Testamentair executeur mag nalatenschap niet verdelen!

Mag een testamentair executeur de nalatenschap zelfstandig verdelen?

Het eenvoudige antwoord is: nee!

Behalve als dat nodig is om het erfdeel van een onvindbare of onbekende erfgenaam aan deze persoon ter beschikking te stellen. Dat is geregeld in de wet.

Mag een executeur – afwikkelingsbewindvoerder de erfenis verdelen?

Het eenvoudige antwoord is: nee, in beginsel niet!

Dat mogen alleen de erfgenamen samen, of de rechter

Samenvatting – Verdeling van een erfenis is opgave en bevoegdheid van de erfgenamen gezamenlijk, als deelgenoten van de erfgemeenschap

Met een juridische scheiding en deling worden de goederen en waarden die deel uitmaken van de gemeenschap van goederen die een erfenis met meerdere erfgenamen is, overgeheveld naar het eigen vermogen van de erfgenamen. Het recht om een gemeenschap van goederen te verdelen en daarbij mede te bepalen wie welke goederen toebedeeld krijgt, maakt deel uit van het eigendomsrecht dat deelgenoten aan de nalatenschap hebben, het meest omvattende recht dat een (rechts)persoon aan een goed kan hebben (art. 5:1 BW). Wetgever heeft er voor gekozen, dat een executeur niet het recht kan krijgen de nalatenschap verdelingsklaar te maken en te verdelen, de wettelijke opdracht is de nalatenschap te beheren en de in art. 4:7 BW genoemde schulden te voldoen die direct-opeisbaar zijn.¹ De testamentair bewindvoerder heeft onder aandrang van het notariaat de bijzondere bevoegdheid gekregen zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te mogen stellen als goederen onder het bewind vallen die in eigendom zijn overgegaan op twee of meer erfgenamen. Beide testamentair functionarissen mogen de nalatenschap dus niet zelfstandig verdelen, meestal ook niet als dat met uitdrukkelijke bewoordingen in het testament als bevoegdheid aan de bewindvoerder is gegeven.²

Een getrouwd echtpaar dat een vordering tot echtscheiding bij de rechter heeft ingediend, en de echtelijke woning in gemeenschappelijke eigendom heeft, kan niet een derde op het dak worden gestuurd die zegt: ‘stop, afblijven, ik ben nu de baas en ga voor jullie bepalen hoe alles verder wordt geregeld. De sloten zijn in mijn opdracht verwisseld, wil je in de woning, moeten jullie bij mij een sleutelcontract tekenen. Doen jullie niet wat ik zeg, komt er een boete van 500 Euro per dag.³
Dat zoiets niet kan, komt omdat deze manier van doen niet is geregeld in het Nederlands vermogensrecht. Het zal niet eenvoudig mogelijk zijn dat in de wet te veranderen, omdat in Nederland en in de EU het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom geldt. Dat brengt mee, dat er alleen ingegrepen mag worden in eigendomsrechten, als dat in een wet staat die is uitgevaardigd door de nationale wetgever (‘wet in formele zin‘), in het algemeen belang. Het oplossen van ruzie tussen deelgenoten in een gemeenschap van goederen, kan niet gezien worden als van algemeen belang.⁴

De algemene wettelijke regels voor de verdeling van een gemeenschap van goederen staan in het Nederlands vermogensrecht. Een erfenis met twee of meer erfgenamen is volgens de algemene regels van hetvermogensrecht een – bijzondere – gemeenschap van goederen.

Is bij testament een testamentair executeur benoemd, of een testamentair bewind ingesteld, hebben executeur en testamentair bewindvoerder op grond van de wet erfrecht bij overlijden enkele bijzondere bevoegdheden die normaal gesproken alleen de eigenaar van dat goed toekomt. De executeur heeft als wettelijke opgave de nalatenschap te beheren en een reeks in de wet erfrecht limitatief opgesomde schulden te voldoen, in een bepaalde rangvolgorde. Dat de eigendomsrechten van erfgenamen zijn ingeperkt door de benoeming van een executeur, die de functie heeft aanvaard, vindt zijn rechtvaardiging in het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, dat schuldeisers van overledenen er van op aan kunnen dat hun vorderingen worden voldaan en bij het algemeen belang dat belastingen worden voldaan. De rechten van de testamentair executeur zijn enigszins vergelijkbaar met die van een bewindvoerder bij een surséance van betaling.

Als bij testament een bewind is ingesteld en de strekking van het bewind is bepaald, wat een uiterste wilsbeschiking is, kan bij testament een nadere regeling worden gegeven voor de wettelijke bevoegdheden en verplichtingen van de testamentair bewindvoerder. De nadere regeling is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking en de nadere regels van de testamentmaker moeten daarom passen binnen de bevoegdheden en verplichtingen die de wet geeft voor de ingestelde bewindsvorm. Hierover bestaat veel verwarring en onduidelijkheid omdat de betreffende bepaling schrijft dat de bevoegdheden daarbij ruimer of beperkter kunnen worden vastgesteld. Omdat bij het instellen van bewind bij overlijden wel de volledige eigendom van de goederen van erflater op de erfgenamen overgaat, en door het bewind alleen de bevoegdheid tot beheer wordt ingeperkt, kunnen in de nadere regeling geen verdere eigendomsrechten worden ingeperkt. Het zal daarom van de strekking van het ingestelde bewind afhangen; van de aard en omvang van de toegekende bevoegdheden, en van de situatie bij overlijden, of bepalingen in een nadere regeling uiteindelijk bij overlijden erfrechtelijke werking kunnen ontvouwen.

