Heersende leer over ‘executeur – afwikkelingsbewindvoerder’?

Introductie

In de testamentenpraktijk wordt gebruikgemaakt van een modelregeling die bekend is komen te staan onder de namen ’turbo-executeur’, ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ en ‘driesterrenexecuteur’. Het model is ontwikkeld vanuit een behoefte bij grote banken, om ook na overlijden nog enige tijd grip te houden op het vermogen van cliënten en daarmee geld te kunnen verdienen, en om vooraf gemaakte plannen voor belastingbesparing/vermijding zo gunstig mogelijk uit te kunnen voeren. Gunstig voor de cliënten, niet voor de gemeenschap.

Van begin af aan is er goed gefundeerde juridische en maatschappelijke kritiek geleverd op inhoud en gebruik van de constructies. Deze is op alle hoofdpunten erkend in het enige promotieonderzoek dat naar de executeur in het huidige recht is verricht in 2007, door een adviseur estate planning die daarnaast als docent werkte in de notariële opleiding. De promovendus, Bernard Schols, erkent in de dissertatie ook dat er op dat moment geen sprake is van rechtsgeldigheid. Maar hij heeft de stellige verwachting dat het binnen het Nederlandse recht mogelijk gaat worden om met deze trustachtige rechtsfiguur te gaan werken.

Een notaris mag in beginsel geen buitenwettelijke bepalingen opnemen in akten. In het kader van de rechtsvorming is het echter traditioneel gebruik, om nieuwe juridische constructies te ontwikkelen waaraan behoefte bestaat bij de clientèle. Volgens ongeschreven regels komt dat niet in strijd met de beroepsplicht, als binnen het notariaat breed de verwachting bestaat dat de Hoge Raad de constructie ooit voor rechtsgeldig zal kunnen houden.

Door de kritiek die op de modelregeling bestaat, was de notariële praktijk aanvankelijk terughoudend in de toepassing, maar de leer van Schols kreeg langzaam voet aan de grond. Mede dankzij een constante stroom van positieve informatie, geleverd door het adviesbureau b2b estate planning van Bernard Schols, Wouter Burgerhart en Freek Schols.¹

In 2006 wees de rechtbank Den Haag een vonnis waarin wordt overwogen dat er een ‘heersende leer’ bestaat onder de wetenschappers notarieel recht, die het voor mogelijk houdt in een testament de bevoegdheden van een bewindvoerder uit te breiden tot het juridische ‘beschikken’. Deze idee kwam uit een advies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) aan de notaris die het testament met de bestreden bepaling had opgesteld. Noch het vonnis, noch het KNB-advies is gepubliceerd. Bijzonder hoogleraar estate planning Fons Stollenwerck, op een leerstoel gefinancierd door de Notariële stichting, schreef direct daarna dat notarissen die driesterrenbepalingen opnemen in een testament, bezwaarlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.² Dat was voor de notaris het officiële groene licht.

Gebruik van de constructie door het notariaat in de testamentenpraktijk berust dus op toetsing aan regels van de notariële ‘deontologie’ (normenethiek). Daarvan is te onderscheiden de rechtssfeer van het positieve recht: hoe wordt er over de kunstfiguur gedacht in de beoefening en toepassing van het Nederlandse recht? Daar is de situatie een andere. De notariële hoogleraren menen dat de rechtsvragen over de almachtige afwikkelingsbewindvoerder nog niet zijn uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Er is nog steeds geen sprake van geldend recht. Ook prof. mr. Bernard Schols, ziet dat zo.³

Zolang de rechtsvragen die rond het onderwerp zijn opgeworpen niet eenduidig zijn uitgekristalliseerd in de rechtspraak, door een vaste lijn van vonnissen en arresten en een duidend arrest van de Hoge Raad, kan niet gesproken worden van rechtsgeldigheid van dergelijke bepalingen. Een notaris handelt daarom na overlijden mogelijk wel tegen de beroepsplicht, als driesterrenbepalingen uit een testament worden overgenomen in akten van erfrecht en executele, zonder korte schets van de juridische situatie (Belehrung). Hier kan de notaris de heersende leer niet als zwemvest benutten.

Het debat stond jarenlang op een laag pitje, mede door een decennialange steeds meer overheersende, brede vloedgolf aan stellige eenzijdige berichten die het doen voorkomen alsof een bij testament benoemde ‘driesterrenexecuteur’ onder alle omstandigheden zelfstandig mag verdelen. Bernard Schols hield in de rol van notaris belastingadviseurs al in 2002 voor: “Een nieuw erfrechtelijk tijdperk: Alles kan, alles mag!”⁴

Ook in het universitair en commercieel onderwijs is jarenlang veelal eenzijdig over het onderwerp gesproken, min of meer onder aanvoering van een dominante kleine groep aan docenten, de leading men erfrecht. Deze benadering nam bijna alle zuurstof en levendigheid uit het discours.

Een baanbrekend arrest van het Belgische Hof van Beroep Antwerpen, dat een vergelijkbare testamentaire clausule voor strijdig hield met fundamentele rechten, deed de discussie vanaf 2022 oplaaien met nieuwe argumenten. Het Hof zag de last waarbij een bewindachtige figuur werd nagebootst als het invoeren van een verboden contractuele handelingsonbekwaamheid.

In beginsel is iedere persoon handelingsbekwaam, d.w.z. eenieder kan de rechten en plichten waarvan hij drager is, zelf en zelfstandig uitoefenen. De regel van de principiële handelingsbekwaamheid van eenieder is in ons rechtstelsel fundamenteel. Uitzonderingen op de handelingsbekwaamheid kunnen uitsluitend door de wetgever worden aangebracht (zie artikel 1123 oud B.W.) en moeten ook steeds limitatief geïnterpreteerd worden.⁵ De regels inzake de staat en bekwaamheid van de persoon raken de openbare orde.

Belgisch recht geldt niet in Nederland, maar het fundamentele recht waar de Belgische beroepsrechter de beslissing op baseert wel.

In onderstaand artikel een bestandsopname van de rechtsvorming, meer in het bijzonder van het bestaan van een ‘heersende leer’ ter zake, anno 2025.

Dit artikel is een ‘work on progress’. De inhoud wordt nog gestroomlijnd, verbeterd, aangescherpt. Uitnodiging aan lezers en geïnteresseerden om commentaar, kritiek, gedachten, ervaringen en missende punten te melden. Alleen op deze manier kan enig tegengewicht worden geboden aan de zwaar eenzijdige berichtgeving over het onderwerp tot 2023. Via het formulier onderaan het bericht. Dat mag anoniem of onder pseudoniem; er hoeft geen geldig e-mailadres te worden ingevuld. Of per e-mail, post voor de apenstaart, naam website uit de url erachter. Gegevens die zijn terug te leiden tot een persoon, functie, familie of bedrijf worden niet gepubliceerd, tenzij daar expliciet toestemming voor wordt gegeven en tenzij deze al blijken uit een voor iedereen toegankelijke publicatie.

---

1. Schets juridische situatie, praktijk en standpunten omtrent de ‘verdelende afwikkelingsbewindvoerder’

1.1 Executeurs

Het Nederlands erfrecht kent sinds 2003 de functie van executeur, een persoon die bij testament kan worden benoemd om na overlijden taken uit te voeren in de eerste fase van de afwikkeling van de nalatenschap. Het takenpakket is wettelijk vastomlijnd: voldoening van een reeks in de wet omschreven schulden en dienstig daaraan, het opmaken van een nalatenschapsbeschrijving en het beschermend beheer van de goederen der nalatenschap. De bevoegdheden kunnen bij testament worden beperkt, maar niet worden uitgebreid. Een executeur die alle wettelijke bevoegdheden kreeg, wordt beheersexecuteur genoemd. Gelet op de kerntaak zou schuldenexecuteur een betere typering zijn.⁶ Zijn de schuldposities vereffend, dan vervallen de bevoegdheid tot beheer en tot dwangvertegenwoordiging.

Bijzonder in het Nederlands burgerlijk recht is dat de erfrechtelijke beheersexecuteur die zijn functie heeft aanvaard, op grond van de wet een buitengewone bevoegdheid mag uitoefenen zolang niet alle schulden zijn voldaan die hij moet vereffenen en de erfgenamen daarvoor geen zekerheid hebben gesteld. Dat is de dwangvertegenwoordiging van de gezamenlijke erfgenamen in en buiten rechte. Deze bijzondere bevoegdheid brengt een inperking mee op de vrijheid van erfgenamen om de nalatenschap naar eigen wens en inzicht af te wikkelen. Op grond van de dwingendrechtelijke hoofdregel voor erfopvolging in Nederland, de ‘saisine’, worden de bij wet en/of testament aangewezen erfgenamen bij overlijden van rechtswege mede-eigenaar van de nalatenschap en komen vanaf dat moment uitsluitend aan hen alle aan de eigendom verbonden rechten en bevoegdheden toe. De erfgenamen kunnen niet zonder medewerking van de beheersexecuteur of machtiging van de kantonrechter over die goederen of hun aandeel daarin beschikken, voordat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd.

De wettelijke inbreuk die dwangvertegenwoordiging door de beheersexecuteur op de eigendomsrechten van de erfgenamen meebrengt, wordt gerechtvaardigd met het algemeen belang van een geordend rechtsverkeer, dat schulden gemaakt bij leven ook na overlijden worden voldaan, alsmede de belangrijkste kosten in verband met overlijden en de verschuldigde erfbelasting.⁷ Wetgever maakte de keuze dat erfgenamen hier een stapje terugdoen ten behoeve van het algemeen belang. De beheersexecuteur mag de bevoegdheid daarom ook gebruiken als alle erfgenamen meerderjarig zijn en zelf goed in staat zijn het vermogen behoorlijk te beheren.

Op deze regeling bestaat over het algemeen weinig kritiek. Wel wordt consequent naar voren gebracht dat een beheersexecuteur deze buitengewone bevoegdheid terughoudend en proportioneel dient in te zetten. En het hoort tot de zorgplicht van de notaris om bij het opmaken van aktes te controleren of daarin op te nemen zelfstandige rechtshandelingen van een beheersexecuteur, verricht als dwangvertegenwoordiger van de gezamenlijke erfgenamen, bevoegd zijn verricht.

