“Veelbesproken en fraai planningsinstrument voor de (creatieve) estate planner”

Hoe een gemiddelde belastingadviseur of notaris over uw testament en nalatenschap denkt

Heeft u enig idee waarover men het heeft als u deze zin leest:

Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voor de (creatieve) estate planner.

Deze zin komt uit de mond van een notaris die praat over een tweetrapsmaking of fideicommiss bepaling die hij in uw testament wil opnemen. Een treffend voorbeeld van de grote kloof die er vaak is in de denkwereld van notaris, estate planner of testament-adviseur en die van een erflater en de door erflater gekozen erfgenamen.

De tweetrapsmaking is een uiterste ingewikkelde regeling met veel valkuilen voor de eerste erfgenaam en diens erfgenamen.

• Er is een dwingendrechtelijke administratieplicht met jaarlijkse verslaglegging aan de opvolgend erfgenaam voor degeen die in de eerste trap staat.
• Op deze making zijn automatisch de wettelijke bepalingen van het vruchtgebruik van toepassing, de notaris moet goed oppassen dat alle niet gewenste regels van het vruchtgebruik in het testament worden ‘uitgeschakeld’. Als een huis-tuin-en-keuken ‘erfrechtspecialist’ met enkele cursusdagen erfrecht op zak de testamentadviseur is geweest, staan er bijna zeker fouten in de tweetrapsbepalingen

De rechtspraktijk leert dat veel notarissen en testament-adviseurs niet goed voorlichten en de tweetrapsbepalingen niet goed redigeren. Let wel, uw testament wordt in de regel in concept geschreven door een notarisklerk aan de hand van de gespreksnotities die de notaris heeft gemaakt. Soms heeft d enotaris ook alleen kruisjes gezet bij een vragenformulier. De klerk heeft geen universitaire juridische opleiding maar moet wel kiezen welke van de ingewikkelde notariële standaardtestamentsvormen ze moet inzetten om uw wensen naar rechtsgeldig erfrecht te vertalen. Uw erfgenamen zitten dan met de gebakken peren.

Notaris Adam Elzinga geeft op een social media platform voor professionals als commentaar:

“Ben er ook geen fan van, bron van grote ruzie is mijn ervaring, er wordt teveel naar ’t snelle en gemakkelijke voordeel gekeken en dus een tweetrap toegepast….. Meeste gevallen wordt niks bijgehouden en dan zijn de rapen gaar….”

En kandidaat-notaris Emile Bosveld:

“Een tweetrapsmaking is een mooi instrument, maar er wordt nogal eens te makkelijk over de gevolgen en de voorwaarden gedacht. Denk ook na over de civielrechtelijke gevolgen!”

Onze raad: heeft de notaris het zo ingewikkeld gemaakt dat u uw eigen concept-testament niet begrijpt, onderteken het dan niet. Ook niet als de notaris zegt dat alles goed is.

1. Wat is een tweetrapsmaking, making over de hand of fidei-commis?

Het begrip fidei-commis komt uit het oud-Romeinse recht en wordt in het huidige erfrecht per 1 januari 2003 niet meer gebruikt. De regeling die een erflater kan gebruiken staat in Titel 5, Afdeling 5, ”Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde”, met de daar opgenomen bepalingen kan eenzelfde effect worden bereikt, ze omvatten de erfstelling en het legaat.^{1 23} De testateur heeft flexibiliteit bij het vastleggen van rechten, plichten en beperkingen van de bezwaarde en daarmee bij de sturing, wat van het bezwaarde vermogen door de eerst begunstigde mag worden verbruikt en wat naar de verwachter(s) zal gaan. Een zuivere fideï-commis kan worden bereikt met een making onder tijdsbepaling of een voorwaardelijke making met bewaarplicht. Een fideï-commis de residuo kan worden bereikt met een voorwaardelijke making, waarbij beschikkings- en interingsbevoegdheid van de bezwaarde genuanceerd kunnen worden ingesteld al naargelang de wensen van erflater. Er kunnen bevoegdheden worden toegekend die gelden voor het hele afgescheiden vermogen en afzonderlijke bevoegdheden die alleen gelden voor een bepaald goed binnen het vermogen.⁴