In Nederland geldt vanaf 2003 voor het erfrecht namelijk een zogenaamd gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Gevolg van invoer van dit gesloten systeem is, dat bepalingen in een testament dat is opgesteld vanaf 1 januari 2003, binnen de reikwijdte van een in de wet met name genoemde uiterste wilsbeschikking moeten vallen. Doet een testamentaire bepaling dat niet, kan aan deze bij overlijden geen erfrechtelijke werking worden toegekend. Met andere woorden: de bepalingen zijn nietig. Erflater heeft de wens of wensen feitelijk wel geuit en laten vastleggen in een testament, maar in juridisch opzicht wordt er van uitgegaan dat de betreffende bepalingen nooit hebben bestaan. Voor de rest blijft het testament in stand.⁵. Een vergelijkbaar gesloten systeem kent Nederland ook in bijvoorbeeld het goederenrecht en in het rechtspersonenrecht.

De gewone afwikkelingsbewindvoerder (die niet ook erfgenaam is) heeft de bijzondere wettelijke bevoegdheid, zelfstandig een vordering tot verdeling van de erfgemeenschap in te stellen bij de rechter. Een recht dat normaal gesproken alleen de deelgenoten toekomt, omdat alleen zij mede-eigenaar zijn van de erfgemeenschap zijn. De afwikkelingsbewindvoerder die ook erfgenaam is, heeft het recht om te scheiden en delen, en het recht een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen, bij overlijden automatisch verkregen, hij werd toen deelgenoot van de erfgemeenschap.

Het nader regelen van bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder die dienst gaat doen binnen een bij testament ingesteld bewind, is geen wettelijke uiterste wilsbeschikking. Het toekennen van de bevoegdheid tot verdelen in een testament aan een ander dan de gezamenlijke erfgenamen, valt niet binnen het bereik van een wettelijke uiterste wilsbeschikking, aldus mr. Bernard M.E.M Schols in zijn dissertatie over de executeur, die binnen de praktijk van het notariaat en de wetenschap van het notarieel recht veel wordt aangehaald.⁶

Op grond van het vermogensrecht kunnen verdelingshandelingen in een gemeenschap van goederen uitsluitend door de deelgenoten gezamenlijk worden verricht. Erfgenamen zijn deelgenoten in de erfgemeenschap. Ze kunnen zelf besluiten het recht te verdelen aan een ander op te dragen, maar een derde kan niet rechtsgeldig ingrijpen in dit eigendomsrecht, ook niet als dat in een testament staat. Omdat het de erflater niet toestaat, dit onderdeel van het eigendomsrecht separaat over te dragen. Noch het goederenrecht, noch het erfrecht, kent deze manier van eigendomsoverdracht.

Dit is het korte verhaal.

Hieronder volgt een langere uiteenzetting, met de volgende paragrafen:

1. Situatie onder het oude erfrecht
2. Heersende misverstanden
3. Wat zeggen wet en wetsgeschiedenis
4. Gesloten stelsel uiterste wilsbeschikkingen en conversie
5. Standpunten van onafhankelijke juristen
6. Standpunten uitgedragen vanuit de beroepsgroepen notariaat, estate planning en executeurs

Update december 2024: Inmiddels zijn er op deze website meer artikelen over dit onderwerp verschenen.
Twee uitgebreide artikelen voor lezers met juridische achtergrond:

► Afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind

► Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil

Vijf artikelen met uitleg, voor breed lezerspubliek:

► Hoe verloopt erfopvolging in Nederland: de belangrijkste regels

► Betekenis en rol van het begrip uiterste wilsbeschikking in het Nederlands erfrecht

► Uitleg van het begrip uiterste wil in het Nederlands erfrecht

► Executeur testamentair is afgeschaft in het Nederlands erfrecht

► Afschrikbewindvoerder en eigensomsrecht | rol van de notaris

1. Situatie onder het oude erfrecht

Onder het oude erfrecht kon in een testament wel geldig de verdeling worden bepaald. De wet bood de mogelijkheid bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling tussen echtgenoot en afstammelingen of afstammelingen onderling. Vanf daar werd door de notaris veel gewerkt met het model ouderlijke boedelverdeling (obv) wat uiteindelijk door de Hoge Raad voor rechtsgeldig is verklaard en waaraan zakelijke werking is toegekend. Het oude erfrecht gold tot 2003. In de huidige wet erfrecht, dat is Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, behoort dit niet meer tot de mogelijkheden, aldus nadrukkelijk wetgever. Op grond van de wet en de bedoeling van wetgever is het dus helder, de executeur of testamentair bewindvoerder mag als regel niet zelfstandig verdelen. Veel mensen die hun brood verdienen met (advisering rond) de afwikkeling van nalatenschappen, menen stellig dat het anders is.

