze kunstfiguur op de aanname dat de eigendomsrechten die de erfgenamen bij overlijden rechtmatig aan de onverdeelde nalatenschap hebben verkregen, kunnen worden opgeschort vanaf overlijden tot het moment dat de turbo-executeur de erfgemeenschap heeft afgewikkeld en verdeeld en rekenplichtig is aan de erfgenamen. Het staat helder in het proefschrift van Schols maar geen enkele geleerde notarieel recht maakt hier een punt van.
Sorry what? Hoe zat het ook alweer met de saisine?
Ook bekend onder de naam executeur-afwikkelingsbewindvoerder, die door Schols geacht wordt met de privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur, en op basis van bepalingen in een testament op de voet van art. 4:171 BW, een erfenis zelfstandig te mogen verdelen, ook zonder toestemming van de rechthebbenden, zelfs tegen hun wil. Rechthebbenden zijn de erfgenamen. Als model voor deze zelfgekneedde rechtsfiguur kijkt Schols naar het Duitse erfrecht omdat hij meent dat Duitsland een rechtsfiguur kent die vergelijkbaar is met de Nederlandse executeur. Ook Perrick verwijst naar ‘de Duitse executeur’. Als de huidige wet erfrecht erbij wordt gepakt, lijkt dit volledig ten onrechte te zijn.
Het grote handboek Asser/Perrick Erfrecht en schenking leert over de de executeur dat deze onder het oude erfrecht bij testament of codicil kon worden aangesteld als uitvoerder van de wilsbeschikkingen van erflater.
Het Duitse erfrecht is in 1896 in het Duitse Keizerrijk ingevoerd, binnen een groot codificatie en uniformeringsproject onder leiding van Rijkskanselier Von Bismarck. De Duitse Testamentsvollstrecker, gebaseerd op de oud-Germaanse Treuhand, heeft eenzelfde functieomschrijving als de Nederlandse testamentuitvoerder of wel exécuteur testamentaire uit het oude erfrecht. Hij kan bij uiterste wilsbeschikking worden benoemd om de uiterste wilsbeschikkingen van de erflater ten uitvoer te leggen. Duitsland kent een uiterste wilsbeschikking (letztwillige Verfügung) die Nederland niet kent, de Teilungsanordnungen des Erblassers – het geven van aanwijzingen voor de verdeling. Lees verder over het Duitse erfrechtelijke systeem in het artikel: De Duitse Testamentsvollstrecker in het kort.
Erflater kan naar Duits recht de verdeling op een bepaalde manier gelasten en hij kan een derde opdragen de verdeling naar zijn aanwijzing uit te voeren. Tevens kan de Duitse erflater een derde de bevoegdheid geven de verdeling naar een de algemeen geldende Duitse juridische maatstaf nach billigem Ermessen uit te voeren, daarvoor zijn in de loop van ruim een eeuw Duitse literatuur en jurisprudentie heldere maatstaven aangelegd. Werkt de Testamentsvollstrecker of derde niet volgens de maatstaven, zijn erfgenamen niet aan het besluit gebonden en kunnen ze een vordering tot verdeling bij de rechter instellen. Deze bevoegdheid hebben ze overigens gedurende de hele afwikkeling. Een Testamentsvollstrecker kan worden beneomd in een testament, maar zijn bevoegdheden berusten op de wet. In Duitsland noemt men dit een privaat ambt.3
Schols werkt bijna een decennium aan een promotieonderzoek naar de uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind in de geschiedenis, naar oud en huidig recht. Een deel van de dissertatie is niet juridisch wetenschappelijk maar opiniërend van aard. Daar wordt een notariele modelregeling gepresenteerd en de doelstelling en grondslagen die de notaris in gedachten had bij het ontwerp verhelderd. Aan het model, dat in 2004 al in het vaktijdschrift WPNR aan vakgenoten was gepresenteerd, legt Schols twee Duitse uiterste wilsbeschikkingen ten grondslag die het huidige Nederlandse erfrecht niet kent. Schols neemt een klein onderdeel uit de brede systematiek van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch en het bredere systeem van het Duitse erfrecht, de Testamentsvollstrecker, die zonder flankerende wetgeving niet op eigen benen kan staan. In dit deel van de dissertatie, en ook elders niet, wordt blijk gegeven van serieus rechtsvergelijkend onderzoek. Schols heeft de wezenlijke verschillen tussen de Duitse uiterste wilsbeschikking Testamentsvollstrecker en Teilungsanordnungen en de Nederlandse uiterste wilsbeschikkingen executeurs en testamentair bewind in het Nederlands erfrecht niet uitgewerkt. Er wordt onderzocht vanuit de behoefte bouwstenen te vinden voor het verwezenlijken van de doelstelling van Schols in de dissertatie: de executeur de broodnodige macht te geven en de rechten van erfgenamen in te perken. Schols stelt aan het begin van zijn dissertatie simpelweg:4
De Duitse wetgever gaat als basismodel van Testamentsvollstreckung uit van ‘Abwicklungsvollstreckung’. (…) Deze variant zal ik als uitgangspunt voor mijn onderzoek nemen
Erfgenamen willen geen ruzie en geen onzekerheid over bevoegdheden, ze willen oplossingen
De Nederlandse afwikkelpraktijk heeft aanmerkelijk te leiden onder de in de loop der jaren opgebouwde onduidelijkheid rond de rechtspositie van de executeur en testamentair bewindvoerder, naar het zich laat aanzien mede door te eenzijdige communicatie in onderwijs, vakliteratuur en populaire media, door of vanwege vennootschappen onder leiding van de professoren Schols, Burgerhart en Schols. Met name lijkt tot rechtsonzekerheid te hebben gevoerd, dat door een dichte mist is omhuld dat de ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ als geschetst in de dissertatie van Schols, niet logisch rechtswetenschappelijk uit de Nederlandse wet erfrecht, het overige vermogensrecht, het verbintenissenrecht en overige Nederlandse wetten en rechtsregels te beredeneren is. Wat een van de conclusies is in de dissertatie van Schols. Ook het recht rondom de aanneming van werk, lastgeving en opdracht bieden geen soelaas.
