Wetgever heeft nooit verklaard dat erflater bij testament een bewindvoerder de bevoegdheid mag geven, een nalatenschap zelfstandig te verdelen

In de discussie binnen het vakgebied notarieel recht rond de bevoegdheden die bij testament rechtsgeldig aan een testamentair bewindvoerder kunnen worden gegeven op de voet van artikel 4:171 BW, zijn vier wezenlijke punten niet aan de orde gekomen, dan wel ondergesneeuwd geraakt.

Met het oog op de rechtsbescherming van erfgenamen, is het hoogste tijd het discours te verbreden en te verdiepen; ze mag niet worden overgelaten aan het notariaat en de estate planning. En al helemaal niet aan zakelijk partners en hoogleraren bij het Centrum voor Notarieel recht Nijmegen, Freek Schols en Bernard Schols, die onderwijs over het onderwerp op alle niveaus zijn gaan beheersen. Het is mogelijk dat ze daarbij niet de gedragsregels voor wetenschappelijke integriteit volgen, omdat met name Bernard Schols een eigen standpunt uitdraagt, waarvan de rechtsgeldigheid nog niet door bestendige hogere rechtspraak is bevestigd. Deze essentiële informatie wordt weggelaten bij de kennisoverdracht.

Inleiding

Enige jaren voor invoer in 2003 van de nu geldende wet erfrecht, is binnen het notariaat en de estate planning een discussie aangezwengeld over, en geëxperimenteerd met, testamentaire modelregelingen voor een zogenaamd afwikkelingsbewind. Het begrip afwikkelingsbewind komt niet uit de Nederlandse wet en het Nederlandse recht kent geen specifieke regeling voor het afwikkelen van een nalatenschap door een testamentair bewindvoerder. Begrip en regeling zijn geleend van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch uit 1900. De nieuwe Nederlandse wet erfrecht biedt de mogelijkheid, om bij testament een bewind in te stellen over een of meer goederen van de nalatenschap dat direct ingaat bij overlijden, of op een later tijdstip. Een van de in de wet genoemde bewindsvormen, is het bewind in een gemeenschappelijk belang. Op basis van deze Nederlandse bewindsvorm, werd een modelregeling bedacht met de volgende elementen:

• instellen van bewind in een gemeenschappelijk belang (1),
• over alle goederen van de nalatenschap (2),
• met twee of meer erfgenamen (3),
• voor de duur van de afwikkeling van een nalatenschap (4),
• om te komen tot een voorspoedige afhandeling van de nalatenschap (5).

Als bij rechtsgeldig testament een bewind is ingesteld over goederen van de nalatenschap en er twee of meer erfgenamen zijn, geeft de Nederlandse wet de testamentair bewindvoerder het bijzondere recht, om een vordering tot verdeling van de erfgemeenschap bij de rechtbank in te stellen. Dit recht volgt uit het eigenaarschap en komt daarom normaal gesproken alleen toe aan de erfgenamen, die bij overlijden automatisch de nieuwe eigenaren van de nalatenschap zijn geworden. Bij een grote Nederlandse internationale bank, met een zware afdeling ‘Executele en bewind’, leefde de behoefte om de bewindvoerder meer macht te geven dan de wettekst bood. Zo zouden hun medewerkers meer armslag kunnen krijgen bij de afhandeling van erfenissen die door overlijden van klanten onder hun beheer kwamen. Waardoor er meer verdienmogelijkheden zouden komen.

Er werd advies gevraagd aan het notariaat. Dat kwam met artikel 4:171 BW op de proppen, waar een regeling is gegeven voor het verlenen van nadere bevoegdheden en verplichtingen aan de uitvoerder van een testamentair bewind.¹ In de discussie rond de bevoegdheden en verplichtingen die bij testament rechtsgeldig aan de bewindvoerder kunnen worden gegeven op de voet van artikel 4:171 BW, zijn vijf wezenlijke punten ofwel gecamoufleerd ofwel naar de achtergrond gedreven: een feitelijkheid, een fundamenteel beginsel uit het goederenrecht, een fundamenteel beginsel uit het vermogensrecht en twee fundamentele beginselen uit het erfrecht.

