Professor Steven Perrick legde zich in 2005 niet neer bij de spiksplinternieuwe wettelijke regels voor de testamentair executeur,
naar zijn mening heeft wetgever de in de notariële praktijk tot 2003 bestaande testamentmodellen voor de executeur-testamentair-boedelberedderaar niet gecodificeerd maar gekortwiekt.1 De Hoge Raad gaf hem in arresten uit 2008 en 2013 niet gelijk, de oud-recht ‘executeur-boedelberedderaar’ moet naar nieuw recht gelijk gesteld worden met de beheersexecuteur. Onder het oude erfrecht was het ook vaste rechtspraak dat de executeur-boedelberedderaar niet zelfstandig mocht verdelen.
Onder geleerden en specialisten op het vakgebied notarieel recht is het niet ongebruikelijk, alles wat van de wetgevende of rechterlijke macht komt waar men het niet mee eens is, van tamelijk felle kritiek te voorzien. De vorm is netjes; het schrijven van artikelen in vakbladen, noten bij uitspraken van de rechterlijke macht, teksten in handboeken of zelfs hele dissertaties, culminerend in een wetsvoorstel hoe het volgens de auteur wel zou moeten. Vervolgens loven of critiseren andere notarissen die in het onderwerp geïnteresseerd zijn, of zich er op willen profileren, de stellingen.
Professor Nuytinck is het bijvoorbeeld niet eens met het door het Nederlandse parlement besloten principe wat men ‘het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen‘ noemt en roept drie jaar na wetsinvoering in een vakblad voor het notariaat laconiek op, de hele wet overboord te zetten of minstens de wettekst te veranderen: Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen: weg ermee!
Verandert de Belastingdienst beleid omdat vrij breed belasting werd vermeden door in testamenten een bepaalde notariële modelregeling op te nemen, noemt de ontwerper van de regeling dat fiscaal klieren. Het gaat om Bernard Schols, oud-notaris uit de Limburgse provincie, professioneel B2B adviseur estate planning en commercieel docent erfrecht, deeltijd hoogleraar Sucessierecht aan het Centrum voor notarieel recht waar zijn broer voorzitter is. Zijn vennootschap en bedrijven verliezen door de beleidswijziging mogelijk opdrachten en aanzien.2 3 Het commentaar wordt geschreven onder de vlag van de functie: hoogleraar Successierecht.4
Uit zulke discussies rollen zelden oplossingen voor de werkvloer, waar mensen die testamenten willen maken of erfgenamen iets aan hebben, het lijkt er veelal om te gaan de rechter of wetgever inspiratie te laten vinden voor de rechtsontwikkeling. Uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe erfrecht is bekend dat twee grote notariële beroepsorganisaties nagenoeg letterlijk in staking zijn gegaan toen wetgever, dus de democratische volksvertegenwoordiging, niet deed wat hun leden voor ogen stond.5 Als het notariaat dat wil, staat kennelijk gans het raderwerk stil.6
Het notariaat heeft een zekere macht in Nederland welke niet algemeen bekend is: men ontwerpt modelregelingen voor gebruik in overeenkomsten en testamenten, die niet binnen de lijntjes van de wet blijven.
- zie het artikel Rol notariaat bij de vorming van recht,
Als houder van het ambt notaris, verleent men na opstellen van de akte met eigen regels, medewerking aan het passeren van die akte en aan inschrijving daarvan bij een register als het om een registergoed gaat. Notariele aktes hebben een zware bewijskracht, wil iemand opkomen tegen dat wat er in is vastgehouden, moet eerst worden aangetoond dat hetgeen in het contract of testament staat, niet rechtsgeldig is. Dat gaat niet per gewone brief, daar moet de rechter voor worden ingeschakeld. Dat kost tijd en geld en men moet solide bewijzen in de hand hebben. De notaris heeft als notarieel dienstverlener de inhoud van de akte in opdracht van cliënt met hem*haar besproken. De buitenstaander staat dan tegenover de notaris als ambtsdrager en als adviseur die altijd kan (en in de regel zal zal) getuigen dat hetgeen is vastgehouden zo was gezegd en bedoeld door de partij(en) die de notaris opdracht verleende(n).
De wens van de volksvertegenwoordiging, vastgehouden in de nieuwe wet erfrecht, om bij afwikkeling van een nalatenschap het beslechten van geschillen onder erfgenamen bij de rechter te leggen, niet bij de executeur, wordt door professor Steven Perrick, in het kielzog van Bernard Schols, niet gerespecteerd.
