Jurisprudentie afwikkelingsbewind

Nederlandse rechtspraak over rechtsgeldigheid afwikkelingsbewind(voerder)

1. Uitleg en achtergrond afwikkelingsbewind

Afwikkelingsbewind staat niet in Nederlandse wet- of regelgeving en er is geen bestendige hogere jurisprudentie die houvast geeft. Het is een paraplubegrip, afkomstig uit het notarieel jargon, waarvoor geen vastomlijnde definitie of omschrijving bestaat.¹

Het woord wordt veel gebruikt in voorlichting aan consumenten, erfrechtonderwijs en modelregelingen voor testamenten. Over het algemeen doet men voorkomen alsof alles duidelijk is en dat het om een wettelijke rechtsfiguur gaat. Maar dat is dus niet het geval. Vraag het tien mensen die werken in de erfrechtpraktijk of het notarieel onderwijs, daaronder professoren, rechters en advocaten, en ze komen met zes verschillende antwoorden. Vraag deze mensen vervolgens, waar hun antwoord precies op is gebaseerd, dus wetsartikel, parlementaire geschiedenis, of rechtspraak, dan vallen ze stil of beginnen ze met nou ja, en in beginsel.

Er is in het Nederlands erfrecht kortom geen sprake van ‘het’ afwikkelingsbewind of ‘de’ afwikkelingsbewindvoerder. Daar is in 2023 op gewezen door de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad, tevens hoogleraar Privaatrecht, dus op hoog onafhankelijk wetenschappelijk niveau, maar geen notariële haan die daar naar kraait.²

Voorbeeld van het narratief zoals dat binnen het notariaat en de estate planning wordt verteld: “De erflater kan de executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder maken. Deze executeur wordt de driesterrenexecuteur genoemd. Men zal tevergeefs in de wet zoeken naar deze executeur. Het is één persoon die twee verschillende hoedanigheden in zich verenigt: die van executeur en die van afwikkelingsbewindvoerder. In de literatuur is uitvoerig gediscussieerd over het antwoord op de vraag of art. 4:171 BW zo kan worden uitgelegd dat de erflater aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen beschikkingshandelingen te verrichten, in het bijzonder de bevoegdheid tot verdelen van de nalatenschap. De heersende leer en de rechtspraak(11) beantwoorden die vraag bevestigend, zodat de erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de erfgenamen en zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken over de goederen van de nalatenschap. (Voetnoot 11. Rechtbank Den Haag 11 oktober 2006, Notafax 2006, 243)”³

Worden wetgeving, parlementaire geschiedenis, literatuur en jurisprudentie in originele versie nauwkeurig doorgenomen, blijkt daar geen houvast te vinden voor de stelling dat ‘de heersende leer’ en ‘de rechtspraak’ de vraag in zijn algemeenheid bevestigend beantwoorden. Hoofdlijn daar, is dat de bevoegdheid bij testament kan worden uitgebreidt tot zelfstandig beschikken, maar dat de grenzen zijn gegeven door de rechtsfiguur bewind, waar het gaat om zorgvuldig beheer van de goederen die onder bewind zijn gesteld. Daarbinnen worden grenzen bepaald door doel en strekking van de ingestelde bewindsvorm. Na overlijden is de bevoegdheid te beschikken, daaronder wellicht eventueel onder bijzondere omstandigheden ook zelfstandig te verdelen, daarom steeds afhankelijk van de gegeven situatie. Dat wordt ‘situatieve beschikkingsbevoegdheid‘ genoemd.

2. Afwikkelingsbewind in de praktijk

In de praktijk van de testamentadvisering worden – gedigitaliseerde – modellenboeken gebruikt. Bij het onderdeel voor de wettelijke uiterste wilsbeschikking ‘Testamentair bewind’ worden zowel in de vragenlijst voor de adviseur, als in de tekst voor het testament, meestal het kopje ‘Afwikkelingsbewind’ gebruikt. In de basis gaat het dan om een variant op een van de drie bewindsvormen die de wet erfrecht kent, te weten het bewind in een gemeenschappelijk belang. Bepalingen in een testament bevatten de volgende elementen:

1. in het testament wordt een bewind ingesteld,
2. over alle goederen van de nalatenschap,
3. het bewind gaat direct bij overlijden in,
4. voor de duur van de afwikkeling van de nalatenschap na overlijden,
5. het dient het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen,
6. met als doel te komen tot een voorspoedige afwikkeling van de erfgemeenschap.