• Het is een feit dat artikel 4:171 BW geen uiterste wilsbeschikking is. Uiterste wilsbeschikking is de instelling van een testamentair bewind. De regeling van art. 4:171 BW biedt erflaters de mogelijkheid binnen een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind, waarmee de kaders voor de bevoegdheden van de uitvoerder van het bewind zijn gegeven, de bevoegdheden van de uitvoerder van het bewind nader te regelen. Wetgever heeft herhaald verklaard dat de bevoegdheden en verplichtingen binnen de regeling voor het bewind moeten blijven.
• Het is een fundamenteel beginsel van het goederenrecht, dat eigendomsoverdracht alleen kan plaatsvinden op de in de wet beschreven manieren – het principe van de numerus clausus. Eigendomsoverdracht bij testament, anders dan door een rechtsgeldige benoeming van erfgenamen, is niet opgenomen in de wet en moet daarom op grond van het goederenrecht voor nietig worden gehouden.²
• Het vermogensrecht kent het zogenaamde fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW), een stokpaardje van wetsontwerper Meijers.³ Dit betekent dat het onder Nederlands recht niet is toegestaan om eigendom over te dragen met als doel zekerheid te bieden voor een schuld.
• Het is een fundamenteel beginsel van het erfrecht dat bij overlijden de eigendomsoverdracht van erflater op erfgenamen van rechtswege plaatsvindt, de zogenaamde saisine-regel.
• Het is een fundamenteel beginsel van het (huidige) Nederlands erfrecht, dat bepalingen in een testament alléén geldig zijn, en dus erfrechtelijke werking kunnen ontvouwen, als ze binnen een in de wet erfrecht of andere wet genoemde uiterste wilsbeschikking vallen.

In 2023 werd een zaak aan de Hoge Raad voorgelegd, over een executeur die een notaris voorbereidende handelingen had laten verrichten, om een vakantiehuis in de nalatenschap te gaan verdelen. Een erfgenaam was het er niet mee eens dat de daaraan verbonden kosten uit de nalatenschap zouden worden voldaan, omdat de handelingen onbevoegd waren verricht, aldus zijn juridisch goed hard te maken standpunt. Een principieel cassatieberoep, want het ging niet om veel geld. De professionele erfrechtbranche ook wel de ‘erfenis-mee-eters’, zat met rode oortjes aan de eigen mediakanalen en hield de adem in: “De Hoge Raad gaat spreken” … ⁴

In het juridisch advies dat de plaatsvervangend procureur-generaal in die kwestie voor de Hoge Raad schreef (‘conclusie‘), wordt een juridisch kader gegeven met van de binnen het notarieel recht bestaande leerstukken; de notarieelrechtelijke beschouwingen; de discussiepunten en standpunten over dit onderwerp.⁵ In het overzicht van de procureur-generaal ontbreekt een belangrijk discussie-onderwerp. Het gaat om de principiële vraag, of bij testament rechtsgeldig, en dus met ‘erfrechtelijke werking’, de eigendomsrechten van erfgenamen kunnen worden ingeperkt die ze bij overlijden op grond van de saisineregel van rechtswege verkrijgen. Is het in lijn met de grondwettelijke bescherming van het eigendomsrecht van erfgenamen dat een erflater, gebruikmakend van artikel 4:171 BW, de doelstelling wil verwezenlijken om erfgenamen na zijn of haar overlijden “monddood” te maken bij uitoefening van hun eigendomsrechten? Met een testamentaire regeling die “als het ware een deken over de nalatenschap legt die de rechten van erfgenamen doet verstikken“. Letterlijk citaat uit het geruchtmakende artikel van toen nog notaris Bernard Schols, in vaktijdschrift WPNR, dat de bodem legde voor breed gebruik van de modelregeling ‘afwikkelingsbewind’ in de gewone notarispraktijk.