Onder het oude erfrecht kon erflater een of meer uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen (artikel 1052 BW (oud) ), de testamentuitvoerder of in het Frans executeur testamentair. Het begrip executeur wordt hier gebruikt als in het executierecht: tenuitvoerlegger van een beslissing. De begrippen executeur en executele kwamen niet voor in de wet. Volgens de oude wet erfrecht kon een erflater bij testament of codicil de uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming geven. De uitvoerders hadden “geene bevoegdheid om de goederen der nalatenschap te verkoopen, ten einde dezelve tot verdeling te brengen“. Wettelijke taak en omschrijving van deze testamentair functionaris liggen dicht bij die van de Testamentsvollstrecker uit het Duitse recht: “Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen.“
Onder het oude recht bestond geen gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Het notariaat had als modelregeling de zogenaamde executeur-boedelberedderaar ontworpen, juridisch gebaseerd op een dissertatie uit 1945.7 In de modelregeling van het notariaat onder oud recht kreeg de uitvoerder met het recht van inbezitneming meer bevoegdheden toegekend, men noemde deze figuur de executeur-boedelberedderaar. Het kwam regelmatig voor dat de (kandidaat-)notaris van het kantoor waar de testamentaire akte werd gepasseerd, bij testament in deze functie werd benoemd. De passerend notaris stelde zich op het standpunt dat daarmee geen sprake was van belangensverstrengeling bij de advisering, of van ongeoorloofde voordeelname. Er was toen nog geen regeling in de Notariswet die deze voordeelname toestond.
Op basis van het testament ontstond dan na overlijden de situatie, dat voor de afwikkeling van de nalatesnschap veelal een (kandiaat-)notaris opstond die zich op bepalingen in het testament van de kantoorgenoot / werkgever beriep en een groot deel van de afwikkeling naar zich toe trok. Vooral de plattelandsnotaris was op de hoogte van de stand van de nalatenschap, was deze positief, betekende dat een garantie voor voldoening van de beloning. Veel erfgenamen dachten dat dit alles rechtsgeldig was, het testament was immers door een notaris opgesteld. Men ging echter ook naar de rechter, en uiteindelijk oordeelde de Hoge Raad dat de modelregeling voor de executeur-boedelberedderaar rechtsgeldig was, maar deze niet mocht verdelen.8
Deze executeur-boedelberedderaar uit de testamentenpraktijk, afgezegend door de Hoge Raad, stond model voor de executeur die in de nieuwe wet is terechtgekomen, dit noemt men in de rechtswetenschap ‘codificatie’. Er vond wel een belangrijke wijziging plaats om in de toekomst het vele procederen te voorkomen: de executeur naar nieuw erfrecht was niet langer uitvoerder van uiterste wilsbeschikingen van erflater maar kreeg een vastomlijnd wettelijk takenpakket. Dit pakket bestaat er uit de nalatenschap in beheer te nemen, deze te inventariseren en aan de hand daarvan een deugdelijke boedelbeschrijving op te stellen die inzicht verschaft in de verschillende vermogensposities met hun waarden, en de direct-opeisbare schulden van de nalatenschap te voldoen. Het overgansgrecht stelt het nieuwe type executeur per direct in werking, voor alle testamenten.
Praktijkmensen en wetenschappers die na 2003 nog stellen, dat de Nederlandse executeur als vertrouwensman van erflater diens uiterste wil uitvoert en de hele nalatenschap afwikkelt, leven nog in het oude erfrecht.9 Wetgever wilde een einde maken aan de oeverloze discussies in de literatuur over de testamentuitvoerder en de rechtsonzekerheid die dat voor de praktijk bracht. De Hoge Raad oordeelde al vrij snel na invoer van het nieuwe erfrecht, over bepalingen in een testament opgesteld onder oud recht, dat de oude executeur-boedelberedderaar gelijk moet worden gesteld aan de beheersexecuteur onder nieuw recht.10
Al vóór invoer van het huidige erfrecht, werkte het notariaat aan een modelregeling die verder ging dan de nieuwe beheersexecuteur. Doelstelling was de zeggenschap van erfgenamen bij de afwikkeling van een nalatenschap zoveel mogelijk te beknotten. Een notaris die de modelregeling in een vaktijdschrift presenteert is daarover open naar vakgenoten: het gaat er om, erfgenamen nagenoeg monddood te maken, een deken over de nalatenschap te leggen die alle wettelijke rechten van erfgenamen doet verstikken.11 Men laat zich inspireren door een rechtsfiguur uit het Duitse erfrecht, de Testamentsvollstrecker, die men als ‘sterk’ beschrijft, zonder er blijk van te geven dat niet de Testamentsvollstrecker sterk is, maar de combinatie van de in het Duitse erfrecht bestaande uiterste wilsbeschikking en de wettelijke taakomschrijving. Het Duitse erfrecht kent de uiterste wilsbeschikking bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling en een derde te benoemen deze uit te voeren, de Duitse wettelijke taakomschrijving van een Testamentsvollstrecker is, het tenuitvoerleggen van uiterste wilsbeschikkingen. Het getuigt niet van een sterk Gespür voor juridische systematiek en voor rechtsvergelijking, dat men zonder met de ogen te knipperen appels met peren vergelijkt en op basis van deze kromme vergelijking de mogelijke rechtsgeldigheid van een modelregeling voor het notariaat onderbouwt. Ook wordt niet onderbouwd in hoeverre een ‘sterke man’ oplossingsgerichte capaciteiten heeft. Bij erfenis-afwikkeling en de gevoeligheden onder familieleden is eerder een softe man gevraagd die kan overleggen.