1.2 Testamentair bewind

Daarnaast kent de wet erfrecht het testamentair bewind. In de testamentadvisering en nalatenschapsafwikkeling leeft bij menigeen de gedachte dat in een testament hele ruime bevoegdheden kunnen worden toegekend aan de uitvoerder van een bewind. Het is juridisch omstreden of aan een uitbreiding van beschikkingshandelingen buiten de rechtssfeer van het beschermend beheer van een erfgemeenschap volgens de definitie van art. 3:170 BW, rechtsgeldigheid kan worden toegekend. Desalniettemin wordt de figuur in de praktijk veel gebruikt.⁸

1.3 Praktijkconstructie: ‘almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder’

In de praktijk wordt de functie van een testamentair bewindvoerder met verzwaarde bevoegdheden ook toegekend aan de persoon die is benoemd tot beheersexecuteur. Zo wordt de buitenwettelijke almachtige driesterrenexecuteur gecreëerd, een trustachtige rechtsfiguur die niet is toegelaten in het Nederlandse positieve recht. Bedoeling is dat deze persoon na overlijden de eigendomsrechten van erfgenamen vergaand kan negeren bij het afwikkelen van de nalatenschap. De notaris kan daarbij een ondersteunende rol spelen door de verzwaarde bevoegdheden na overlijden zonder commentaar (Belehrung) op te nemen in de akte van erfrecht en van executele. Derden gaan daar in goed vertrouwen op af. Is een erfgenaam het daar niet mee eens, dan is juridische actie nodig.

In de praktijk gebruikt deze persoon met twee petten de bijzondere bevoegdheid van de executeur als dwangvertegenwoordiger van de erfgenamen, om bij het werk als ‘afwikkelingsbewindvoerder‘ erfgenamen in de fase van de verdeling de toegang tot de verdelingsrechter te ontzeggen. Deze ontoelaatbare techniek van ‘détournement de pouvoir‘ wordt in een dissertatie over het onderwerp als rechtsgeldig beschreven, hetzelfde in talloze artikelen. Het wordt ook zo onderwezen in cursussen voor beroepsexecuteurs.

De notaris en estate planner zeggen dat dit nodig is om na overlijden ruzie te voorkomen, maar daarvoor kent de wet al voldoende mogelijkheden. De wet geeft hier de rechter een rol – onafhankelijk, onpartijdig, met de verplichting om alle erfgenamen te horen en tot een oordeel te komen waarbij de belangen van alle betrokkenen zijn meegewogen. De notaris, estate planner, nalatenschapscoach en andere erfrechtprofessionals willen de rol liever zelf, zonder erfgenamen bij de besluitvorming te moeten betrekken. Deze werkwijze ontneemt de erfgenamen tijdelijk twee belangrijke grondrechten: de zeggenschap als mede-eigenaar om de erfgemeenschap al dan niet (partieel) te verdelen en op welke manier, en het recht op een eerlijk proces. Een fervent voorvechter van de ‘dictatoriale bevoegdheden’ schreef in een vakblad dat – anders dan bij de rechter – met een almachtige executeur-bewindvoerder geschillen op menselijke wijze kunnen worden beslecht. Op het kantoor van de notaris.⁹ Als juridische basis wordt in de regel verwezen naar artikel 4:171 BW; de professoren Bernard Schols en Freek Schols noemen ook de rechtsfiguur van de privatieve lastgeving.

1.4 Juridische en maatschappelijke knelpunten

De modelregeling voor de almachtige driesterrenexecuteur is juridisch en maatschappelijk omstreden, omdat bij testament in juridische zin niet kan worden bepaald dat een of meer erfgenamen na overlijden slechts beperkte of uitgeholde eigendomsrechten aan de nalatenschap verkrijgen.

Wettelijke hoofdregel voor de eigendomsoverdracht bij overlijden is de saisine (art. 4:182 BW). Erfgenamen volgen bij overlijden onmiddellijk op in de volledige rechtspositie van de erflater door werking van de wet. De saisine is van dwingend recht en treedt onverkort in, ook als er in het testament iets anders is bepaald. De wetgever heeft de saisineregel dwingend geformuleerd om te voorkomen dat er een ‘vacuüm’ ontstaat in eigendom en aansprakelijkheid na een overlijden.

Wanneer een testamentaire bepaling rechtstreeks in strijd is met een dwingende wetsbepaling die de openbare orde of de goede zeden raakt, is de bepaling op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig. Omdat de saisine de rechtszekerheid in het goederenverkeer dient (er moet altijd een eigenaar/schuldenaar zijn), wordt een bepaling die dit fundamentele principe tracht uit te sluiten als nietig beschouwd. Afwijkende testamentaire bepalingen worden geacht nooit te hebben bestaan; op grond van de wet kan zo’n afwijkende clausule volledig worden genegeerd. De andere bepalingen in het testament blijven in stand.

Als middenweg kan de bepaling voor partieel nietig worden gehouden, namelijk alleen voor zover de wettelijke bevoegdheden niet rechtsgeldig worden uitgebreid / verplichtingen worden ingeperkt. Er blijft dan een ‘afwikkelingsbewindvoerder puur’ over met de wettelijke bevoegdheden voor het beheer van goederen die tot een gemeenschap behoren.

De erfgenamen volgen de erflater dus op volgens de regels uit de wet, ongeacht wat de erflater in een testament of codicil heeft bepaald. Een poging om de saisine bij testament uit te sluiten wordt op grond van art. 4:45 lid 1 BW voor niet geschreven gehouden. Er is geen sprake van vernietigbaarheid (waarbij actie van een erfgenaam nodig is), maar van een ‘onzichtbaar’ wettelijk automatisme waarbij de bepaling haar kracht verliest wegens strijd met dwingend recht.

1.5 Heersende leer uitbreiding bevoegdheden onder het oude recht

Bij totstandkoming van de huidige wet erfrecht, wenste wetgever ook de toentertijd heersende leer te codificeren over invulling van taken en bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder. Door Van der Ploeg in zijn dissertatie omschreven als: “Gewoonlijk leidt men uit het bezigen door de wet van het woord “beheeren” af, dat de bewindvoerder enkel bevoegd is tot daden van beheer, dus daden van beschikking hem niet zijn toegestaan. In beginsel mag volgens de heerschende leer de bewindvoerder derhalve niet vervreemden en bezwaren. Slechts voor zoover vervreemden, gelet op bijzondere omstandigheden, als een daad van beheer valt aan te merken, acht men haar geoorloofd.“¹⁰

Attentie attentie. De vof ScholsBurgerhartSchols gebruikte een onjuist citaat met betrekking tot de heersende leer in het artikel ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur in hun bedrijfsnieuwsbrief EstateTip review van november 2004. Bernard Schols, Wouter Burgerhart en Freek Schols citeren daar de van de heersende leer afwijkende leer van Van der Ploeg, maar wekken de indruk dat de heersende wordt geciteerd. Bernard Schols deed hetzelfde in zijn dissertatie, zie verderop in dit stuk. Slip of the pen? Vrolijke wetenschap? Misleiding? We horen het graag.¹¹ Meningen, analyses, inzichten, uitleg en kritiek welkom!

De instelling van een bewind bij leven in een testament, met werking na overlijden, brengt geen verandering in de werking van de saisine. Ook dan gaat bij overlijden de volledige eigendom over, zowel de economische als de juridische.¹²

De bewering dat “een testament eigenlijk een mini-wetje is”, is juridisch onjuist.¹³ Bepalingen in een testament hebben geen gelding van wet. Ze zijn alleen rechtsgeldig wanneer ze passen binnen een in de wet erfrecht of andere wet opgenomen ‘uiterste wilsbeschikking’.

1.6 Hoge Raad over grenzen uitbreiding bevoegdheden

Gebruik van de rechtsfiguur voor privatieve lastgeving met de bedoeling wettelijke regels te omzeilen of te verruimen en van de executeur een fiduciaire vertegenwoordiger te maken, is in het historische standaardarrest Hendrikse / Geensen door de Hoge Raad afgekeurd (HR juni 1905).¹⁴

Deze rechterlijke richtlijn is door de wetgever gecodificeerd in de huidige wet erfrecht, art. 4:4 BW.¹⁵ Wetgever verklaarde: “Belangrijker voor de praktijk is dat het eerste lid van het onderhavige artikel ook de zgn. privatieve clausules in testamenten nietig verklaart, voor zover deze de strekking hebben om de bevoordeelde te belemmeren in zijn vrijheid om enige erfrechtelijke bevoegdheid, hem als bevoordeelde krachtens Boek 4 toekomende, al dan niet uit te oefenen.“

Onder de huidige wet erfrecht bevestigde de Hoge Raad de werking van dit artikel (HR 20-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3329).¹⁶.

In drie eerdere arresten van de Raad speelden (ook) vragen rond uitbreiding van bevoegdheden van de testamentuitvoerder in testamenten opgemaakt onder het oude recht. De eerste is HR 21 november 2008, waar uitbreiding tot ‘boedelberedderaar’ met verdelingsbevoegdheid werd afgeblokt als zijnde niet rechtsgeldig onder het huidige recht. De constructie die onder het oude recht boedelberedderaar werd genoemd en er in variaties was, is vergelijkbaar met wat nu afwikkelingsbewindvoerder wordt genoemd. Als de Hoge Raad oordeelt dat de executeur-boedelberedderaar gelijk te stellen is met de beheersexecuteur uit het huidige erfrecht, geeft de Raad wellicht impliciet te kennen dat het niet verder kan gaan.¹⁷

1.7 Testamentenpraktijk

Toch nemen veel notarissen de wankele bepalingen op in officiële aktes zoals testament, verklaring van erfrecht en akte van verdeling. En daarom worden zulke wankele bepalingen ook zonder commentaar overgenomen door rechters bij benoeming van een opvolgend executeur en gaan derden er in goed vertrouwen op af. Zo kan een executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de praktijk beschikkingshandelingen verrichten waarvoor volgens de wet mogelijk een juridische basis ontbreekt. De executeur denkt: het staat in een notariële akte en de notaris weet echt wel wat ze doet.