Uit ervaringen verzameld bij de redactie, lijkt ook de rechtelijke macht niet altijd in staat te zijn naast het perspectief uitgedragen door het notariaat en de estate planning, het perspectief te zien en mee te wegen van de erfgenamen als eigenaren van de nalatenschap. Als ze met de weinige middelen die het erfrecht hen biedt, bijgestaan door advocaten die het erfrecht kennen uit onderwijs en handboeken van Schols Burgerhart & Schols, proberen dat wat in de notariële praktijk en wetenschap scheef is getrokken, enigszins recht te laten trekken.
Bezien vanuit de positie van erfgenaam, legataris of legitimaris is de afwikkeling van een nalatenschap een familiedrama. 60% van de families beleven diepe scheidingen. Een belangrijke rol speelt het gedrag van driesterren executeurs. Deze richten zich over het algemeen naar de buitenwettelijke standpunten van Schols, zijn ze aangesloten bij de beroepsvereniging NOVEX, verplichten ze zich de intentie te hebben de leer van Bernard Schols in hun werk om te zetten.
Nog belangrijker lijkt te zijn, dat algemeen toegankelijke, begrijpelijke en betrouwbare informatie over de basisbeginselen van het erfrecht ontbreekt. Informatie die niet wordt gestuurd door beroepsmatige belangen. Op dit laatste punt probeert deze website een bijdrage te leveren. Om iedereen die in het gewone leven te maken heeft met het erfrecht, als testamentmaker, erfgenaam, legataris en legitimaris, handvaten te bieden voor het nemen van weloverwogen beslissingen.
Commentaar, kritiek en ervaringen welkom.5
Nieuwe artikelen in erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap’:
Voetnoten
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar- Dat houd in dat geen doctoraal Nederlands recht is behaald met de daarbij horende diepere kennis over bijvoorbeeld het goederen- en verbintenissenrecht. [↩]
- Auteur van de noot, André Nuytinck, is tevens bestuurslid van het “Centrum voor Notarieel Recht”, waar de erfrechtelijk influencer een deeltijdaanstelling heeft als hoogleraar Successierecht. [↩]
- Ook van belang, maar te gedetailleerd voor de hoofdtekst: – In het Duitse erfrecht krijgt de benoeming van een Testamentsvollstrecker pas rechtskracht na een besluit van de rechter, die ook controleert of de persoon in kwestie geschikt is voor de functie. Er kan niets met een nalatenschap gebeuren voordat de rechter een verklaring van erfrecht (Erbschein) heeft afgegeven en de eigendomsoverdracht van overledene op de erfgenamen is ingeschreven in de registers. In Duitsland heeft het kadaster een eigen controleplicht. [↩]
- Mr. Bernard M.E.M. Schols, notaris, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (dissertatie), Katholieke Universiteit Nijmegen, 7 december 2007, pagina’s: afwikkelingsbewindvoerder is geen executeur: p. 26 | executeur mag niet verdelen: p. 32 | bevoegdheden executeur niet uit te breiden: p. 243 | uitvaart regelen is last, geen taak executeur: pp. 244-247 | goederenrechtelijk beschikken: p. 373 | tegenstrijdige belangen bij beloning: p. 377 | p. 16: “De Duitse wetgever gaat als basismodel van Testamentsvollstreckung uit van ‘Abwicklungsvollstreckung’. (…) Deze variant zal ik als uitgangspunt voor mijn onderzoek nemen” | p.144: “Een toepassing hiervan zou bijvoorbeeld kunnen zijn het afwikkelingsbewind waarbij de bewindvoerder als vertegenwoordiger van de erfgenamen de bevoegdheid krijgt om de nalatenschap te verdelen als ware er een wettelijke verdeling. Men zou dit fenomeen kunnen duiden als een quasi-wettelijke verdeling.” [↩]
- per email met voor de apestaart ‘post’.[↩]