- zie b.v.: De Duitse Testamentsvollstrecker in het kort en
- Afwikkelingsbewindvoerder is geen turbo-executeur
De Nederlandse wetgever heeft er niet voor gekozen in het nieuwe erfrecht een uiterste wilsbeschikking op te nemen als in het Duitse erfrecht, die het mogelijk maakt aanwijzingen te geven voor de verdeling en uitvoer aan een derde op te dragen. De Nederlandse executeur heeft als opgave de nalatenschap te beheren en de direct opeisbare schulden te voldoen.
Perrick spreekt desalniettemin over het kortwieken van de executeur door wetgever
Moet deze qualificatie worden opgevat als aanloop naar rechtvaardiging van standpunten die de executeur tegen de bedoeling van wetgever in nog meer bewegingsruimte willen geven? Met als spiegelbeeld voor erfgenamen, deze in hun zeggenschap te willen kortwieken?
Niet onderbouwd wordt op grond waarvan tot deze qualificatie is gekomen. Was in een eerder wetsvoorstel sprake van méér bevoegdheden? Wat kon de executeur-boedelberedderaar onder oud recht méér dan de beheersexecuteur die zonder overleg en toestemming mag handelen? Was onder het oude recht meer buitenwettelijk ‘notarieel boetseren’ mogelijk en zo ja is dat nastrevenswaardig door een professor (op een leerstoel bekostigd door het notariaat)? Welke is de motivatie dit in een handboek op te nemen? Een aanloop naar ondersteuning van oud-notaris Schols en het ‘samenwerkingsverband estate planning van de ABN/Amro bank en de Katholieke Universiteit Nijmegen’ en de modelregeling voor een almachtige afwikkelingsbewindvoerder? Met als doel de eigendomsrechten die erfgenamen direct na overlijden van rechtswege toekomen, te kortwieken?
In het gerenommeerde handboek Asser/Perrick 4, Schenking en erfrecht 2009 is de wettelijke regel voor de nadere invulling van bevoegdheden en verplichtingen van een testamentair bewindvoerder op een eigen manier weergegeven, zodanig dat het lijkt alsof de wettelijke regel een bevoegdheid inhoudt terwijl het gaat om een moeizaam samengepuzzeld standpunt van een notaris, neergelegd in een dissertatiewaar Perrick in de manuscriptcommisie zitting had. Het handboek schrijft:
De erflater kan volgens art. 4:171 lid 1 BW in zijn uiterste wil bepalen dat de bewindvoerder zonder toestemming van de rechthebbende en zonder toestemming van de eventuele belanghebbende bevoegd is tot medewerking aan de verdeling. De instelling van het bewind heeft niet tot gevolg dat de rechthebbende het vrije beheer over zijn goederen mist als bedoeld in art. 3:183 lid 1 BW.
Uit artikel 4:171 lid 1 BW blijkt echter de door Perrick in zijn algemeenheid beschreven bevoegdheid voor de erflater niet. Het artikel biedt alleen de mogelijkheid bij uiterste wil de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader te regelen en deze uit te breiden of te beperken.
Artikel 171
- 1 Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit.
De wettekst geeft geen aanleiding te veronderstellen dat uitbreiding van bevoegdheden of inperking van verplichtingen door de inzet van art. 4:171 BW een rechtshandeling is die bij uiterste wilsbeschikking kan worden verricht. Verdeling door een executeur valt niet onder een uiterste wilsbeschikking en er kan geen goederenrechtelijke werking aan worden toegekend, zoals Schols nadrukkelijk opmerkt bij presentatie van de modelregeling.
‘Nader worden geregeld‘ heeft betrekking op de wettelijke situatie dat de functionele, uitvoerende bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder slechts dienstig kunnen zijn aan de krachtens artikel 4:153 lid 1 BW bij uiterste wilsbeschikking in een uiterste wil ingestelde bewindsvorm, voor de duur die erflater krachtens artikel 4:153 lid 2 BW bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald.
Een testamentair bewindvoerder kan in Nederland niet bij uiterste wilsbeschikking worden aangesteld, evenmin bestaat er een uiterste wilsbeschikking waarmee aan een testamentair bewindvoerder meer uitgebreide bevoegdheden kunnen worden toegekend dan binnen het ingestelde bewind vallen. De testamentair bewindvoerder is van rechtswege dienstdoend functionaris binnen de regels van een door erflater bij uiterste wilsbeschikking ingesteld testamentair bewind.12
Bekend is het volgende stukje tekst uit de 50 jaar lange wetsgeschiedenis, onder voorstanders van het kortwieken van rechten van erfgenamen liturgisch herhaald:
Hij kan tevens bepalen dat de beschikkingsbevoegdheid uitsluitend aan de bewindvoerder toekomt, zonder medewerking van de rechthebbende doch met machtiging van de kantonrechter; hij kan eveneens bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de rechthebbende èn zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken. Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 17
Schols poneert hierover, zonder juridische onderbouwing, dat uit dit stukje tekst moet worden afgeleid dat wetgever in dat (zittings-)jaar zou zijn overgestapt van een zogenaamd ‘half-open stelsel’ van testamentair bewind, meebrengend dat de uitbreidingen en beperkingen van de bewindvoerder binnen het kader van de rechtsfiguur bewind moeten blijven, naar een open stelsel. Met deze mededeling zou wetgever volgens Schols hebben bedoeld dat bevoegdheden volledig onbeperkt kunnen worden uitgebreid en verplichtingen onbeperkt kunnen worden beperkt en daarbij de rechten van erfgenamen rechtevenredig zouden kunnen worden beknot. Schols is mogelijk ooit tot dit standpunt gekomen op basis van het boek van Van der Burght, waar artikelsgewijs relevante delen van de wetsgeschiedenis worden geciteerd. Dit stukje tekst plaatst Van der Burght namelijk bij artikel 4:171 BW.