De door het notariaat en de bankenwereld bedachte constructie steunt niet direct op wettelijke bepalingen. Een verzwaring van bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder in een testament die in de praktijk de uitwerking heeft dat eigendomsrechten van erfgenamen sterk worden ingeperkt en hen de toegang tot de rechter wordt onthouden, zijn in strijd te achten met dwingendrechtelijke regels uit het algemene vermogensrecht (Boek 3 BW) en bepalingen uit het internationaal verdragsrecht met directe werking in Nederland (EVRM, art. 6 en art. 1 EP). De bepalingen uit Boek 3 BW gaan voor op de regels uit het erfrecht, tenzij anders is bepaald.¹⁸ Gezaghebbende hoogleraren als Stollenwerck, Huijgen en Luyten, die kritiek leverden op de praktijkconstructie, komen uit op een ‘driedubbele nietigheid’. Wanneer alle erfgenamen er ook zo over denken, of een rechter daartoe beslist, heeft nietigheid tot gevolg dat de bepalingen juridisch nooit hebben bestaan. Het feit dat de bepalingen in een notariële akte staan, repareert de nietigheid niet als de bepaling in strijd is met dwingend recht. Een executeur zou er daarom geen gebruik van mogen maken.

Binnen het notariaat is de verdedigingslinie dat hooguit sprake kan zijn van vernietigbaarheid – dus geldigheid van zulke testamentaire bepalingen totdat de rechter tot ongeldigheid besluit (korte verjaringstermijn van een jaar!). Zoals hiervoor beschreven, oordeelde de Hoge Raad in 1905 dat een vergelijkbare constructie in een testament voor ongeschreven dient te worden gehouden (nietigheid).

1.8 Heersende leer onder het nieuwe recht?

Onlangs liet het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch toe dat een testamentair bewindvoerder onroerend goed uit de boedel verkocht zonder dat dit nodig was om schulden te voldoen of dat het dienstig was aan de normale exploitatie van de erfgemeenschap. Gemotiveerd met de heersende leer. Alle erfgenamen waren meerderjarig, handelingsbekwaam en goed in staat de erfgemeenschap te beheren en af te wikkelen. Een erfgenaam wilde het pand overnemen, maar werd door de bewindvoerder gepasseerd, die op eigen houtje verkocht. Volgens de saisineregel en volgens de algemene regels van het vermogensrecht mag dat in beginsel niet. De advocaat van deze erfgenaam blonk niet uit in het gestructureerd en gemotiveerd voordragen van de nietigheids- en/of vernietigingsgronden. Desalniettemin had de rechter kunnen toetsen of de bepalingen voldoen aan de dwingendrechtelijke wettelijke eisen.¹⁹ Dat is niet gebeurd. Evenmin werd getoetst aan de grondrechtencatalogus, waartoe voor de Nederlandse rechter ambtshalve een verplichting bestaat.²⁰ Het hof overwoog – slechts – dat als heersende leer mag worden aangemerkt, dat de mogelijkheid bestaat een bewindvoerder de bevoegdheid te geven zelfstandig een verdeling tot stand te brengen.²¹

Hoe kwam het Hof Den Bosch op deze heersende leer over de ruime verdelingsbevoegdheid van een testamentair bewindvoerder? Wie kan zoiets bepalen? Wat is de inhoud van deze leer? Kan een mening wettelijke regels opzijschuiven? Wat kan een erfgenaam of legataris hiermee?

2. Wat betekent ‘heersende leer’?

In de langdurige discussie over de al dan niet rechtsgeldigheid van testamentaire bepalingen voor de verdelende afwikkelingsbewindvoerder duikt regelmatig het begrip ‘heersende leer’ op. Recentelijk ook in de jurisprudentie; in een arrest van het Gerechtshof Den Bosch uit 2025, met verwijzing naar een conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal bij het Parket van de Hoge Raad uit 2023 (wetenschappelijk advies aan de Hoge Raad dat niet gevolgd hoeft te worden). Hij verwijst weer naar een artikel uit 2013 van een kandidaat-notaris werkzaam bij een Zuidaskantoor zonder wetenschappelijke achtergrond.²²

Deze ‘heersende leer’ lijkt in het erfrechtelijk leerstuk van de verdelende bewindvoerder een soort toverformule te zijn om testamentaire bepalingen die niet binnen een uiterste wilsbeschikking zijn te brengen, rechtskracht te verlenen. Althans, in het arrest van het Gerechtshof Den Bosch wordt het testament uitgelegd en vastgesteld dat de erflater de bevoegdheden aan de bewindvoerder wilde toekennen. Er wordt vervolgens niet getoetst aan de numerus clausus van het Nederlands goederenrecht, er wordt niet bekeken of de bepalingen onder een uiterste wilsbeschikking zijn onder te brengen, er wordt niet getoetst aan het fiduciaverbod, niet (ambtshalve) aan de direct doorwerkende grondrechten. Nee, men springt naar de heersende leer.

Het is dus van belang te achterhalen waar de idee van een ‘heersende leer’ vandaan komt, welke rol een heersende leer kan spelen in de rechtsvorming en in rechtszaken en of er wetenschappelijke eisen zijn aan het vaststellen van een heersende leer. Verder is van belang te onderzoeken wat de leer over de verruiming van bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder precies inhoudt en waar deze leer dan precies zou heersen.

In het Nederlands recht betekent ‘heersende leer’ de opvatting die in de rechtswetenschap (doctrine) als de meest gezaghebbende over een bepaald leerstuk wordt beschouwd. Het gaat om de visie die door een meerderheid van juridische auteurs (zoals hoogleraren en commentatoren) wordt gevolgd en die vaak ook steun vindt in de rechtspraak. Bij bepaling van wat heersend is, kan gekeken worden naar kwantiteit, kwaliteit of beide. Het is geen formele rechtsbron, zoals de wet of bestendige hoge jurisprudentie; het is een interpretatiebron.²³ Een heersende leer kan samenvallen met vaste rechtspraak, maar dit hoeft niet zo te zijn. Omgekeerd bestaat al lang niet meer de gewoonte dat de rechter zich aansluit bij de heersende leer.²⁴

Het zijn vooral rechtswetenschappers die het begrip heersende leer hanteren, en advocaten in rechtszaken om hun argumentatie kracht bij te zetten. Conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad zijn vergelijkbaar met wetenschappelijke publicaties.

Het bestaan van een heersende leer veronderstelt het bestaan van andere gezaghebbende meningen. Het is in de wetenschap goed gebruik, naast het bestaan van de heersende leer ook de belangrijkste afwijkende meningen te vermelden.

Een heersende leer is naar zijn aard tijdelijk, omdat het debat dat een heersende leer tot stand brengt, deze ook weer teloor doet gaan. Nederlands recht is een discursieve grootheid. Het gaat om een voortdurend proces van meningsvorming en overtuiging; er vindt doorlopend toetsing plaats en er komt nieuwe kritiek. Als gevolg van nieuwe gevallen, nieuwe rechtszaken en rechterlijke oordelen, politieke discussie, verandering van juridische en maatschappelijke opvattingen, voortschrijdend inzicht, enz..²⁵

In de rechtsvorming spelen naast de heersende leer ook de in Nederland levende rechtsovertuigingen een rol (art. 3:12 BW); algemeen erkende rechtsbeginselen en factoren zoals ‘moraal’, ‘verkeersopvattingen’ en ‘gewoonten’. De laatste factoren hoeven niet algemeen te leven, ze kunnen ook van belang zijn als het de gangbare opvatting is binnen een bepaalde groep. Bijvoorbeeld een bepaalde bedrijfstak of een etnische of religieuze gemeenschap. Mits de opvatting op enige manier bij het concrete leerstuk of geval is betrokken. Het oordeel van de eenling is niet van belang.

3. Welke leren en meningen over de (al)machtige executeur-bewindvoerder zijn of waren er en welke zijn bevestigd door de Hoge Raad?

3.1 Hoge Raad 9 juni 1905, Hendrikse / Geensen, keurt route van de privatieve lastgeving af

HR 9 juni 1905, Hendrikse/Geensen | Bevoegdheden executeur, aard der executele, reikwijdte beperkingen erfgenamen, privatieve lastgeving

De Hoge Raad besliste in 1905 dat bepalingen in een testament die op grond van het juridische instrument ‘privatieve lastgeving‘ een erfgenaam rechten ontnam, die hem op grond van de wet toekwamen, nietig zijn (Hendrikse/Geensen). Door vooraanstaand juristen was geopperd dat dit wel mogelijk zou kunnen zijn.

Rechtsregel – Door erfopvolging verkrijgen erfgenamen de goederen van de nalatenschap bij overlijden van erflater in eigendom. Deze rechten kunnen door benoeming van een executeur-testamentaire met het recht van bezit worden beperkt; ten aanzien van de bezitsverkrijging (art. 1054 OBW) en ten aanzien van het recht op de goederen (art. 1059 OBW). Dit gevolg van de executeursbenoeming reikt echter niet verder dan de kring van bevoegdheden, welke in de desbetreffende wetstitel (artt. 1052 v.v. OBW) worden aangewezen als vatbaar om door de erflater aan de uitvoerder van zijn uiterste wil te worden verleend.

Bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp voor het nieuwe wetboek van erfrecht, kwam de privatieve lastgeving ook aan de orde. De minister zei hierover tijdens de parlementaire behandeling:²⁶

Belangrijker voor de praktijk is dat het eerste lid van het onderhavige artikel ook de zgn. privatieve clausules in testamenten nietig verklaart, voor zover deze de strekking hebben om de bevoordeelde te belemmeren in zijn vrijheid om enige erfrechtelijke bevoegdheid, hem als bevoordeelde krachtens Boek 4 toekomende, al dan niet uit te oefenen.

Onder het nieuwe recht bevestigde de Hoge Raad in 2015 de gelding van dit wetsartikel.²⁷ Daarmee heeft het arrest uit 1905 zijn geldigheid onder het nieuwe recht behouden.

De praktijk (‘school Schols’) haalde dit instrument van de privatieve lastgeving uit de mottenballen en gebruikt het nu voor het model van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder. Het gaat dus om ‘recycling’ van een leer waarover de Hoge Raad besliste deze niet voor rechtsgeldig te houden. De wetgever codificeerde de rechtsregel die de Hoge Raad in deze beslissing voor juist hield. Het arrest is echter niet besproken of opgenomen in het proefschrift van prof. mr. dr. Bernard Schols over de rooms-katholieke exécuteur testamentaire, de Duitse Testamentsvollstrecker en de Nederlandse ‘afwikkelingsbewindvoerder’, waarin de theorie van de privatieve lastgeving als grondslag voor toedeling van buitenwettelijke bevoegdheden aan de executeur of bewindvoerder (opnieuw) wordt onderzocht. In universitair onderwijs en in commerciële cursussen wordt onderwezen dat dit zo is. Het gaat om ‘de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder’ aldus B. Schols en in de woorden van prof. mr. Freek Schols de ‘de quasi-overeenkomstgedachte van opdracht/lastgeving’.²⁸

De notaris, estate planner, executeur en een enkele hoogleraar kennen het arrest wellicht ook niet allemaal en zeggen wel: we kunnen doorgaan met deze praktijk tot de Hoge Raad beslist dat dergelijke bepalingen nietig zijn. Op grond van het voorgaande zou er bij toepassers van ‘driesterrenbepalingen’ in de testamentenpraktijk en bij de boedelafwikkeling een alarmsignaal moeten afgaan: Hoge Raad en wetgever keuren gebruik van het geitenpaadje ‘privatieve lastgeving af; dat komt in de notariële literatuur niet helder naar voren, maar er wordt sinds begin 2025 algemeen toegankelijk over gepubliceerd. We begeven ons op glad ijs en zijn daarbij mogelijk niet (langer?) te goeder trouw.