In een artikel uit 2013 van een kandidaat-notaris, wordt de stelling geponeerd dat het als ‘heersende leer’ kan worden gezien dat de bevoegdheid zelfstandig de verdeling tot stand te brengen aan de bewindvoerder kan worden toegekend. In het juridisch kader van de PG wordt met verwijzing naar dit artikel het ‘heersende leer’ standpunt wel opgenomen.⁶

1. Wat zijn de feiten? | Authentieke Kamerstukken

Binnen het notariaat, de studie notarieel recht, de estate planning en de executeursbranche, waart de fabel rond dat wetgever bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp Boek 4 BW (Erfrecht), ooit zou hebben verklaard dat erflater bij testament de bevoegdheid kan worden gegeven, de nalatenschap zelfstandig te mogen verdelen. Uit eigen onderzoek van de authentieke Kamerstukken blijkt dat wetgever zelf nooit heeft verklaard dat erflater bij testament een bewindvoerder in het algemeen de bevoegdheid kan geven de nalatenschap zelfstandig te verdelen. De zin is vaak te lezen in erfrechtelijke literatuur van de hand van auteurs die zijn geschoold in het notarieel recht en meestal ook als notaris werken, of in de estate planning.

Oorsprong van de veronderstelling lijkt te liggen bij de toenmalig kandidaat-notarissen Bernard en/of Freek Schols.⁷ Lees bijvoorbeeld volgende zinnen van B.M.E.M. Schols in het WPNR 2004/6572:⁸

De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden. Bij F.W.J.M. Schols (noot 5) ⁹ lees ik dat wel een in eerste instantie niet in het stelsel passende uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk geconverteerd dient te worden in een binnen het stelsel passende beschikking. Dit biedt perspectieven. Als ik ‘een derde’ vervang door testamentair (afwikkelings)bewindvoerder, wordt volledig voldaan aan de eisen van het gesloten systeem.

Deze mening wordt sindsdien met hoog repeteergehalte uitgedragen, in artikelen, nieuwsberichten, lezingen, onderwijs en interviews, met name door Bernard Schols.¹⁰ Wetgever heeft volgens originele kamerstukken verklaard dat de bevoegdheden van de executeur bij testament niet kunnen worden uitgebreid.¹¹

In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling?

Wetgever heeft volgens originele kamerstukken verklaard dat het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang kan worden gebruikt om de afwikkeling in goede banen te leiden en voor een langere duur dan de executeur in het zadel zit, bijvoorbeeld ook tijdens de fase van de verdeling:¹²

Het verdient in dit verband de aandacht, dat het bewind ook kan worden ingesteld, wanneer bij de erflater slechts het oogmerk bestaat, een goede afwikkeling van de boedel te bevorderen. Op het afwikkelingsbewind doelt het bepaalde in artikel 4.4.7.1, onder c; voor dit bewind stelt artikel 4.4.7.2, lid 1, een maximum termijn van vijf jaren. De erflater zal een afwikkelingsbewind verkiezen boven een executele, wanneer het gaat om langdurig beheer van de boedel, eventueel gedurende de gehele afwikkeling daarvan, met inbegrip van de verdeling.

Daarmee heeft wetgever niet gezegd dat bij testament een inbreuk kan worden gemaakt op het eigendomsrecht van erfgenamen om zelf beslissingen te nemen over de verdeling, inclusief het instellen van een vordering tot verdeling bij de rechter. De testamentair bewindvoerder kan gebruikmaken van speciale in de wet gegeven bevoegdheden, om er zorg voor te dragen dat verdeeld kan worden. Ook in situaties waar niet alle erfgenamen te vinden zijn, of niets van zich laten horen. Een verstandige en doeltreffende regeling.

Maar zelfstandig verdelen mag de bewindvoerder natuurlijk niet, ook niet als dat in een testament staat. Dat kunnen zelfs de mede-eigenaren van een goederengemeenschap niet.