Wetgever maakt echter in hetzelfde kamerstuk waar het hierboven genoemde citaat aan is ontleend, duidelijk, dat de door Schols als half-open stelsel beschreven periode ook in het betreffende zittingsjaar nog steeds geldt. Opzoeken en lezen van het originele kamerstuk leert het volgende:
Paragraaf 3. De gevolgen van het bewind
1. Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen.(…) Aldus beheerst de aard van het bewind de rechtsgevolgen die in deze paragraaf worden omschreven.(…) 2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking waarbij het bewind wordt ingesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.
2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking waarbij het bewind wordt mgesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.(…) c. het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang. (…) Ad c. Een aantal goederen of, zoals in het erfrecht veelvuldig zal voorkomen, een aantal aandelen in een vermogen behoort bijeen en behoort, duurzaam of tot aan de verdeling, als eenheid te worden beheerd. De rechtsgevolgen zullen dezelfde kunnen zijn als die van de vorige categorie – het is onverschillig wie de rechthebbende is, mits de goederen maar bijeenblijven –, maar het is duidelijker hier althans terminologisch een onderscheid te maken; in dit opzicht wijkt de nota enigszins af van artikel 3.6.1.14c lid 1, waar ook het bewind in het geval van onderdeel d bewind in het belang van een ander wordt genoemd. Aan het onderscheid tussen b en c zijn in de onderhavige afdeling overigens geen verschillende rechtsgevolgen verbonden.
Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 12.
Er zijn zeker situaties te bedenken waarin bij uiterste wil een testamentair bewindvoerder rechtsgeldig de bevoegdheid kan worden gegeven mee te werken aan de verdeling zonder toestemming van rechthebbende en zonder machtiging van de kantonrechter, met name bij een zogenaamd beschermingsbewind zolang de situatie waarvoor dat bewind is ingesteld voortduurt en rechthebbende niet in staat moet worden geacht beslissingen te kunnen nemen over nalatenschapsposities met een hoge waarde. Er zal steeds van geval tot geval, afhankelijk van de gekozen bewindsvorm, de duur van het bewind en de vermogensrechtelijke beslissingscapaciteit van de rechthebbende(n), door een rechter beoordeeld moeten worden of de bewindvoerder in een concreet geval gebruik mag maken van de verleende bevoegdheid.
Een algemene regel als hiervoor door Perrick beschreven, biedt art. 4:171 BW zeer zeker niet op basis van de wet of de wetsgeschiedenis. Er was noch in 2009, noch in 2021 bestendige jurisprudentie op grond waarvan op wetenschappelijke wijze tot het betreffende standpunt kan worden gekomen. Het copy-n-pasten van een zinnetje waarvan Schols zonder onderbouwing zegt dat wetgever aan erflater volledige vrijheid heeft gegeven, is niet af te leiden uit het betreffende kamerstuk wanneer met het geheel leest en het zinnetje in de juiste samenhang interpreteert.
De professoren zijn het er over eens: extensieve uitleg is geen geldend recht.
Een dergelijke extensieve uitleg van de mogelijkheden van art. 4:171 BW in zijn algemeenheid berust niet op geldend recht. Daar zijn ook de vier, vijf professoren die samen de ‘heersende leer’ vormen het over eens. Schols doceert dat deze uitleg zo langzamerhand, na 20 jaar praktijkgebruik als ‘gewoonterecht’ is aan te merken. Met een dergelijke redenering maakte het Hof Amsterdam in 2021 korte metten.
Enkele professoren (waaronder hoogleraren die beroepsmatig ook in de estate planning werken) menen dat er een grote kans is dat de Hoge Raad een notariële modelregeling die extensief gebruik maakt van artikel 4:171 BW voor rechtsgeldig zal gaan houden. Maar zover is het nog niet en tot dat moment berusten dergelijke testamentaire bepalingen niet op geldend recht.