Dit is niet vermeld in de bijsluiter van de modellenboeken KNB, Wolters Kluwer, ScholsBurgerhartSchols, Praktijkgenerator en anderen. Dat kan zekere risico’s met zich meebrengen. In discussies over al dan niet rechtsgeldigheid van de verdelende bewindvoerder worden het arrest en de codificatie van de daarin geformuleerde rechtsregel niet genoemd. Het arrest was opgenomen in alle handboeken en in 2025 nog eens op deze website gepubliceerd, met een verwijzing naar de verklaring van de wetgever. Dat wetende, is het niet zo eenvoudig te veronderstellen dat de notaris de fiduciaire constructie kan gebruiken totdat de Hoge Raad deze expliciet verbiedt (de gedoogtheorie). De Hoge Raad heeft de constructie verboden. Testamentaire bepalingen die op een privatieve last steunen die de grenzen van de betreffende wetsartikelen te buiten gaan, zijn nietig, volgens de hoogste rechter. Het principe van de saisine bewerkstelligt bij overlijden een volledige eigendomsovergang van erflater op de erfgenamen. Het denkmodel van de almachtige afwikkelingsbewindvoerder steunt op een ander principe, dat van een fase met ‘dual-ownership‘. Dat is beschreven in de enige dissertatie over de executeur onder de huidige wet erfrecht. Het is niet mogelijk vóór de overgang van de eigendomsrechten, de rechten van erfgenamen in te perken, anders dan de wet expliciet zegt. De ook wel gehoorde redenering, dat er geen sprake zou zijn van inperking na overlijden (strijd met grondrechten), omdat de erfgenamen bij gebruik van deze constructie niet de volledige of onbeperkte eigendom zouden hebben verkregen, gaat om deze reden niet op.

3.2 Heersende leer met betrekking tot de mogelijkheid bevoegdheden uit te breiden ten tijde van codificatie van het geldend recht in het nieuw Burgerlijk Wetboek

In de dissertatie van Van der Ploeg over het testamentair bewind (1945) wordt de in die tijd heersende leer als volgt beschreven:²⁹

Volgens art. 1066 stelt de erflater den bewindvoerder aan, ten einde de nagelaten goederen te beheeren. Gewoonlijk leidt men uit het bezigen door de wet van het woord “beheeren” af, dat de bewindvoerder enkel bevoegd is tot daden van beheer, dus daden van beschikking hem niet zijn toegestaan. In beginsel mag volgens de heerschende leer de bewindvoerder derhalve niet vervreemden en bezwaren. Slechts voor zoover vervreemden, gelet op bijzondere omstandigheden, als een daad van beheer valt aan te merken, acht men haar geoorloofd.(vet: redactie).

Verderop schrijft Van der Ploeg dat volgens de heersende leer de bewindvoerder alleen samen met de rechthebbende tot beschikking bevoegd is (p. 164, 3e) en dat volgens de heersende leer (Kirberger) de bewindvoerder niet ontvankelijk moet worden geacht in een vordering waarmee hij iets probeert te bereiken dat de “beheerssfeer” te buiten gaat (p. 165). Asser-Meyers is aanhanger van een beperkte opvatting van beheer (p. 165)

De toendertijd heersende leer ligt in lijn met het eerder standaardarrest van de Hoge Raad Hendrikse / Geensen. Tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe Wetboek van erfrecht verklaarde de minister de heersende leer te willen codificeren. De minister verklaarde bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp Boek 3, met daarin als Titel 6 een algemene regeling voor bewind:³⁰

“In het voorlopig verslag is de vraag aan de orde gesteld, of het niet wenselijk is de mogelijkheid te openen dat bij de instelling van het bewind de bevoegdheden van de bewindvoerder ruimer of beperkter worden vastgesteld dan hier aangegeven. De ondergetekende meent dat deze vraag bij een door de rechter ingesteld bewind en bij een bewind, dat bij rechtshandeling wordt ingesteld, verschillend behoort te worden beantwoord.
Voor wat betreft bij rechtshandeling ingesteld bewind is in het gewijzigd ontwerp een bepaling opgenomen, waarin een beperking of uitbreiding als in het voorlopig verslag bedoeld binnen zekere grenzen wordt mogelijk gemaakt. Men zie artikel 3.6.2.1a en hetgeen in deze memorie daarbij is aangetekend.³¹
(…) Artikel 3.6.2.1a. Dit nieuwe artikel legt uitdrukkelijk vast dat degene die bij rechtshandeling een bewind instelt, in beginsel vrij is de bevoegdheden van de bewindvoerder in afwijking van de desbetreffende bepalingen van deze titel te verruimen, als ook te beperken. Dit is in overeenstemming met hetgeen voor het geldende recht wordt geleerd, zie (…) p. 163 (nr. 142) van Van der Ploeg, Testamentair bewind.”³²

De minister legt hier dus uit dat in de nieuwe wet voor de instelling van een bewind bij rechtshandeling (overeenkomst of testament), verruiming en beperking mogelijk wordt gemaakt binnen zekere grenzen, in overeenstemming met de toendertijd heersende leer, zoals onder meer beschreven in de dissertatie van Van der Ploeg.³³

Attentie – In de bedrijfsnieuwsbrief EstateTip review van de vof ScholsBurgerhartSchols verscheen in 2004 het bericht “Wederom een Leidse schijnaanval op de driesterrenexecuteur“. Daarin wordt een andere heersende beschreven, die de standpunten van de eigen vof ondersteunt: een startup in b2b-advisering estate-planning. Het lijkt erop dat men zich hier van een schijncitaat bediende, ontdekten bijdragers aan deze website.

3.3 Koninklijke Notariële Broederschap (KNB) en Rechtbank Den Haag 2006

In 2006 is door de KNB in zijn aanbevelingen het advies opgenomen aan de notaris, om de modelregeling terughoudend in te zetten in de praktijk.³⁴

In november 2006 wijst de Rechtbank Den Haag een vonnis waarin een rechter voor de eerste keer spreekt over het bestaan van een discussie en over een heersende leer. Het vonnis is niet gepubliceerd. Het was aanleiding voor prof. Stollenwerck om als wetenschapper de notaris groen licht te geven voor gebruik van de modelregeling in de praktijk. Ook de vof ScholsBurgerhartSchols zegt sindsdien zonder al te veel nuance dat ‘het kan’. Herhaald in ontelbare geschriften, praatjes en cursussen.

De rechtbank wijst de vordering van de erfgenamen af op basis van een heersende leer, zonder in te gaan op de inhoud van die leer, en zonder in te gaan op de andere argumenten. Dat hoeft een rechter ook niet. Het vonnis is besproken door estate-planner Bernard Schols in de nieuwsbrief van zijn bedrijf en in het vakblad voor het notariaat.³⁵ De rechtbank overweegt onder andere: ‘Uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van het nieuwe erfrecht (boek 4 BW) volgt namelijk dat de wetgever het aan de erflater heeft willen overlaten om de grenzen van het door hem ingestelde bewind te trekken. Het verrichten van beschikkingshandelingen wordt daarbij in de parlementaire geschiedenis zelfs uitdrukkelijk genoemd als mogelijke uitbreiding van de bevoegdheden van de bewindvoerder (Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 17 141, nr. 9, p. 17). Voorts heeft de wetgever er blijkens die parlementaire geschiedenis – ten gunste van de vrijheid van de erflater – nadrukkelijk van afgezien om de strekking (of strekkingen) waarvoor een bewind kan worden ingesteld limitatief in de wet op te nemen. De rechtbank concludeert dan ook dat het aan de erflater op grond van art. 4:171 lid 1 BW vrijstaat de door hem benoemde afwikkelingsbewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid te geven, hetgeen tevens inhoudt de bevoegdheid om zonder toestemming van de erven goederen uit de nalatenschap te verkopen aan derden om vervolgens de opbrengst bij de verdeling te betrekken.’
Interessant aan de conclusie van de rechter met betrekking tot het verhandelde in het parlement is, dat de minister niet in zijn algemeenheid, geldend voor alle soorten van bewind, heeft gezegd dat onder de beschikkingsbevoegdheid is te brengen om zonder toestemming van de erven goederen uit de nalatenschap te verkopen om vervolgens de opbrengst bij de verdeling te betrekken. Dat is een eigen interpretatie. Mogelijk stond dat in het advies van de KNB?
Interessant aan de communicatie over de heersende leer is, dat de hierboven geciteerde conclusie van de rechtbank in latere artikelen wordt gepresenteerd als deel uitmakend van de heersende leer, wat niet uit dit vonnis blijkt.

3.4 Aan de wieg van het narratief van de heersende leer

3.5Hoge Raad 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985

Standaard arrest erfrecht HR 21 november 2008 | Bevoegdheden en verplichtingen executeur

A. Toekenning bevoegdheid tot verdeling onder oud recht niet rechtsgeldig
B. Richtlijn voor invulling van het begrip ‘beheer’
C. Richtlijn voor handelwijze executeur

A. Onder het oude recht was het bij veel notarissen staande praktijk, ondanks een andersluidend arrest van de Hoge Raad, de bevoegdheden van de testamentuitvoerder uit te breiden tot die van ‘boedelberedderaar’ met de bevoegdheid de nalatenschap te verdelen. De Hoge Raad maakte hier, in lijn met het eerdere arrest Hendrikse/Geensen uit 1905, korte metten mee. De notariële kunstfiguur executeur-boedelberedderaar uit het oude recht moet partieel voor nietig worden gehouden (het verdelingsdeel). Rechtsgeldig zijn de bevoegdheden die gelijk te stellen zijn met de beheersexecuteur van het huidige geschreven recht. Daarmee zegde de Hoge Raad impliciet ook de vergelijkbare nieuw-recht-constructie van de ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’ de wacht aan.

