Voorbeeld brief inroepen nietigheid bepaling in testament

Inroepen nietigheid als rechtsbeschermende maatregel

1. Inleiding

Het komt regelmatig voor dat testamenten die op zichzelf rechtsgeldig zijn, bepalingen bevatten over de bevoegdheden van een executeur of testamentair bewindvoerder, die de wet niet kent. Dat hoeft juridisch geen probleem te zijn, want het wetboek van erfrecht kent in de afdeling ‘Testamentair bewind’ een wetsartikel waarmee een testamentmaker bepaalde wettelijke bevoegdheden van de uitvoerder van een testamentair bewind nader kan regelen door deze te beschrijven in het testament (art. 4:171 BW). Bedoeling van dat artikel is om een erflater de mogelijkheid te geven bevoegdheden te beschrijven die zijn toegesneden op de eigen nalatenschap en op de persoon waarvan het erfdeel onder bewind wordt gesteld. Ook kan aan de executeur of bewindvoerder een last worden opgelegd die individueel kan worden bepaald.

Bepalingen in een testament kunnen een probleem gaan betekenen wanneer daarmee juridische grenzen worden opgezocht of overschreden, van het erfrecht, het algemene vermogensrecht, de testeervrijheid of algemene rechtsnormen als de ‘goede zeden‘ en de ‘redelijkheid en billijkheid‘. Dat komt structureel voor bij testamentaire bepalingen die uit een notariële modelregeling komen in de categorie ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ ofwel ‘driesterrenexecuteur’. Deze modelregelingen berusten op een extensieve interpretatie van art. 4:171 BW in combinatie met de uiterste wilsbeschikking van testamentaire lastgeving. Er wordt zo een ’trustachtige afwikkelingsbewindvoerder’ op de praktijkvloer neergezet, waarvan ten sterkste wordt betwijfeld of deze zich verhoudt tot dwingendrechtelijke regels van het Nederlandse erfrecht en algemene vermogensrecht.

De notariële kunstfiguur is ontwikkeld met als doel de zeggenschap van erfgenamen bij de afwikkeling en verdeling van hun erfenis (een goederengemeenschap waarvan ze mede-eigenaar zijn) sterk te beperken en in plaats daarvan een executeur-bewindvoerder handelingsvrijheid te geven. In de woorden van een fervent voorstander, prof. mr. dr. Bernard Schols: erfgenamen monddood maken en hun rechten doen verstikken.¹ In Nederland geldt voor de overdracht van eigendom bij overlijden echter de dwingendrechtelijke saisineregel. Bepalingen in een testament die daarmee niet in overeenstemming zijn, moeten voor niet geschreven worden gehouden. Het feit dat bepalingen in een officieel notarieel testament staan, repareert de nietigheid niet. Testamentaire bepalingen die de eigendomsrechten van erfgenamen verder inperken dan beschreven is in wettelijke uiterste wilsbeschikkingen, bijvoorbeeld bij ‘Executeurs’ en ‘Testamentair bewind’, zijn niet mogelijk binnen het huidige in Nederland geldende recht. Constructies voor de almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder bevatten buitenwettelijke, ’trustachtige’, elementen, bekend als fiducia / Treuhand, in de hoop dat dit ooit door de rechter zal worden goedgekeurd. Bernard Schols communiceert dit nauwelijks, maar voor degene die goed zoekt maakt hij duidelijk: bij de modelregeling van ScholsBurgerhartSchols gaat het om een ’trustachtige afwikkelingsbewindvoerder’. ²

Op deze manier kunnen beroepsmatig executeurs en bewindvoerders meer geld verdienen, omdat ze meer werk pakken (‘Gouden tijden voor de executeur’) en ze kunnen vooraf gemaakte plannen voor belastingbesparing / vermijding / ontduiking uitvoeren. Verder zou onenigheid tussen erfgenamen kunnen worden voorkomen “of op menselijke wijze kunnen worden beslecht”.³ Het laatste argument gaat niet op, omdat de wet daarvoor al voldoende mogelijkheden biedt. Wetgever legde voor het geval van onenigheid bij de verdeling, de rol van vredestichter bij de rechter, die alle erfgenamen moet horen en bij een beslissing de belangen van alle betrokkenen moet meewegen. Rechters zijn goed in staat op menselijke wijze te beslechten. De erfrechtbranche legt de rol het liefst bij … de erfrechtbranche. Ongereguleerd, met een paar vage begrippen om aan te toetsen. Erfgenamen kunnen alleen achteraf handelen, door het instellen van civiele rechtsmaatregelen als het al goed fout is gegaan (anders geen kans van slagen). Procesrisico en bewijslast volledig bij de erfgenamen. In de praktijk blijken driesterrenbepalingen een zelfstandige bron van onenigheid en langdurige rechtszaken te zijn, vaak met verstoorde familieverhoudingen tot gevolg. Advocaten zijn doorgaans opgeleid in het materiële erfrecht door uitgesproken voorstanders van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder, die er niet om bekendstaan de nuance te zoeken, en waarvan is gebleken dat ze niet altijd juist citeren en parafraseren. Advocaten hebben doorgaans (veel te) weinig kennis van het erfprocesrecht.

Rechters gaan regelmatig mee in het narratief van notariaat, estate-planning en executeursbranche, dat deze testamentaire overschrijdingen van wettelijke regels mogelijk (moeten kunnen) zijn. Misschien omdat maar weinigen beseffen dat de constructie een rechtsfiguur nabootst uit het anglo-amerikaanse recht, waar men het beginsel van de saisine niet kent en waar eigendomsoverdracht bij testament mogelijk is. Bernard Schols communiceert het nauwelijks en meestal omfloerst, maar voor degene die goed zoekt maakt hij duidelijk: bij de modelregeling van ScholsBurgerhartSchols gaat het om een ’trustachtige afwikkelingsbewindvoerder’.⁴ Wat speelt hier?

2. Uitleg situatie

Het Wetboek van erfrecht maakt deel uit van het Burgerlijk Wetboek (BW), het is daar het vierde boek (‘Boek 4 BW’) en het valt onder het vermogensrecht.⁵ Centraal in het vermogensrecht staat de juridische zeggenschap – ofwel de juridische ‘macht’ – van (rechts)personen over goederen en rechten. De algemene regels van het vermogensrecht staan in Boek 3 BW, de bijzondere regels in de daaropvolgende boeken 4 (erfrecht), 5 (goederenrecht) en 6 (verbintenissenrecht) BW.⁶ De algemene regels van het vermogensrecht in Boek 3 gaan vóór op specifieke bepalingen in de volgende wetboeken, tenzij een wetsbepaling in een ander wetboek afwijking van de hoofdregels expliciet mogelijk maakt.⁷ En precies daar zit ‘m de clou.

Door deze wetssystematiek kan er op grond van het geschreven erfrecht niet worden afgeweken van de algemene regels van het vermogensrecht, tenzij dat expliciet in een wetsartikel is bepaald. Artikel 4:171 BW bepaalt dat de bevoegdheden van een bewindvoerder bij uiterste wil (betekent: in een testament) nader kunnen worden geregeld, maar het bepaalt niet dat een afwijking van de algemene regels van het vermogensrecht is toegelaten.

Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit.

De bedoelde afdeling is afdeling 7 “Testamentair bewind” van Titel 5, “Onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen” en binnen die afdeling de artikelen 4:153 – 4:170 BW. Er worden dus geen bepalingen uit het algemene vermogensrecht mee bedoeld. De vaak gebruikte zin: art. 4:171 BW is van regelend recht, heeft dus maar heel beperkt gelding. Daarom zijn testamentaire bepalingen over de bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder die afwijken van de hoofdregels van het vermogensrecht niet rechtsgeldig (‘nietig’).

Beroepsgroepen die inkomen genereren met de advisering in estateplanning en de afwikkeling van nalatenschappen, of er op een andere manier belang bij hebben dat een executeur-bewindvoerder vergaande bevoegdheden heeft, menen doorgaans dat artikel 4:171 BW wel de mogelijkheid zou bieden om eigendomsrechten van erfgenamen gedurende de afwikkeling van de erfenis buitenspel te zetten. Dat zou in de situatie zijn wanneer een testamentmaker dat met duidelijke bewoordingen in het testament voorschrijft. In de erfrechtbranche plaatsen velen de testeervrijheid van de erflater, voortvloeiend uit het eigendomsrecht dat bij leven bestaat, boven de vrijheden van erfgenamen die ze op grond van dwingendrechtelijke wetsartikelen verkrijgen bij overlijden. Ze maken het eigendomsrecht van erfgenamen aan de nalatenschap, dat hen bij overlijden toevalt, ondergeschikt aan het eigendomsrecht dat erflater voor overlijden had, maar bij overlijden is vervallen. Nogal ingewikkeld bedacht dat dit rechtsgeldig zou kunnen zijn, want dit kan nergens in het Nederlandse vermogensrecht.

Er zijn verschillende redeneringen waarom dat toch mogelijk zou kunnen zijn. Een redenering is dat weliswaar de eigendom overgaat, maar niet alle daarbij behorende bevoegdheden. Enkele bevoegdheden komen tijdelijk in handen van de bewindvoerder, voor de duur van de afwikkeling, tot de erfgemeenschap is gescheiden en verdeeld en het afgescheiden vermogen in de eigen vermogens van de erfgenamen is gevloeid. Dat komt in strijd met het fiduciaverbod. Een andere redenering is, dat de erflater aan de bewindvoerder een last oplegt om na overlijden als vertegenwoordiger van de erfgenamen de nalatenschap te verdelen. De deelgenoten worden beknot in de uitoefening van hun eigenaarsbevoegdheden en de gang naar de rechter wordt geblokkeerd. Dat is een regime van dwangvertegenwoordiging dat het verbintenissenrecht niet kent.

Kort samengevat: dwingendrechtelijke hoofdregels uit de wet zeggen dat alle eigendomsrechten, -verplichtingen en – bevoegdheden van de erflater vervallen op het moment van overlijden en op hetzelfde moment toekomen aan de erfgenamen.⁸ Het notariaat, de estateplanning en de executeursbranche zegt: allemaal mooi en aardig, maar wij hebben een dictatoriale executeur-bewindvoerder nodig om nalatenschappen in een redelijk tempo afgewikkeld te krijgen. En dan maakt het ons niet zoveel uit wat er in de wet staat – wij gaan gewoon aan de slag, met de bijzondere bevoegdheden die we als notaris hebben.⁹ Deze stem voert al twintig jaar op een wetenschappelijk ongezonde manier de boventoon in (populaire) media, handboeken, naslagwerken en vakliteratuur. Er is over het erfrecht nauwelijks goede wetenschappelijke literatuur, omdat bestudering van, en universitair onderwijs in dit vakgebied uitsluitend plaatsvindt door notarissen en estate planners. Zij bedrijven het vak vanuit een eigen perspectief.¹⁰

Binnen het notariaat, de estateplanning en bankenwereld leeft breed de behoefte om elementaire regels uit het vermogensrecht en het erfrecht buitenspel te zetten bij de afwikkeling van nalatenschappen. Men wenst in de rol van executeur en testamentair bewindvoerder zoveel mogelijk vrij spel te hebben en men bereikt dat door ‘dwarsliggende’ erfgenamen zoveel mogelijk monddood te maken.¹¹ Om aan deze behoefte tegemoet te komen, werd de modelregeling voor de zelfstandig verdelende executeur-afwikkelingsbewindvoerder ontwikkeld.¹² De notariële constructie steunt op een extensieve uitleg van art. 4:171 BW. Dit wetsartikel kan volgens veel erfrechtprofessionals in de praktijk worden gebruikt als geitenpaadje om de dwingendrechtelijke regels van het algemeen vermogensrecht te ontlopen. Ook zou het wetsartikel ruimte bieden voor omzeiling van een basisregel van het moderne erfrecht, dat bepalingen in een testament alleen rechtsgeldig zijn wanneer ze rusten op een in de wet genoemde uiterste wilsbeschikking. Vaak wordt geschreven en gedacht dat art. 4:171 BW een zelfstandige uiterste wilsbeschikking is, maar dat is het definitief niet. Het misverstand komt voort uit een verandering in terminologie tussen het oude en nieuwe wetboek van erfrecht. Onder oud recht werd met het begrip ‘uiterste wil’ ook de ‘uiterste wilsbeschikking’ bedoeld. Dat is onder het nieuwe erfrecht niet langer zo. Hierover geeft Perrick in de Asser 4 kort uitleg.¹³

De regeling was zwaar omstreden en om de wankele constructie voet aan de grond te laten krijgen, werd parallel een communicatiecampagne uitgerold met als doelgroepen het notariaat en de consument.