Wanneer de Hoge Raad ermee bekend raakt dat Schols in zijn dissertatie een ingekorte manier van citeren gebruikte, zal rechtspraak alleen kunnen steunen op de originele bronnen, niet op het werk van Schols. Wanneer AG Langemeijer kennis neemt van de wezenlijke verschillen tussen de Duitse wetssystematiek en de taakomschrijving van de Duitse Testamentsvollstrecker en zich er van bewust wordt dat deze functie per 2003 in het Nederlands erfrecht is afgeschaft, zal Langemeijer in de toekomst mogelijk alleen nog maar à contrario kunnen redeneren aan het arrest Oberlandesgericht Bayern.13 Meer recent ook het arrest Oberlandesgericht Köln over de rol van de notie ‘vertrouwensman’ in het Duitse erfrecht.
Zowel de Hoge Raad, als de Procureur Generaal bij de HR, zijn als instituten van het Koninkrijk der Nederlanden, dat lid is van de Raad van Europa en zo gebonden door het EVRM. Ze horen bij oordelen over de uitbreiding van bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder het Europees grondrecht mee te wegen dat erfgenamen toekomt, op een ongestoord genot van eigendom van het hen onder testamentair bewind verkregen aandeel in een onverdeelde erfgemeenschap.14
In de Asser/Perrick 2021 (710) is hetgeen erflater met artikel 4:171 BW kan regelen anders beschreven dan in de Asser/Perrick 2009, er is nu een ander vertrekpunt – het verruimen of beperken van de rechtsgevolgen van het testamentair bewind. Een juridisch acrobatisch hoogstandje waar bij de letterlijke tekst van wetsartikel 4:171 BW onjuist wordt geciteerd. Een bijzonderheid in dit handboek. De Asser/Perrick schrijft nu dat een erflater krachtens artikel 4:171 BW bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van een testamentair bewindvoerder kan regelen, terwijl de wettekst net als in 2009 spreekt van ‘bij uiterste wil’:
De wet bepaalt in art. 4:155 lid 4 BW dat het bewind over goederen of aandelen in goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen te worden, wordt vermoed te zijn ingesteld in een gemeenschappelijk belang. Ook hier kan de erflater anders bepalen. De wet verbindt aan de instelling van een bewind rechtsgevolgen die verschillend zijn al naar gelang de strekking van het bewind. Het is van belang dat de erflater zich er goed van bewust is dat de strekking van een bewind de rechtsgevolgen daarvan mede bepaalt. De erflater heeft de vrijheid bepaalde rechtsgevolgen te voorkomen waarbij met name kan worden gewezen op art. 4:171 BW dat de erflater toestaat bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter vast te stellen dan uit de aan art. 4:171 BW voorafgaande artikelen van afd. 4.5.7 BW voortvloeit. De erflater heeft de vrijheid bepaalde rechtsgevolgen te voorkomen waarbij met name kan worden gewezen op art. 4:171 BW dat de erflater toestaat bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter vast te stellen dan uit de aan art. 4:171 BW voorafgaande artikelen van afd. 4.5.7 BW voortvloeit.
Asser/Perrick 2021 (710)
Artikel 4:171 BW is geen uiterste wilsbeschikking
Perrick schrijft dat artikel 4:171 BW het mogelijk maakt bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden van de bewindvoerder uit te breiden en de verplichtingen te beperken. Dat is echter niet de tekst van de wet, die schrijft ‘bij uiterste wil’.
- Zie het artikel: Uiterste wilsbeschikking en uiterste wil, wat is het verschil?
Het valt ook niet langer binnen de systematiek van de wet om bij zelfstandige uiterste wilsbeschikking de bevoegdheden van de bewindvoerder te bepalen. In het huidige erfrecht wordt niet langer een bewindvoerder benoemd, maar een bewind ingesteld.15
Perrick, of Bossers-Cnossen, in het spoor van Schols
Ook het handboek Asser/Perrick bedient zich van kort-door-de-bocht-zinnen, gepresenteerd in een context waaruit de lezer geen andere conclusie kan trekken dan dat het om geldend recht gaat:
Volgens de minister is het ook niet nodig om de bevoegdheid de verdeling tot stand te brengen aan de executeur toe te kennen daar hetzelfde doel kan worden bereikt door wat hij noemt een ‘afwikkelingsbewind’. Daaronder dient te worden verstaan een bewind over (de aandelen van de erfgenamen in) de goederen van de nalatenschap in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen. Volgens art. 4:155 lid 4 BW wordt een bewind over (aandelen in) goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen te worden, vermoed te zijn ingesteld in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen. Aan de bewindvoerder kan de erflater onder meer de bevoegdheid toekennen om de nalatenschap te verdelen zonder dat daarvoor de toestemming van de deelgenoten is vereist. Zie nr. 565.16
Analyse van deze tekst
Zin 1: stukje tekst uit rechtsgeschiedenis waarbij ‘de bevoegdheid de verdeling tot stand te brengen’ NIET ziet op het zelfstandig verdelen zonder toestemming van de deelgenoten, maar op het tot stand brengen van de verdeling met toestemming van de deelgenoten of plaatsvervangend machtiging van de kantonrechter, danwel zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechter in te dienen.