Deze ‘dwarse mening’ is terug te voeren tot de veronderstelling van een notaris die deze mogelijkheid in een dissertatie beschreef, met de duidelijke waarschuwing dat de huidige wet erfrecht geen uiterste wilsbeschikking kent die dat mogelijk maakt. Deze waarschuwing is naar de achtergrond gedreven, wat tot veel misverstanden en onduidelijkheden is gaan leiden.

In het erfrecht kent men de executeur, iemand die door een erflater bij testament kan worden benoemd om na overlijden een deel van de afwikkeling van de nalatenschap ter hand te nemen. Wettelijke focus ligt op een zorgvuldig beheer van de nalatenschap en de voldoening van schulden. Zijn de schulden voldaan, vervalt de functie van rechtswege.

Binnen het notariaat, het universitair onderwijs notarieel recht en in de literatuur spreekt men graag van ‘executele‘, maar deze bewindsvorm kent het Nederlands recht niet. Men benoemt een executeur, bij testament kan aan hem een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid worden gegeven, dat is een maatregel die de erfgenamen als personen hebben te respecteren, maar men kan geen executeel bewind over de goederen instellen. Dit in tegenstelling tot het testamentair bewind, waar het notariaat graag spreekt over het toekennen van bevoegdheden aan de testamentair bewindvoerder. Hier is het precies omgekeerd. Men stelt een testamentair bewind in, ter uitvoer daarvan is de testamentair bewindvoerder daar automatisch bij inbegrepen.

2. Heersende misverstanden

Over de bevoegdheden en verplichtingen van de executeur bestaan veel misverstanden. Niet alleen onder leken zoals de erfgenamen meestal zijn, maar helaas ook onder juristen van allerlei pluimage en uit allerlei beroepsgroepen, advocaat, notaris, estate planner, professioneel executeur, erfrechtsgeleerde, fiscalist, modellenboekmaker, hoogleraar en zelfs de rechter en het parket van de Hoge Raad.

In de wereld van de toepassing van het erfrecht bestaat over het algemeen de opvatting, dat als in een testament bepalingen worden opgenomen die een executeur of testamentair bewindvoerder de bevoegdheid geven de nalatenschap na overlijden geheel zelfstandig af te wikkelen en te verdelen, ook zonder toestemming en medewerking van alle erfgenamen of zelfs tegen hun zin, de executeur of bewindvoerder deze bevoegdheden rechtsgeldig kan uitoefenen. De rechtsfiguur is bekend onder fraaie namen als turbo-executeur, oppermachtige afwikkelingsbewindvoerder en driesterren executeur, ontsproten aan de fantasie van een notaris.⁷ Zoals wij het feitencomplex, de onderlinge samenhangen, kruisbestuivingen en achterliggende belangen analyseren, lijkt belangrijke reden dat deze rechtsfiguur vanuit het notariaat en de beroepsorganisaties voor notarissen, de KNB, en voor executeurs, de NOVEX, de Vereniging estate planners in het notariaat en grote accountancies als Mazars, Loyens & Loeff of BakerTilly ⁸ al decennialang ‘in de markt wordt gezet’, beroepsmatig eigenbelang te zijn. Hoe meer mensen denken dat een zogenaamde driesterrenexecuteur de hele erfenis zelfstandig mag afwikkelen en verdelen, en erfgenamen of derden niet protesteren en lastige vragen stellen, hoe meer werk er is voor de notaris, estate planner en executeur die bij testament is benoemd als turbo-executeur. De erfgenaam die wel vragen stelt wordt vanuit de branche collectief geframed als ‘dwarsliggende erfgenaam’ en ligt met dit negatieve stempel van begin af aan op achterstand.⁹

De wettelijke bevoegdheden en verplichtingen van een testamentair bewindvoerder kunnen bij testament ruimer en minder ruim worden vastgesteld, aldus artikel 171 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek. Dit wetsartikel geldt sinds 2003, toen werden in Nederland nieuwe regels voor het erfrecht ingevoerd. De parlementaire voorbereidingen voor de nieuwe wet namen ruim 50 jaar in beslag, wat er deels aan lag dat twee beroepsorganisaties van het notariaat van begin af aan enorm veel weerwerk leverden. Er werd door elke organisatie een commissie opgericht die zich ten doel stelde het wetgevingsproces te beïnvloeden. Men deed zich voor als de erfrechtdeskundige bij uitstek. Deze commissies bestookten de minister en kamerleden met allerlei documenten en vragen en verzochten herhaaldelijk om afspraken voor overleg. In vakbladen werd intensief gediscussieerd en kritiek geleverd op het wetgevingsproces. De beroepsorganisaties vertegenwoordigden alleen hun leden, niet een bepaalde bevolkingsgroep.¹⁰ In het wetsvoorstel dat wet zou gaan worden, kwam uiteindelijk niet een executeur terecht met alle bevoegdheden die de notaris en kandidaat-notaris zich wensten. Men bedacht daarom iets anders.