B. Bij uitoefening van de bevoegdheden als beheersexecuteur, onder het oude recht executeur-boedelberedderaar, gaf ons hoogste rechtscollege als richtlijn dat daarbij aansluiting moet worden gezocht bij de regels van het algemene vermogensrecht, art. 3:170 BW. Zodat hier als toetsend criterium geldt voor beschikkingshandelingen, of de handelingen van een executeur of bewindvoerder dienstig kunnen zijn voor normale exploitatie van de goederen in de gemeenschap.

Als kanttekening op deze richtlijn is in de literatuur opgemerkt dat een erfgemeenschap over het algemeen niet behouden wordt, maar wordt verdeeld. Deze kritiek gaat eraan voorbij dat de beheersexecuteur als opgave heeft een reeks schuldposities af te wikkelen en in dat kader de erfgemeenschap behoudend moet beheren. In deze fase kan nog niet verdeeld worden.

C. Anders dan de Nijmeegse school leert, voert de moderne testamentair executeur volgens de Hoge Raad niet de aanwijzingen van de overledene uit, maar voert de moderne executeur het beheer en doet hij of zij dat naar eigen inzicht en mag daarbij de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Dat is een (verouderde) open norm, die bij onenigheid van geval tot geval moet worden ingevuld.

3.6Dissertatie van (thans) prof. A.L. de Leeuw, 2020

Ook bij de instelling van een testamentair bewind is bij overlijden sprake van een volledige overdracht van eigendom, zowel de juridische als de economische. Het testamentair bewind behoort niet tot de trustachtige figuren. Hiermee zet De Leeuw, met ruggensteun van de promotoren Frans Sonneveldt en Allard Lubbers, de aanwijzing van de heersende leer over het denkmodel voor de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder op losse schroeven.

3.7 Dissertatie Steegmans

Een uitgebreide beschrijving van de fases die het wetgevingsproces doormaakte van de afdeling Bewind in het algemene vermogensrecht, geeft een volstrekt ander beeld dan Schols er in hamert. Het proces loopt niet van gesloten naar open, maar precies omgekeerd, van open naar gesloten.

3.8Hoge Raad bevestigt in 2021 niet de rechtsgeldigheid van de combifunctie ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’, zoals Bernard Schols poneert in annotatie

Dit is naar de analyse van een lezer, en met inhoudelijk commentaar van meerdere ondersteuning met ondersteuning van lezers

3.9Hoge Raad bevestigt in 2023 NIET dat er een heersende leer is over verruiming bevoegdheden bewindvoerder

3.9.1Kanttekeningen bij Conclusie plv. PG Wissink

Plaatsvervangend procureur-generaal (plv. PG) Wissink neemt in zijn conclusie met betrekking tot de heersende leer een standpunt over van kandidaat-notaris Maasland die geen wetenschappelijke aanstelling of achtergrond heeft, niet is gepromoveerd. De ‘kano‘ publiceerde daar tien jaar eerder over in het Tijdschrift Erfrecht, met in de redactie (oud-)notarissen en estate planners. Maasland kiest de leer die merendeels in de praktijk wordt gevolgd, als heersende leer (de school Schols). Er kan in het artikel niet echt gesproken worden van een diepgravende wetenschappelijke onderbouwing.³⁶

Uit de conclusie blijkt niet of de plv. PG is nagegaan, of er bij Maasland wellicht sprake was van selectief winkelen in de literatuur. De conclusie bevat geen overwegingen waaruit blijkt dat er enig eigen onderzoek is gedaan naar de precieze inhoud van de – mogelijk – heersende leer in 2013. De plv. PG bespreekt evenmin de belangrijkste gezaghebbende andere argumenten in het debat. Hij merkt scherp op dat er vooral één auteur is die vóór rechtsgeldigheid pleit, maar beargumenteert niet hoe de mening van deze eenling in het debat tot de heersende leer kon opstijgen. Er wordt ook niet afgewogen hoe de leer van Schols zich verhoudt tot het historische mijlpaalarrest van de Hoge Raad in deze kwestie, Hendrikse/Geensen, waar de Raad oordeelde dat een vergelijkbare constructie voor niet rechtsgeldig moet worden gehouden. Een rechtsregel die in de huidige wet erfrecht is gecodificeerd. Tenslotte bevat de conclusie geen overzicht van standpunten, inzichten, feiten en omstandigheden die in de periode 2013 tot 2023 tot ontwikkeling zijn gekomen. Wissink gebruikt in zijn conclusie van 2023 dus een tien jaar oude heersende praktijkleer, in een rechtsgebied dat onomstreden ‘volop in ontwikkeling is’.³⁷

Ontwikkelingen na 2013
Verder zijn er sinds 2013 nieuwe ontwikkelingen die de plv. PG niet verzamelde. Om enkele voorbeelden te noemen. In de Asser 4, 17e druk (2020) steunde Perrick zijn visie dat vergaande uitbreidingen van bevoegdheden mogelijk zijn op het misverstand dat art. 4:171 een zelfstandige uiterste wilsbeschikking zou zijn. Wat het artikel niet is. Niet alleen Perrick, ook anderen kennen de essentiële verschillen niet die de huidige wet erfrecht toekent aan de kernbegrippen ‘uiterste wil’ en ‘uiterste wilsbeschikking’.

In 2021 vraagt Vegter nadrukkelijk aandacht voor de rechtspositie van erfgenamen, en observeert scherp dat het notariaat experimenteert over de hoofden van de rechtssubjecten, die het gelag letterlijk en figuurlijk betalen, samen met de rechterlijke macht. En nadat de Hoge Raad bepaalde belastingregels voor strijdig hield met art. 1 EP EVRM, wordt in de maatschappij als belangrijk nieuw argument in dit debat de eventuele strijd met grondrechten aangevoerd. Een in het notarieel erfrecht volstrekt onontgonnen gebied, waar andere wetenschappers het voortouw zullen moeten nemen.

Wel wordt in de conclusie een stukje tekst van B. Schols aangehaald dat een eigen en eenzijdige interpretatie bevat van de woorden van de wetgever tijdens de parlementaire behandeling:³⁸: ‘Indien de bevoegdheden van de executeur uitgebreid worden,(…) is afdeling 7 van toepassing, die het opschrift testamentair bewind draagt. De executeur wordt in dat geval als testamentair bewindvoerder aangemerkt.(curs EvI) De bevoegdheden in materiële zin, zijn hierbij van belang. In deze is niet van belang dat erflater in zijn uiterste wil slechts van executeur spreekt.’”
Wetgever verklaarde dat kan worden geconverteerd in een geldige rechtshandeling, als de bevoegdheden binnen de wettelijke regels van het bewind zijn te brengen. Conversie vindt door de erfgenamen plaats of door de rechter. Niet door de notaris of executeur. De rechter toetst of conversie onredelijk is te achten voor belanghebbenden die niet bij de rechtshandeling betrokken waren.³⁹

Wettelijke waarborgen functioneren niet in de praktijk
In het notariële debat is steeds gesteld dat de wet voldoende waarborgen kent voor erfgenamen om de afwikkelingsbewindvoerder met uitgebreide bevoegdheden te controleren. Daarom zou een uitbreiding niet strijden met fundamentele rechten. Deze afweging speelde een rol bij de meningsvorming indertijd. Middels publicatie van (welgeleerde) meningen op dit platform is aandacht gevraagd voor de situatie dat er op papier wellicht waarborgen gegeven zijn, maar dat deze in de praktijk om meerdere redenen niet functioneren.

Een belangrijke reden is het ontbreken van een wetenschappelijke cultuur bij onderwijs in en bestudering van het materieel erfrecht. Over het erfrecht staan slechts handboeken ter beschikking die zijn geschreven door (oud-)notarissen, met als doelgroep het notariaat en de student notarieel recht. Met taalgebruik zoals bekend uit het notariaat, vol verwarrende begrippen als ‘begrafenisexecuteur’, ‘quasi-wettelijke verdeling’, ‘inferieure making’ en ‘kindsdeel’, waar een advocaat zich vaak geen raad mee weet. In deze notariële ‘monocultuur’ bestaat logischerwijze geen aandacht voor het erfprocesrecht. Want daar heeft een notaris uit de aard der zaak niet direct mee te maken. Integendeel. Hoe vaak heeft een erfgenaam, die bij de notaris aanklopt om onduidelijke bepalingen in een testament of verklaring van erfrecht te bespreken, niet van een notaris gehoord: dat is niet aan mij, daarvoor moet u naar de rechter.”

Het erfprocesrecht, dat bijzonder ingewikkeld is, werd voor het eerst pas in 2021 overzichtelijk, en op wetenschappelijk niveau, beschreven in het Compendium Erfprocesrecht. De twee ‘specialistenverenigingen’ voor erfrechtadvocaten toetsen niet op kennis over het erfprocesrecht en stellen het Compendium niet verplicht. In dit voor de justitiabelen hoogst onzekere speelveld had misschien van het wetenschappelijk bureau van het Parket bij de Hoge Raad iets meer eigen onderzoek mogen worden verwacht.⁴⁰

In november 2025 vroegen drie rechters aandacht voor het feit dat het erfprocesrecht te ingewikkeld is en daarom de toegang tot het recht niet is geborgd. Voldoende reden om de ‘voldoende-waarborgen-leer’ buiten beschouwing te laten. Daarmee dient het handelen van personen op basis van een testamentaire uitbreiding van de bevoegdheden zeer terughoudend te gebeuren.

Dat alles maakt de visie van de plv. PG over het bestaan – in 2023 – van een heersende leer die de zelfstandig verdelende leer voor rechtsgeldig houdt, juridisch kwetsbaar. Allereerst moet de vraag gesteld worden of de keuze in 2013 van praktijkman Maasland voor de leer van praktijkman Schols, wetenschappelijk verantwoord tot stand gekomen is. Kandidaat-notaris Maasland kiest de leer die in de praktijk heersend is, ofwel: wij van WC-Eend adviseren …. Daarna komt de vraag aan de orde wat precies de inhoud is van de heersende leer. Tenslotte de overweging of de (klakkeloze) overname van een tien jaar oude keuze van een praktijkman omtrent de heersende leer, recht doet aan de stand van zaken in 2023.

3.9.2Wat betekende de beslissing van de Hoge Raad procesrechtelijk?