Zin 2: gaat het hier ng steeds over de mening van wetgever of die van de auteur? Kan een afwikkelingsbewind volgens wetgever / de auteur niet van toepassing zijn op een beschermingsbewind of een conflictbewind? Er zou kunnen worden toegevoegd:’voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap, inclusief de fase van de verdeling’ (bepaling voor de duur van het bewind)
Zin 3: deze zin is louter en alleen het standpunt van de auteur, wetgever heeft zich op deze manier nooit uitgelaten. Het is de beroemd-beruchte moletov-cocktail van Schols, hij mixed een half stukje wetsgeschiedenis met een ander half stukje wetsgeschiedenis en kabam – weg eigendomsrechten erfgenamen. De minister geeft in 1992 op vragen vanuit het notariaat aan, dat aan de bewindvoerder dienstdoend in een beschermingsbewind de bevoegdheid kan worden verleend zelfstandig te beschikken zonder toestemming van de rechthebbende. Het gaat om een beschermingsbewind en om de bevoegdheid zelfstandig te beschikken, niet om zelfstandig te verdelen. In hetzelfde kamerstuk geeft de minister aan, passend in een lange bestendige lijn, dat het bij deze uiterste wilsbeschikking testamentair bewind om de rechtsfiguur bewind gaat en vóór alles beheer betekent. Het kader van de nadere regeling voor de bewindvoerder is dus het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind.
In 2004 ontwierp notaris B.M.E.M. (Bernard) Schols een modelregeling voor het notariaat die gebruikt kan worden in testamenten, met als doel de rechten van erfgenamen in de afwikkeling van hun erfenis, gebaseerd op hun eigendomsrechten, te doen verstikken.17 Het model is niet gebaseerd op geldend recht, maar op een eigen redenering die juridisch op wankele benen staat, maar niemand heeft tot nu toe de argumenten op hun juridisch houdbaarheid onderzocht. Terwijl het vrij eenvoudig is omdat het om enkele stukjes tekst uit de parlementaire geschiedenis gaat, om enkele wetsartikelen uit het Duitse erfrecht en Bernard Schols duidelijk waarschuwt voor de zwakke plekken: valt niet onder een uiterste wilsbeschikking, heeft geen goederenrechtelijke werking.
Perrick schrijft in het handboek:
Is er in de terminologie van art. 4:155 lid 4 BW sprake van een bewind over goederen of aandelen in goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen te worden, dan kan de erflater de bewindvoerder bevoegd verklaren om de gemeenschap te verdelen zonder dat daarvoor de toestemming van de deelgenoten is vereist. Aldus ook KRAAN, WPNR 6544 (2003), B.M.E.M. SCHOLS, WPNR 6571 (2004), F. SCHOLS, Testamentair bewind, p. 62 en VAN MOURIK, WPNR 6560 (2004).
Letterlijk genomen is dat juist, erflater kan de bewindvoerder bevoegd verklaren, maar daarmee zijn de rechtsvragen niet beantwoord of erflater dat rechtsgeldig kan doen en zo ja, welke rechtsgevolgen aan de bepaling kunnen worden toegekend. Bedenker van de modelregeling, B.M.E.M. Schols waarschuwt in WPNR 6572 (2004) p. 243, duidelijk voor de zwakke plekken in zijn ontwerp:
In geval van gemelde § 2204 BGB is de wet het richtsnoer voor de spelregels voor de verdeling. Veel spectaculairder is de mogelijkheid die erflater heeft om zelf de verdeling vast te stellen, de zogeheten ‘Teilungsanordnung’, § 2048 BGB. De door erflater vastgestelde regeling heeft in beginsel voorrang op de spelregels volgens de wet. (…)
Erflater kan blijkbaar niet alleen zelf invulling geven aan de verdeling, maar ook de verdeling aan een derde overlaten.
De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk
is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.
B.M.E.M. SCHOLS, WPNR 6572 (2004), p. 243
Volgens Schols bestaat er in Nederland dus geen uiterste wilsbeschikking waarmee een erflater de rechtsgevolgen van het ingestelde bewind zo kan regelen dat erfgenamen een derde hebben te accepteren die een door erflater ingevulde verdeling uitvoert. Perrick biedt geen argumenten waarom hij hier ‘contrair’ gaat aan Schols en de vraag is waarom hij die argumenten niet heeft voorgedragen in het kader van het promotie-onderzoek van Schols.
Andere rechtsgeleerden zien het anders, met als belangrijkste stemgever prof. Pim Huijgen, die in twee artikelen uitvoerig gemotiveerd weerwoord gaf.
Perrick schrijft over Huijgen’s WPNR artikel:
Anders HUIJGEN, WPNR 6587 (2004) wiens beroep op de wetgeschiedenis niet kan overtuigen. Hij maakt niet duidelijk hoe zijn opvatting en de steun die hij daarvoor zoekt in de wetsgeschiedenis zich verhoudt tot de opvatting van de minister te vinden in Parl. Gesch. Invoeringswet, p. 2132.