Eind vorige eeuw werd door een notaris in het tijdschrift voor het notariaat W.P.N.R. geopperd, dat dit wetsartikel door de notaris zou kunnen worden gebruikt om bij testament een rechtsfiguur te kneden die men in het Duitse erfrecht kent. Motivatie voor de beroepsorganisaties wordt in een eerder artikel helder beschreven, geld in het laadje brengen voor de notaris die bij het opstellen van een testament over de nalatenschap van iemand anders, zichzelf als opperman bij de afwikkeling laat benoemen.¹¹

In een recent arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 4 oktober 2022, lezen we de volgende opvattingen:

“De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.” ¹²

“Voor de beoordeling van de vorderingen is het antwoord op de vraag of de executeur zelf als afwikkelingsbewindvoerder – de verdeling tot stand mocht brengen, overigens niet van belang. Ook een executeur die die bevoegdheid mist (dus in de hiervoor bedoelde terminologie een ‘tweesterrenexecuteur’) moet de nalatenschap verdelingsrijp maken en mag wel voorbereidingen treffen voor de verdeling.“. ¹³

Een van de twee erfgenamen had principiële bezwaren tegen het voldoen uit de nalatenschap van enkele door de notaris verrichtte werkzaamheden en kaartte (facturatie van) de werkzaamheden aan omdat deze niet bevoegd zouden zijn verricht. Beide erfgenamen hebben zich laten bijstaan door erfrechtadvocaten van naam.¹⁴

In het testament was over de executeur het volgende opgenomen:

“De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en alle schulden van de nalatenschap te voldoen.
De executeur is daarom, voor zover van toepassing, onder meer bevoegd:
 # mijn begrafenis of crematie te verzorgen;
 # de legaten af te geven;
 # registergoederen te vervreemden en te leveren;
 # de erfbelasting te betalen;
 # alle schulden van de nalatenschap te voldoen;
 # de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen.

(…)

De executeur heeft het recht om een boedelnotaris en zo nodig taxateurs aan te wijzen.“

3. Wat zeggen wet en wetsgeschiedenis

De wet zegt: Burgerlijk Wetboek, Boek 4, Afdeling 6. Executeurs (art. 4:142 – 4:152 BW)

Onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan de executeur mocht hebben opgelegd, heeft deze, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (art. 4:144 lid 1 BW).

Is een executeur benoemd, die tot taak heeft goederen der nalatenschap te beheren, dan kunnen de erfgenamen, tenzij hij zijn benoeming niet aanvaardt, niet zonder zijn medewerking of machtiging van de kantonrechter over die goederen of hun aandeel daarin beschikken, voordat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd (art. 4:145 lid 1 BW).

Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte (art. 4:145 lid 2 BW)

De wetsgeschiedenis zegt, letterlijk citaat uit authentiek Kamerstuk:¹⁵

Dezelfde leden¹⁶ wierpen nog de vraag op, hoe volgens het ontwerp moet worden beoordeeld het geval, waarin een erflater bij testament spreekt van executeur en executele, maar daaraan een regeling toevoegt inzake de duur of de bevoegdheden, welke niet past in de executele-regeling, doch wel in de regeling van het bewind, zoals de laatste er naar nieuw burgerlijk recht uit zal gaan zien. Moet men dan aannemen, dat er executele is, zodat duur en bevoegdheden moeten worden gereduceerd tot wat wettelijk is toegestaan, of mag men uitgaan van bewind, al is dat niet in overeenstemming met de gebezigde titulatuur? De Regering gaf als haar oordeel te kennen, dat men het materiële gezichtspunt moet laten prevaleren. Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.

De nalatenschap zelfstandig verdelen past niet in de regeling van het bewind zoals deze er volgens het erfrecht uit ziet, er zijn beschikkingshandelingen voor vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten (mede-eigenaren) toe bevoegd zijn, de gezamenlijke erfgenamen. De bevoegdheid zelfstandig te verdelen strookt niet met de wettelijke regeling van het bewind, als een erflater het woord verdelen in een testament gebruikt, kan het materiële gezichtspunt er volgens wetgever dus maximaal toe voeren, dat een testamentair bewind van toepassing wordt geacht en de testamentair bewindvoerder de wettelijke bevoegdheid toekomt een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Volgens de wetgever is het dus niet mogelijk dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament ertoe kan voeren dat aan een derde eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet aan de erfgenamen toekomen en de nalatenschap bij overlijden met deze beperking van de eigendomsrechten op de erfgenamen wordt overgedragen. Het is niet mogelijk met een losse bepaling in een testament een nieuwe uiterste wilsbeschikking te boetseren.

Een dergelijke bepaling kan wel in een testament worden opgenomen en het staat iedere erfgenaam vrij zo’n bepaling op te volgen. De bepaling is echter niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking te brengen en heeft daarmee geen erfrechtelijke werking.

Waar zit ‘m nu de crux?

4. Het leerstuk van de conversie

De mogelijkheid een rechtshandeling om te kunnen zetten naar een andere rechtshandeling, is een leerstuk uit het vermogensrecht, het leerstuk van de conversie, toegestaan in artikel 3:42 BW volgens de daar gegeven regel:

• Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.