Eenvoudigweg omdat een testamentair bewindvoerder als zodanig bij ingaan van het bewind geen eigendomsrechten aan goederen van de nalatenschap verkrijgt. Bij testament kunnen aan een bewindvoerder, of ieder ander buiten de erfgenamen, geen eigendomsrechten worden toegekend. Is een bewindvoerder mede-erfgenaam, komen de eigendomsrechten hem*haar toe op grond van de saisineregel. Kunnen en mogen meebeslissen over de verdeling van een goederengemeenschap, is een eigendomsrecht, dat slechts onder omstandigheden onder het beheer van een goederengemeenschap kan vallen. Zou bij testament aan de bewindvoerder het eigendomsrecht kunnen worden toegekend, zelfstandig, zonder medewerking van de andere erfgenamen, de goederengemeenschap te verdelen, zou aan de bewindvoerder een breder eigendomsrecht toekomen, dan het vermogensrecht kent. Volgens het vermogensrecht kunnen mede-eigenaren alleen samen, in unanimiteit, beschikken over gemeenschappelijke goederen. Een rechtsfiguur dat bij testament een geheel nieuw eigendomsrecht kan worden gecreëerd, bestaat in Nederland niet.

Voorts gaf wetgever in antwoord op vragen van bezorgde notarissen te kennen, dat indien een notaris bij het opstellen van een testament een executeur bevoegdheden heeft gegeven, die de uiterste wilsbeschikking ‘Executeurs’ niet kent en daarom in beginsel nietig zijn, met behulp van het instrument conversie kunnen worden omgezet naar bevoegdheden die binnen een andere uiterste wilsbeschikking vallen. De minister noemde als mogelijke geldige uiterste wilsbeschikking waarnaar geconverteerd zou kunnen worden, met name de regeling van het testamentair bewind.¹³

De frase is opgenomen in een boek over de parlementaire behandeling onder redactie van Van der Burght, niet meer verkrijgbaar, niet als open source in te zien. Het citaat is te vinden in Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling van mr. dr. G.G.B. Boelens, Tijdschrift Erfrecht (2022). Zijn verwijzing gaat niet naar het authentieke stuk, maar naar een boek van prof. Van der Burght dat niet meer verkrijgbaar is. Wie helpt ons aan het parlementaire dossiernummer en volgnummer? ))

Voor alle duidelijkheid. Bernard en Freek Schols doen het voorkomen alsof een bewindvoerder zelf, of een notaris, het instrument van de conversie zou kunnen toepassen. En op eigen houtje zou kunnen beslissen, een nietige testamentaire bepaling te converteren in een andere geldige beschikking. Dat duidt op gewenste misleiding, dan wel een zorgwekkend kennishiaat. Conversie kan namelijk alleen door de rechter plaatsvinden, op vordering van een belanghebbende in een civiele rechtbankprocedure, waar verplicht de belangen van alle bij de nietige rechtshandeling betrokken partijen moet afwegen. Dit staat in de wet.

De uiterste wilsbeschikking testamentair bewind kent voor de bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang bij een onverdeelde erfgemeenschap de bijzondere bevoegdheden, vervangend machtiging van de kantonrechter te vragen als de voor een beschikkingshandeling benodigde toestemming van een rechthebbende ontbreekt en zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank in te stellen wanneer de erfgenamen niet tot unanimiteit over de verdeling kunnen komen. Tenslotte gaf de minister als antwoord op vragen uit het notariaat te kennen, dat in het kader van een nadere regeling voor de bewindvoerder bij uiterste wil op de voet van artikel 4:171 BW, bij een beschermingsbewind zou kunnen worden bepaald dat de bewindvoerder de bevoegdheid krijgt zonder toestemming van de rechthebbende en zonder machtiging van de kantonrechter mee te werken aan de verdeling.¹⁴ In hetzelfde Kamerstuk verklaart de minister nog eens uitdrukkelijk, dat de erflater een nadere regeling kan geven, maar daarbij binnen de rechtsfiguur bewind moet blijven. Hier is in 2013 nog eens op gewezen door de promotor van beide broeders Schols, professor Van Mourik, in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie.¹⁵