Voor de moeilijke juridische term ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ werd de lekker bekkende fantasienaam ‘driesterrenexecuteur’ bedacht en een medewerker van de Katholieke Universiteit Nijmegen ging fungeren als ‘Chief Marketing Officer’.¹⁴ Ontelbare artikeltjes, interviews, radio- en tv-optredens en zakelijke evenementen rolden van de lopende band bij het Centrum voor Notarieel Recht met als centrale boodschap: “een testament zonder executeur krijgt een erfrechtelijke onvoldoende”.¹⁵ Steevast gevolgd door een voorbeeld van de voordelen van een executeur.¹⁶ Voor de consument zijn er media als dagblad NRC, tijdschrift Elsevier en weekblad De Libelle en praatjes op bedrijfsevenementen, onder de misleidende titel ’theatercollege’.¹⁷ Voor de notaris en estate planner kwam er wekelijks een bedrijfsnieuwsbrief van de vof ScholsBurgerhartSchols en de Katholieke Universiteit Nijmegen vol smeuïge stukjes in de stijl van de ouderwetse lokale piratenradio, met samenzweerderige ondertoon.¹⁸ Voor de executeur kwam er een belangenbehartiger met driesterrenlogo die certificaten uitdeelde, maar niets controleerde. Voorzitter en bestuur verkoopt de nepcertificaten als ‘keurmerk’.¹⁹ De eenzijdige communicatie werd geleverd in cursussen, opleidingen, handboeken en naslagwerken. Ongenuanceerd, onwetenschappelijk. Met als uitzondering de dissertatie van de CMO – hier mocht de wetenschappelijke nuance niet ontbreken. Alle wetenschappelijke kritiek wordt daar erkend, soms verstopt in noten. Maar niemand die daaraan refereert.

Mede door inzet van deze ‘marketing-maatregelen’ is de omstreden constructie staande praktijk geworden in de branche testamentadvisering, nalatenschapsplanning en -afwikkeling. De consument wordt verteld dat het rechtsgeldig is om de bevoegdheden van een testamentair bewindvoerder zó ver op te rekken, dat deze de juridische eigenaarsverhoudingen al doende volledig bruskeert. Mede het gevolg van eenzijdig onderwijs en het ontbreken van een gezonde discussiecultuur. De praktijkman en -vrouw leunen sterk op de testeervrijheid van de erflater, die niet onbeperkt is, en legt de focus op een eigenhandige en daadkrachtige afwikkeling van nalatenschappen. Dat waar zij hun beroep van hebben gemaakt.

Men sluit de ogen voor de juridische gevolgen van de automatische overdracht van de volledige eigendom bij overlijden van erflater op de erfgenamen. Men vindt het onbelangrijk dat het vermogensrecht niemand het recht toekent om een goederengemeenschap zelfstandig te verdelen zonder medewerking en toestemming van alle (andere) deelgenoten. In plaats daarvan is een eigen raamwerk gevlochten dat de handelwijze moet rechtvaardigen, de rechtsfiguur van de ‘privatieve lastgeving’ zou dit juridisch mogelijk kunnen maken, en de inperking van rechten wordt gerechtvaardigd met de noodzaak van een doelmatige afwikkeling. Er speelt op de achtergrond iets anders. Om advisering in het traject estate planning zinvol te maken , is belangrijk dat de plannen na overlijden kunnen worden uitgevoerd. Het gaat dan nagenoeg uitsluitend om belastingbesparing / -ontwijking / -ontduiking. In het traject na overlijden kan een beroepsexecuteur met excessieve bevoegdheden veel meer tijd aan een zaak besteden dan met normale bevoegdheden en zo nog een keer goed geld verdienen. Bedragen die rechtstreeks afgaan van de erfenis en niet zelden hoger zijn dan de eventueel bespaarde belasting. De notaris neemt grensoverschrijdende bepalingen op in in testamenten en na overlijden in verklaringen van erfrecht en executele. Daarom worden ze ook overgenomen in rechterlijke uitspraken, als niemand bezwaar maakt. Veel advocaten denken ook dat dit allemaal kan. Ze hebben les gehad van wat we de ‘Chief Marketing Officer’ noemen, omdat hij zo eenzijdig en ongenuanceerd communiceert over het onderwerp. Ook in cursussen aan advocaten en executeurs.²⁰

In juridisch-wetenschappelijke artikelen is in het verleden uitgebreid ingegaan op zwaarwegende bezwaren die aan de praktijkconstructie van de almachtige driesterrenexecuteur kleven. Er is een artikel geschreven om de bezwaren te weerleggen met een beroep op de heersende leer die zou hebben gegolden ten tijde van de behandeling van het wetsontwerp nieuw erfrecht. Wetgever had namelijk verklaard de heersende leer te willen codificeren. In dat artikel is het citaat van de heersende leer, echter een citaat uit de afwijkende leer. Dat ontdekten bijdragers aan dit blog. Het beroemd-beruchte artikel ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur‘ van de vof ScholsBurgerhartSchols, bleek daarmee zelf een schijnaanval te zijn.
De argumenten uit Leiden (en uit Amsterdam) werden in 2007 alsnog valide verklaard in de dissertatie van estate-planner Bernard Schols over de Nederlandse executeur testamentaire naar oud recht, de Testamentsvollstrecker naar Duits recht en het denkmodel voor introductie van een afwikkelingsbewindvoerder in de Nederlandse rechtspraktijk.

3. Mogelijke stappen

Is een erfgenaam, die na overlijden door werking van de saisineregel mede-eigenaar is geworden van de nalatenschap, het niet eens met handelingen van een executeur-bewindvoerder die de eigendomsrechten verder inperken dan zorgvuldig beheer van de nalatenschap meebrengt, is een eerste stap het voeren van een goed gesprek. Met de andere erfgenamen, de executeur-bewindvoerder, de notaris die de testamentaire akte opstelde en een betrokken notaris. Stel daarbij de juridische houdbaarheid van de testamentaire bepalingen in het middelpunt op basis van in Nederland geldende wetsartikelen. Wijs erop dat een executeur en bewindvoerder alleen beschikkingsmacht hebben wanneer een zorgvuldig beheer daarom vraagt; dat de testeervrijheid niet onbeperkt is, dat onenigheid tussen erfgenamen van alle tijden is en dat een ‘heersende leer’ over de rekbaarheid van art. 4:171 BW wettelijke bepalingen van dwingend recht niet opzij kan schuiven.

Een volgende stap is het inroepen van de nietigheid / vernietigbaarheid van de betreffende testamentaire bepalingen. Daarbij is van groot belang dat uitgebreid gemotiveerd te doen, met juridische argumenten. Dit kan het beste schriftelijk gebeuren, zodat er geen bewijsproblemen ontstaan en er zo nodig ook nog jaren later op kan worden teruggegrepen. Bij meningsverschillen over de rechtsgeldigheid van testamentaire bepalingen kan een schriftelijke nietigverklaring, betekend aan de spelers bij de afwikkeling, een nuttig instrument zijn. Maar alleen als de mening waarom een bepaling nietig of vernietigbaar zou zijn, uitgebreid is gemotiveerd.

Let op, voor vernietiging geldt een korte verjaringstermijn van één jaar.

Hieronder, louter als voorbeeld in welke richting gedacht moet worden als het om de motivering gaat, een lange tekst met punten die zo’n brief of schriftelijke verklaring minstens zou moeten bevatten. Het notariaat heeft op heel veel argumenten een weerwoord. Omdat de communicatie vanuit het notariaat honderden malen sterker is dan die vanuit erfgenamen, legatarissen, schuldeisers en andere burgers die in hun gewone leven met het erfrecht te maken krijgen. Het gaat bij de voorbeeldtekst nadrukkelijk niet om een juridisch advies. Denkt u erover om deze weg te bewandelen? Vraag individueel advies aan een advocaat of andere rechtsbijstandsverlener aan wie u de omstandigheden van het geval kunt vertellen. Lees onderaan de waarschuwing en disclaimer.

Houd er rekening mee dat bestudering van en onderwijs in het erfrecht wordt gedomineerd door notarissen, estate-planners en executeurs die in de discussie rond de driesterrenexecuteur meestal een eigen belang hebben. De discussie over de al dan niet rechtsgeldigheid van testamentaire bepalingen over de driesterrenexecuteur wordt gedomineerd door prof. mr. Bernard Schols, b2b-adviseur estate planning, die al bijna dertig jaar een en dezelfde mening aanhangt en alleen deze mening propageert: mits goed omschreven in een testament, mag de bewindvoerder zelfstandig verdelen. Schols werkt mee aan een handboek erfrecht en aan een veelgebruikt naslagwerk over het erfrecht. Hij geeft commerciële basiscursussen aan professionals (notariaat, ondersteuners notariaat, executeurs, advocatuur, rechterlijke macht, accountancy) en houdt praatjes op bedrijfsevenementen. Hij geeft voorlichting aan studenten, geeft lezingen op congressen waar notariaat, advocatuur en rechterlijke macht bij aanwezig zijn. Ook daar draagt hij een eenzijdig standpunt uit, zonder daarop te wijzen. De mening wordt consequent gebracht als een juridisch vaststaand feit.

Onderzoek door lezers en bijdragers aan deze website heeft aangetoond dat Schols er niet voor schuwt om gebruik te maken van een onjuist citaat, als daarmee het doel wordt gediend de eigen mening geaccepteerd te krijgen. Dat is vermoedelijk wetenschappelijk niet laakbaar; het onjuiste citaat verscheen in een bedrijfsnieuwsbrief van de eigen firma. Daarvoor gelden geen wetenschappelijke normen. Punt is dat de onwetenschappelijke teksten van Schols serieus worden genomen door de rechterlijke macht en klakkeloos worden overgenomen in uitspraken. De weinige wetenschappelijke teksten van zijn hand waar de juridische kritiek op het model wordt erkend, is voor zover bekend nooit gebruikt in literatuur of in de jurisprudentie. De wetenschappelijke kritiek op het model van andere hoogleraren evenmin.