Het bredere juridische kader is de uitleg van overeenkomsten, er is een contractsbepaling die ofwel voor meerderlei uitleg vatbaar is, ofwel onbegrijpelijk is. In dat kader bestaan er mogelijkheden een nietige rechtshandeling om te zetten in een geldige rechtshandeling. Onder het oude recht was de uitleg van overeenkomsten uitgebreid geregeld maar in het nieuwe recht is dat aan de rechtspraak overgelaten.¹⁷ In het erfrecht heeft zich jurisprudentie ontwikkeld over de uitleg van testamenten, maar nog nauwelijks over conversie van nietige testamentaire bepalingen in geldige nabijgelegen bepalingen. Er liggen drie arresten van verschillende hoven over de vraag of testamentaire bepalingen binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking waren te brengen, in twee wordt dat ontkend. In één nogal opmerkelijk arrest wordt een regeling die de erfgenamen verplicht een artikel 92 Rv te voeren om de opeisbaarheid van een vordering vast te laten stellen wanneer ze onderling van mening verschillen, beschouwd als deel uitmakend van een nadere regeling voor de bevoegdheden van de bewindvoerder op de voet van artikel 4:171 BW.¹⁸ Daar was dus geen sprake van conversie van een nietige rechtshandeling naar een geldige, maar een soort hineininterpretieren . En er is bovenstaand arrest waar de stap is overgeslagen te beoordelen of sprake is van een nietige rechtshandeling, de stap is overgeslagen dat het om uitleg van een testamentaire bepaling gaat en op basis van een zinnetje uit een eenvoudig naslagwerk (Sdu Commentaar Erfrecht),¹⁹, hupseflups wordt bepaald dat sprake is van een bewind, de executeur ook is gedacht als bewindvoerder, met de bevoegdheid de nalatenschap te verdelen. En dat klopt juridisch van geen meter.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of de wens van erflater, die door de notaris is ondergebracht bij de executeur, geconverteerd kan worden naar een bewind, zijn de laatste twee zinnen van de minister doorslaggevend: “Al is de benaming dan foutief, de wens van de erflater inzake duur en bevoegdheden is decisief. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, is er wezenlijk ook inderdaad sprake van bewind.”

De rechtsgeldige rechtshandeling is de instelling van een bewindsvorm, in dit geval een bewind in een gemeenschappelijk belang, die regeling kent de bevoegdheid een vordering to verdeling bij de rechter in te dienen.

Bezien in samenhang met de toelichting van wetgever op het ontwerp artikel 3:183 BW, dat handelt over de vorm van de verdeling:²⁰

‘Of toestemming of machtiging vereist is, (van de rechthebbenden, red.) en, zo ja, welke zal in de nieuwe redactie volgen uit de bepalingen die op het bewind van toepassing zijn.’

Ook hier wijst wetgever naar de tekst van de bepalingen die voor de betreffende bewindsvorm van toepassing zijn.

Voor de mensen die het lezen willen, geeft wetgever het toetsingskader glashelder aan: de wens moet zijn onder te brengen bij de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind. Toevoeg schrijver dezes: of bij elke andere in het erfrecht of elders in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Precies dezelfde regel als algemeen voor conversie geldt – er kan worden aangesloten bij een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, en dat zijn in het erfrecht de uiterste wilsbeschikkingen.

Om welk beginsel van het huidige erfrecht gaat het hier? Juist, het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

Niet elke wens van erflater kan door een Scholsiaanse tovermolen naar rechtsgeldigheid gekneed worden. De algemene regels voor de conversie moeten gevolgd, en die van het erfrecht. Net als bij elke andere bepaling in een testament moet beoordeeld worden of de nietige rechtshandeling van erflater binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking valt.

De wettelijke regeling voor het testamentair bewind kent geen “afwikkelingsbewind met alle gevolgen van dien“, zoals B&F Schols het willen doen voorkomen. In het Nederlands Personen en Familierecht zijn enkele andere bewindsvormen geregeld, maar geen afwikkelingsbewind met alle gevolgen van dien. Het Nederlands vermogensrecht kent geen algemene regeling voor het bewind, dus ook elders geen “afwikkelingsbewind met alle gevolgen van dien“.

Het nieuwe Boek 4 introduceerde op dringend verzoek van het notariaat een nieuwe bewindsvorm, het bewind in een gemeeschappelijk belang met enkele bijzondere bevoegdheden voor de uitvoerder die werkzaam zal zijn binnen dat bewind. Is bewind ingesteld over een of meer goederen van de nalatenschap en zijn er twee of meer erfgenamen, heeft de bewindvoerder de bijzondere bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen. Zo kan er altijd tot verdeling worden gekomen. Er kan geen afwikkelingsbewindvoerder worden benoemd, losstaand van de testamentair in te stellen bewindsvormen. De ingestelde bewindsvorm en het beoogde doel bepalen de grenzen van de bevoegdheden en verplichtingen. Niet omgekeerd.