Lastig voor mensen buiten de kleine erfrechtwereld is de originele kamerstukken te vinden die schuilgaan achter de door de erfrechtsgeleerden gebruikte code “Parl. Gesch. Invoeringswet”. Het gaat om twee boeken onder redactie van Prof van der Burght, met Ebben en Kremer, waarbij citaten uit de parlementaire geschiedenis zijn verzameld en uit hun verband gehaald nieuw geordend per wetsartikel gepubliceerd. Het boek is niet meer verkrijgbaar. Perrick geeft in het voorwoord bij de veertiende druk aan wat betreft de parlementaire geschiedenis alleen op dit boek af te gaan.18 Op p. 2132 gaat het om de volgende zin:
Hij kan tevens bepalen dat de beschikkingsbevoegdheid uitsluitend aan de bewindvoerder toekomt, zonder medewerking van de rechthebbende doch met machtiging van de kantonrechter; hij kan eveneens bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de rechthebbende en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken.
Dat citaat kennen we. Het beroemd-beruchte juridische argument dat met één pennenstreek in een testament alle eigendomsrechten die erfgenamen als deelgenoten van de erfgemeenschap toekomen op grond van het bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewind, rechtsgeldig te kunnen doen verstikken.19 Enkele pagina’s eerder wordt in het originele kamerstuk door wetgever het kader gegeven.
Er is geen wetenschappelijk artikel bekend waarmee Huijgen reageert op deze vraag van Perrick, terwijl het antwoord niet echt een lastig opgave is wanneer men het originele kamerstuk leest. Het originele kamerstuk stond in 2004 wellicht nog niet zo eenvoudig ter beschikking als nu, maar hoe dan ook, het antwoord op de vraag van Perrick aan Huijgen is te vinden in hetzelfde kamerstuk als dat waar het hierboven genoemde citaat aan is ontleend, dus uit hetzelfde jaar als waarin Schols een grote doorbraak meent te kunnen analyseren. Er is geen sprake van een doorbraak, pzoeken en lezen van het originele kamerstuk leert namelijk het volgende:
Paragraaf 3. De gevolgen van het bewind
1. Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen.(…) Aldus beheerst de aard van het bewind de rechtsgevolgen die in deze paragraaf worden omschreven.(…) 2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking waarbij het bewind wordt ingesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.
2. Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. Gezien het verschil in rechtsgevolgen zal het voor de praktijk van belang zijn in de beschikking waarbij het bewind wordt mgesteld, aan te geven in welk belang of in welke belangen het wordt ingesteld.(…) c. het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang. (…) Ad c. Een aantal goederen of, zoals in het erfrecht veelvuldig zal voorkomen, een aantal aandelen in een vermogen behoort bijeen en behoort, duurzaam of tot aan de verdeling, als eenheid te worden beheerd. De rechtsgevolgen zullen dezelfde kunnen zijn als die van de vorige categorie – het is onverschillig wie de rechthebbende is, mits de goederen maar bijeenblijven –, maar het is duidelijker hier althans terminologisch een onderscheid te maken; in dit opzicht wijkt de nota enigszins af van artikel 3.6.1.14c lid 1, waar ook het bewind in het geval van onderdeel d bewind in het belang van een ander wordt genoemd. Aan het onderscheid tussen b en c zijn in de onderhavige afdeling overigens geen verschillende rechtsgevolgen verbonden.
Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 12.
Het handboek Asser/Perrick stelt vervolgens, ver afwijkend van de lijn Asser/ Meijers omstreeks 1945, zoals deze is beschreven in de dissertatie van Van der Ploeg:
De erflater gaat zijn bevoegdheden eerst te buiten wanneer hij alle eigenaarsbevoegdheden aan de bewindvoerder toekent. Zie Parl. Gesch. Vaststellingswet Boek 3, p. 540. Daarvan is geen sprake in het geval de erflater gedurende het bewind zelfstandige beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van het aan bewind onderworpen vermogen aan de bewindvoerder toekent.
Dit artikel is een ‘work on progress’ en zal worden verdiept en uitgewerkt.