Wetgever heeft nooit in zijn algemeenheid verklaard dat artikel 4:171 BW de mogelijkheid biedt de bewindvoerder zelfstandig te laten verdelen, bijvoorbeeld ook als er bij overlijden uitsluitend bekwame meerderjarige deelgenoten van de erfgemeenschap zijn, die verklaard hebben de rechten en verplichtingen uit erfopvolging aan te treden, (in hun eigendomsrechten beschermd door het grondrecht op ongestoord genot van eigendom). Dat zou in juridisch-systematische zin betekenen, dat door gebruikmaking van artikel 4:171 BW bij testament rechtsgeldig een nieuwe uiterste wilsbeschikking zou kunnen worden gemaakt, namelijk de beschikking dat bij overlijden de beschikkingsbevoegdheid over de eigendommen van erflater overgaan op de bewindvoerder, totdat deze rekening en verantwoording heeft afgelegd, en dat na de rekening en verantwoording erfgenamen slechts eigenaar worden van datgene waartoe de bewindvoerder heeft beslist. Deze manier van eigendomsoverdracht stuit af op het fiduciaverbod. Hierop is gewezen door Vegter en Huijgen, Bernard Schols erkent dat in een voetnoot in zijn dissertatie, met de kanttekening dat wetgever hier verandering in zou kunnen brengen. Dat is tot nu toe niet gebeurd.

Wetgever verklaarde dat verdelingsaanwijzingen in een testament met invoer van het nieuwe erfrecht geen werking meer zullen hebben.

2. Fundamenteel beginsel | Numerus clausus in het goederenrecht

Het goederenrecht kent een gesloten stelsel voor verkrijging en verlies van goederen. De wettelijke bepalingen als geheel vormen een gesloten systeem en er zijn niet meer manieren van verkrijging en verlies van goederen zijn dan de manieren die de wet geeft. Er kan worden verkregen onder algemene titel, de verkrijger volgt een ander dan op in een geheel of deel van een vermogen, artikel 3:80 lid 2 BW noemt vier gevallen:

En er kan worden verkregen onder bijzondere titel, daarbij gaat het om een bepaald goed, de wet noemt als voorbeelden: overdracht, verjaring en onteigening.

Als bij uiterste wilsbeschikking een beheersexecuteur is benoemd, is deze op grond van de wet bevoegd bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in een buiten rechte te vertegenwoordigen. Het gaat hier dus niet om een tijdelijke goederenrechtelijke bevoegdheid, men spreekt in de notarieelrechtelijke literatuur over het bestaan van een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid. Wat meebrengt dat er alleen goederenrechtelijke werking kan bestaan als bevoegd is vertegenwoordigd.

Bij de wettelijke bevoegdheden van de bewindvoerder dienstdoend binnen een van de testamentaire bewindsvormen, komt de bevoegdheid de erfgenamen buiten rechte te vertegenwoordigen niet voor. Hoe zou de bevoegdheid te verdelen juridisch-systematisch moeten worden geduid? Als een vertegenwoordigingsbevoegdheid? Schols spreekt in zijn WPNR-2004-artikel over dwangvertegenwoordiging, in zijn dissertatie over dual-ownership,¹⁶ maar geeft ook duidelijk aan dat een Teilungsanordnung in een Nederlands testament geen goederenrechtelijke werking heeft.¹⁷ Indien het om dual-ownership zou gaan, welke van de drie manieren die art. 3:112 BW voor bezitsverkrijging noemt, inbezitneming, overdracht en opvolging onder algemene titel, zou dan in aanmerking komen? De opvolging onder algemene titel is in artikel 4:182 BW dwingendrechtelijk geregeld: de erfgenamen volgen op, niet de bewindvoerder. Tijdelijke bezitsoverdracht vindt plaats doordat de bezitter de verkrijger in staat stelt die macht over het goed uit te oefenen, die hijzelf over het goed kon uitoefenen. Dat zou dus bij uiterste wilsbeschikking moeten gebeuren, maar de wet kent geen uiterste wilsbeschikking die zoiets mogelijk maakt.¹⁸

Bij de bewindvoerder regelt de wettelijke regeling voor het bewind, dat de bewindvoerder het beheer krijgt, op deze voet gelden de nalatenschapsgoederen als zijnde in zijn bezit. De wet regelt echter niet dat de bewindvoerder ook andere eigendomsrechten krijgt toegekend. Aan het uitvoeren van verdergaande rechtshandelingen kan daarom geen goederenrechtelijke werking worden toegekend. Zo schrijft ook Schols in het artikel waar hij de modelregeling aan vakgenoten voorstelt.¹⁹