De wettelijke regeling voor bevoegdheden bij het bewind in een gemeenschappelijk belang kent niet de bevoegdheid voor de bewindvoerder de onverdeelde nalatenschap zelfstandig te verdelen. Het kent de bevoegdheid zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen.

De wens van erflater in dit testament is dus niet onder te brengen bij de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind, of daar wel onder te brengen met als bijzondere bevoegdheid voor de bewindvoerder een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen.

Bijzondere aandacht moet hier worden besteed aan gebruik van het begrip bewind. In het huidige erfrecht is de regeling uit het oude recht afgeschaft, dat een erflater een bewindvoerder kon benoemen. In de literatuur werd ervan uitgegaan dat bij het aanstellen van een bewindvoerder het instellen van een bewind daar stilzwijgend bij hoorde.²¹

Instellen van een testamentair bewind is een uiterste wilsbeschikking, er bestaan drie bewindsvormen. Geen van de bewindsvormen uit de regeling van het bewind kent een bevoegdheid voor de bewindvoerder de nalatenschap zelfstandig te verdelen, evenmin kent de wettelijke regeling voor het bewind een inperking op de bevoegdheden van de rechthebbenden als mede-eigenaren van de onverdeelde nalatenschap om de verdeling te bepalen.

Is de wens van erflater, om een erfgenaam of een derde de bevoegdheid te geven de nalatenschap te verdelen, strookt dat dus niet met met de wettelijke regeling van het bewind. Indien het kompas de verklaring van wetgever is, kan gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament er niet toe voeren dat er van moet worden uitgegaan dat sprake is van instelling van een testamentair bewind.

5. Standpunten notariaat, estate planning en executeurs

Professioneel adviseur B2B estate planning Freek Schols, zakenpartner van Bernard Schols en zijn boezemvriend Wouter Burgerhart, tevens hoogleraar notarieel recht, heeft de originele zin uit het authentieke Kamerstuk tot het volgende verbouwd:

Dit citaat wordt veel gebruikt in de literatuur, bijvoorbeeld ook door dr. mr. Guus Boelens, werkzaam bij het parket van de Hoge Raad en als raadsheer-plaatsvervanger, in een uitstekend artikel over de Quasi-wettelijke verdeling in het Tijdschrift Erfrecht, Aflevering 1 2023:²²

B.M.E.M. Schols brengt naar voren dat indien de testateur de bevoegdheden van een executeur buiten zijn standaardpakket uitbreidt met een testamentaire last, de testateur – nu het gaat om het zogeheten materiële gezichtspunt in het licht van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen – automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien.²¹²³

De crux in dit stukje tekst, door B.M.E.M. hergebruikt van broer en zakenpartner F.W.J.M. Schols, zit ‘m er in dat Schols & Schols het doen voorkomen alsof de minister heeft verklaard dat als in een testament de bevoegdheid te verdelen aan een executeur wordt toegekend, erflater daarmee automatisch een afwikkelingsbewind instelt, met alle gevolgen van dien. Het systematisch herhalen van erfrechtelijk onjuiste plukjes tekst door de erfrechtelijke drie-eenheid ScholsBurgerhartSchols is een beproefde methode de eigen geloofsovertuiging te verbreiden. En het werkt.

De nalatenschap zelfstandig verdelen past niet in de regeling van het bewind zoals deze er volgens het erfrecht uit ziet, er zijn beschikkingshandelingen voor vereist waar krachtens het vermogensrecht alleen de deelgenoten (mede-eigenaren) toe bevoegd zijn, de gezamenlijke erfgenamen. De bevoegdheid zelfstandig te verdelen strookt niet met de wettelijke regeling van het bewind, als een erflater het woord verdelen in een testament gebruikt, kan het materiële gezichtspunt er volgens wetgever dus maximaal toe voeren, dat een testamentair bewind van toepassing wordt geacht en de testamentair bewindvoerder de wettelijke bevoegdheid toekomt een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen. Volgens de wetgever is het dus niet mogelijk dat gebruik van het woordje ‘verdelen’ in een testament ertoe kan voeren dat aan een derde eigendomsbevoegdheden worden toegekend die volgens de wet aan de erfgenamen toekomen en de nalatenschap bij overlijden met deze beperking van de eigendomsrechten op de erfgenamen wordt overgedragen. Het is niet mogelijk met een losse bepaling in een testament een nieuwe uiterste wilsbeschikking te boetseren.

6. Standpunten onafhankelijke juristen

We zoeken er jurisprudentie bij

Vinden geen hogere bestendige rechtspraak. Alhoewel Schols dit jaar tijdens een cursusdag voor rechterlijke macht, advocatuur en notariaat doceerde, dat door twintig jaar praktijk en jurisprudentie zijn modelregeling inmiddels brede steun ondervindt, vinden we geen bestendige hogere rechtspraak. De Hoge Raad hamerde het denkmodel af in 2008 en 2013 en weigerde 9 september 2023 klip en klaar het denkmodel zijn zegen te geven, mogelijk door enkele korte maar essentiële kritische kanttekeningen van de plaatsvervangend Procureur-Generaal.²⁴

We pakken standpunten en uitleg van onafhankelijke erfrechtsgeleerden er bij ²⁵

Vegter, Mellema-Kranenburg, Van Es, Huijgen – genuanceerd, verdelen hoort in de regel niet tot de bevoegdheden van de execueur / afwikkelingsbewindvoerder.