Buiten de wet wordt de Romeinse terminologie nog gewoon gebruikt, ook in wetenschap en rechtspraak, daarnaast is het begrip ”tweetrapsmaking” of ”tweetrapstestament” in zwang geraakt.⁵

Sinds 2010 zijn deze erfrechtelijke makingen populair geworden nadat de constructie in een bekend TV-programma door zakenpartners, tevens hoogleraar Bernard en Freek Schols werd voorgesteld als mogelijkheid om erfbelasting te besparen onder de toen net vernieuwde Successiewet.⁶⁷

2. Making onder tijdsbepaling – vruchtgebruik
De making onder tijdsbepaling is afhankelijk van een toekomstige zekere gebeurtenis, zoals een bepaalde datum of overlijden. De wet converteert een making onder tijdsbepaling van rechtswege tot een vruchtgebruikconstructie met als gevolg dat de verwachter de [[Bloot eigenaar|bloot-eigendom]] verkrijgt en de bezwaarde slechts het recht van vruchtgebruik (artikel 4:136 BW).⁸ De tweetraps-erfgenamen zijn gehouden aan de wettelijke regels voor vruchtgebruik. Wanneer de bezwaarde goederen uit het bezwaarde vermogen verkoopt, valt de opbrengst door zaaksvervanging binnen het bezwaarde vermogen en blijft ter beschikking voor de verwachter(s) (artikel 3:213 BW). Het fideï-commis vermogen vererft direkt van de insteller op de verwachter en hoort niet tot de nalatenschap van de bezwaarde, na ommekomst van de bepaalde tijd verkrijgt de verwachter automatisch de volle eigendom. Voor de Sucessiewet gelden daarom de erflater – verwachter tarieven, wat zowel vóór, als nadelig kan zijn. Bij vóór-overlijden van de verwachter vervalt dit rechtsgevolg. Deze constructie is vergelijkbaar met de fideï-commis, een artikel 4:136 BW erfgenaam is daarom niet gelijk te stellen met de gebruikelijke erfgenaam.

3. Making onder voorwaarde
De wettelijke conversie in vruchtgebruik geldt niet bij makingen onder voorwaarde, wel vinden de vruchtgebruiksbepalingen dan overeenkomstig toepassing in de rechtsverhouding tussen bezwaarde en verwachter (art. 4:138 lid 2 BW). Een bezwaarde is bij makingen onder voorwaarde daarom verplicht het vermaakte te bewaren en in stand te houden zoals een vruchtgebruiker dat moet doen, tenzij erflater bij testament de bevoegdheid heeft toegekend om goederen te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden. De making onder voorwaarde kan dus ook worden gebruikt om een fideï-commis of tweetrapsmaking met bewaarplicht in te stellen. Wil men een effect bereiken vergelijkbaar met de [[fideï-commis de residuo]] moeten bij testament expliciet bevoegdheden aan bezwaarde worden toegekend die verder gaan dan vruchtgebruik. Daarbij kunnen de bevoegdheden voor de bezwaarde beperkt zijn, er gaat dan zoveel mogelijk vermogen naar de verwachter(s), of ruim, het bezwaarde vermogen is vooral bedoeld voor de eerst begunstigde. De Hoge Raad besliste dat voorwaardelijke eigendom mag worden verpand en dat er beslag kan worden gelegd.⁹

4. Verteren en vervreemden, zaaksvervanging
Bij testament kan de bezwaarde de bevoegdheid worden gegeven het fideï-commisaire vermogen of bepaalde goederen ervan op te maken (verteren) en/of te verkopen (vervreemden). In dat geval zijn de wettelijke regels voor zaaksvervanging uit het vruchtgebruiksrecht van kracht (art. 3:213 BW). Daardoor valt de opbrengst van verkoop van een goed uit het fideï-commis vermogen in het fideï-commis vermogen, of valt een goed gekocht met geld uit het fideï-commis vermogen er in. Verwachter kan bij overlijden van bezwaarde afgifte vorderen van de bezwaarde goederen en hetgeen daarvoor in de plaats is gekomen (art. 3:215 lid 1 BW). Ook geldt een verbod voor substantiële schenkingen (art. 3:215 BW). Als het er om gaat zoveel mogelijk vermogen door te geven aan de verwachter, zorgen de regels voor zaaksvervanging en vergoedingsplicht er dus voor dat het vermogen zoveel mogelijk in stand blijft en alleen de samenstelling van het vermogen kan veranderen. De regels voor zaaksvervanging zijn van regelend recht, deze kunnen bij testament worden aangepast.