3. Fundamenteel beginsel | Gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen in het erfrecht

De huidige wet erfrecht kent als fundamenteel beginsel een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. De wet kent geen uiterste wilsbeschikking die het mogelijk maakt de bewindvoerder als zelfstandig erfrechtssubject bevoegdheden toe te kennen. Bij uiterste wilsbeschikking kunnen drie vormen van bewind worden ingesteld, de wet geeft voor elke vorm de daarbij passende bevoegdheden en verplichtingen voor rechthebbenden en bewindvoerder. Als nadere regeling op de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind, kunnen bij uiterste wil geïndividualiseerde bevoegdheden en verplichtingen worden toegekend. Schols probeert het in zijn WPNR 2004 artikel te doen voorkomen alsof het toekennen van bevoegdheden aan de bewindvoerder binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen zou passen, hij schrijft:

Deze redenering valt voor de goed geoefend jurist Nederlands recht door de mand: als iets niet binnen het systeem van uiterste wilsbeschikkingen is te brengen, is het niet binnen het systeem van uiterste wilsbeschikkingen te brengen. Artikel 4:171 BW is geen uiterste wilsbeschikking, het wetsartikel zegt dat bij uiterste wil een nadere regeling kan worden getroffen. Bedoeld wordt: een nadere regeling op de uiterste wilsbeschikking. Nu de uiterste wilsbeschikking de instelling van een bewind betreft en niet de aanstelling van een bewindvoerder (zoals onder het oude recht, waar de bewindvoerder, net als de testamentuitvoerder, bij uiterste wil kon worden aangesteld, wat dan erfrechtelijke werking had) en de bewindvoerder onder huidig recht moet worden gezien als uitvoerder van de uiterste wilsbeschikking testamentair bewind, is qua bevoegdheden en verplichtingen alleen dat rechtsgeldig, wat binnen de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm past. Als het om een erfgemeenschap gaat met bekwame meerderjarigen, is onder het beheer daarvan zeer zeker niet het zelfstandig beschikken over hun nalatenschapsgoederen te beschouwen.

4. Fundamenteel beginsel | Ongestoord genot van eigendom in het vermogensrecht

het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens biedt bescherming op het ongestoord genot van eigendom. Inperkingen op het vrije genot van eigendom mogen alleen plaatsvinden op grond van nationale wetgeving, tot stand gekomen in het algemeen belang. In het erfrecht beschermt dit zowel het recht van de erflater bij leven vrij te beschikken over de overdracht van zijn eigendommen bij overlijden, als dat van de erfgenaam bij overlijden de nalatenschap in eigendom te verkrijgen en te behouden.

Erfgenamen verkrijgen door de dwingendrechtelijke saisine-regel, vastgelegd in artikel 4:182 BW, bij overlijden gezamenlijk de nalatenschap van rechtswege in eigendom, daar is geen bijzondere rechtshandeling voor nodig of de tussenkomst van een notaris, executeur, bewindvoerder of enig andere persoon of ambt.
In het erfrecht bieden enkele uiterste wilsbeschikkingen erflater de mogelijkheid beperkingen aan de uitoefening van eigendomsrechten door de erfgenamen op te leggen. Middels testamentaire lasten, benoeming van executeurs en instelling van een testamentair bewind. De wet biedt geen mogelijkheid erfgenamen bij uiterste wilsbeschikking de uitoefening van het eigendomsrecht te ontnemen, voorbereidingen te treffen voor de verdeling en deze vast te stellen. Voor het uitvaardigen van een dergelijk wetsartikel zou naar de regels van het EVRM een algemeen belang aan te wijzen moeten zijn. Er is geen publiek belang aan te wijzen bij de verdeling van privé-eigendom door particuliere deelgenoten, tenzij het gaat om onroerende goederen die verkommeren en een gevaar voor het publiek gaan opleveren, dan wel een beschermd stadsgezicht of landschapsgebied gaan ontsieren.