Schols kreeg de bijnaam ‘Godfather’ van de executele, mogelijk vanwege deze dominante positie en omdat er zoveel lijntjes naar hem lopen als het om de discussie over de driesterrenexecuteur gaat. Er is al tien jaar geen discussie meer in dit leerstuk terwijl er de komende decennia een golf aan relatief grote erfenissen afgewikkeld moet worden als de babyboomgeneratie gaat sterven. Deze website is ontstaan om ruimte te bieden aan de andere kant van het verhaal en het ‘dode leerstuk’ weer in beweging te krijgen. De bezoekersaantallen zijn bemoedigend; de gedeelde ervaringen van lezers motiverend. De stellingen en meningen die u hier leest, zijn (nog) niet algemeen gangbaar, maar er is een voorzichtige kentering te ontwaren.

cursusaanbieders zoeken andere docenten dan ScholsBurgerhartSchols;
kranten en tijdschriften zoeken (naast Schols) andere specialisten bij het onderwerp erfrecht;
de Koninklijke Notariële Beroepsvereniging waarschuwde de notaris voor een beroepshouding die leunt naar partijdigheid voor de executeur;
de notariële tuchtrechter berispte een notaris die medewerking weigerde aan de redelijk geachte wens van een erfgenaam, een akte op te maken die haar kans aanmerkelijk zou vergroten om een hypotheek te krijgen voor aankoop van het ouderlijk huis uit de boedel;
de notariële tuchtrechter rekent het tot de zorgplicht van een notaris, ministerieplicht te weigeren of op te schorten als medewerking zou kunnen betekenen dat mogelijk onrechtmatig handelen van een executeur wordt geëffectueerd.²¹
in de nieuwe druk van de Asser 4 wordt een correcte beschrijving gegeven van de begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking; wordt de juridische hiërarchie tussen het algemeen vermogensrecht en erfrecht helder uitgelegd en worden enkele gevallen gesignaleerd waarin sprake kan zijn van ontduiking van dwingendrechtelijke bewindsbepalingen (nr. 707). Voorheen haspelde Perrick de begrippen uiterste wil en uiterste wilsbeschikking zelf door elkaar, bijvoorbeeld bij wetsartikel 4:171 BW, wat geen uiterste wilsbeschikking is;
in een conclusie van de plv. PG bij het parket van de Hoge Raad werd in een bijzin een opmerking gemaakt over de dominante positie van Bernard Schols in het discours;
Bernard Schols komt na twintig jaar eentonigheid met een nieuw argument op de proppen: in het rechtspersonenrecht kent men toch ook de bevoegdheid om met meerderheid van stemmen te beslissen … ²²
op het moment dat alle aanhangers van de generaalsleer (Radboud Universiteit) het verwachtten, gaf de Hoge Raad geen uitsluitsel over de rechtsgeldigheid van grensoverschrijdende testamentaire bepalingen. De discussie is dus nog steeds open

Een erfgenaam die zich beroept op het eigen eigendomsrecht om een executeur-bewindvoerder ertoe te brengen zich aan de wettelijke regels te houden, moet echter nog steeds op een muur vol weerstand rekenen, op neerbuigende notarissen, advocaten die regels uit de afdelingen Executeurs en Testamentair bewind niet kennen en op minachtende vragen van de rechter.

4. Mogelijke gevolgen inroepen nietigheid

Als in goed vertrouwen een beroep wordt gedaan op de nietigheid, met voldoende redenen omkleed, en dit bekend wordt gemaakt aan de spelers in de afwikkeling en aan betrokkenen als potentiële kopers, de boedelnotaris en de notaris die het testament opmaakte met de bestreden bepaling, kan dat ‘onzichtbaar’ juridische gevolgen hebben. Mogelijk kan alleen zo al worden bereikt dat handelingen worden opgeschort, of dat wordt overgeschakeld naar de modus van de afwikkelingsbewindvoerder ‘puur’, met de wettelijke bevoegdheden.

De executeur / afwikkelingsbewindvoerder is mogelijk niet meer ’te goeder trouw’ als hij doorgaat met het verrichten van de handelingen waartegen bezwaar bestaat. Afhankelijk van de dekking van zijn of haar beroepsverzekering, is er nu de situatie ‘een kat in het nauw maakt rare sprongen’ en dan moet een erfgenaam op alles zijn voorbereid. Of men kiest voor een gematigde opstelling.

Op een notaris die een akte van verdeling opmaakt, of een akte van levering voorbereidt, ligt nu op grond van de beroepsregels een plicht een eigen oordeel te vormen over de al dan niet rechtsgeldigheid van eventuele handelingen van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder die volgens een erfgenaam of andere belanghebbende grensoverschrijdend zijn.

Potentiële kopers worden niet meer beschermd door het beginsel van de goede trouw, voor een latere nietigverklaring van de koopovereenkomst of levering omdat ze de bezwaren kennen.

5. Naar de rechter?

Bedenk dat een beheersexecuteur het recht heeft de kosten van de executele uit de nalatenschap te voldoen, zolang nog niet alle schulden die hij of zij moet voldoen, zijn voldaan. Of zolang erfgenamen geen zekerheid hebben gesteld. Onder de kosten van de executele kunnen gerekend worden de kosten gemaakt voor de eigen verdediging in een rechtszaak. Er zijn rechterlijke uitspraken met de richtlijn: kosten voor verdediging in een zaak die is verloren, komen voor eigen rekening van de executeur. Maar dat weten partijen pas nadat de rechter uitspraak heeft gedaan en dit is in de jurisprudentie nog niet helder uitgekristalliseerd. Literatuur die jurisprudentie behandelt, legt de focus op de notaris, niet op de erfgenaam. Het jurisprudentieoverzicht voor de Vereniging van Erfrecht Advocaten (VEAN) wordt geselecteerd en besproken door Bernard Schols en Freek Schols, beide in gradaties groot en gemiddeld voorstander van praktijkgebruik van de modelregeling. Van Bernard Schols is de afgelopen twintig jaar niets te lezen geweest in het voordeel van erfgenamen of waar zij iets aan hebben. Dit klinkt misschien een beetje ‘Geen Stijl’-achtig, is het helaas niet. Alles gebaseerd op feiten.

Startpunt bij een rechtszaak is daarom dus meestal dat de erfgenaam uit eigen zak betaalt, en een advocaat vindt die niet scherp is getraind in actieve verdediging van erfgenamen, met aan de andere kant de executeur die de kosten voor eerst uit de nalatenschap neemt en een advocaat vindt met eigenbelang om de executeur in het zadel te houden. Ofwel omdat ze tot het kantoor horen van een advocaat die de belangen van driesterrenexecuteurs behartigt ofwel omdat ze zelf regelmatig als executeur, bewindvoerder en vereffenaar optreden.²³

De gewiekste executeur schrijft de kritische erfgenaam een mailtje dat met de overige erfgenamen zal worden overlegd om de kosten toe te rekenen op het erfdeel van de kritische erfgenaam.²⁴ Hier is sprake van ongelijke machtsverhoudingen.

Het is daarom het overwegen waard, te wachten met het inleiden van rechtsmaatregelen totdat de privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beheersexecuteur van rechtswege is komen te vervallen. Ofwel omdat alle art. 4:7 BW-schulden die direct opeisbaar zijn, zijn voldaan, ofwel door aan de executeur voldoende middelen ter beschikking te stellen om die schulden te voldoen (nadat de erfkeuze is gemaakt). De kosten zullen dan (ook) door de executeur eerst uit eigen zak moeten worden voldaan. Dat brengt natuurlijk de bereidheid tot het treffen van een schikking op een ander niveau. Zolang de beheersexecuteur nog ‘in functie’ is, betekent een rechtszaak een mooie mogelijkheid om meer uren te schrijven en meer aan de nalatenschap te verdienen. Netwerkpartners kunnen mee-eten uit de ruif. Procederen over de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder is tot nu toe niet erg kansrijk geweest. Het corps erfrechtadvocaten is in doorsnee nog steeds niet voldoende geëquipeerd om met rechtsmiddelen pal voor de belangen van erfgenamen te gaan staan. De ’tips & tricks’ die daarbij kunnen horen, worden hen tot nu toe niet bijgebracht. Er is geen overleg en uitwisseling; er zijn geen rubrieken met artikelen die de standpunten van erfgenamen kunnen versterken. Alle literatuur wordt geschreven door notarissen, estate planners en executeurs.

De Vereniging Erfrecht Advocaten Nederland (VEAN) is opgericht door een estate plannende hoogleraar notarieel recht en een beroepsexecuteur, de een mild, de ander fervent voorstander van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder, beiden Bernard Schols’ adept.²⁵ Onderwijs aan de leden wordt gegeven door estate planners die groot voorstander zijn van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder; de grootste voorstander selecteert en becommentarieert de jurisprudentie, samen met een zakenpartner estate planning, tevens broer. Aspirant-leden hoeven niet verplicht iets te weten over het erfprocesrecht; het (pas) in 2021 verschenen ‘Compendium Erfprocesrecht’ staat niet op de leeslijst. Wel een handboek erfrecht voor het notariaat van … inderdaad, dezelfde twee voorstanders van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder. Voor erfgenamen is het daarom veiliger als naam te lezen “Vereniging voor Executeur Advocaten Nederland”. Er is geen overleg en uitwisseling. Het notariaat tendeerde tot voor kort integraal naar een partijdige houding voor de executeur. Het tij is aan het keren, maar er is nog lang geen sprake van een ‘equality of arms‘.

Dit artikel is een work on progress en wordt nog bewerkt. Vanwege het grote belang van openbaarheid van informatie die een kritisch perspectief kan bieden op het beroepsgroepennarratief over de zelfstandig verdelende bewindvoerder, is de ruwe versie gepubliceerd. Als inspiratie voor lezers die nu met een ‘almachtig handelende driesterrenexecuteur’ te maken hebben en om te laten zien op hoeveel punten er minstens goed gemotiveerd iets aangevoerd moet worden om een betrokken executeur, notaris of rechter een stapje verder te krijgen dan ‘er is een heersende leer’. Alleen op deze manier is het mogelijk tot een ‘de-aarde-is-rond-moment’ te kunnen bewegen, in de woorden van Coen Drion: een AHAZOZITDATDUS-beleving.²⁶

Zoals altijd zijn aanvullingen, commentaar, ervaringen, verbeteringen welkom. Hoogleraren, advocaten en wetenschappers gingen u voor, allen onder pseudoniem of anoniem. Op een andere manier blijkt het niet mogelijk het discours van de zandbanken te trekken. Door middel van het commentaarveld hieronder of per email (post voor de apestaart, naam website zoals in de url na https:// na de apestaart)

Voorbeeld voor een tekst inroepen nietigheid testamentaire bepalingen
voor executeur – afwikkelingsbewindvoerder

Per aangetekende post – nr.
Kopie per gewone post (of per email)

[Woonplaats, datum]

Betreft: Formeel bezwaar tegen werkwijze executeur-afwikkelingsbewindvoerder in afwikkeling nalatenschap [naam overledene]. Testamentaire bepalingen mogelijk nietig in zoverre ze ‘almachtige’ bevoegdheden toekennen.

Geachte [Naam executeur-bewindvoerder],

In uw hoedanigheid van executeur (en testamentair bewindvoerder) bij de nalatenschap van [Naam overledene] heeft u meegedeeld over te gaan tot [specifieke handeling, bijv. verdeling van goederen, of te gelde maken zonder dat dit nodig is om art. 4:7 BW schulden te voldoen die direct opeisbaar zijn] zonder instemming van de erfgenamen, dan wel zonder mijn instemming. Het gesprek [of de e-mailcorrespondentie] dat we hierover voerden, bleef tot nu toe zonder resultaat. U beroept zich op de in het testament opgenomen regeling voor de afwikkelingsbewindvoerder/driesterrenexecuteur, waarin is bepaald dat de afwikkelingsbewindvoerder in afwijking van het bepaalde in artikel 4:170 van het Burgerlijk Wetboek alle bevoegdheden toekomen die nodig zijn om de verdeling zelfstandig tot stand te brengen, zonder medewerking/toestemming/machtiging/goedkeuring van welke aard dan ook. U herhaalt dat u in uw recht staat.

Anders dan ik, meent u dat eigendomsrechten die erfgenamen bij overlijden rechtmatig aan de nalatenschap hebben verkregen op grond van de dwingendrechtelijke ‘saisineregel’, dan wel de bevoegdheden die daaruit voortvloeien, tijdelijk buiten werking kunnen worden gesteld, mits het testament daartoe de juiste bewoordingen bevat. Dat zou voortvloeien uit de testeervrijheid, wanneer erflater de uitdrukkelijke bedoeling heeft de erfenis door [een derde / één erfgenaam] af te laten wikkelen om te voorkomen dat er grote vertragingen ontstaan, omdat de erfgenamen er onderling niet uitkomen. U was er niet mee bekend dat bij presentatie van de modelregeling in een vakblad voor het notariaat (2004) is uitgelegd dat de bedoeling ervan is, als het ware een deken over de nalatenschap te leggen die de rechten van erfgenamen op grond van Boek 3 doet verstikken en om de erfgenamen monddood te maken zolang de erfgemeenschap niet is gescheiden en gedeeld. U meent dat de testeervrijheid van de overleden erflater voorgaat op de afwikkel- en verdeelvrijheid van de erfgenamen. Ook meent u de bevoegdheid zo te kunnen en mogen gebruiken, dat erfgenamen gedurende de periode dat u werkzaam bent, geen vrije toegang tot de rechter hebben. Dit alles komt voort uit de praktijkeis een erfenis voorspoedig af te kunnen wikkelen en verdelen als de erfgenamen er onderling niet uitkomen. U zegt wel bereid te zijn de mening van de meerderheid mee te nemen in uw beslissingen, maar de mening van de minderheid te mogen ‘overrulen’. U voert aan dat democratie de beste optie is om een erfgemeenschap te besturen en af te wikkelen.