De uitvoerder van zo’n bewind wordt dan afwikkelingsbewindvoerder genoemd. Met als veelvoorkomende variant dat er in het testament ook een executeur wordt benoemd en deze tevens wordt benoemd als uitvoerder van het testamentair bewind. Als er maar één erfgenaam is, heeft een afwikkelingsbewind alleen zin voor het geval de erfgenaam beneficiair aanvaard. Want dan vermengt de erfenis zich niet automatisch met het eigen vermogen van de erfgenaam en vormt de erfenis een zogenaamd ‘afgescheiden vermogen’ dat afgewikkeld moet worden.

Bij de voorbereiding van het ontwerp voor de nieuwe wet erfrecht, heeft wetgever er voor gekozen de testamentair bewindvoerder twee bijzondere wettelijke bevoegdheden te verlenen die er toe kunnen bijdragen dat tot een voorspoedige afwikkeling en verdeling van een erfgemeenschap kan worden gekomen. Ook als niet alle erfgenamen gevonden worden of niet reageren, of als de erfgenamen er samen niet uitkomen.

De bijzondere wettelijke bevoegdheden zijn, dat als bewind wordt gevoerd over goederen die zich in een gemeenschap bevinden, en de erfgemeenschap is een – eenvoudige – goederengemeenschap, de bewindvoerder zelfstandig een vordering tot verdeling bij de rechtbank (sector civiel) mag instellen. Daar kan de bewindvoerder een eigen verdelingsplan aanbieden, maar in deze procedure moeten alle deelgenoten worden gehoord, en moeten de belangen van alle deelgenoten worden meegewogen. Niet die van de bewindvoerder (voorzover deze niet ook erfgenaam is). Normaal gesproken komt deze bevoegdheid alleen de deelgenoten van een goederengemeenschap toe. Ook mag de bewindvoerder op grond van de wet een machtiging bij de kantonrechter vragen als er geen toestemming van een erfgenaam komt voor een beschikkingshandeling. De term afwikkelingsbewindvoerder wordt ook wel gebruikt voor de bewindvoerder die deze bevoegdheden kan uitoefenen, omdat er na overlijden een goederengemeenschap is ontstaan. Dat gebeurt automatisch wanneer er twee of meer erfgenamen zijn.

De term afwikkelingsbewind is afgeleid van een rechtsfiguur uit het Duitse erfrecht, de Abwicklungsvollstreckung. Vertaald uit het Duits: ‘uitvoer van de afwikkeling’. Dat wordt in Duitsland door de ‘Testamentsvollstrecker‘ gedaan, ofwel de testamentuitvoerder, maar in Nederland is dit anders geregeld. De huidige Nederlandse wet erfrecht (Boek 4 Burgerlijk Wetboek), ingevoerd in 2003, kent geen testamentuitvoerder meer. Ook is de mogelijkheid afgeschaft bij testament rechtsgeldig aanwijzingen te geven voor de verdeling (art. 1167 OBW).

Daarom is er nog een variant op het afwikkelingsbewind bedacht door het notariaat, die ook wel turbo-executeur, executeur-afwikkelingsbewindvoerder of driesterrenexecuteur wordt genoemd. In deze notariële constructie wordt bij testament een executeur benoemd en een testamentair bewind ingesteld met de bovengenoemde zes elementen. De executeur wordt tevens als uitvoerder van dat bewind benoemd met als uitdrukkelijke opdracht om naast de wettelijke taken, de nalatenschap zelfstandig verdelingsrijp te maken en te verdelen. Het is onomstreden dat het Nederlands vermogensrecht (nog) geen ruimte biedt, rechtsgeldig bij testament te beschikken dat aan de testamentair bewindvoerder tijdelijk eigenaarsbevoegdheden toekomen om de erfgemeenschap zelfstandig te scheiden en delen, met uitsluiting van (andere) deelgenoten. Deelgenoten van een goederengemeenschap zijn de rechtmatig eigenaren en het eigendomsrecht kent in de Europese Unie een bijzondere bescherming.

Dit stuit in juridisch opzicht af op het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen in het erfrecht, op het gelsoten stelsel van het goederenrecht en op het fiduciaverbod. Toch wordt er al decennialang geadviseerd en gehandeld alsof dat wel zou kunnen. En heel veel nalatenschapsadviseurs, advocaten en helaas ook sommige rechters, zijn zich er niet van bewust dat deze vermogensrechtelijke blokkades bestaan. Of ze hebben er over gehoord maar ze hebben geleerd dat dit geen probleem zou zijn. Het wordt hen bijzonder moeilijk gemaakt om kennis te vergaren over de juridische bezwaren want enkele kopstukken uit de opleiding notarieel recht laten via allerlei communicatiewegen weten dat het afwikkelingsbewind met verdelingsbevoegdheid een rechtsgeldige mogelijkheid is. Dat gebeurt op websites, in brochures, populaire boekjes, tv-programma’s, lezingen en op evenementen, maar ook in juridische handboeken en naslagwerken. Wetsartikel 4:171 BW zou die mogelijkheid bieden.