Bepalingen in een testament die de grondrechten van erfgenamen inperken, moeten in strijd worden geacht met fundamentele rechtsbeginselen en op grond van art. 4:44 en 45 BW voor nietig worden gehouden. Het gaat dus om een dubbele nietigheid: ze vallen niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking en ze zijn in strijd met fundamentele rechtsbeginselen. Het goederenrecht kent geen mogelijkheid bij de overdracht van eigendom aan meerdere bekwame meerderjarige personen, de zeggenschap van de deelgenoten tijdelijk in handen van één van de deelgenoten of een derde te leggen, die voor hen beslissingen mag nemen die zijn verbonden aan het eigendomsrecht.

Work-in-progress – wordt nader uitgewerkt

---

Nieuwe artikelen in erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap’

• Bescherming erfgenamen
• Bescherming nalatenschap
• Bewustwording
• English
• Erfrecht jargon
• Informatief
• Juridische argumenten
• Jurisprudentie
• Misverstanden erfrecht
• standaardarrest erfrecht
• Standpunten Schols c.s.
• Uitleg erfrecht

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Art. 4:171 eerste lid BW: “Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit.” [↩]
2. Zie ook Vegter, Huijgen en Stollenwerck. [↩]
3. Sjoerd Bakker, Het fiduciaverbod, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk, 2021 (8), p 21-23. [↩]
4. “Het arrest belooft om meerdere redenen bijzonder relevant te worden voor de erfrechtpraktijk.” Medewerkster advocatenkantoor waarvan de oprichter – afgestudeerd in het notarieel recht bij Schols & Schols -, een kritiekloos aanhanger van de lijn Schols is. Haar analyse van de zaak is juridische gatenkaas. Ze haalt wat snoepjes uit de trommel van Bernard Schols en kauwt deze gedachteloos weg: “Bij een bewind is de erflater op grond van artikel 4:171 BW in hoge mate vrij in het bepalen van de bevoegdheden van de bewindvoerder. De erflater mag in het testament zelfs de bevoegdheid geven aan de bewindvoerder om de nalatenschap te verdelen.” In de zaak gaat het niet om een zogenaamde executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Het gaat om de vraag of de in beginsel nietige bepaling in het testament, dat de executeur bevoegd is ‘de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen’, door de rechter kan worden geconverteerd naar een bevoegdheid die binnen een geldige uiterste wilsbeschikking past. Die andere uiterste wilsbeschikking zou de instelling van een bewind zijn in een gemeenschappelijk belang. De bewindvoerder mag dan een vordering tot verdeling instellen bij de rechtbank. Snackers volgt een dwaalspoor, door te stellen dat het testament uitgelegd moet worden. Dat is niet meer nodig, want het is onbestreden duidelijk wat erflater wenste. Als volgende stappen moet vastgesteld worden:
   • of sprake is van nietigheid van de betreffende bepaling omdat deze al dan niet binnen een uiterste wilsbeschikking valt.
     Hier lijkt iedereen het inmiddels over eens: aan de executeur kan niet rechtsgeldig bij testament de bevoegdheid worden gegeven, de nalatenschap verdelingsrijp te maken en te verdelen. Er mag dus welvoeglijk van worden uitgegaan dat het betreffende deel van het testament nietig is (‘partiële nietigheid’, art. 3:41 BW).
   • welke rechtshandelingen specifiek op basis van deze bepalingen zijn verricht. Als sprake is van een nietige testamentsbepaling, kunnen handelingen van de executeur gebaseerd op deze bepaling alleen rechtskracht krijgen met (plaatsvervangende) instemming van alle erfgenamen.
   • of de nietige bepaling kan worden omgezet in een rechtsgeldige door middel van conversie (art. 3:42 BW).
     Daarvoor moet de strekking van de nietige rechtshandeling dusdanig lijken op die van een geldige rechtshandeling, dat er van mag worden uitgegaan dat de weg van de geldige rechtshandeling zou zijn gekozen, als men het bestaan daarvan had gekend.