De Hoge Raad hoefde in deze zaak niet te oordelen over de vraag of de verruimde bepalingen voor de executeur al dan niet rechtsgeldig waren. Het hof had zijn oordeel er niet op gesteund. Bevestiging door de Raad van het hofarrest bracht dus niet mee dat de heersende leer volgens kandidaat-notaris Maasland door de Hoge Raad tot de zijne is gemaakt.

4. Heersende leer in debat rond zelfstandig verdelende afwikkelingsbewindvoerder

– eenling, bedrijfstak of in Nederland levende rechtsovertuiging?

Bij de discussie over rechtsgeldigheid van een zelfstandig verdelende testamentair bewindvoerder is de stem van Bernard Schols dominant (eenling).⁴¹ Zijn programma is eenvoudig: hij wil een generalissimo over de nalatenschap van anderen laten regeren en om te bereiken dat dit rechtsgeldig wordt geacht, gebruikt hij alle mogelijke middelen. Schols doceert al jaren, zonder dat er ooit serieus onderzoek naar is gedaan, dat er een heersende mening is binnen het notariaat: ‘oprekken bevoegdheden tot buiten de regels van het algemene vermogensrecht kan’. De voorzitter van de belangenbehartiger voor beroepsexecuteurs, advocaat Joost Diks, meent dat het ‘een uitgemaakte zaak’ is. De stem van de erfgenaam is noch bij Schols, noch binnen het notariaat, noch bij de beroepsexecuteur vertegenwoordigd. De KNB koos in 2006 en bloc en met zwaar geschut partij voor de notaris die ruime bepalingen had opgenomen in een testamentaire akte, en tegen de erfgenamen die bezwaar maakten.⁴² Deze partijdige houding pro generalissimo, is nog steeds kenmerkend voor de notaris, testamentadviseur en executeur in het algemeen.

“De trustachtige afwikkelingsbewindvoerder“
Het valt te betwijfelen of iedere (kandidaat-)notaris en ongereguleerde testamentadviseur zich ervan bewust is dat constructies volgens het model van ScholsBurgerhartSchols trustachtige elementen bevatten. Schols bestempelt zijn model zelf als “de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder” in een tijdschrift waar hij sinds kort hoofdredacteur is.⁴³. Juridische consequentie daarvan is dat er een sterk spanningsveld bestaat tussen het Nederlandse fiduciaverbod (art. 3:82 BW) en de almachtige Scholsiaanse afwikkelingsbewindvoerder, welk denkmodel is gebaseerd op de anglo-amerikaanse executor met dispositive powers en op de Duitse Treuhand. In de zaak van het testament, opgemaakt en (al dan niet onrechtmatig) zelfstandig afgewikkeld en verdeeld door een Arnhemse notaris in de rol van de trustachtige afwikkelingsbewindvoerder, besteedde het hof hier geen aandacht aan.⁴⁴

Schols lijkt daarmee de stem van het notariaat en de bredere testamentadvies- en afwikkelpraktijk te vertegenwoordigen (bedrijfstak).

Als andere meningmakers zijn te noemen: Emile Luijten, Pim Huijgen, Fons Stollenwerck, Tea Mellema-Kranenburg, J.B. Vegter, Peter van Es en Arianne de Leeuw. Alle wetenschappers, alle publiceren jaarlijks op wetenschappelijk niveau.

Schols staat dus in een koor met andere meningen, maar vooral de stem van Schols is te horen.⁴⁵

Conclusie

Dat wat in 2013 door de praktijk als heersende leer is bestempeld, kan niet gelden als algemene rechtsovertuiging en gold niet meer in 2025

De discussie over de bevoegdheden van de afwikkelingsbewindvoerder wordt gekenmerkt door een schier onoverbrugbare kloof tussen praktijkbehoefte en juridische dogmatiek. Houding vanuit de praktijk is jammer genoeg nogal neerbuigend naar de stijve jurist of letterknecht, wat een positieve en geanimeerde uitwisseling van argumenten bemoeilijkt en wat ieder systeem van checks and balances blokkeert. Met als gevolg dat de discussie er al minstens vijftien jaar nogal platgeslagen bij ligt. En de overheersende communicatie over de discussie en de heersende leer al sinds 2007 een en dezelfde is.

Wetenschappelijk gezien kan beredeneerd worden dat de keuze voor de leer van Schols als heersende leer in het jaar 2023 op drijfzand rust. Goed gefundeerde kritiek werd grotendeels genegeerd; er is geen ‘Hoge Raad-stempel van goedkeuring’ en er is sprake van een echoput-effect: Maasland koos in 2013 een heersende leer, de plv. P-G citeerde hem tien jaar later in een conclusie en een gerechtshof verwijst weer naar die conclusie. Mogelijk voor het doel geschoten door de vaste advocaat van de notaris, die in die zaak onroerend goed verkocht zonder dat dit nodig was voor verstandig beheer. Vaststelling van de heersende leer stoelt hier niet op de kracht van argumenten, op wetenschappelijk gezag of op de autoriteit van de hoogste rechter, maar op herhaling van de mening van een praktijkman met zakelijk eigenbelang, die zelf al minstens vanaf 2007 zijn eigen leer als heersende leer aan de man brengt.⁴⁶

B. Schols zet inmiddels een nieuwe communicatielijn in. Hij lijkt de lijn van de sterke man voorzichtig te verzachten. Een sterke man is nodig om ‘de’ democratieclausule uit te voeren en om geschillen te beslechten. Schols haalt er nu niet alleen het verbintenissenrecht bij, maar ook het rechtspersonenrecht, en zegt dat in Boek 2 besluitvorming door de meerderheid het principe is, met de notaris als baken en verslaglegger van de rechtszekerheid. Het is toch logisch, aldus bourgondisch wetenschapper Schols, dat dit principe ook geldt bij de afwikkeling van een erfenis. OMG Deze redenering kan minstens om drie redenen een drogredenering worden genoemd. Wordt later uitgewerkt. Voor nu: Schols haalde zijn inspiratie in 2007 uit het Duitse recht. Het Duitse Bundesgerichtshof wees in 2018 een besluit, waarbij een clausule voor geschillenbeslechting door de afwikkelingsbewindvoerder voor unwirksam (nietig) werd gehouden.⁴⁷ Germania docet, zeggen de jongens van Schols altijd en klakken met de hakken. Ondersteuning van lezers en andere geïnteresseerden welkom!⁴⁸

Een lezer wees op een kort stukje tekst in de dissertatie van (thans) prof. mr. Bernard Schols, waaruit blijkt dat de conclusie van het bestaan van een ‘heersende leer’ oorspronkelijk uit zijn koker komt. Zonder degelijke onderbouwing, zonder overzicht van de belangrijkste andere meningen en standpunten, zoals gebruikelijk in een wetenschappelijke publicatie. Integendeel.

Schols brengt de uitgebreide en goed gefundeerde juridische-wetenschappelijke kritiek van Huijgen terug tot een klein puntje:

“Het was Huijgen die zich vervolgens, een jaar na de invoering van het nieuwe erfrecht, afvroeg of het antwoord van de minister op de belangrijke vraag van de Commissie Erfrecht niet ‘ingetrokken’ was, omdat het betreffende antwoord (stuk nr. 9) in latere kamerstukken (11) (stuk nr. 12) niet meer herhaald werd. Hij zorgde hiermee zacht uitgedrukt voor enige notariële commotie:(12)”

En de keuze van Schols voor de heersende leer viel … op de leer van Schols.

Het verdoezelen van kritiek en het verheffen van de eigen mening tot heersende leer kan wetenschappelijk niet door de beugel. Wanneer dit gebeurt op bovenstaande manier van Schols, waarbij in een dissertatie de indruk wordt gewekt dat er nauwelijks kritiek was, grenst aan manipulatie.

Schols speelt een wankelmoedige rol in deze. Als wetenschapper erkende hij in kleine hoeken en gaten van zijn dissertatie de door de hoogleraren geleverde kritiek ter zake de driedubbele nietigheid. De zelfstandig verdelende afwikkelingsbewindvoerder past op dat moment (2007) niet in het Nederlands recht. Hij hoopt er echter op dat het gesloten goederen- en erfrecht zich in de loop der jaren zal openen onder anglo-amerikaanse invloeden. En de driesterrenexecuteur zich in de rechtsvorming kan gaan ontwikkelen tot een trustachtige figuur.

Als zakelijk dienstverlener (b2b-adviseur estateplanning) is Schols fanatiek voorvechter van toepassing van dictatoriale bepalingen. In de laatste rol schrijft Schols al bijna dertig jaar artikelen en stukjes die gedreven worden door een ongeëvenaard eenzijdig standpunt. Eigen stellingen die geen steun vinden in de wet, literatuur of rechtspraak, worden in de regel gepresenteerd als juridische waarheden. Als wetenschapper publiceert hij nauwelijks. Gebeurt dat sporadisch wel, gaat het om een vakpublicatie. Het niveau van een wetenschappelijke publicatie wordt zelden bereikt.

De tekst leert overigens ook op welke manier Schols het discours naar zijn hand probeert te zetten. Veel zinnen die een mening uitdragen, worden geformuleerd alsof het in de wet staat, of dat het op z’n minst om een breed gedragen standpunt gaat. Veel van zulke ‘constituerende zinnen’ missen een bronvermelding, of Schols verwijst naar zichzelf. Worden dit soort zinnen gekopieerd door anderen, of overgenomen door zoekmachines en chatbots die werken met AI-taalmodellen, wordt de indruk gewekt dat het om juridisch gedragen constateringen gaat.
° “Zou men nog twijfelen, het hoge woord was er definitief uit”
° In de laatste fase van het wetgevingsproces is derhalve nog een hele belangrijke stap gemaakt naar de ’totale’ beschikkingsvrijheid van de bewindvoerder. Van huis uit was het wezen van bewind ‘beheer’. Thans kan men bij een nieuwe rechtsfiguur als afwikkelingsbewindstellen dat er ook een hele zware nadruk ligt op andere handelingen dan beheer,”
° “Het is erflater die de spelregels bepaalt. Door de erflater in art. 4:171 BW geboden mogelijkheid kan onder het huidige erfrecht gesproken worden van een volledig open stelsel van testamentair bewind.”(10)

De stem van B. Schols is overheersend geworden in de praktijk en in het debat. Alle levendigheid is er verstikt Binnen de structuren van het rechtsgebied erfrecht, een vak dat bijna alleen nog maar wordt bedreven door notarissen en estate-planners, vindt al minstens tien jaar geen serieuze discussie meer plaats. Deze website is mede opgericht om beweging te brengen in deze wetenschappelijk en maatschappelijk ongezonde situatie.