In het enige academische proefschrift dat over de executeur naar huidig recht is geschreven, is echter de conclusie dat de kunstfiguur ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ onder het huidige recht niet geldig is, en worden de vermogensrechtelijke drempels genoemd en erkend.

In deze discussie wordt vanaf ongeveer 2022 een nieuw en zwaarwegend argument aangevoerd die tegen rechtsgeldigheid pleit, gebaseerd op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom. Deze website is oorspronkelijk opgericht om de nieuwe argumenten vrij baan te geven, want in de studie en literatuur notarieel recht is het doodstil, net zoals in de beroepspraktijk.

3. Afwikkelingsbewind in de – erfrechtelijke – communicatie

Lastig voor testamentmaker en erfgenaam is, dat veel mensen, bedrijven en organisaties die werken in de testamentadvisering of in de afwikkeling van erfenissen, vertellen dat driesterren bepalingen in de regel rechtsgeldig zijn. Ze proberen de consument wijs te maken, dat de eigendomsrechten die erfgenamen na overlijden rechtmatig aan de goederen en rechten in de nalatenschap verkrijgen op grond van de dwingendrechtelijke saisineregel, opzij kunnen worden geschoven als dat met zoveel woorden in een testament als de wens van erflater wordt geschreven. Er moet volgens deze opvatting dan in het testament:

1. een executeur worden benoemd,
2. met de bevoegdheid de nalatenschap te beheren,
3. er moet een bewind worden ingesteld met de vijf elementen als hierboven beschreven,
4. de (rechts)persoon die tot executeur is benoemd, wordt in het testament ook als uitvoerder van het ingestelde bewind aangewezen,
5. en krijgt de opdracht om de erfgemeenschap zelfstandig verdelingsrijp te maken en zelfstandig te verdelen,
6. met als variant dat er ook zonder toestemming van de erfgenamen mag worden verdeeld.

Sommige hoogleraren bedienen zich van ‘bijzondere’ methoden om anderen te overtuigen.
Prof. Perrick schrijft bijvoorbeeld in het gerenommeerde handboek Asser (2021), dat artikel 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking is, wat aantoonbaar onjuist is. Ware art. 4:171 BW overigens wel een uiterste wilsbeschikking, zou Perrick hebben horen te onderzoeken of het wetsartikel in zijn algemeenheid voor strijdig te houden is met art. 1 EP EVRM.
De estate planners, thans profs B. Schols, W. Burgerhart en F. Schols, zetten notarissen, financieel planners en andere lezers in 2004 op het verkeerde been in hun verweer op kritiek van prof. Huijgen. Ze doen voorkomen alsof Van der Ploeg in zijn dissertatie ‘Testamentair Bewind’ uit 1945 als toen geldende heersende leer weergeeft: “‘Uit het doel van het bewind vloeit een beperking tot daden van beheer evenmin voort. Aan de bedoeling van den erflater is een beperking bijna altijd vreemd; [cursivering van ons, SBS] de bedoeling van den erflater is, dat de bewindvoerder, in wiens beleid de erflater zijn vertrouwen stelde, de goederen onder bewind zal kunnen vervreemden of bezwaren, in het algemeen daarover kan beschikken, wanneer deze dat noodig of nuttig oordeelt. […]'”⁴ Terwijl Van der Ploeg als heersende leer het tegenovergestelde beschrijft: “Volgens art. 1066 stelt de erflater den bewindvoerder aan, ten einde de nagelaten goederen te beheeren. Gewoonlijk leidt men uit het bezigen door de wet van het woord “beheeren” af, dat de bewindvoerder enkel bevoegd is tot daden van beheer, dus daden van beschikking hem niet zijn toegestaan. In beginsel mag volgens de heerschende leer de bewindvoerder derhalve niet vervreemden en bezwaren. Slechts voor zoover vervreemden, gelet op bijzondere omstandigheden, als een daad van beheer valt aan te merken, acht men haar geoorloofd.“⁵

4. Drie wettelijke drempels voor rechtsgeldigheid testamentaire bepalingen afwikkelingsbewind

Volgens het huidige in Nederland geldende recht, maakt het recht van scheiding en deling van een goederengemeenschap deel uit van het eigendomsrecht. Eigendomsrechten aan de nalatenschap, kunnen niet door middel van een erfstelling door erflater aan een ander dan de erfgenamen worden overgedragen. Het recht van scheiding en deling kan ook niet voor de duur van de afwikkeling worden overgedragen op een van de erfgenamen of op een derde, met uitsluiting van de (andere) deelgenoten. Daarover zijn alle mensen die over het onderwerp schrijven en hebben geschreven – die zijn afgestudeerd in het Nederlands recht, notarieel recht of belastingrecht en op een van die gebieden zijn gepromoveerd – het over eens. Ook prof. mr. dr. Bernard Schols. Schols erkent in zijn proefschrift de kritiek die Vegter en Huijgen in 2004 uitten.