U zei te weten dat het onder het huidige erfrecht niet meer mogelijk is een erfgenaam of een derde op te dragen de boedel te verdelen. U meent dat dit echter wel rechtsgeldig is, wanneer deze bevoegdheid aan de bewindvoerder wordt toegekend. Dat zou mogelijk zijn door een extensieve uitleg van art. 4:171 BW, gecombineerd met het opleggen van een privatieve last of een onherroepelijke opdracht. Op het bestaan van deze mogelijkheid en op de juridische houdbaarheid ervan is door hoogleraren en andere wetenschappers uitgebreide en goed gefundeerde juridische kritiek geleverd. U wees erop dat er een ‘heersende leer’ zou bestaan die de kritiek op hoofdlijnen voor onterecht houdt. Daarom mag u ervan uitgaan dat u aan art. 4:171 BW een werking kunt toedichten die zover gaat, dat dwingendrechtelijke regels van het algemene vermogensrecht en van de saisineregel op de praktijkvloer worden doorkruist. U meent dat in het testament de juiste bewoordingen zijn gebruikt om dit buitenwettelijke effect rechtsgeldig te bereiken.

U kunt geen overeenkomst van (onherroepelijke) (privatieve) lastgeving, of opdracht of volmacht overleggen. Uw stelling dat (impliciet) sprake is van (onherroepelijke) (privatieve) lastgeving kunt u dus niet bewijzen of anderszins aannemelijk maken. U zegt dat dit niet nodig is, omdat een en ander ‘genesteld’ zou zijn in de testamentaire bepalingen, die op hun beurt genesteld zijn in art. 4:171 BW. Dat klinkt naar het diffuse woordgebruik van de ‘godfather’ van de executele, prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols.

Voor het geval u vasthoudt aan de stelling dat sprake is van enige vorm van privatieve lastgeving, wijs ik u op het mijlpaalarrest uit 1905 van de Hoge Raad Hendrikse / Geensen, waar gebruik van de privatieve last is afgekeurd als instrument om bevoegdheden voor de executeur verder op te rekken dan de wet toestaat. U zei dat deze jurisprudentie verouderd is. Dat zie ik anders. Blijkens de parlementaire geschiedenis codificeerde de wetgever deze rechtersregel in het huidige Wetboek van erfrecht, art. 4:4 BW. Er gaan vanuit het notariaat en de estate planning stemmen op om dit artikel af te schaffen, maar zover is het nog niet. De gedachte: zolang vergelijkbare bepalingen niet door de rechter voor nietig zijn gehouden, is toepassing ervan toegestaan, gaat daarom niet op. U begeeft zich op terrein waar door onze hoogste rechter en wetgever een bordje ‘verboden toegang’ is geplaatst. Voor zover nodig zal ik de rechter vragen de last te wijzigen / op te heffen op de voet van art.

Voor het geval u het verweer van de privatieve lastgeving mocht laten vallen, denk ik dat we het erover eens zijn dat er volgens uw betoog maar één ankerpunt in de wet voor dit alles is, en wel alleen en uitsluitend art. 4:171 BW. Graag ontvang ik van u hier een verduidelijking van uw standpunt.

Met respect voor de wens van [erflater] om tot een voorspoedige afwikkeling te komen, dwingt uw huidige koers tot het opwerpen van een formeel bezwaar tegen de gekozen werkwijze, met pro forma een beroep op de nietigheid van de betreffende bepalingen, casu quo partiële nietigheid en wel in zoverre ze de bevoegdheden verder uitbreiden dan gegeven in art. 4:170 BW, met als spiegelbeeld dat de bevoegdheden van de erfgenamen feitelijk nagenoeg geheel worden ingeperkt. Dit gebeurt weloverwogen en te goeder trouw, op basis van de volgende gronden.

Praktijk
In de notariële praktijk wordt bij benoeming van een executeur vaak de zogenaamde ‘driesterrenconstructie’ gebruikt, een regeling die niet voorkomt in de wet. De afwikkelingsbewindvoerder is ontstaan als praktische oplossing, juridisch is de constructie omstreden. Het huidige erfrecht en de algemene regels van het vermogensrecht staan eraan in de weg dat een derde, of een van de deelgenoten, rechtsgeldig zelfstandig verdelingshandelingen verricht. Het rechtsgeldig verrichten van een zelfstandige verdelingshandeling is in juridische zin alleen mogelijk wanneer een zorgvuldig, beschermend beheer van de erfgemeenschap dat noodzakelijk maakt en er een executeur of bewindvoerder is met de bevoegdheid tot beheer. Het gaat hierbij om een zogenaamde ‘situatieve bevoegdheid’. Dat betekent dat er steeds gelet moet worden op de omstandigheden in een bepaalde situatie, om te kunnen beoordelen of sprake is van rechtsgeldig gebruik van de bevoegdheid. Een notaris hoort daarvan op de hoogte te zijn en zou erflater, erfgenamen en andere belanghebbenden daarover moeten voorlichten (‘Belehrung‘). Ik weet niet of dat indertijd bij het opstellen van het testament is gebeurd. [De notaris die de verklaring van executele opstelde, deed dit niet.] Op voorhand wil ik erop wijzen dat de Hoge Raad een arrest heeft gewezen waarin is bepaald dat een staande buitenwettelijke praktijk in het notariaat er op zichzelf niet toe kan leiden dat aan de gebruikte regeling rechtsgeldigheid kan worden verleend (HR 30 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4140, ‘Baarns beslag‘). In een zaak die specifiek over een modelregeling voor een testament ging, oordeelde het gerechtshof Amsterdam in dezelfde lijn (Hof Amsterdam 2022).

In mijn visie is de praktijk te ver doorgeslagen in de richting van een almachtige driesterrengeneraal en heeft daarbij de eigendomsrechten en belangen van erfgenamen te veel uit het oog verloren. U zegt dat de erfgenamen door de instelling van het testamentair bewind bij overlijden niet de volledige eigendom overgedragen krijgen en er na overlijden dus ook niets wordt ingeperkt. Anderen menen dat de erfgenamen wel de volledige eigendom overgedragen krijgen, maar de daarbij behorende bevoegdheden kunnen en mogen worden ingeperkt door testamentaire bepalingen. Deze stelling is avontuurlijk te noemen; ze is noch in serieuze wetenschappelijke literatuur, noch in de rechtspraak terug te vinden. Zekerheidshalve wijs ik erop dat het merendeel van de artikelen van (thans) prof. Bernard Schols in een eigen bedrijfsnieuwsbrief verschijnt en niet als wetenschappelijk kan worden gezien. Het gaat om het uitdragen van een mening, wat natuurlijk mag, en dat kan niet als ‘literatuur’ worden gezien in wetenschappelijke of juridische zin.

In wetenschappelijk werk van B. Schols, zijn dissertatie uit 2007, is de vaststelling te vinden dat ook bij de instelling van een testamentair bewind sprake is van een volledige eigendomsoverdracht bij overlijden. Zijn denkmodel voor een ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ bevat trustachtige elementen die op het moment van schrijven nog niet waren toegestaan in het Nederlandse positieve recht. Aldus de auteur. Hij hoopt er echter op dat in de komende jaren zowel de economische als de juridische. Ik houd het er daarom vooralsnog op dat erfgenamen op grond van de werking van de dwingendrechtelijke saisineregel, ook bij de benoeming van een executeur en bij de instelling van een testamentair (afwikkelings)bewind, bij overlijden van rechtswege rechtsgeldig de volledige eigendom van de goederen van de nalatenschap verwerven. Om deze reden vraag ik u, om terughoudend en proportioneel gebruik te maken van de bijzondere wettelijke beheersbevoegdheden die u van rechtswege toekomen (wettelijk recht van dwangvertegenwoordiging bij de uitoefening van de taken van beheersexecuteur) en die u kunt uitoefenen op grond van de rechtsgeldige testamentaire bepalingen. Uiteraard staat het u vrij in de functie van bewindvoerder over de erfgemeenschap gebruik te maken van de wettelijke rechten (vordering tot verdeling instellen bij de rechtbank, vervangende machtiging vragen bij de kantonrechter).

De argumenten in het kort. Het afwikkelingsbewind:

heeft geen expliciete wettelijke basis, Bernards Schols erkent dat: “Art. 4:171 BW is inderdaad blanco”.²⁷;
de basis die voorstanders noemen, art. 4:171 BW, is geen uiterste wilsbeschikking. Dat hebben niet alle wetenschappers scherp voor ogen, maar het is te lezen in de wettekst. Aan daarop gebaseerde testamentaire bepalingen kan daarom geen zelfstandige erfrechtelijke werking worden toegekend;
de andere basis die voorstanders noemen, de figuur van de privatieve lastgeving, is door de Hoge Raad als niet dragend beschouwd om wettelijke bepalingen rechtsgeldig te kunnen verruimen. Dit arrest is niet opgenomen in de enige dissertatie over het onderwerp, die van Bernard Schols, wat als ommissie kan worden beschouwd;
heeft als rechtsfiguur ‘sec’ juridisch bestaansrecht. Uitbreiding van goederenrechtelijke bevoegdheden doorbreekt de grenzen van het gesloten systeem van het goederenrecht;
beperkt (uitoefening van) eigendomsrechten van erfgenamen zonder een expliciete wettelijke grondslag die is gerechtvaardigd met het algemeen belang;
heeft trustachtige trekken, aldus B. Schols in zijn dissertatie uit 2007. In 2025 typeert hij zijn model nog eens nadrukkelijk als “de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder”. Om tot rechtsgeldigheid te komen moet het fiduciaverbod doorbroken worden en moet rekening worden gehouden met een grote weerstand om trustachtige figuren in te voeren in het Nederlandse rechtssysteem. Plaatsvervangend procureur-generaal bij het parket van de Hoge Raad Wissink, geeft in zijn conclusie van 2023 niet te kennen met dit aspect bekend te zijn. Het Gerechtshof ’s Hertogenbosch dat in een arrest van 2025 een rechtsoverweging op deze conclusie steunt, evenmin;
wordt door voorstanders ‘gelegitimeerd’ met het bestaan van een “heersende leer” die bij nader onderzoek door onafhankelijke juristen geen echte leer lijkt te zijn;
het ‘volledig open systeem van bewind’ waarover Bernard Schols in zijn dissertatie uit 2007 spreekt, herhaald in talloze geschriften, blijkt volgens een analyse in een dissertatie uit 2024 niet te hebben bestaan. Promovenda Steegmans observeert een tegengestelde beweging: van open (ja, er bestaat behoefte aan een algemene regeling), via half gesloten (voortdurende en diepgaande discussie onder rechtsgeleerden, zakelijke en maatschappelijke stakeholders) naar volledig gesloten (intrekking van het wetsvoorstel);
de heersende leer waarover ScholsBurgerhartSchols spreekt in het bericht ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur’, blijkt bij nader onderzoek in 2025 niet de heersende leer te zijn, maar de daarvan afwijkende mening van Van der Ploeg. Om in de gebruikte terminologie te blijven, gaat het om een ‘schijncitaat’;
is in 2022 door het Hof van Beroep Antwerpen verworpen als rechtsgeldige figuur, met een motivering gelegen in de grondrechten. Deze grondrechten gelden ook in Nederland.