We pakken standpunten en uitleg erbij van hoogleraren en organisaties die – tevens – werken vanuit een bedrijfsmatig of beroepsmatig belang, van notariaat, estate planning en executeurs-branche

B2B adviseur estate planning B.M.E.M. Schols (oud-notaris) deeltijdhoogleraar bij Centrum voor Notarieel Recht, B2B adviseur estate planning F.W.J.M. Schols (oud-kandidaat-notaris), hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, bijzonder hoogleraar (leerstoel gefinancierd door Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap) B2B adviseur estate planning W. Burgerhart, oud-kandidaat-notaris, oud-medewerker CNR. Medewerkers Centrum voor Notarieel Recht onder voorzitterschap van F.W.J.M. Schols, Netwerk Notarissen B.V.,²⁶ verbonden aan Centrum voor Notarieel Recht, directeur is medewerker aangesteld bij CNR. Bijzonder hoogleraar (leerstoel gefinancierd door Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap) S. Perrick (oud-notaris), beroepsorganisatie KNB, belangenbehartiger NOVEX executeurs, Vereniging Notariaat in de Estate Planning.

Een erflater kan in een testament geheel naar vrije keuze, zonder te zijn gehouden aan wettelijke bepalingen van dwingend recht, zonder gehouden te zijn aan (Europese) grondrechten, bevoegdheden opnemen voor een derde persoon die na overlijden de nalatenschap mag afwikkelen. Deze bevoegdheden kunnen zover gaan, dat deze persoon (in dwangvertegenwoordiging) als enige alle eigendomsrechten over de opengevallen nalatenschap mag uitoefenen. Geen van de eigendomsverplichtingen rust op deze persoon. De erfgenamen, die volgens de wet direct na overlijden alle eigendomsrechten en -verplichtingen toekomen, wordt de uitoefening van deze rechten met een pennenstreek ontnomen, in een mate die de erflater geheel vrij mag bepalen.

Door opname in een testament van het toverwoord ‘verdelen’, mag er van worden uitgegaan dat is bedoeld een executeur te benoemen, danwel een testamentair bewind in te stellen, en de executeur / bewindvoerder alle eigendomsrechten te doen toekomen die nodig zijn voor het zelfstandig scheiden en delen van een erfgemeenschap die anderen – mede – in eigendom toebehoort, aldus nagenoeg unisono het notariaat, de erfrecht-advocatuur, de executeurs- en estate-planningsbranche.

Update oktober 2024. Na decennia van nagenoeg volledige vermijding van het onderwerp grondrecht ongestoord genot van eigendom in combinatie met het testamentair bewind, publiceerde Zuidas-advocaat Van Dijken, tevens medewerker Centrum voor Notarieel Recht een artikel onder de titel: Erfrecht en EVRM: un tour d’horizon.²⁷ Van Dijken is breed opgeleid en werkt in de praktijk ‘commercial en insolvency litigation.²⁸ Het onderwerp Testamentair bewind en EVRM wordt niet aangesneden, wel aanpalende onderwerpen.

► verder lezen: R. van Dijken, Erfrecht en EVRM: un tour d’horizon, WPNR 2024/7463

Er zal een aanvraag worden gedaan het artikel ‘open access’ beschikbaar te stelllen.

wordt nader uitgewerkt.

Dit artikel is een ‘work on progress‘. Iedere maand komt er op deze website informatie bij of worden bestaande teksten bijgewerkt. Kom over twee maanden terug voor een vervolg of nadere invulling. Bezoekers en geïnteresseerden worden nadrukkelijk uitgenodigd om commentaar te leveren, aanvullingen, kritiek, inzichten, bronmateriaal en om eigen ervaringen te delen en oplossingen. Daarvoor is het reactieformulier. Berichten komen binnen bij de website en worden niet gepubliceerd zonder toestemming. Ook worden geen gegevens gepubliceerd die – gecombineerd – op personen, familie of organisatie zijn terug te voeren.