Schols heeft in zijn proefschrift de kunstfiguur ‘driesterrenexecuteur’ ingebed in de sfeer van het verbintenissenrecht, als denkmodel. Hij doet dat in de verwachting dat het ‘gesloten denken’ van het Nederlands goederenrecht en erfrecht, in de loop der jaren zal toegroeien naar het ‘open denken’ van het verbintenissenrecht, onder ‘Anglo-Amerikaanse invloeden’.⁶ In een boekbespreking van de dissertatie vraagt Hans Vegter zich af, wat de meerwaarde is van de ingewikkelde escapade met de niet bestaande ‘erfrechtelijke verbintenis’. Vegter verwacht daar niet veel van. En inderdaad, in een dissertatie uit 2020 over het onderwerp fiduciaire eigendomsoverdracht in de familiesfeer, concludeert promovenda De Leeuw dat bij testamentair bewind sprake is van volledige eigendomsoverdracht van erflater op erfgenamen, zowel van de economische als van de juridische eigendom. Het testamentair bewind is geen ’trustachtige figuur’.⁷

Op grond daarvan is het niet gewaagd te stellen, dat driesterrenbepalingen in een testament in hun algemeenheid nog steeds niet rechtsgeldig zijn en daarom voor niet geschreven moeten worden gehouden. Erfgenamen die het er niet mee eens zijn dat hun eigendomsrechten in de praktijk worden ingeperkt, kunnen een beroep doen op de nietigheid van de betreffende bepalingen.⁸ De rechter heeft weliswaar de verplichting op eigen inititatief (‘ambtshalve’) te onderzoeken of testamentaire bepalingen voor strijdig zijn te houden met de openbare orde en de goede zeden (daaronder vallen ook internationale verdragen), maar dat is in erfrechtzaken tot nu toe niet gebruikelijk. Erfgenamen die kans willen maken hier iets te bereiken, doen er goed aan hun advocaat expliciet opdracht te geven de nietigheid van de bepalingen in te roepen, met de redenen en zoveel mogelijk de juridische basis daarvoor (wetsartikelen, parlementaire geschiedenis, literatuur, rechtspraak). De bezwaren worden – tot nu toe – niet onderwezen in de opleiding Noatrieel recht en cursussen erfrecht aan advocatuur en rechterlijke macht.

Erfgenamen moeten – dus – niet verrast zijn, wanneer de notaris doet alsof zijn*haar neus bloedt. Er wordt met uitgestreken gezicht een verklaring van erfrecht (executele/bewind) opgesteld waarin de buitenwettelijke bevoegdheden uit een testament zonder kanttekening worden overgenomen. Met hetzelfde uitgestreken gezicht wordt een koopovereenkomst opgemaakt die door de bewindvoerder is gesloten zonder toestemming van alle meerderjarige wilsbekwame erfgenamen, terwijl dat niet nodig was voor zorgvuldig beheer of voor voldoening van schulden. En er wordt een akte van levering opgemaakt en ingeschreven in het openbare register. Ook voor een akte van verdeling zonder toestemming van een erfgenaam wordt de hand niet omgedraaid. De notaris zegt doodleuk: bent u het er niet mee eens, stap dan maar naar de rechter.

Een afwikkelingsbewindvoerder op te tuigen met de bevoegdheid de erfgemeenschap zelfstandig te verdelen, is niet toegelaten volgens de wet. Er zijn drie drempels, en daar zijn de hoogleraren die erfrecht in hun pakket hebben het over eens. Ook prof. mr. dr. Bernard Schols in zijn dissertatie uit 2007, maar daar moet je wel met een lampje naar zoeken. Er is de laatste vijftien jaar niet veel over gepubliceerd, dus haaast niemand heeft de drempels paraat.

Drempel #1
In de wet staat geen uiterste wilsbeschikking op grond waarvan een turbo-afwikkelingsbewind bij testament rechtsgeldig kan worden geregeld. Het door creatieve estate planners zo geliefde art. 4:171 BW is geen uiterste wilsbeschikking, ook al schreef Perrick dat in de Asser.⁹

Drempel #2
Het goederenrecht kent geen beperkt zakelijk recht houdende de afzonderlijke (en exclusieve) bevoegdheid om een goederengemeenschap te scheiden en delen, met uitzondering van de (andere) deelgenoten.