Het Belgische arrest en de nieuwe kritiek op redeneermodellen van ScholsBurgerhartSchols, heeft de ingeslapen discours tot leven gebracht en de kwetsbaarheid van de bepalingen opnieuw op de agenda gezet.

Inventarisatie boedel (boedelbeschrijving)
Indien van toepassing, hierover een opmerking maken. Een executeur en bewindvoerder hoort niet aan het werk te gaan voordat er een deugdelijke boedelbeschrijving ligt en alle erfgenamen daarvan op de hoogte zijn gebracht en in staat zijn gesteld commentaar te leveren en vragen te stellen.

Saisine en eigendomsrecht
Op grond van artikel 4:182 BW (‘de saisine’) zijn de erfgenamen bij overlijden van rechtswege de gezamenlijke eigenaren van de nalatenschap geworden. De saisineregel geldt ook onverkort bij de instelling van een testamentair bewind. Mocht u dat blijven bestrijden, zal ik de rechter vragen hier een verklaring van recht over te geven.

Situatieve beschikkingsbevoegdheid
Uw bevoegdheid als executeur [en testamentair bewindvoerder] beperkt zich volgens de wet tot het beheer van de goederen in de nalatenschap en het voldoen van de schulden genoemd in art. 4:7 BW die direct opeisbaar zijn. Alleen voor handelingen die naar algemene maatstaven onder een zorgvuldig beheer kunnen worden gebracht, bestaat beschikkingsbevoegdheid en voor handelingen nodig om de schulden te voldoen, daaronder het te gelde maken van goederen. Deze bevoegdheid is niet algemeen, maar situatief van aard (steeds afhankelijk van de specifieke situatie). De hierboven beschreven handeling die u wilt gaan verrichten is niet nodig voor een zorgvuldig beheer; niet voor het voldoen van direct opeisbare schulden en niet voor het te gelde maken om een erfdeel in contanten in de consignatiekas te kunnen storten. Ze moet daarom in beginsel voor niet rechtsgeldig worden gehouden.

Gesloten stelsels erfrecht en goederenrecht
Op grond van art. 4:42 BW kunnen bepalingen in een testament alleen rechtsgevolgen hebben die de wet expliciet benoemt. Het bij testament verlenen van een eenzijdige verdelingsbevoegdheid, die de rechten van gezamenlijke erfgenamen als volledig mede-eigenaren van de erfgemeenschap volledig passeert, ontbreekt als uiterste wilsbeschikking in de wet. Art. 4:171 BW is geen zelfstandige uiterste wilsbeschikking en dat was ook de nadrukkelijke bedoeling van de wetgever. Prof. Schols schreef in 2025: “Art. 4:171 BW is inderdaad blanco”. Het artikel biedt ruimte om de uitvoering van een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind nader te regelen in een testament, maar kan niet worden ingezet om dwingendrechtelijke regels van het algemeen vermogensrecht (Boek 3 BW) buiten werking te stellen en om toegang tot de rechter te blokkeren. Van de regels van Boek 3 kan alleen worden afgeweken als dat uitdrukkelijk is bepaald. Een dergelijke bepaling is niet te vinden met betrekking tot art. 4:171 BW. Dat deze maatregelen naar de mening van erflater nodig zijn om te komen tot een voorspoedige afwikkeling van de erfgemeenschap of voor de uitvoering van het nalatenschapsplan. Kan dwingendrechtelijke regels niet doorkruisen, temeer niet nu de wet hierin voorziet en de bewindvoerder over een gemeenschap twee bijzondere bevoegdheden toekent.

Bevoegdheid om gemeenschap zelfstandig te verdelen kent het Nederlands vermogensrecht niet
Het vermogensrecht kent niet de bevoegdheid een goederengemeenschap met uitsluiting van de (andere) deelgenoten te scheiden en delen. Een recht dat men zelf niet heeft, kan niet onder de noemer van privatieve last worden opgedragen aan een ander. Daarmee is de weg van privatieve lastgeving juridisch ongeldig. Bovendien heeft de Hoge Raad deze ‘sluiproute’ in 1905 ongeldig verklaard. Deze jurisprudentie is niet verouderd; wetgever verklaarde bij de behandeling van art. 4:4 BW deze rechtersregel te willen codificeren. Een gepromoveerd notaris en medewerker van de opleiding voor het notariaat in Groningen, pleitte er in 2023 in een vakartikel voor, deze bepaling op te rekken, zodat een testamentmaker de erfgenamen of legatarissen kan beperken in de rechten ze aan de nalatenschap verkrijgen. Maar zover is het nog niet.

Er kan geen sprake zijn van enige vorm van vermogensrechtelijke overdracht van de verdelingsbevoegdheid. Het Nederlands vermogensrecht kent namelijk niet het zelfstandig overdraagbare recht om als deelgenoot samen met de anderen te kunnen bepalen of en hoe een goederengemeenschap wordt verdeeld.

Instelling van een zelfstandig regime van dwangvertegenwoordiging is ook niet mogelijk, omdat de wet deze rechtsfiguur niet kent, noch het verbintenissenrecht, noch het erfrecht. Ik heb het nu niet over het regime van dwangvertegenwoordiging dat na overlijden van rechtswege geldt bij benoeming van een beheersexecuteur die de functie heeft aanvaard, die voortvloeit uit de wet.

Verdelingsbepalingen in testament in beginsel nietig: prof. mr. dr. Bernard Schols en anderen
Bepalingen in een testament die een derde de macht verlenen de nalatenschap zelfstandig te verdelen, vallen buiten het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Aldus onder meer een conclusie van – thans – prof. B.M.E.M. Schols in zijn dissertatie uit 2007. De rechtshandeling om met bepalingen op de voet van art. 4:171 BW een algemene ‘almachtige executeur-bewindvoerder’ aan te stellen is daarom in beginsel nietig. Schols meent dat er geconverteerd kan worden in een geldige rechtshandeling als de bevoegdheid is toegekend aan de bewindvoerder, maar conversie is aan de rechter, niet aan u of aan de notaris.

Parlementaire geschiedenis
Het is bekend dat de fervente voorvechters van gebruik van ‘driesterrenconstructies’ op twee regels tekst wijzen uit de dikke stapel verslagen van de parlementaire behandeling van de wetsontwerpen voor de nieuwe boeken 3 (algemene bewindsregels die nooit zijn ingevoerd) en boek 4. Uit die tekst is op te maken dat het gaat om de situatie van een beschermingsbewind (‘de rechthebbende’) en niet om een afwikkelingsbewind met erfgenamen die ruim meerderjarig zijn en goed in staat zijn vermogen te beheren. Gelet op alle dwingendrechtelijke regels kan de minister onmogelijk bedoeld hebben dat met art. 4:171 BW de saisine zou kunnen worden doorkruist, of de regels die gelden voor eigendom en verdeling van een goederengemeenschap. Had de wetgever dat wel gewild, was er in ieder geval voor gekozen om bij het corrigeren van de begrippen ‘uiterste wil’ in ‘uiterste wilsbeschikking’ waar dat noodzakelijk was volgens de nieuwe definities, in art. 4:171 BW het begrip ‘uiterste wil’ te veranderen in ‘uiterste wilsbeschikking’. Dat is niet gebeurd.

Privatieve bevoegdheid de erfgenamen te vertegenwoordigen
Gebruikmaken van de wettelijke privatieve bevoegdheid tot dwangvertegenwoordiging die aan u als beheersexecuteur toekomt, zodat de schulden kunnen worden voldaan als niet alle erfgenamen mee (kunnen) werken, moet worden gezien als misbruik wanneer de bevoegdheid wordt ingezet om erfgenamen de toegang tot de verdelingsrechter te blokkeren. Het is bekend dat Bernard Schols op cursussen aan executeurs onder ’tips & tricks’ het advies geeft, zoveel mogelijk te dralen met het voldoen van alle schulden in de rol van executeur, tot de erfenis is verdeeld. Om op die manier de privatieve macht zo lang mogelijk te behouden. Ik zie dit als aanzetten tot het maken van misbruik en ik zie het als mijn goed recht om dat niet toe te laten.

Verdelingsmacht, trustachtige elementen, fiduciaverbod
Bernard Schols legde in zijn dissertatie uit dat de constructie voor de almachtige afwikkelingsbewindvoerder trustachtige elementen heeft. In 2025 typeerde Schols zijn troetelkind expliciet als “de trustachtige bewindvoerder”. Daarmee lijkt onomstreden dat de Scholsiaanse almachtige bewindvoerder alleen rechtsgeldig zelfstandig kan verdelen wanneer uitdrukkelijk wordt erkend, door de erfgenamen gezamenlijk, door de rechter in een individueel geval, door bestendige hogere rechtspraak of door de wetgever, dat in Nederland een gescheiden overdracht kan plaatsvinden van eigendomsrecht en eigendomsbevoegdheden.

B. Schols erkende in zijn dissertatie dat dit in het Nederlands recht niet mogelijk is, maar hij hoopt erop dat dit door rechtsvorming ooit mogelijk zal worden. Zover is het nog niet. Er zijn weliswaar rechters die in individuele gevallen zelfstandige verdelingshandelingen hebben toegestaan, maar in geen van deze zaken is strijd met het fiduciaverbod aangevoerd en geen van de rechters heeft aangegeven zich ervan bewust te zijn, dat het om een trustachtige figuur gaat en om een splitsing van eigendom in ‘property’ en ‘powers’, typisch voor de trust.

Zolang dat niet het geval is, moet toekenning van de beoogde eenzijdige verdelingsmacht aan de bewindvoerder voor strijdig worden gehouden met het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW). Verdeling is naar zijn aard een meerzijdige rechtshandeling (art. 3:182 BW), waarbij de medewerking van alle deelgenoten in een goederengemeenschap een dwingendrechtelijk vereiste is. Een verdeling buiten de erfgenamen (deelgenoten) om ontbeert een deugdelijke wettelijke titel, hetgeen de rechtsgeldigheid van de uiteindelijke levering van goederen aantast.

Conversie
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp erfrecht (Boek 4) verklaarde de minister het leerstuk van de conversie van toepassing op bepalingen in een testament. De minister verklaarde dat geconverteerd kan worden naar een andere uiterste wilsbeschikking, voor zover de wensen van erflater daarbinnen passen. Er bestaat geen uiterste wilsbeschikking voor het zelfstandig verdelen van een erfgemeenschap. Het is een misvatting dat art. 4:171 BW een zelfstandige uiterste wilsbeschikking is.²⁸

Op grond van het nadien in werking getreden Boek 3 BW kan een nietige rechtshandeling in een andere erop lijkende geldige rechtshandeling worden omgezet als aannemelijk is dat partijen, c.q. erflater, conversie zouden hebben verkozen boven handhaving van de nietigheid. Omzetting van de rechtshandeling mag niet onredelijk zijn jegens belanghebbenden die niet aan totstandkoming van de overeenkomst (c.q. de uiterste wilsbeschikking) hebben meegewerkt (art. 3:42 BW). Ik beschouw mezelf als zo’n belanghebbende en ben van mening dat conversie in rechtsgeldigheid onevenredig hard zou ingrijpen in de bestaande rechtsverhoudingen.

De professoren Bernard Schols en Freek Schols noemen de weg van de conversie expliciet als – enige – methode om een in beginsel nietige testamentaire driesterrenbepaling aan rechtsgeldigheid te verhelpen. Maar het staat u als executeur niet vrij om een nietige bepaling om te zetten in een andere, rechtsgeldige bevoegdheid. Alleen de gezamenlijke erfgenamen of de rechter kunnen vaststellen of conversie mogelijk is.