---

kijk verder

---

Voetnoten

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. In een dissertatie uit 2007 pleit een oud-notaris en universitair docent notarieel recht er voor, de rechtsfiguur executeur te begrijpen vanuit een opdrachtverhouding tussen erflater en executeur, een privatieve last. Deze zou echter na overlijden door de erfgenamen als opvolgend lastgever kunnen worden veranderd of beëindigd, en dat leek niet de bedoeling van wetgever. De professoren Nuytinck en Perrick houden het op een wettelijke opdracht. De ontwerper van het nieuw BW Meijers sprak van een boedelvereffenaar. [↩]
2. Het is meer principeel de vraag, of de wettelijke bepalingen die het testamentair bewind in Nederland regelen, in lijn zijn met bepalingen ter bescherming van eigendom uit internationale verdragen. Deze wezenlijke rechtsvraag is in Nederland nog niet op de rechtsgeleerde discussietafel gelegd door anderen dan denkers die bijdragen aan dit platform. [↩]
3. Dit voorbeeld komt uit de praktijk van erfrecht boedelafwikkeling. [↩]
4. In Duitsland bepaalde de hoogste rechter in 2018 expliciet voor het erfrecht, dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder niet de bevoegdheid heeft tegen de wil van erfgenamen in, te slechten in geschillen. [↩]
5. Mits er geen andere redenen zijn het hele testament voor nietig te verklaren of te laten vernietigen. Maar dat komt veel minder vaak voor dan een nietige bepaling[↩]
6. Schols werd daar zelfs bestempeld als ‘‘Godfather’ van de executele‘ (WPNR 2004/1572) [↩]
7. Te weten toendertijd (kandidaat-)notaris B.M.E.M. Schols, werkzaam in het Brabantse dorp Vierlingsbeek. [↩]
8. met elk hun eigen ‘corporate’ hoogleraren, resp. Frans Sonneveldt, Arianne de Leeuw (promovenda bij Sonneveldt zie nieuwsbericht bij Loyens Loeff) en Wouter Burgerhart [↩]
9. Framing is een communicatietechniek die wordt toegepast bij propaganda, in de politiek, maar ook bij communicatievaardigheden als NLP, om een persoon, groep of organisatie als negatief te bestempelen op grond van niet bestaande kenmerken. De oude Romeinen deden het al. [↩]
10. Toen de minister op een gegeven moment niet voldoende meewerkte en vasthield aan het ontwerp voor het versterferfrecht waar enkele leidende figuren in het notariaat het niet mee eens waren, werd de wacht aangezegd. Men kondigde dan aan, dat als het wetsvoorstel in deze vorm wet zou worden, de betreffende organisaties haar leden zou adviseren de wetgeving niet te ondersteunen. In de praktijk zou dat betekenen dat burgers bij veel notarissen niet terecht zouden kunnen om rechten die ze op grond van de nieuwe wetgeving zouden hebben, in een akte om te zetten en zo juridische werking te geven. [↩]
11. B.M.E.M. Schols, als kandidaat-notaris te Vierlingsbeek, Gouden tijden voor de executeur-testamentair!, WPNR 1998[↩]
12. rechtsoverweging 3.8 [↩]
13. ga naar uitspraak -> [↩]
14. respectievelijk mr Ton Kool en mr Saskia Kerbusch [↩]
15. Kamerstukken II, dossier 3771 … [↩]
16. niet kamerleden, maar leden van de commissie erfrecht van de KNB[↩]
17. Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, 25 jaar nieuw vermogensrecht: uitleg van overeenkomsten in het handelsrecht, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2017-3 [↩]
18. Niemand heeft overigens gezien dat het om een artikel 92 RV procedure gaat, ook het Hof niet. De bewindvoerder had daar dus heel simpel namens alle drie de erfgenamen naar de Kantonrechter kunnen stappen. Grondstof voor de stelling dat het de professioneel executeur-bewindvoerder niet zozeer om een vlotte afwikkeling gaat. (hier overigens Capital Support, een voormalige afdeling van de ABN AMRO bank, waarmee de twee partners Schols van het consortium ScholsBurgerhart Schols zakelijke banden hebben, partners dus van een van de raadsheren.) [↩]
19. geschreven door een bestuurslid van de beroepsorganisatie voor executeurs NOVEX, die geen eigen erfrechtelijke analyse doorvoert maar verwijst naar de geloofsovertuiging van Bernard Schols [↩]
20. C.J. van Zeben en J.W. du Pon (red.), Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, p. 1296 [↩]
21. Van der Ploeg, dissertatie, Bezige Bij Amsterdam 1945 [↩]
22. https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/tijdschrifterfrecht/2023/1/TE_1874-1681_2023_024_001_001/fullscreen [↩]
23. noot 21: “Zie B.M.E.M. Schols, De executeur als vertegenwoordiger van ons moderne erfrecht (II), p. 9, alsmede B.M.E.M. Schols, annotatie bij HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1646, JERF 2022/28, onder 4.” [↩]
24. Conclusie plv. PG 9 juni 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:691), Hoge Raad doet de zaak op 8 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1166) af op artikel 81 RO. [↩]
25. meerdere vooraanstaande erfrechtsgeleerden zijn tevens partner of directeur van een bedrijf dat in de estate-planning en/of executeursbranche werkzaam is [↩]
26. doelstelling: Het optreden als franchisegever voor de aangesloten notarissen teneinde op te treden als marktgerichte organisatie en als organisatie gericht op kwaliteitsverbetering, zie handelsregister. [↩]
27. R. van Dijken, WPNR 2024/7463 [↩]
28. Opleidingen:
    LL.B. (Radboud Universiteit Nijmegen)
    LL.M. Recht (Onderzoeksmaster Onderneming & Recht) (cum laude) (Radboud Universiteit Nijmegen)
    LL.M. Notarieel recht (cum laude) (Radboud Universiteit Nijmegen)
    MSc. Business Administration (specialisatie in International Business) (Radboud Universiteit Nijmegen). [↩]

____________________________________________