Drempel #3
Het tijdelijk toekennen van eigendomsrechten aan de uitvoerder van een bij testament ingesteld bewind is niet toegelaten op grond van het in art. 3:84 BW neergelegde fiducia verbod. Consequentie van een schending van het fiducia verbod, is de nietigheid van de overdracht van eigenaarsbevoegdheden. Deze geldt van rechtswege, maar er moet een beroep op worden gedaan en bij tegenspraak moet de rechter om een beslissing worden gevraagd. Wordt nietigheid vastgesteld, kan de rechter worden gevraagd de bepalingen om te zetten in rechtsgeldigheid, dat heet ‘conversie‘ (art.3:42 BW).¹⁰ De rechter moet dan toetsen of conversie in rechtgeldigheid onredelijk bezwarend is voor de erfgenamen.

En internationaal verdragsrecht levert weerstand

Drempel #4
Een wettelijke bepaling die een testamentmaker de mogelijkheid biedt een testamentair bewindvoerder de algemene bevoegdheid te verlenen de erfgemeenschap zelfstandig te verdelen, met uitsluiting van de (andere) deelgenoten, ook wanneer ze meerderjarig zijn, handelings- en wilsbekwaam en verklaard hebben het erfgenaamschap – beneficiair – te aanvaarde is strijdig met het eigendomsgrondrecht. Bepalingen in een testament die hetzelfde doen, lopen tegen dezelfde drempel op. De bij wet en/of erfstelling benoemde erfgenamen verkrijgen op grond van art. 4:182 lid 1 BW bij overlijden rechtmatig de volledige eigendom aan het eigen vermogen van overledene. Zij zijn eigenaar over de goederen van de nalatenschap en mogen deze in bezit nemen.

Erfgenamen die het niet eens zijn met – voorgenomen – verdelingshandelingen van een afwikkelingsbewindvoerder, daaronder handelingen ter voorbereiding van de verdeling, kunnen een beroep doen op de nietigheid van de betreffende bepalingen. Doe dat goed gemotiveerd, met in ieder geval de bovenstaande vier drempels, en doe expliciet een beroep op hun eigendomsgrondrecht en de bescherming daarvan door het EVRM (artikel 1 Eerste Protocol). Vraag advies aan een erfrechtadvocaat, want er kunnen kosten komen als het beroep op de nietigheid wordt afgewezen. Er zijn nog geen rechtszaken bekend waar een erfgenaam de nietigheid van bepalingen voor een executeur-afwikkelingsbewindvoerder inriep op deze gronden. Binnen het notariaat en de bestudering van vakken die van belang zijn voor uitoefening van het beroep notaris, is men gek genoeg niet bezig met grondrechten van erfgenamen.

Of een bewindvoerder bij testament de bevoegdheid kan worden gegeven zelfstandig te beschikken, is niet zozeer het vraagstuk waarover de meningen verschillen. Dat dit mogelijk kan zijn is door wetgever benoemd. Daarbij verklaarde wetgever herhaaldelijk, dat een verruiming van de wettelijke bevoegdheden zich moet bewegen binnen de grenzen van de rechtssfeer van het beheer van de goederen waarover testamentair bewind is ingesteld en binnen de grenzen van de strekking van het bewind. Alles wat daarbuiten valt, komt in strijd met de aard van het bewind en moet voor niet rechtsgeldig worden gehouden. Deze rechtsregel is een codificatie van het geldende recht.¹¹ De beschikkingsbevoegdheid van de testamentair bewindsvoerder is dus situatief, ofwel steeds afhankelijk van de bijzonderheden van een gegeven situatie.

5. Lagere rechtspraak

Volgens een bedrijfsnieuwsbrief van de vof ScholsBurgerhartSchols, is er een ongepubliceerd vonnis van de Rechtbank Den Haag uit oktober 2006, waarin de rechtbank concludeert dat het aan de erflater op grond van art. 4:171 lid 1 BW vrijstaat, de door hem benoemde afwikkelingsbewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid te geven.¹²

Volgens Bernard Schols in de nieuwsbrief, kan de beschikkingsbevoegdheid tevens inhouden de bevoegdheid om zonder toestemming van de erven goederen uit de nalatenschap te verkopen aan derden om vervolgens de opbrengst bij de verdeling te betrekken. Het vonnis is aan de vof gestuurd door een notaris uit Noordwijk, die bij de zaak betrokken was.¹³ De nieuwsbrief van een bedrijf dat samenwerkt met ScholsBurgerhartSchols, te weten Van Ewijk Estate Planning, maakte ook melding van het vonnis.¹⁴

Notaris Fons Stollenwerck, in die jaren partner bij het grote Rotterdamse kantoor AKD Prinsen Van Wijmen,¹⁵ en deeltijdhoogleraar Estate planning op een leerstoel gefinancierd vanuit het notariaat,¹⁶ roept vervolgens een notariële revolutie uit. Op basis van dit vonnis schrijft hij:¹⁷

Vooralsnog zal de (kandidaat-)notaris die de ruime opvatting toepast mijns inziens bezwaarlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Zij/hij baseert zich immers niet alleen op de heersende leer, maar ook op de rechtspraak.