5. Driesterrenexecuteur en materiële driedubbele nietigheid

De elementen waarop de constructie van Schols steunt, zijn beschreven in zijn dissertatie. Daar komt Schols tot de slotsom dat de ware aard van de executeur door de eeuwen heen erin is gelegen:⁴⁹

• dat hij als vertrouwensman van erflater,
• in diens ‘quasi-opdracht’,
• in een periode waarin “het vermogen van de erflater na overlijden in overgang naar de erfgenamen” is,⁵⁰
• “in de vorm van een ‘dual ownership’ (erfgenamen èn executeur)”,⁵¹
• als vertegenwoordiger van erflater – niet van de gezamenlijke erfgenamen, zoals art. 4:145 lid 2 BW letterlijk zegt,
• de wensen van erflater uitvoert,
• waarbij het belang van erflater in beginsel voor gaat op de belangen van de erfgenamen.⁵²

De sterke man van Schols is dus een trustachtige afwikkelingsbewindvoerder die zijn mandaat van de erflater krijgt op basis van een onherroepelijke opdracht, c.q. privatieve last.⁵³

Over gebruik van de privatieve last om de bevoegdheden van de bewindvoerder te verruimen oordeelde de Hoge Raad en wees af. Testamentaire bepalingen die steunen op een privatieve last waarbij de grenzen van de wettelijke regels voor de executeur niet worden aangehouden, zijn nietig, aldus de Raad. Zie hierboven, het arrest Hendrikse Geense.

Wetgever wees gebruik van de privatieve last eveneens af. Zie hierboven.

Huijgen zorgde (met Stollenwerck) voor grote commotie binnen het notariaat, omdat hij helder gestructureerd voordroeg dat constructies voor de almachtige executeur-afwikkelingsbewindvoerder op een driedubbele juridische nietigheid stuiten:

• strijd met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen
• strijd met het gesloten stelsel van het goederenrecht
• strijd met het fiduciaverbod

Schols stapte korte tijd later uit het publieke ambt van notaris, waarin hij net een jaar eerder was benoemd, en ging verder als ongereguleerd estate-planner. Bij een kleine vof met broer en beste vriend, dus geen beroeps- of complianceregels, geen collegiale controle. Zo kon hij jaren van zijn leven, dagen en nachten, ongebreideld verder marcheren in zijn kruistocht tegen afschaffing in het Nederlands erfrecht van de executeur-testamentaire en de ouderlijke boedelverdeling.⁵⁴ Het maakte hem tot troetelkind van de estate-planning.

Vanwege het grote belang voor de rechtspraktijk volgt de tekst uit de dissertatie van Schols op de volgende pagina integraal.⁵⁵

Naar pagina 2, waar het grote geheim van de herkomst van de heersende leer wordt onthuld.

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. Stimulerende berichten in de eigen nieuwsbrief, lezingen, cursussen, bedrijfsvoordrachten, individuele adviezen en promotie van het eigen modellenboek verlaagden bij steeds meer kantoren de drempel om te gaan experimenteren. Met advisering in de estate planning, en daarmee samenhangend, met het gebruik van de ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ als estateplanningsinstrument. Schols reisde naar cursuscentra om notarissen te leren werken met het model. De leer wordt ook verspreid in de commerciële keten ‘Netwerk Notarissen’, die wordt gevoed met kennis van het Centrum Notarieel Recht, waar Freek Schols aan de leiding staat. [↩]
2. Stollenwerck in FTV, december 2006, ‘Ook de rechter geeft drie sterren!’.[↩]
3. Er zijn lagere rechterlijke uitspraken die als ondersteuning kunnen worden gezien van het denkmodel van de driesterrenexecuteur. Daarbij schrijft Schols dan jubelend commentaar, zonder wetenschappelijke reflectie. Het is daarbij de vraag of de rechters zich ervan bewust zijn dat het om een fiduciaire rechtsfiguur gaat. Er is een reeks uitspraken van de Hoge Raad waarin uitbreiding van bevoegdheden buiten de wettelijke grenzen consequent wordt afgeblokt. Deze worden door Schols en de CNR-ers zo geparafraseerd dat het toch een ‘overwinning’ lijkt voor Schols – die dit niet abstract ziet, maar met inzet van de eigen persoon. Het betrof steeds uitbreidingen in testamenten die werden opgemaakt onder het oude recht, maar de lijn werd doorgetrokken naar het huidige recht. [↩]
4. Bundel ‘Plannen voor hierna… Erven en schenken’, Belastingadviseursdag 2002, p. 29. [↩]
5. zie ook: P. Senaeve, Compendium va het personen- en familierecht, boekdeel I, Leuven, Acco, 2009, 56[↩]
6. Ontwerper van het Nieuw BW Meijers typeerde de functionaris als ‘vereffenaar’.[↩]
7. Uitvaartkosten moeten bij voorrang worden voldaan om te bevorderen dat op een respectvolle manier met het lichaam van een gestorvene kan worden omgegaan. Belastingen en vereffeningskosten idem. [↩]
8. Register- en kadastergoederen worden bij voorkeur niet direct overgeschreven van de overledene op de erfgenamen, zodat het eenvoudiger is een levering door een executeur te laten plaatsvinden ‘als vertegenwoordiger van de erflater’. De tuchtrechter stak onlangs een stokje voor deze praktijk. Als ‘juridische blusdeken’ zet de notaris aan het einde van de rit de akte van verdeling in, die als concept aan de erfgenamen wordt gestuurd met het verzoek zonodig commentaar te leveren, veelal zonder uitleg over het rechtsgevolg aan de erfgenamen ter ondertekening wordt gestuurd. Komen de handtekeningen van alle erfgenamen, worden handelingen van de ‘almachtige afwikkelingsbewindvoerder’ achteraf alsnog goedgekeurd, ook de mogelijk ongeldige. [↩]
9. Hoogleraar Radboud Universiteit, Centrum voor Notarieel recht, mr. B.M.E.M. Schols, spreekt en schrijft al twintig jaar ongenuanceerd over deze uitbreiding met een structurele negatieve houding tegenover de overheid, met inbegrip van de rechterlijke macht. De beschreven mening wordt geventileerd in het artikel ‘Is het recht verder dan de mens‘, FTV 2025, nr. 5, mei, subkop op p. 4 en laatste alinea op pag. 5. [↩]
10. Nog eens herhaald in het WPNR 1950 4165 p. 526 ‘Testamentair bewind:

    : “Volgens de heersende leer is de bewindvoerder zelfstandig uitsluitend tot daden van beheer bevoegd, voor daden van beschikking behoeft hij de medewerking van de eigenaar. Door de, in de medewerking van de eigenaar aan de beschikking gelegen, goedkeuring wordt dus in de heersende leer de beschikking van de bewindvoerder ten aanzien van de derde, met wie gehandeld wordt, rechtsgeldig. Of die beschikking wel in overeenstemming is met een goed beheer is daarbij van geen belang. Zoals Meijers 4) opmerkt behoeven en (noot 4) In zijn noot onder H. R. 26 April 1935, N. J. 1936, 129. ) kunnen derden niet treden in het beleid van de bewindvoerder. Een beperking van deze regel zal men echter moeten maken voor handelingen, die naar haar aard buiten de kring van het bewind liggen en ten aanzien waarvan het derden zonder meer duidelijk is, dat de bewindvoerder zijn boekje te buiten gaat. Zo zal een schenking uit het bewindvermogen, ondanks de medewerking daaraan van bewindvoerder en eigenaar, ook ten aanzien van de begiftigde nietig zijn.
    In afwijking van de heersende leer is door mij 5) verdedigd, dat de bewindvoerder zelfstandig, dus zonder medewerking van de eigenaar tot daden van beschikking bevoegd is. In deze opvatting zal de bewindvoerder naar buiten steeds bevoegd zijn, tenzij de handeling ligt naar haar aard buiten de kring van het bewind. Een goedkeuring of medewerking van de eigenaar heeft hier geen enkele betekenis, zij kan de onbevoegdelijk verrichte handeling van de bewindvoerder niet tot een bevoegde maken. [↩]