update 22 december 2022
update 14 mei 2023
update 3 september 2024
Noten, bronnen, commentaar
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar- Asser/Perrick 4* 2009/507 Pof. mr. S. Perrick, 01-08-2009. [↩]
- Schenk- en Erfbelasting, waardering, Belastingdienst/Corporate Dienst Vaktechniek- Besluit van 15 juni 2022, nr. 2022-0000013460 Staatscourant, Nr. 16195, 24 juni 2022 [↩]
- Enkele vraagpunten bij de quasi-wettelijke verdeling, mede in het licht van het besluit van 15 juni 2022, mr. dr. G.G.B. Boelens, Tijdschrift Erfrecht. [↩]
- ‘Successierecht’ zou naar huidig recht eigenlijk moeten worden geactualiseerd in ‘erfbelasting’. [↩]
- Ali de Regt, Erfrecht en de veranderende betrekkingen tussen familie- en gezinsleden, Tijdschrift voor Sociologie (18-02-1991) [↩]
- Vrij naar een cartoon over de spoorwegstaking 1903 van Albert Hahn. [↩]
- Van der Ploeg, Testamentair Bewind (proefschrift), Universiteit van Leiden (1945) [↩]
- Nog toegevoegd wordt het arrest ….[↩]
- Naar onze mening zou deze mensen op dat punt niet veel recht van spreken horen te worden gegund, helemaal niet als het gaat om een bijdrage aan de rechtsvorming in Nederland. Het gaat in de kern om bescherming van het ongestoord genot van eigendom dat erfgenamen aan de nalatenschap hebben, een grondrecht. Het parlement heeft zich duidelijk uitgesproken, de bevoegdheden van de executeur kunnen niet worden uitgebreid. Bij het uitbreiden van de bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder volgens artikel 4:171 BW moest de testamentmaker volgens de minister binnen de lijntjes blijven van de aard van het bewind en met behoud van de rechten van de rechthebbende (VdBurght, Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 540). Wil men meningen poneren die niet in lijn zijn met de wet is dat natuurlijk geoorloofd, maar het zou als oneigenlijk gebruik (of zelfs misbruik) van een professorale titel kunnen worden bezien, dat men het doet voorkomen alsof men een interpretatie van geldend recht geeft en geldend recht doceert. [↩]
- Hoge Raad 21 november 2008, C07/049HR, ECLI:NL:HR:2008:BD5985, online publicatie [↩]
- B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’, WPNR 2004 04/6572, p. [↩]
- Prof. dr. mr. B.M.E.M. Schols in WPNR 2004/6572, p. 243.: “De vraag die meteen opkomt is of een dergelijke Teilungsanordnung ook naar ons huidige erfrecht mogelijk is. Het antwoord hierop vinden we in art. 4:42, waar het ‘gesloten stelsel’ van uiterste wilsbeschikkingen is neergelegd. Alleen wat in de wet de sticker ‘uiterste wilsbeschikking’ krijgt, behoort tot de mogelijkheden. Het overlaten van de verdeling aan een derde behoort niet tot de mogelijkheden.” [↩]
- voor mensen die vertrouwd zijn met de Duitse rechtscultuur is het bijzonder grappig dat de Nederlandse Hoge Raad luistert naar rechters uit de Freistaat Bayern. [↩]
- Mede daarom kunnen beide op grond van de wetsgeschiedenis en rechtsvergelijking met Duits recht in redelijkheid niet komen tot een in zijn algemeenheid geldende extensieve uitleg van artikel 4:171 BW naar de liturgie van de notarieelrechtelijke drie-eenheid ScholsBurgerhartSchols.[↩]
- Opgemerkt is door de redactie van dit blog, dat per september 2017 een medewerker van het Centrum voor Notarieel Recht onder voorzitterschap van prof F.W.J.M. (Freek) Schols met als bestuurslid Bernard Schols, ondersteunt bij de Asser/Perrick. Het gaat om mr J. Bossers-Cnossen, tevens notaris te Nijmegen. In de zeventiende druk, verschijningsdatum 2021 zijn met deze ondersteuning gewijzigd: nr 72, 211, 674 en 684 over de te onderscheiden vragen of aan de executeur de bevoegdheid kan worden toegekend om de gemeenschap van nalatenschap te verdelen en of op de executeur de last kan worden opgelegd de gemeenschap van nalatenschap te verdelen. En 686a over de vraag naar wiens belang de executeur zich dient te richten, nr. 754 over de vraag of de bewindvoerder bevoegd is de schulden bedoeld in art. 4:175 lid 1 BW te voldoen en daartoe met bewind belaste goederen te gelde te maken; Perrick aanvaard dit inmiddels als geldend recht. [↩]
- Asser/Perrick 4* 2009/507 mr. S. Perrick, 01-08-2009. [↩]
- Woordkeus van Schols [↩]
- Daarom zijn nu veel erfgenamen tienduizenden euro’s armer dan ze kort na overlijden waren… [↩]
- Het is overigens op wetenschappelijke gronden niet goed navolgbaar hoe gerespecteerde en geleerde mensen er in redelijkheid toe komen dit met grote stelligheid als geldend recht te presenteren. Wetgever zegt dat de bevoegdheid kan worden toegekend beschikkingshandelingen te verrichten binnen het kader van beheer, hoe kan men daar zonder een uiterste wilsbeschikking ter beschikking te hebben, van maken dat de bevoegdheid tot zelfstandig verdelen kan worden toegekend, ook tegen de wil van erfgenamen? Naar verluidt weten de professoren, in ieder geval Perrick, dat het geen geldend recht is. Men presenteert het als geldend recht omdat men er van overtuigd is dat de Hoge Raad het ook ooit als zodanig gaat zien. Op basis daar van gaat er sinds 2004 uit duizenden nalatenschappen geld naar erfenis-mee-eters. Is de notariële community ongemerkt in een ‘echo-chamber‘ terecht gekomen waar men alleen nog de eigen mening hoort? Of is er toch een onderliggend bewustzijn, dat dit alles goed gaat zolang iedere notaris de erfgenamen zegt dat ze de akte van verdeling moeten ondertekenen, en erfgenamen dat ook daadwerkelijk doen? [↩]