Twee jaar later in vergelijkbare bewoordingen herhaald in vaktijdschrift Estate Planner Digitaal. Stollenwerck werd tuchtrechter voor het notariaat.¹⁸ Niet bekend is of hij zijn persoonlijke mening daar in rechtspraak heeft kunnen omzetten.

In de loop der jaren zijn er meerdere uitspraken gedaan door lagere rechters die er van uitgaan dat de bewindvoerder zelfstandig kan verdelen. Keurig verzameld door de ‘godfather’ van de executele, Bernard Schols.¹⁹. Zonder uitzondering zaken, waar advocaten verzuimden hun cliënten een beroep te laten doen op de nietigheid van de betreffende testamentaire bepalingen, op hierboven genoemde gronden en een beroep te doen op het grondrecht van een ongestoord genot van eigendom.

Maar … de rechtbank is niet de Hoge Raad.²⁰

6. Arresten Hoge Raad

De Hoge Raad besliste in een historisch standaardarrest, dat de wettelijke bevoegdheden van de executeur bij testament niet rechtsgeldig kunnen worden uitgebreid buiten de grenzen van de executele. De bevoegdheid die in een testament was verleend om goederen uit de erfenis te verkopen zonder dat dit nodig was om legaten te voldoen, kwalificeerde de Hoge Raad als strijdig met de aard van de executele en moesten voor niet geschreven worden gehouden.²¹

Zowel vóór als na dit arrest, werd deze grens door het notariaat regelmatig overschreden in de testamentenpraktijk en bij de afwikkeling van boedels. Dat werd dan gebaseerd op vrijwilligheid van testateur en erfgenamen, die vaak niet wisten dat de bepalingen ongeldig waren en daarover ook niet werden voorgelicht. De (notarieel) rechtsgeleerden maakten daar geen groot punt van, maar in het handboek Pitlo-Van der Burght stond als grondregel, dat de aard van de executele niet uit de voegen mocht worden gerukt.²² Wat betreft de bevoegdheden die bij testament aan de bewindvoerder konden worden gegeven, ontwikkelde zich hetzelfde basisbeginsel tot heersende leer. De testamentair bewindvoerder is bevoegd tot daden van beheer, beschikken over de goederen is in beginsel niet toegestaan, tenzij vervreemden en bezwaren, gelet op bijzondere omstandigheden van het geval, als een daad van beheer valt aan te merken.²³

Na invoer van de huidige wet erfrecht, boog de Hoge Raad zich vier maal over testamentaire bepalingen die de bevoegdheden van de executeur / bewindvoerder uitbreidden. De lijn uit het oude recht wordt consequent doorgezet. Hieronder de arresten, met link naar de bespreking ervan op deze website, met annotaties.

► Hoge Raad 21 november 2008 | Bevoegdheid executeur-boedelberedderaar: beheer nalatenschap

► Hoge Raad 28 september 2012 | Beheershandeling?

De bewindvoerder dienstdoend bij een beschermingsbewind is ten allen tijde gehouden om zich af te vragen of de (uit te voeren) handeling noodzakelijk is voor het bewind. Zo niet, dan is voor deze handeling toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter vereist.

► HR 28-06-2013, ECLI:NL:HR:2013:38 en ECLI:NL:HR:2013:39 | Einde taak executeur; boedelberedderaar in testament opgemaakt onder oud recht is geen afwikkelingsbewindvoerder

► Hoge Raad 8 september 2023 | opmerkelijk omdat tegen de verwachting in inhoudelijk niet op rechtsvraag werd in gegaan

Hier verwachtte de hele estate plannings- en executeursbranche dat de Hoge Raad ‘om’ zou gaan. Met spanningsverhogend tromgeroffel kondigde een spraakmakend advocatenkantoor in de driesterren markt aan ‘De Hoge Raad gaat spreken’.²⁴ Het parket bij de Hoge Raad zette de plaatsvervangend procureur-generaal in, hoogleraar Privaatrecht en specialist op het gebied van ongeldige bepalingen – in consumentenovereenkomsten. In zijn conclusie geeft hij een overzicht van het geldend recht en plaatst daar enkele kleine, maar essentiële kanttekeningen bij de discours die zich binnen notariële kring afspeelt. Ook in 2023 gaf de Hoge Raad de grensoverschrijdende modelregeling dus niet zijn zegen. De zaak werd afgedaan op grond van art. 81 RO (ECLI:NL:HR:2023:1166), wellicht door de kritische kanttekeningen in de conclusie van plv PG Wissink (ECLI:NL:PHR:2023:691).²⁵