2. Kritiek op tweetrapsmaking

Bij de overgang van bezwaarde op verwachter ontstaat vaak onenigheid over de omvang van het fideï-commis vermogen en de vraag of een goed door zaaksvervanging nog tot het afgescheiden vermogen hoort.¹⁰, nu de volledige eigendom van die woning werd verworven uit hoofde van een verdeling op 7 maart 1985 en wat bedoelde helft betreft werd gefinancierd met gelden uit het fideï-commissaire kapitaal. ))

Vanuit de rechtsgeleerdheid bestaat dan ook kritiek dat de huidige wetgeving de verhoudingen tussen bezwaarde en verwachter niet sluitend regelt en dat wat wel geregeld is, voor interpretatie vatbaar is.¹¹ Het laat in de praktijk veel vragen opkomen die geen of onvoldoende aandacht hebben gekregen in het wetgevingsproces.Stollenwerck spreekt in zijn dissertatie over “onaanvaardbare onduidelijkheden”.¹² Bij het merendeel van de testateurs en erfgenamen zijn betekenis, gevolgen en verplichtingen onduidelijk, verwachtend erfgenamen worden vaak niet op de hoogte gesteld. Nadelen zijn onder meer dat de eerst begunstigde civielrechtelijk wordt onterfd, deze een afgescheiden vermogen moet realiseren met boedelbeschrijving, daarover nauwkeurig boekhouding moet voeren en jaarlijks aan de verwachter(s) financieel verslag moet doen.¹³ Gebeurt dat niet kunnen bij overlijden de erfgenamen van de bezwaarde verplicht zijn het hele vermogen en de vruchten af te staan aan verwachters omdat de administratieplicht van dwingend recht is en de lagere rechtspraak tot nu toe een formele en strikte weg bij de uitleg kiest.^{14 15} Er bestaat discussie over de vraag welke vruchtgebruiksbepalingen dwingend gelden en in welke situaties; wordt bijvoorbeeld bij testament de bevoegdheid gegeven te vervreemden, kan deze bepaling zinloos worden door de wettelijke zaaksvervangingsregeling uit het vruchtgebruik van art. 3:213 lid 1 BW.¹⁶ Het is niet mogelijk een AWBZ clausule op te nemen.¹⁷

Aan de valkuilen van de tweetrapsmaking wordt over het algemeen weinig of geen aandacht besteed door de notaris, estate planner of andere erfrecht-adviseurs – voor hen is de tweetrapsmaking een mooi instrument. Zelfs wanneer bezwaarde bij testament expliciet alle mogelijke bevoegdheden kreeg toegekend, dus verteren, vervreemden, beschikken en schenken, met uitsluiting van zaaksvervanging en vergoedingsplicht, is het nog mogelijk dat het hele bezwaarde vermogen moet worden doorgegeven aan verwachter, namelijk als er geen nauwkeurige boekhouding is gevoerd en achteraf niet kan worden aangetoond wat uit het doorgeefvermogen is verteerd.

Advies

Denk twee keer na voordat u het advies van de notaris of estate planner volgt een tweetrapsmaking in uw testament op te nemen. Vraag of er alternatieven zijn. Komt de notaris daar niet mee zoek dan een ander.