   • is sprake van een andere wilsbeschikking waarbinnen de bevoegdheden zouden kunnen worden uitgeoefend, dient de rechter te bepalen of belangen van erfgenamen of andere belanghebbenden zich tegen conversie in de andere uiterste wilsbeschikking verzetten – de onredelijkheidstoets van art. 3:42 BW. [↩]
   • Conclusie plv. pg prof. mr. dr. M.H. Wissink, 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:691 [↩]
   • Conclusie onder het kopje ‘Juridisch kader’, subkopje ‘Testamentair bewind’, nr. 2.12. [↩]
   • Toendertijd beide ook tevens docent aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, tegenwoordig beide professioneel B2B adviseur estate planning en commercieel docent, met verschillende bedrijven, als ook (deeltijd-)hoogleraar in respectievelijk het Successierecht en het Notarieel recht. Zie voor de nevenfuncties van Bernard Schols het artikel “Hoe onafhankelijk en objectief kan turbo-prof Bernard Schols zijn in onderwijs en wetenschappelijk werk?“[↩]
   • p. 243 [↩]
   • F.W.J.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht (2002), p. 99. [↩]
   • Met name door Bernard Schols, zie conclusie plv. pg Wissink. [↩]
   • Zie bijv. Kamerstukken II, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 65. :”Een
     ander punt, waarvoor de Regering aandacht vroeg, raakte de verbetering, welke het nieuwe wetboek brengt in de regeling van de verdeling van de boedel, waardoor in ruimere mate dan naar huidig recht redelijke oplossingen zullen kunnen worden verkregen. Hier moet in het bijzonder worden gedacht aan de voorschriften van artikel 3.7.1.14; in dat artikel wordt de behoefte aan het met het oog op de verdeling te gelde maken van goederen in gemeenschap belangrijk gereduceerd. In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling? Voor het overige verwees de Regering naar haar hierna, bij artikel 4.4.6.1 gegeven uiteenzetting.” [↩]
   • Kamerstukken II, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, 3771, nr. 8, p. 66. [↩]
   • Vragen en bedenkingen van (kandidaat-) notarissen kwamen binnen bij de Commissie Erfrecht, die de notariële broederschappen hadden ingesteld. Zij dienden zichzelf – ongevraagd – aan als sparringpartner van de regering in het wetgevingstraject door het schrijven en insturen van allerlei rapporten. De regeringscommissie die het wetsontwerp behandelde, nam de vragen mee in besprekingen.((Zie bijv. Handelingen II, Zitting 1964—1965, dossier 3771 Nr. 8, p. 1: “Bij dit mondeling overleg is in ruime mate aandacht geschonken aan de kritische kanttekeningen, welke zijn vervat in de reeks van rapporten, met betrekking tot het gewijzigd ontwerp opgesteld door de commissie, ingesteld door het hoofdbestuur van de Broederschap der Notarissen in Nederland en het hoofdbestuur van de Broederschap der Candidaat-Notarissen ter bestudering van Boek 4 van het ontwerp voor het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Menige opmerking uit deze rapporten werd bij het mondeling overleg tot voorwerp van gedachtenwisseling gemaakt. Commissie en Regering zijn de broederschappen dan ook erkentelijk voor hun te dezen geleverde bijdrage.” [↩]
   • Kamerstukken II, dossier 17.141 nr. 9 [↩]
   • Prof. A.M.J. van Mourik, Jonge Onderzoekers in discours met Martin-Jan van Mourik, WPNR-2013-7000 [↩]
   • pagina 8 [↩]
   • WPNR 2004/6572, p. [↩]
   • Inbezitneming is in art. 3:113 uitgewerkt: lid 1 bepaalt dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Men noemt dit ook wel toe-eigening of occupatie. Art. 3:113 lid 2 bepaalt uitdrukkelijk dat voor inbezitneming enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende zijn. Een eenmaal begonnen bezit duurt steeds voort, zolang het niet door een ander is verkregen of het door de bezitter kennelijk is prijsgegeven (art. 3:117 BW). [↩]
   • WPNR 2004/6571, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’. [↩]

____________________________________________