Privatieve last en onherroepelijke volmacht
Er wordt wel betoogd dat het mogelijk zou zijn om rechten van erflater bij testament door te geven aan een executeur of bewindvoerder door middel van de instrumenten onherroepelijke privatieve last en volmacht. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW) Het gaat om een meerzijdige rechtshandeling. U kunt geen overeenkomst overleggen en zodoende kunt u niet bewijzen dat daadwerkelijk sprake is van (onherroepelijke) (privatieve) lastgeving. Mocht u deze stelling bij de rechter voordragen, zal ik deze gemotiveerd betwisten. U verwijst naar het testament. Het maken van een uiterste wilsbeschikking is echter een eenzijdige rechtshandeling. U meent dat uw aanvaarding gezien kan worden als instemming met een aanbod van de erflater. Maar de erflater is er niet meer en het aanbod is met het overlijden vervallen.

Heersende leer 1
De heer Maasland, toentertijd kandidaat-notaris zonder wetenschappelijke aanstelling of achtergrond, niet gepromoveerd, werkzaam bij een gerenommeerd ‘Zuidaskantoor’, publiceerde in 2013 een artikel in het Tijdschrift Erfrecht, met als conclusie dat er een ‘heersende leer’ zou bestaan met betrekking tot de erfrechtelijke kracht van art. 4:171 BW. Deze zou inhouden dat erflater aan een testamentair bewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen, te beschikken over goederen in de nalatenschap die anderen in eigendom toebehoren. De praktijkman koos de in de praktijk meest geliefde leer van B. Schols. Maasland steunt de conclusie op enkele werken, allen van de hand van notarissen en estate-planners. Ook eerder, in 2007, maakt Bernard Schols in zijn dissertatie melding van het bestaan van een heersende leer, maar Schols onderbouwde de stelling niet. Mocht er daadwerkelijk nog steeds een heersende leer bestaan in de zin als twaalf jaar geleden beschreven door Maasland, wat ik bestrijd, dan heerst deze leer hooguit binnen een enkele beroepsgroep. Er is geen sprake van een algemene rechtsovertuiging en er wordt niet uitgelegd hoe een heersende leer wettelijke regels van de nationale wetgever terzijde zou kunnen schuiven. Deze missende onderbouwing klemt temeer, nu het betreffende wetsartikel (art. 4:171 BW) niet bepaalt dat een dwingendrechtelijke regel uit het algemene vermogensrecht ermee opzij kan worden geschoven. De algemene regels uit het vermogensrecht gaan voor op die van het erfrecht, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald. Zie daarvoor bijvoorbeeld de nieuwe druk van de Asser 4.

Maasland en Schols lieten na de uitgebreide kritiek te beschrijven van onder meer de professoren Huijgen en Stollenwerck, dat geen sprake kan zijn van een algemeen geldige beschikkingsbevoegdheid. De beschikkingsbevoegdheid van een uitvoerder van een testamentair bewind is ‘situatief’, ofwel afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en vloeit voort uit de wet. Deze kritiek wordt in het proefschrift van B.M.E.M. Schols erkend. De drie professoren betogen dat sprake is van een driedubbele nietigheid van een algemene verdelingsbepaling in een testament, zie hierboven.

F. Schols betoogt echter, en in zijn navolging B. Schols in het WPNR en in zijn dissertatie, dat als de verdelingsbevoegdheid bij testament wordt toegekend aan de testamentair bewindvoerder, de in beginsel nietige rechtshandeling kan worden geconverteerd in een rechtsgeldige. Om die reden menen veel notarissen dat ze handelen in lijn met de beroepsregels, wanneer ze driesterrenbepalingen opnemen in een testamentaire akte. Deze heersende mening zegt niets over de rechtsgeldigheid van verdelingsbepalingen. Als er al sprake zou zijn van een heersende leer, kan deze dus hooguit meebrengen dat een rechter tot conversie kan besluiten. Een heersende leer kan geen dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen opzij schuiven.

Voor zover daadwerkelijk sprake zou zijn van een heersende leer in de lijn van F. en B. Schols: in beginsel nietig, maar mogelijkheden voor conversie, geldt deze binnen de beroepsgroepen van het notariaat en de estate-planning. Wat doet denken aan het populaire gezegde: “Wij van WC-Eend adviseren … WC-Eend“. Meer serieus: de mening die breed leeft in het notariaat is niet te vergelijken met een breed levende rechtsovertuiging in de maatschappij. In deze zin liet ooit ook de wetgever zich uit tijdens een van de eindeloze discussies die moesten worden gevoerd met de beide Broederschappen van het notariaat.

Heersende leer 2
Er is nog een andere heersende leer, en wel omtrent invulling van het begrip ‘beheer’. Deze maakte de Hoge Raad in 2008 tot de zijne.²⁹ Daarbij moet aansluiting worden gezocht bij de regels van het algemene vermogensrecht, art. 3:170 BW, zodat het criterium geldt of handelingen van een executeur of bewindvoerder voor normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Andere handelingen vallen dientengevolge buiten de rechtssfeer van beheer. Art. 4:171 BW is opgenomen in de afdeling testamentair bewind, en wetgever verklaarde tijdens de parlementaire behandeling dat bewind vóór alles beheer is. Het is onaannemelijk dat een bewindvoerder op grond van een erfrechtelijke benoeming meer bevoegdheden zou kunnen uitoefenen dan de bewindvoerder die door de rechter wordt benoemd.

► zie: Heersende leer executeur-afwikkelingsbewindvoerder?| Een herijking

Grondrecht op ongestoord genot van eigendom
Wetgever heeft met de figuur van de erfrechtelijk executeur een vorm van dwangvertegenwoordiging ingevoerd die ongebruikelijk is in het Nederlandse rechtssysteem. Te rechtvaardigen met het algemeen belang dat schulden ook na overlijden zoveel mogelijk worden voldaan en dat belastingen worden afgedragen. Het is iets anders wanneer geprobeerd wordt met testamentaire bepalingen een regime van dwangvertegenwoordiging te creëren op de voet van art. 4:171 BW. Het voorkomen van onenigheid onder erfgenamen is over het algemeen niet te zien als van openbare orde of van algemeen belang. Voorover u meent op basis van artikel 4:171 BW uit de afdeling van het Testamentair bewind, of op basis van de wettelijke privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid in de afdeling Executeurs daartoe bevoegd te zijn, dienen de wettelijke bepalingen in zoverre buiten toepassing te worden gelaten wegens strijd met het recht op een ongestoord genot van eigendom, beschermd als grondrecht (art. 1 EP EVRM).

Testeervrijheid
De testeervrijheid is gebaseerd op het eigendomsrecht. Het ongestoord genot daarvan is beschermd als grondrecht in het EVRM. In Nederland vaardigde de centrale wetgever regels uit in het algemeen belang, die de testeervrijheid begrenzen. Hetzelfde geldt voor de vrijheid van een wettelijk of testamentair erfgenaam, een erfenis die hem of haar op grond van de wettelijke regels toekomt, ook daadwerkelijk in eigendom te ontvangen en de daarbij horende rechten uit te kunnen oefenen. Uiteraard horen daar verplichtingen bij die eveneens moeten worden nagekomen. Ook hier vaardigde de nationale wetgever regels uit in het algemeen belang, die deze vrijheid beperken.

De wettelijke regels gaan echter niet zover dat de eigendomsoverdracht die bij overlijden van rechtswege plaatsvindt, met behulp van art. 4:171 BW kan worden doorkruist. In een dissertatie uit 2020 van (thans) prof. De Leeuw wordt vastgesteld dat het testamentair bewind geen ’trustachtige figuur’ is, de eigendomsoverdracht bij overlijden is volledig, zowel de economische als de juridische. In een dissertatie uit 2024 van mr. A.M. Steegmans wordt geconstateerd dat het zeer moeilijk zal zijn om in het Nederlandse rechtssysteem door rechtsvorming tot trustachtige figuren te komen. Er zal een duidelijke en brede behoefte aan wetgeving moeten bestaan. In 2012 kwam het tot een voortraject voor trustwetgeving, maar dat is in een vroeg stadium op de lange baan geschoven.

Voor zover art. 4:171 BW zo zou moeten worden uitgelegd, dat het mede de inperking van eigenaarsbevoegdheden van de erfgenamen ten aanzien van de verdeling omvat, acht ik het wetsartikel in zoverre in strijd met het EVRM en daarop gebaseerde jurisprudentie.

Rechtsvorming
Het artikel van Maasland wordt geciteerd in een conclusie van de plv. PG bij het Parket van de Hoge Raad en is daarna overgenomen in een arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (25 maart 2025). In geen van de zaken was door of namens de erfgenaam een expliciet beroep gedaan op (partiële) nietigheid van de betreffende bepalingen wegens strijd met de gesloten stelsels en met het fiduciaverbod. In de tweede zaak is daartoe door de advocaat een poging gedaan, maar het argument is door de rechters niet als zodanig herkend. Er is door de rechters niet overwogen of de bepalingen al dan niet onder een uiterste wilsbeschikking vallen en onder een wettelijk toegestane vorm van eigendomsoverdracht. Er is in geen van beide zaken (ambtshalve) getoetst op strijdigheid van de betreffende wettelijke bepalingen met grondrechten. Mocht het tot een rechtszaak komen, wat ik niet hoop, ben ik voornemens deze juridische drempels expliciet voor te dragen.

Bernard Schols geeft in een interview van mei 2024 als mening dat nog niet gezegd kan worden dat sprake is van rechtsgeldigheid door rechtsvorming. Hij zegt dat de rechtsvragen in de rechtspraak nog niet zijn uitgekristalliseerd en dat dit nog jaren kan duren. Er is daarna een arrest gewezen door het Gerechtshof Den Bosch, gebaseerd op een conclusie van de plv. PG bij het parket van de Hoge Raad. Een recente analyse door bijdragers en lezers van het platform ‘Erfrecht voor iedereen’, stelt uitgebreid gemotiveerd dat de door de plv. PG aangehaalde heersende leer juridisch kwetsbaar is.

Het moet daarom vooralsnog voor onrechtmatig worden gehouden, dat u op eigen houtje de bestaande juridische eigendomsverhoudingen doorkruist met feitelijk handelen. Ik zie dat als een ongeoorloofde vorm van eigenrichting.

Duits recht en common law
Voorstanders van rechtsgeldigheid van een zelfstandig verdelende bewindvoerder nemen de Teilungsanordnung uit het Duitse Burgerlijk Wetboek (BGB) als voorbeeld. Ze wijzen niet op het cruciale verschil dat bestaat met het huidige Nederlandse erfrecht: de Teilungsanordnung is expliciet opgenomen in het BGB en de verdelingsaanwijzing voor de bewindvoerder die het oude Nederlandse BW kende, de ‘ouderlijke boedelverdeling’, is in het Nederlandse BW bewust afgeschaft. Het lijkt erop dat hier actief gebruik wordt gemaakt van een notariële sluiproute om de verdwenen verdelingsmogelijkheid te reactiveren. Waarbij de notaris partij kiest voor de executeur, terwijl onpartijdigheid en rechtsbescherming het kompas zouden moeten zijn.

Voorstanders bootsen in feite het systeem na dat bekend is uit het common law rechtssysteem. Daar kunnen bij testament zogenaamde ‘dispositive powers‘ (beschikkingsmacht) worden verleend aan een executor, trustee of personal representative. Deze macht wordt duidelijk onderscheiden van de ‘administrative powers‘ (beheer). In common law is het mogelijk om bij testament beschikkingsbevoegdheden aan derden te verlenen, omdat daar het principe van de saisine niet geldt. In common law wordt eigendom na overlijden overgedragen volgens aanwijzingen in een testament of door een ‘administrator’ en rechter (intestaat). In Nederland gaat eigendom aan de nalatenschap bij overlijden van rechtswege over van erflater op de erfgenamen en liggen de ‘dispositive powers’ bij hen. Bij testament kunnen geen eigendomsrechten worden overgedragen. Wel kan eigendom worden gelegateerd. Maar dit loopt via het ‘verdeelstation’ van de erfgenamen. Een legataris ontvangt een civiel vorderingsrecht op de erfgenamen (of op een andere legataris).