---

De nieuwste artikelen:

Noten, referenties, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Afdeling 5 Burgerlijk Wetboek Boek 4, Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde [↩]
2. Hoge Raad, 16-01-16, ECLI:NL:HR:2004:AN8282, arrest ‘Boerenplaatsje’ NJ 2004, 487 met noot van W.M. Kleijn. [↩]
3. De uiterste wil van de bezwaarde en het overschot (I), Mr. P. Blokland en Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck|datum=2004-04-17|werk=notarielestichting.nl [↩]
4. Boerenplaatsje revisited: de openheid van ons recht, Mr. dr. R.E. Brinkman [↩]
5. Het fideï-commis bestaat niet meer; annotatie VEAN ERF Updates, prof. mr. dr. F.W.J.M. Schols (2020-02-03), vean.erf-updates.nl, Boom uitgevers Den Haag [↩]
6. https://notarielestichting.nl/wpnr/7255/|titel=De tweetrapsmaking moet in het centraal testamentenregister ingeschreven kunnen worden|bezochtdatum=2022-04-09|auteur=Mr. P. Blokland|werk=notarielestichting.nl [↩]
7. https://radar.avrotros.nl/uitzendingen/reacties/item/successierecht-ofwel-erfbelasting-een-uitleg/|titel=Successierecht ofwel erfbelasting: een uitleg|datum=2010-03-01|werk=Radar – het consumentenprogramma van AVROTROS. [↩]
8. url=https://docplayer.nl/23725749-De-voor-en-nadelen-van-een-tweetrapsmaking-is-het-gunstig-om-vermogen-te-laten-vererven-door-middel-van-een-tweetrapsmaking.html|titel=De voor- en nadelen van een tweetrapsmaking Is het gunstig om vermogen te laten vererven door middel van een tweetrapsmaking? – PDF Gratis download|bezochtdatum=2022-04-09|auteur=Suzanne Nieuwendijk|werk=docplayer.nl[↩]
9. 2016-06-03|instantie=Hoge Raad|nummer=14/06346|naam=Reuser q.q. vs Rabobank|ecli=ECLI:NL:HR:2016:1046[↩]
10. Hoge Raad, 05-10-2007-10-05, nr. C06/012HR, ECLI:NL:HR:2007:BA6756 |citaat: “de andere helft van de woning” geldt als “hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden” van het fideï-commissaire kapitaal zoals – naar de kennelijke uitlegging van het hof – bedoeld in de desbetreffende bepaling in het testament van erflater (zie 3.1 onder (ii[↩]
11. Handboek Boedelafwikkeling 2021-2022, Leon Verstappen, Wouter Burgerhart, Wilbert Kolkman, Walburg Pers (2021), p. 825. [↩]
12. R. Brinkman (2014), Nederlands erfrecht op onderdelen zo lek als een mand, beknopte samenvatting proefschrift, Rijksuniversiteit Groningen. [↩]
13. De tweetrapsmaking als alternatief voor de wettelijke verdeling (II,slot), Mr P.F. Veltman,WPNR [↩]
14. 2017-10-11, nummer C/05/316273 / HZ ZA 17-106, ECLI:NL:RBGEL:2017:6592|citaat: “Tegen de achtergrond van het vorenstaande moet worden beoordeeld of de voor vruchtgebruik dwingend voorgeschreven verplichting jaarlijks opgave te doen (artikel 3:205 lid 4 en 5 BW) op grond van artikel 4:138 lid 2 BW ook geldt in de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en [eiser] . De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. [↩]
15. Rechtbank Midden-Nederland, 24-02-2021, nr.C/16/505002 / HA ZA 20-412, ECLI:NL:RBMNE:2021:1185, citaat: “Testament met tweetrapsmaking. De partner is als bezwaarde verplicht jaarlijks opgave te doen van het bezwaarde vermogen. Artikel 3:205 lid 4 BW is op grond van artikel 4:138 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing bij een tweetrapsmaking. De toonplicht van roerende zaken geldt op grond van artikel 3:206 lid 2 jo 4:138 lid 2 BW. [↩]
16. |Arco de Vries, En ik regeerde nog lang en gelukkig. Een uiteenzetting over een vruchtgebruiktestament en tweetrapsmaking. p. 37, 38 (augustus 2012), Masterscriptie, begeleider: Prof. Dr. J.P.M. Stubbé, Universiteit van Amsterdam. [↩]
17. Ewoud de Ruiter, Pas tweetrapsmaking spaarzaam toe in testamenten en bij schenkingen · Accountancy van morgen, 2018-01-29. [↩]

____________________________________________