7. Conclusie

Bij de parlementaire behandeling van de huidige wet erfrecht verklaarde wetgever in het verlengde van de onder oud recht gevoerde discussie, dat privatieve clausules in een testament niet zullen zijn toegelaten (art. 4:4 BW). Bij de uiterste wilsbeschikkingen executeurs was uitbreiding van bevoegdheden bij testament niet toegelaten. Wel kon aan de executeur een erfrechtelijke last worden opgelegd of kon naast de executeurs benoeming een testamentair bewind worden ingesteld en aan de executeur ook de functie van uitvoerder van dat bewind worden toegekend. Voor de uitbreiding van bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder op de voet van art. 4:171 BW verklaarde wetgever, in lijn met het geldend recht, dat de bevoegdheden niet zo ver konden worden uitgebreid dat ze in strijd kwamen met de aard van het ingestelde bewind. Het beginsel dat het erfgenaamschap bij testament niet kon worden gedenaturaliseerd, bleef dus in volle omvang in stand.

Sinds de invoer van de nieuwe wet erfrecht is er geen bestendige hogere jurisprudentie ontwikkeld die de rechtsregels uit oudere jurisprudentie ontkrachten, nuanceren of nader (anders) invullen. Een lagere rechter laat zich er wel eens over uit, zonder dat kennelijk een beroep is gedaan op de driedubbele nietigheid waarop driesterren bepalingen afstuiten en zonder een – ambtshalve! – toetsing aan de grondrechten.

Een rechterlijke uitspraak waarbij is besloten in een bepaald geval de in beginsel nietige bepalingen in een testament voor rechtsgeldig te houden (conversie) met uitvoering van de daar vereiste onredelijkheidstoets, is ons niet bekend.²⁶ Wel zijn er tuchtrechtzaken waar de rechter de – in beginsel nietige – bepalingen zonder kanttekening overneemt.

Het is voor erfgenamen zaak, voort te bouwen op de kanttekeningen van de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad in zijn conclusie van 23 juni 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:691) en het nieuwe argument van het eigendomsgrondrecht in te brengen. Ook als het gaat om een notaris die akten wil opstellen waar de – in beginsel nietige – bevoegdheden uit een testament zonder kanttekening worden overgenomen en bij de tuchtrechter. Doe dat altijd schriftelijk en goed gemotiveerd. Is er een registergoed in de boedel, laat het beroep op de nietigheid dan vastleggen in een exploit, dat kan ook een deurwaarder, en laat dat document inschrijven in het openbare register. De ervaring leert dat een notaris pas dan huiverig wordt en het eigen handelen kritisch onder de loep gaat nemen.

Lees meer in de volgende artikelen:

Wat zegt de wet over de afwikkelingsbewindvoerder?

Verdeling erfenis door driesterrenexecuteur is geen uiterste wilsbeschikking, erkent Bernard Schols (2004)

Exécuteur testamentaire is afgeschaft in de nieuwe wet erfrecht

Wat staat er eigenlijk in de dissertatie van Bernard Schols? En wat niet?

Naar erfrechtblog ‘Lang leve de nalatenschap’

Noten

1. Dat is wel vaker zo bij notarieel jargon en zorgt net als bij andere vage begrippen regelmatig voor misverstanden en verwarring. [↩]
2. Conclusie plaatsvervangend procureur-generaal Parket Hoge Raad, M.H. Wissink, 9 juni 2023 ECLI:NL:PHR:2023:691. Het parket dient de Hoge Raad van wetenschappelijk advies vóór het nemen van beslissingen. De Raad hoeft het advies niet te volgen. In dit geval besliste de Hoge Raad – misschien mede door de kritische kanttekeningen in het advies – de kwestie niet ten faveure van een algemene rechtsregel voor het afwikkelingsbewind of de afwikkelingsbewindvoerder. De zaak werd ‘afgedaan’ op grond van art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie (RO). HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1166. Prof. mr. dr. Wissink studeerde aan de Universiteit Leiden en de Columbia University School of Law. [↩]
3. Bijzonder hoogleraar (deeltijd) Estate planning aan de VU Amsterdam, leerstoel gefinancierd door Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap, tevens notaris en partner bij kantoor AKD Prinsen Van Wijmen te Rotterdam, prof. mr. Fons H.N. Stollenwerck, Niet de boedelnotaris maar de executeur is de baas! Estate Planner Digitaal, januari/februari 2008. [↩]
4. vof ScholsBurgerhartSchols, Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587 ongepagineerd, p. 5, 6. [↩]
5. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind, dissertatie Leiden 1945, Bezige Bij, p.163:

   

   Dit onjuist citeren kan gewoon als ‘erfrechtelijke blooper’ worden gezien. Met wat minder goede wil als een bijzondere manier om nietsvermoedende notarissen mee te krijgen in toepassing van de modelregeling, omdat de verklaring van wetgever in het kader van de toen ‘heersende leer’ moest worden uitgelegd. Zie vaststellingswet Boek 3, Memorie van antwoord, p. 183 (Kamerstukken II 3770 nr. 5). De argumentatie van Huijgen blijkt op dit punt dan op goede gronden te berusten. [↩]

6. Slotbeschouwingen dissertatie. [↩]
7. Mr. A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer, Leiden 2020, promotores prof. F. Sonneveldt en prof. A. Lubbers. De Leeuw is in 2022 benoemd tot bijzonder hoogleraar Estate Planning VU. Ze is al jaren werkzaam bij Loyens Loeff, een gerenommeerde internationale accountancy met een hogere maatschappelijke, economische en zakelijke status dan de vof ScholsBurgerhartSchols, waar Bernard Schols zakelijk is ondergebracht.[↩]
8. Hier kunnen – hoge – kosten aan verbonden zijn als de rechter er niet in mee gaat! [↩]
9. Zie wettekst, daar is sprake van ‘uiterste wil’ en Wet van 18 april 2002 tot vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, tweede gedeelte (nadere wijziging van Boek 4), Staatsblad 2002, 228, art. DDD waaruit kan worden afgeleid dat het niet de wil van wetgever was, van art. 4:171 BW een uiterste wilsbeschikking te maken. [↩]
10. Aldus beschreven in de dissertatie van Bernard Schols en ook later in een annotatie van hoogleraar Notarieel recht Freek Schols. [↩]
11. Vaststelling Boek 3, Kamerstukken II 1970-1971, 3770 nr. 5, p. 165, 166, 182 en Invoeringswet Boek 4, Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9. [↩]
12. mr. B.M.E.M. Schols, Derde ster in rechte, EstateTip Review, 2006-40. [↩]
13. Mw. mr. C.A.M. Sweere, genoemd in de nieuwsbrief en in WPNR 2006 ‘Vier sterren voor de driesterrenexecuteur, noot 2. [↩]
14. Notafax 19 oktober 2006, nr. 243. | Jaren later stelt laat Schols dat in dit vonnis alleen is overwogen dat aan de bewindvoerder rechtsgeldig de bevoegdheid kan worden verleend zefstandig te beschikken. Niemand kan dit controleren. [↩]
15. zie van zijn hand: Niet de boedelnotaris maar de executeur is de baas!, Estate Planner Digitaal, januari/februari 2008, noot 1. [↩]
16. Stichting ter bevordering der Notariële Wetenschap. [↩]
17. FTV, december 2006, Ook de rechter geeft drie sterren! [↩]
18. Notariskamer Gerechtshof Amsterdam tot 2020 [↩]
19. preadvies KNB Den Haag 2012, Verdeling in de notariële praktijk, Sdu Uitgevers, p. 73 e.v. [↩]
20. Aldus ook B. Schols in WPNR 2006-40 [↩]
21. HR 9 juni 1905 W 8240 Hendrikse/Geensen [↩]
22. Aangehaald in Compendium erfrecht editie 2022, nr. 160, Reinhartz. [↩]
23. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind (dissertatie) Leiden 1945, Bezige Bij, p. 163. [↩]
24. Advocaten Familie- & Erfrecht B.V., mr. E. Snackers, De bevoegdheden van de executeur- afwikkelingsbewindvoerder; de Hoge Raad gaat spreken, gepubliceerd op bedrijfswebsite en bij ‘wetboekplus’. ‘De Hoge Raad zal arrest gaan wijzen in een zaak waarin de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder een centrale rol spelen.’ [↩]
25. Bespreking door een klaarblijkelijk insider is te vinden op de website verdelingsrijp.nl. Met overigens het schrikaanjagende bericht, dat een van de twee erfgenamen door middel van een vonnis over de verdeling werd gedwongen de rekening en verantwoording van de executeur te ondertekenen. ‘Onwaarheden in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (deel 1)‘, punt 4 tweede alinea. Er kan niet gecontroleerd worden of het om een zakelijk feit, of meer om een beleving gaat. Reacties kunnen per mail worden gegeven, post voor de apenstaart. [↩]
26. Lezers en geïnteresseerden die interessante uitspraken kennen, kunnen deze graag insturen, per email: post voor apenstaart, naam website er achter [↩]