11. Een lezer vraagt zich af of dit misschien ook is gebeurd in het advies van de KNB, geschreven voor de Noordwijkse notaris Sweere in het ‘keerpuntvonnis’ Rb Den Haag 11 november 2006. We gaan deze vraag uitwerken. [↩]
12. Dissertatie A.L. de Leeuw 2020. – oproep aan lezers en geïnteresseerden: waar is dit nog meer expliciet beschreven? [↩]
13. Vaak voorgedragen door prof. mr. dr. Bernard Schols, de punker van het erfrecht – formerly known als ‘hoogleraar erfrecht’, erfrechtgoeroe en ‘leading man erfrecht’. Zie bijv. hier. [↩]
14. Rechtsregel – Door erfopvolging verkrijgen erfgenamen de goederen van de nalatenschap bij overlijden van erflater in eigendom. Deze rechten kunnen door benoeming van een executeur testamentair met het recht van bezit worden beperkt; ten aanzien van de bezitsverkrijging (art. 1054 OBW) en ten aanzien van het recht op de goederen (art. 1059 OBW). Dit gevolg van de executeursbenoeming reikt echter niet verder dan de kring van bevoegdheden, welke in de desbetreffende wetstitel (artt. 1052 v.v. OBW) worden aangewezen als vatbaar om door de erflater aan de uitvoerder van zijn uiterste wil te worden verleend. [↩]
15. Kamerstukken Tweede Kamer, 1962-1963, 3771, nr 6, p. 4 en 5. [↩]
16. Zaak over rechtsgeldigheid ‘cautio Socini’ op voorzet van twee raadsheren uit notariaat en estate planning bij het Gerechtshof Den Haag, Stille en Stollenwerck. [↩]
17. Schols laat zijn enorme toehoorderskringen echter weten dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.2 een beknopte samenvatting geeft van zijn dissertatie. In het Handboek erfrecht van Van Mourik wordt het arrest in de paragrafen over de executeur meer dan tien keer aangehaald. Schols doet het voorkomen alsof de stellingen in zijn dissertatie met dit arrest min of meer tot geldend recht zijn verheven. Wanneer dit is wat een student notariaat leert, zal er geen enkele schroom zijn de figuur in akten op te nemen. [↩]
18. Perrick, Asser 4, 18e druk H1. [↩]
19. Driedubbele nietigheid:
    – strijd met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen (erfrecht)
    – strijd met het gesloten stelsel van het goederenrecht
    – strijd met het fiduciaverbod (geen tijdelijke overdracht van eigendom – art. 3:84 BW). [↩]
20. Twee belangrijke rechtsvragen: is het in lijn met art. 1 EP EVRM dat een wetsartikel erflater de vrijheid geeft de eigendomsrechten van erfgenamen in te perken met als doelstelling de voorspoedige verdeling van de nalatenschap? Is sprake van misbruik van bevoegdheden, als door tactische inzet van de wettelijke privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid, verleend in het algemeen belang van de bescherming van schuldeisers, erfgenamen een gang naar de verdelingsrechter wordt geblokkeerd om een bewindvoerder vrij spel te geven? [↩]
21. In de discussie over de bevoegdheden van een ‘afwikkelingsbewindvoerder’ is, voor zover bekend, niet verklaard of betoogd dat aan een bewindvoerder rechtsgeldig een algemene bevoegdheid tot zelfstandig verdelen kan worden gegeven. Evenmin verdedigt iemand het standpunt dat het een bewindvoerder is toegestaan onder alle omstandigheden van die bevoegdheid gebruik te maken. Met één uitzondering. Deeltijdprof Successierecht Bernard Schols vecht al bijna dertig jaar fervent en onnavolgbaar ongenuanceerd voor uitholling van het eigendomsrecht van erfgenamen bij de afwikkeling en verdeling van hun erfenis (de automatische taalcorrectie geeft een foutmelding bij het woordje ‘voor’ en stelt voor ’tegen’… ). Schols ziet daarin een doelmatig instrument voor notaris, estate-planner en beroepsexecuteur om erfenissen van anderen daadkrachtig af te wikkelen. Erfgenamen moeten niet dwars kunnen gaan liggen bij uitvoering van een estate plan. Schols: “Executele en Estate planning – twee handen op een buik”. Stollenwerck: de “driesterrenexecuteur is een prachtig estate planningsinstrument”. [↩]
22. Hij is natuurlijk wel een kei in de estate planning, anders werk je niet bij deze internationale consultancy. [↩]
23. M.V.R. Snel, J.B.M. Vranken, Het begrip ‘heersende leer’ in het privaatrecht. Een korte verkenning, Ars Aequi, september 2018. [↩]
24. Asser/Vranken, Algemeen Deel**, Deventer: Kluwer 1995, p. 179 e.v. [↩]
25. Vranken en Snel komen tot de volgende omschrijving: “de heersende leer is de op een zeker ogenblik in de literatuur dominante mening over bepaalde rechtskwesties die het altijd voorlopige resultaat is van een proces van meningsvorming en overtuiging. Er zijn ook andere meningen die echter (nog) niet sterk genoeg zijn om hieraan afbreuk te doen.” Met als noot: “Zie ook de omschrijving van Djeffal 2013, p. 464: ‘Abstufend wird die herrschende Meinung folgendermaßen definiert: “Die allgemeine Meinung beherrscht das Feld ohne ernst zu nehmende Abweichler (oder jedenfalls werden die Abweichler ignoriert). Die h.M. behauptet sich innerhalb ihres Fachs als Geltungsgrund auch gegen nicht ignorierbare Kritik. Nimmt ihre Anhängerschaft ab, kann die noch immer als überwiegende Meinung wirken.”’ [↩]
26. Kamerstukken Tweede Kamer, 1962-1963, 3771, nr 6, p. 4 en 5. [↩]
27. Cautio Socini[↩]
28. B. Schols in FTV mei 2025,Is het recht verder dan de mens? F. Schols in EstateTip review december 2024. [↩]
29. P.W. van der Ploeg, Testamentair Bewind (dissertatie) Leiden, 1945, Bezige Bij, p. 163. [↩]
30. Vaststelling Boek 3, Kamerstukken II 1970-1971 3770 nr. 5, p. 166, 167 en 183. [↩]
31. p.166,167. [↩]
32. Kamerstukken voornoemd, p. 183. [↩]
33. Van der Ploeg beschrijft de heersende leer later nog eens in een WPNR artikel, wordt gezocht. [↩]
34. Dit staat ergens in een artikel van Perrick. Nog zoeken.[↩]
35. Vier sterren voor de driesterrenexecuteur, WPNR, 2006, p. 841-842. [↩]
36. Als context: de kandidaat-notaris werkt bij een gerenommeerd groot internationaal ‘Zuidaskantoor’ met notarissen, belastingadviseurs, accountants en advocaten, in de praktijk ‘Particuliere vermogens’. Er bestaat dus ook eigenbelang / kantoorbelang bij de keuze van deze leer. [↩]
37. Het lijkt er zo op dat met het vaststellen van een heersende leer door een kandidaat-notaris in 2013, alle andere zwaarwegende argumenten van wetenschappers als het ware ‘automatisch’ zijn verdampt. De praktijk handelt daar misschien naar, maar het is (nog) geen geldend recht. Gelet op de uitmuntende kwalificaties van Wissink en het grote respect voor instituties als de Hoge Raad en het Parket, valt het zwaar kritiek te leveren. Met de gegeven degelijke onderbouwing, zou het wel serieus moeten worden genomen. Ook al zal het voor velen een ‘de aarde is rond’-moment betekenen. Misschien kan een medewerker van het wetenschappelijk bureau op persoonlijke titel een ’tour d’horizon’ samenstellen van alle argumenten voor en tegen in 2013, op basis van originele stukken, en van ontwikkelingen sindsdien? [↩]
38. B.M.E.M. Schols, T&C Burgerlijk Wetboek (online 2023), art. 4:144 BW, aant. 3 [↩]
39. Mogelijk is ScholsBurgerhartSchols betrokken geweest bij totstandkoming van dit advies? Insiderstrips welkom! [↩]
40. Of hebben er misschien mensen aan de inhoud van de conclusie meegewerkt die ook binnen de notariële monocultuur / echoput zijn ‘opgevoed’? [↩]
41. Conclusie Wissink 9 juni 2023, ECLI:NL:PHR:2023:6912023. [↩]
42. Het wetenschappelijk bureau van de KNB bracht een advies uit ter ondersteuning van de notaris. (lezers: heeft iemand dit advies?) Wetenschapper Huijgen bracht advies uit aan de erfgenamen. [↩]
43. FTV 2025 mei nr. 5 p. 4 [↩]
44. Uit het vaktijdschriftartikel van Bernard Schols over de zaak, leren we dat het om notaris Mireille de Waij gaat van MDW notareas & estate planning (FTV 2025, mei nr. 5, noot 3.). Bekend van deze notaris is de uitspraak: “Wanneer cliënten mij willen benoemen tot executeur, doe ik dat alleen wanneer ik drie sterren krijg. Ik vind het belangrijk om de nalatenschap volledig te kunnen afwikkelen. Ook wanneer de verdeling van de nalatenschap bemoeilijkt wordt doordat erfgenamen andere wensen hebben” (website NOVEX-executeurs.) Dat geeft mogelijk een extra gelaagdheid aan deze zaak: wilde de erflater zelf bewust een trustachtige afwikkelingsbewindvoerder of benoemde hij deze omdat dit een conditio sine qua non was van De Waij? En er dus geen sprake was van een uitdrukkelijke wens? De Waij is door de wol geverfd, afkomstig van de ABN AMRO Bank. [↩]
45. De invloed van Schols is in de praktijk groot, wetenschappelijk kan zijn werk als ‘matig’ worden bestempeld. Een kleine deeltijdaanstelling Successierecht (NIET erfrecht!), bij een instituut dat wordt geleid door zijn broer, met erg weinig wetenschappelijke publicaties op de officiële lijst en een ongewone focus op een klein deelonderwerp: extensieve verruiming van bevoegdheden van de testamentair bewindvoerder in een gemeenschappelijk belang. Met een grote mate aan herhaling van enkele korte zinnen en begrippen, besteedde Schols ettelijke jaren (dagen en nachten) van zijn leven aan een vloedstroom van berichten die bijna te vergelijken zijn met een marketingcampagne, want onwetenschappelijk eenzijdig en ongenuanceerd, voor een ‘sterke man’ in de afwikkeling van nalatenschappen. [↩]
46. Als expertise van Maasland wordt op de website in 2025 genoemd: “Family Owned Business & Private Wealth” Dat is de sector die met de meeste nadruk ‘behoefte’ heeft aan een almachtige uitvoerder van het estate plan en met de meeste nadruk pleit voor herinvoer van trustachtige rechtsfiguren. Met de kanttekening dat de juridisch en belastingtechnisch ware ‘krachtpatsers’ Sonneveldt, De Leeuw en Steegmans niet veel heil lijken te zien in het vervogen van de weg van Schols. [↩]
47. Bundesgerichtshof 08.11.2018 – I ZB 21/18 “Eine in einem Testament angeordnete Schiedsklausel ist unwirksam, soweit ein Testamentsvollstrecker als Einzelschiedsrichter auch über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entscheiden soll.” Publicatie op officiële website BGH. [↩]
48. Voorzichtige en vriendelijk bedoelde melding aan de Radboud Universiteit, c.q. de vakgroep – eens een goed gesprek met Schols aan te gaan? Er is op het onderwerp werkelijk geen enkele nuance meer te ontdekken en het slaat nu door naar onzin. In het rechtspersonenrecht gelden de regels die de oprichters van een rechtspersoon bestemmen, net zoals in het eigendomsrecht de regels gelden die de eigenaren bestemmen. Met alle respect voor de persoon, moeten we erop wijzen, vanwege de schade die de verhaaltjes van Schols in de maatschappij aanrichten. Uit lezersberichten blijkt ook schade aan het image van de rechtspraak bij mensen die tot de solide middenklasse gerekend kunnen worden. [↩]
49. Bernard M.E.M. Schols, Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder (dissertatie), Nijmegen 2007. o.m. p. 23 [↩]
50. Schols, diss., o.a. p. 538 [↩]
51. Schols, diss., o.a. p. 23 [↩]
52. Schols, diss. p. 23 [↩]
53. “Trustachtige afwikkelingsbewindvoerder”: letterlijk in deze bewoordingen nog eens bevestigd door Schols in 2025, TFV mei, p.5 & 5 [↩]
54. Jaren van zijn leven, dag & nacht: FTV 2025 mei [↩]
55. De dissertatie is door de Radboud Universiteit en Wolters Kluwer ter beschikking gesteld volgens het beginsel ‘Open Access’. [↩]

____________________________________________