Het Nederlands testamentair bewind hoort niet tot de trustachtige figuren
Prof. Estate Planning De Leeuw stelt in haar dissertatie (2020) vast dat ook bij instelling van een testamentair bewind bij overlijden een volledige eigendomsoverdracht plaatsvindt van erflater op de erfgenamen. Zowel de economische als de juridische eigendom gaat over. Testamentair bewind is volgens haar analyse geen trustachtige figuur. Haar promotoren: Frans Sonneveldt en Allard Lubbers. Professoren en belastingkundigen met een hoog aanzien die al jaren regelmatig wetenschappelijk werk publiceren en promovendi begeleiden. Sonneveldt was daarnaast decennia partner bij een gerenommeerde internationale accountancy en moet uitstekend in staat geacht worden, zo’n conclusie te kunnen beoordelen op validiteit.

Art. 4:171 BW als basis voor creatie van “de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder”
Bernard Schols beschreef het al in zijn dissertatie (2007), maar in 2025 nog eens iets duidelijker: in zijn denkmodel / modelregeling wordt art. 4:171 BW gebruikt voor creatie van een “trustachtige afwikkelingsbewindvoerder”.³⁰ Wanneer sprake is van volledige overdracht van eigendom bij overlijden, wat geen enkele hoogleraar betwist, is een trustachtige bewindvoerder niet inpasbaar in het huidige Nederlandse geldende recht voor het testamentair bewind. Gelet op de dissertaties van Steegmans (2024) en Filesia (2023), moet acceptatie van een trustachtige rechtsfiguur in de Nederlandse rechtsorde via rechtsvorming vooralsnog voor illusoir gehouden worden.

Mochten meer rechters ten faveure van de trustachtige bewindvoerder gaan oordelen, kan het zijn dat de komende decennia bij de overdracht van naar verwachting honderden miljarden aan vermogen, niet de rechtmatige eigenaren bij de afwikkeling aan het roer staan, maar anglo-amerikaanse executors en Duitse Treuhands. De rechter zet dan ook de deur open voor vlotte introductie van andere fiduciaire figuren.

Het is, gelet op de politieke discussie tot nu toe, eerder niet dan wel te verwachten, dat dit door rechtsvorming gaat gebeuren. Het is daarvoor wel zaak, dat rechters en volksvertegenwoordigers hierop worden gewezen. Dat is in de literatuur al decennia niet meer gebeurd. Dat zal ik in een eventuele procedure wel doen.

Om al deze redenen doe ik hiermee pro forma een beroep op de nietigheid van de betreffende testamentaire bepalingen voor zover ze de wettelijk gegeven bevoegdheden te buiten gaan en ze buiten de rechtssfeer van het ingestelde bewind komen.

Uurtarief en in redelijkheid declarabele uren
U beschikt niet over specifieke kwaliteiten en kennis op het gebied van individueel vermogensbeheer, schuldenmanagement en het voeren van een deugdelijke administratie. U biedt uw diensten als testamentair beheersexecuteur en afwikkelingsbewindvoerder beroepsmatig aan op de consumentenmarkt. U beschikt niet over een AFM-vergunning. Het uurtarief dat u rekent, staat mede daarom niet in verhouding tot de aard van het werk. Ik ben bereid en in staat de nodige beheershandelingen zelf te verrichten, waardoor de financiële belasting op de boedel zal afnemen. Ik verzoek u hierbij mij daar toestemming voor te geven, steeds na voorafgaand overleg.

Voor werkzaamheden die buiten de bevoegdheden liggen, is in beginsel geen vergoeding verschuldigd. Werkzaamheden die door de erfgenamen zelf kunnen worden verricht, zouden zoveel mogelijk aan de erfgenamen moeten worden overgelaten. Maatregelen op basis van de wettelijke bevoegdheid tot dwangvertegenwoordiging zouden steeds proportioneel moeten worden ingezet. Excessief gebruik van deze bijzondere bevoegdheid kan er eventueel toe leiden dat voor het werk geen beloning wordt toegekend.

Positie van executeur en notaris
Ik vertrouw erop dat u begrijpt dat het voortzetten van een verdeling op basis van een juridisch betwiste bevoegdheid risico’s met zich mee kan brengen:

Aansprakelijkheid: Indien de verdeling achteraf nietig wordt verklaard, kan dit leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de executeur wegens onrechtmatig handelen jegens de erfgenamen.
Ministerieplicht: De notaris heeft op grond van artikel 21 Notariswet de plicht dienst te weigeren indien er gegronde twijfel bestaat over de beschikkingsbevoegdheid van een van de partijen of over de rechtsgeldigheid van handelingen die vast worden gehouden in de gevraagde akte. De hoogste tuchtrechter rekende de controle op rechtsgeldigheid van zelfstandige executeurshandelingen in een beschikking van 2025 als behorend tot de zorgplicht; erfgenamen moeten in staat zijn bezwaren over de rechtsgeldigheid aan de rechter voor te leggen.³¹

Ik ga ervan uit dat u ermee bekend bent, dat zodra de art. 4:7 BW schulden zijn voldaan die tijdens het beheer opeisbaar zijn, dan wel wanneer de erfgenamen zekerheid stellen, uw privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid vervalt.

Verzoek
Ter voorkoming van onnodige escalatie, extra kosten voor de boedel en potentiële schadeclaims, verzoek ik u om bij voorrang de focus te leggen op uitvoering van uw takenpakket als executeur en nu eerst de schuldposities af te wikkelen genoemd in art. 4:7 BW die direct opeisbaar zijn. Voor de verdere afwikkeling en verdeling verzoek ik u dit uitsluitend in gezamenlijk overleg met, en na uitdrukkelijke toestemming van de aanwezige, meerderjarige, wilsbekwame en actieve erfgenamen vorm te geven. Dan wel om gebruik te maken van uw wettelijke bevoegdheid, een vordering tot verdeling bij de rechter in te stellen met een verdelingsplan waarover met iedere bereikbare erfgenaam overleg is gevoerd. Dat is mogelijk zodra de schuldposities zijn afgewikkeld.

Hierbij verzoek ik u dringend, zonodig sommeer ik:
– al uw handelingen die gericht zijn op de zelfstandige verdeling van de nalatenschap, zonder uitdrukkelijke instemming van de rechtmatige eigenaren van de nalatenschap, per direct te staken;
– binnen [termijn, bijv. 7 dagen] schriftelijk te bevestigen dat u geen onomkeerbare stappen zult zetten zonder uitdrukkelijke instemming van alle erfgenamen.

Indien u hieraan geen gehoor geeft, zal ik serieus overwegen, de Kantonrechter te verzoeken u te schorsen of te ontslaan wegens gewichtige redenen. Dan wel, of ook, bij de Rechtbank een verklaring van recht te vorderen dat de bestreden bepalingen nietig c.q. vernietigbaar zijn en in het eerste geval voor te dragen dat conversie ervan in een rechtsgeldige bepaling onredelijk is te achten tegenover mij, rechtmatig eigenaar. De rechter zal ik expliciet vragen een verklaring van recht af te geven over de werking van de saisine bij instelling van een testamentair bewind. Ik zal argumenten voordragen die de rechter ertoe zouden kunnen bewegen daarover prejudicieel advies te vragen aan de Hoge Raad. Ook zal ik de rechter expliciet vragen de wetsartikelen die de beperking op het ongestoord genot van eigendom en de blokkade tot de rechter mogelijk zouden maken, te toetsen aan de grondrechtencatalogus. Mocht het tot een hoger beroep of cassatie komen, zal ik dit verzoek herhalen.

Ik zal zoveel mogelijk wachten met het starten van rechtsmaatregelen, tot uw privatieve vertegenwoordigheidsbevoegdheid als beheersexecuteur van rechtswege is geëindigd en u dus niet meer bevoegd bent kosten voor uw verdediging uit de nalatenschap te voldoen.

Tevens stel ik u reeds nu voor alsdan persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die de erfgenamen lijden door uw onrechtmatige handelen.

Kopie van deze brief gaat naar de notaris die het testament opstelde, de betrokken notaris / door u aangewezen boedelnotaris, eventuele koopgegadigden en andere betrokkenen. Ik zal van deze brief een akte van bevindingen laten opmaken en deze doen inschrijven in de registers.

Onder voorbehoud van alle rechten en weren,
Hoogachtend,

[Uw naam]

[Uw adres]

Waarschuwing en disclaimer

🡻 Waarschuwing en disclaimer … 🡻

Teksten op deze website zijn geschreven voor een breed publiek, met als doel per thema een overzicht te geven op hoofdlijnen van de juridische situatie en van de rechten, plichten en mogelijkheden die er zijn. Er wordt niet gestreefd naar gedetailleerde volledigheid en het is (door capaciteitsgebrek) niet mogelijk ervoor te zorgen dat alle informatie actueel is. Er wordt zorgvuldig en met aandacht gewerkt, maar er kunnen fouten en onduidelijkheden insluipen. Dat wat op deze website als algemene regel wordt beschreven, kan in een bepaalde situatie niet van toepassing zijn, of zelfs nadelig uitwerken. Bij veel zinnen staat een verwijzing naar een wetsartikel, maar er kan bijvoorbeeld een ander wetsartikel zijn dat niet is genoemd en ook van belang kan zijn. Ook kan er een wettelijke termijn zijn genoemd die misschien niet (meer) klopt, of terwijl er nog meer termijnen bestaan.

Door het bezoeken van deze website wordt u geacht van de gebruiksvoorwaarden kennis te hebben genomen en deze te hebben aanvaard. De website is met zorg samengesteld, maar bijdragers staan er niet voor in dat de website geen informatie bevat die onjuist, verouderd of incompleet is. De inhoud van de website kan en zal bovendien regelmatig aangepast worden, zonder daarover mededeling te doen.
De informatie op deze website is uitsluitend bedoeld als algemene informatie en voor het geven van een algemene indruk. Er kunnen geen rechten aan de informatie op onze website worden ontleend. Elk gebruik dat u maakt van de informatie op onze website komt voor uw eigen risico. Bijdragers zijn niet aansprakelijk voor schade die is ontstaan of zou kunnen ontstaan als gevolg van (in)direct gebruik van informatie op deze website.
Bijdragers staan er niet voor in dat de website geen informatie bevat die onjuist, verouderd of incompleet is. De inhoud van de website kan en zal bovendien regelmatig aangepast worden, zonder daarover mededeling te doen.
De informatie die ter beschikking wordt gesteld, mag uitsluitend voor eigen doeleinden worden gebruikt en voor wetenschappelijke artikelen te publiceren in gerenommeerde juridische tijdschriften als het NJB. Commerciële exploitatie van deze informatie is niet toegestaan. Voor zover onze website hyperlinks bevat naar andere websites, wordt niet ingestaan voor de beschikbaarheid van deze websites. Evenmin bestaat aansprakelijk voor de inhoud daarvan.nHet auteursrecht op eigen teksten die hier worden gepubliceerd is voorbehouden. Gebruik is toegestaan op basis van de Creative Commons License CC-0

Wilt u iets aan een deskundige voorleggen, wat we sterk aanraden als u een rechtszaak wilt beginnen, maak dan duidelijk dat uw kennis van deze website komt. Bij veel zinnen staat een bronvermelding. Bij de keus van bronnen wordt meestal afgegaan op werk van juridisch en financieel specialisten dat is gepubliceerd nadat een vakkundige redactie het heeft goedgekeurd. De artikelen waar op deze website naar wordt verwezen, kunnen in de regel als bronvermelding worden gebruikt, om argumenten op te baseren, ook tegenover een notaris, advocaat, executeur, bewindvoerder of bemiddelaar.

Informatie op deze website wordt in eerste instantie geschreven vanuit het perspectief van ‘gewone mensen’ die in het dagelijks leven met erfrecht te maken krijgen. Bijvoorbeeld bij het opstellen van een testament, overlijden van een schuldenaar of afwikkelen van een nalatenschap. Daarom kunnen zienswijzen, uitleg en standpunten afwijken van wat er elders te lezen is, ook van wat te lezen is in juridische handboeken en rechterlijke uitspraken.

Bijna alle informatie die u elders leest, is afkomstig van, of gebaseerd op werk van, auteurs die zich bewegen binnen de beroepsterreinen van de notaris, estate-planner, accountant, financieel adviseur en professioneel executeur en bewindvoerder. Hier bestaat weinig sympathie voor erfgenamen die onenigheid hebben en er wordt snel partij gekozen voor de kant van de executeur, of voor de meerderheid van erfgenamen. Het werk wordt over het algemeen gekenmerkt door een eenzijdig standpunt als het gaat om toekenning van bevoegdheden aan een executeur en testamentair bewindvoerder. Nagenoeg zonder uitzondering is het standpunt dat deze zo uitgebreid mogelijk moeten zijn, zodat erfgenamen zo weinig mogelijk zeggenschap hebben bij de afwikkeling. Dit klinkt bevreemdend, maar bijdragers aan deze website zijn erachter gekomen dat hoogleraren en wetenschappelijk medewerkers in het universitair onderwijs rond erfrecht, dat alleen wordt gegeven in de beroepsopleidingen voor de notaris, artikelen kunnen schrijven en college kunnen geven, vanuit een eenzijdig perspectief. Zie de pagina ‘Over ons’ waar dit uitvoerig wordt uitgelegd, goed onderbouwd.³²

Ontdekt u op deze website fouten, halve waarheden, onbegrijpelijke formuleringen of onzin, laat het a.u.b. weten. Wilt u bijdragen, met vragen, ervaringen, kritiek, tekst, laat het weten. Het werk wordt strikt op vrijwillige basis verricht en teksten verschijnen (vooralsnog) zonder vermelding van namen van de auteurs. Bij mensen die zijn aangesteld bij een universiteit of andere instelling van openbaar nut, kan de functie worden gepubliceerd; bij erkende beroepen het beroep.³³

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

Bernard Schols in WPNR 2004 en dissertatie 2007, H 5. [↩]
B.M.E.M. Schols in dissertatie, 2007, Slotbeschouwingen en recent: Is het recht verder dan de mens? FTV, mei 2025 nr. 5, p.: “Dat mag wel, meer dan twintig jaar na invoering van de interessante erfrechtelijke code ‘171’, het juridisch fundament voor de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder en in de woorden van het hof (6.7.7.) de ‘driesterren-executeur’. [↩]
B. Schols, FTV 2025. [↩]
Schols nam ook de ‘Teilungsanordnung’ (verdelingsaanwijzing) uit het Duitse erfrecht als voorbeeld. Daar is het een wettelijke uiterste wilsbeschikking. In het Nederlandse erfrecht bestond deze mogelijkheid vroeger wel, maar deze bepaling is compleet afgeschaft in het huidige wetboek. [↩]
Let op: veel mensen schrijven en denken dat het erfrecht tot het familierecht hoort, vreemd genoeg ook de Raad voor de rechtspraak – dit is een pertinente fout. Te herleiden tot de gewoonte binnen het notariaat om werkzaamheden rond het opmaken van testamenten en het afwikkelen van nalatenschappen tot de familiepraktijk te rekenen. Die daar wordt onderscheiden van de zakelijke praktijk en de onroerendgoedpraktijk. De notaris rekent daarmee het erfrecht niet tot het familierecht, maar door slonzig woordgebruik lijkt dat soms wel zo. Dat de Raad voor de rechtspraak het erfrecht expliciet bij het familierecht onderbrengt, ook waar het gaat om de categorisering van rechterlijke uitspraken en beschikkingen, is een verwonderlijke faux pas die zo snel mogelijk zou moeten worden rechtgezet. Er is echt al verwarring genoeg… [↩]
De Wetboeken 7 (Arbeidsrecht) en 7a worden tot het bijzondere verbintenissenrecht gerekend. [↩]
Zie gezaghebbend: Perrick in de nieuwe druk van de Asser 4, 2025, H 1, nr. 2.1 De plaats van het erfrecht in een burgerlijk wetboek, p. 2. [↩]
Anders dan al jarenlang wordt onderwezen in de studie notariaat aan de Radboud Universiteit Nijmegen, ontstaat er bij overlijden géén vacature. [↩]
Dit laatste is beschreven in een wetenschappelijk artikel van een werkelijk slimme notaris en gepromoveerd deeltijd-docent aan de universitaire opleiding notariaat Groningen. [↩]
Zie uitgebreid, met voorbeelden en bronnen: Over ons en Hoe onafhankelijk kan turbo-prof Bernard Schols zijn? [↩]
Een notaris omschreef deze behoefte in 2004 in een gerenommeerd vakblad voor het notariaat als volgt:” “. Dat was serieus en niet provocatief bedoeld. [↩]
Een pushende rol speelde het Samenwerkingsverband ‘Estate-planning’ tussen de Katholieke Universiteit Nijmegen en de ABN AMRO Bank. [↩]
Asser 4 Erfrecht en schenking, prof. mr. S. Perrick (red.), 2025, H 1, Begripsbepalingen. [↩]
Met gebruikmaking van fantasiefuncties als ‘Erfrechtspecialist’ en ‘Hoogleraar Erfrecht. [↩]
Artikel in NRC 4 juli 2006 met medewerking van Bernard Schols, die daar nog gewoon de wettekst volgt en zegt dat de executeur de erfgenamen vertegenwoordigt. [↩]
(NRC 22-11-2008: “Gaat het om een flinke nalatenschap, dan adviseert Schols de erflater nadrukkelijk een zogeheten executeur-testamentair met de juiste bevoegdheden (zie ‘Sterren executeur’) in het testament te benoemen. „Dat moet een daadkrachtige persoon zijn die in staat is snel de wensen van de overledene uit te voeren.” Zo’n executeur kan de erfgenamen ook helpen bij de vraag of ze een dergelijke erfenis überhaupt wel moeten accepteren. Soms is immers onduidelijk of de bezittingen van de overledene wel hoger zijn dan de schulden. Door de nalatenschap alleen onder voorbehoud (beneficiair) te aanvaarden kan de executeur voorkomen dat de nabestaanden privé aansprakelijk zijn voor eventuele schulden.”
Twee jaar eerder nagenoeg hetzelfde verhaal: “De executeur heeft praktische voordelen, bijvoorbeeld als wordt getwijfeld over het aanvaarden van de nalatenschap. Soms is immers onduidelijk of de bezittingen van de overledene wel hoger zijn dan de schulden. Schols: „Als de erfgenamen de nalatenschap alleen onder voorbehoud willen aanvaarden, kan de executeur eenvoudig regelen dat zij niet privé aansprakelijk zijn voor eventuele schulden.””
In 2012: “Beneficiair aanvaarden is het eenvoudigste als de erflater een executeur heeft aangewezen in zijn testament. Anders moet de afwikkeling via de kantonrechter.” Juridisch onzin – de wettelijke regeling beschermt de erfgenamen, niet de executeur. [↩]
Gemiddeld eens per jaar in het NRC, ook in de veelgelezen rubriek van Verdegaal, later Elseviers Weekblad. Over het onderwerp ’testament laten maken’ was er een optreden bij consumentenprogramma Radar dat landelijk miljoenen in het laadje spoelde van het notariaat. [↩]
‘Wederom Leidse schijnaanval op driesterrenexecuteur‘ – Toon mij uw testament en ik vertel u wie u bent – Blief bie de mam! Jubelende of samentellende zussen? – lets is nu eenmaal meer dan niets. Van potje pindakaas tot kratje bier – [↩]
zie: Leden organisatie voor executeurs NOVEX niet opgeleid in vermogensbeheer/ [↩]
Executeurs van de door de CMO opgerichte organisatie NOVEX hebben een gedragscode, die bij de uitoefening van hun taak als executeur de leer van Schols voorschrijft! [↩]
Hof Amsterdam, 7 oktober 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2633, zie ander artikel op website. [↩]
FTV mei 2025 – lukt het alleen hier nog, onder de eigen hoofdredactie, de eigen mening te publiceren? [↩]
Categorie 1: kantoor van advocaat Joost Diks, voorzitter NOVEX; kantoor SmeetsGijbels, partner P. Knoppers, spilfiguur NOVEX; categorie 2: het merendeel van de andere kantoren, met als negatief voorbeeld De Bakker Advocaten & erfrechtspecialisten die rechters expliciet loven voor beschikkingen en vonnissen waardoor de kortwiekende praktijk doorgang kan vinden – lekker doorpakken.[↩]
Dat is volgens ervaringsberichten een van de ’tips & tricks’ die worden gegeven in cursussen van het consortium ScholsBurgerhartSchols / Bernard Schols.[↩]
Prof. mr. Freek Schols en jurist notarieel recht, student van Schols, executeursadvocaat Joost Diks:”Wie of wat is in uw juridisch bestaan uw bron van inspiratie?
“Professor Bernard Schols. Ik ken hem al uit mijn studententijd en ben regelmatig met hem op pad om cursus te geven. Het is ontzettend inspirerend om iemand met zoveel kennis aan het werk te zien. Dat je steeds vanuit andere invalshoeken naar het recht kunt kijken, heb ik van hem geleerd. En de visie dat er ook vrolijkheid mag zijn in het recht en de juridische wereld delen we. Bernard ben ik nog altijd zeer dankbaar.” [↩]
Alleen een jurist met de moed en ruggengraat om de eigen mening bij te stellen, kan bijdragen aan de rechtsvorming; aan een gezonde, levendige en veerkrachtige rechtsstaat. Hoe mager steekt de beroepshouding van estate planners ScholsBurgerhartSchols daarbij af. [↩]
FTV 2025, mei[↩]
Noot red.: nalezen of Perrick z’n fout in de Asser 2020 heeft hersteld. [↩]
HR 21-11-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985. [↩]
FTV 2025 mei, nr. 5 p. 4, 5 [↩]
Zie ander artikel op website. [↩]
Het Handboek Boedelafwikkeling is bijvoorbeeld niet geschreven voor erfgenamen, advocaten of rechters, maar voor het notariaat. Hoogleraren die eraan meewerken, vinden het een nadeel als erfgenamen zeggenschap hebben bij de afwikkeling (zie ‘Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting’ van RUG-professoren Burgerhart en Verstappen). En prof. Bernard Schols is officieel hoogleraar Successierecht, maar in de praktijk houdt hij zich bijna uitsluitend bezig met vermijding van erfbelasting en met het monddood maken van erfgenamen. [↩]
Reageren kan per e-mail: post voor de apenstaart, naam website met punt nl erachter. Details die terug te voeren zijn op een persoon, familie, organisatie of bedrijf, worden niet gepubliceerd. [↩]

____________________________________________

Voorbeeld brief inroepen nietigheid bepaling in testament (executeur – bewindvoerder)

Inroepen nietigheid als rechtsbeschermende maatregel

1. Inleiding

2. Uitleg situatie

3. Mogelijke stappen

4. Mogelijke gevolgen inroepen nietigheid

5. Naar de rechter?

Voorbeeld voor een tekst inroepen nietigheid testamentaire bepalingen
voor executeur – afwikkelingsbewindvoerder

Waarschuwing en disclaimer

Geef een reactie Reactie annuleren

Inroepen nietigheid als rechtsbeschermende maatregel

1. Inleiding

2. Uitleg situatie

3. Mogelijke stappen

4. Mogelijke gevolgen inroepen nietigheid

5. Naar de rechter?

Voorbeeld voor een tekst inroepen nietigheid testamentaire bepalingenvoor executeur – afwikkelingsbewindvoerder

Waarschuwing en disclaimer

Geef een reactie Reactie annuleren

Voorbeeld voor een tekst inroepen nietigheid testamentaire bepalingen
voor executeur – afwikkelingsbewindvoerder