De ‘Almachtige Afwikkelingsbewindvoerder’ uit het notarieel model van Bernard Schols is geen geldend recht
Per 1 januari 2003 werd na ruim 50 jaar voorbereiding en eindeloze discussies binnen een kleine groep erfrechtsgeleerden en belangenbehartigers uit het notariaat, Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd, het nieuwe erfrecht. Daarbij zijn voor veel vraagstukken die onder het oude recht niet eenduidig te beantwoorden waren, wettelijke regels gegeven. Daarbij werden bepaalde vraagpunten op een manier opgelost die de rechtspraktijk niet kende, met inspiratie uit het Duits Burgerlijk Wetboek uit 1895 (Bürgerliches Gesetzbuch BGB). In bepaalde kwesties werd een keus gemaakt uit testamentiare modellen die de praktijk al kende (“langstlevende-testament”) en voor bepaalde kwesties werd bestaand gewoonterecht gecodificeerd.
Nieuw was ondermeer de keus voor een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Onder het oude recht bestond teveel onduidelijkheid om vragen rond de geldigheid van een testament naar een vrij eenvoudig wettelijk richtsnoer op te kunnen lossen. In het nieuwe erfrecht komt na overlijden alleen gelding toe aan bepalingen in een testament die binnen een van de limitatief in het erfrecht of andere wet opgesomde uiterste wilsbeschikkingen passen.
De onder oud recht bestaande rechtsfiguur testamentuitvoerder, bekend onder de Franse benaming ‘exécuteur testamentair’ verloor in het nieuwe erfrecht zijn oude algemene wettelijke functieomschrijving en takenpakket. Er werd een nieuwe rechtsfiguur ontworpen met de titel ‘executeur’ die een van het testament of uiterste wilsbeschikking onafhankelijk pakket aan taken, bevoegdheden en verplichtingen kreeg. De grenzen van de bevoegdheden en verplichtingen werden wettelijk vastgelegd, wetgever heeft duidelijk aangegeven dat het niet de bedoeling was dat deze grenzen in de praktijk zouden worden overschreden. Ontwerper van het nieuw Burgerlijk Wetboek prof. Meijers noemde de nieuwe executeur een boedelvereffenaar.1
De situatie dat bij vormgeving van testamenten en bij afwikkeling van nalatenschapsboedels de grenzen voortdurend werden getart en overschreden, was onder het oude recht eerder regel dan uitzondering. Het notariaat probeerde met eigenzinnige modelregelingen het recht in een zelf gewenste richting te buigen. Deels omdat men een behoefte bij de cliëntele bespeurde, deels uit eigenbelang als zakelijk dienstverlener. De Hoge Raad besliste onder oud recht dat een zogenaamde executeur-boedelberedderaar niet rechtsgeldig de bevoegdheid kon worden verleend de nalatenschap te verdelen, maar in de praktijk trok menig (kandidaat)notaris zich daar niet veel van aan. De bevoegdheid werd door de notaris opgenomen in een testament, werd na overlijden door (vaak) hetzelfde notariskantoor overgenomen in een verklaring van erfrecht en de erfgenamen moesten daar dan maar tegen opkomen als ze het er niet mee eens waren. Velen kwamen niet op het idee dat de notaris hier tegen de wet of het recht in zou handelen.
Bij het ontwerp van de nieuwe wet erfrecht maakte wetgever hier korte metten mee, ook in het overgansgrecht. Een benoeming als testamentuitvoerder met het recht van bezit in een Nederlands testament opgesteld onder oud recht, wordt bij overlijden na invoer van het huidige recht omgezet in de functie van beheersexecuteur. Dit is door de Hoge Raad in 2008 bevestigd.2 Uitzondering vormt de testamentaire boedelverdeling door de langstlevende die als testamentuitvoerder is benoemd in testament of codicil opgemaakt onder oud recht. Deze verdelingsbepaling blijft geldig onder het nieuwe recht. Volgens (thans prof.) Van Es, heeft de oud-recht ouderlijke boedelverdeling goederenrechtelijke werking, een akte van verdeling is niet vereist. Het Hof Arnhem-Leeuwarden en in cassatie de Advocaat-Generaal zagen dat anders, de Hoge Raad liet het arrest in stand.3
Probleem: Gebruik van het begrip executeur in de wet is onhandig omdat de inhoud van de nieuwe functie niet langer wordt gekenmerkt door het uitvoeren van wensen in het testament. Juridische basis is in ieder geval geen _verbintenisrechtelijke – opdracht van erflater.4 De nieuwe executeur is een tijdelijk beheerder van een, meerdere of alle goederen van de nalatenschap, met een op de wet gebaseerde taak de schulden opgesomd in art. 4:7 BW te voldoen die direct opeisbaar zijn. Daarvoor is het noodzakelijk dat zo snel mogelijk na overlijden een inventarisatie van onder zijn beheer gestelde goederen wordt opgemaakt en van de rechten en verplichtingen. Meer niet. Dat hebben maar weinig mensen die werkzaam zijn in de erfrechtpraktijk goed begrepen, deels als gevolg van het onderwijs dat ze hebben gekregen. Misschien weten enkelen het wel maar gaan hun gang todat iemand het hen lastig maakt.
Het testamentair bewind werd uitgebreid met een nieuwe bewindsvorm, het bewind in een gemeenschappelijk belang. Anders dan bij de uiterste wilsbeschikking executeurs, kan bij uiterste wilsbeschikking geen bewindvoerder worden aangesteld. Bij uiterste wilsbeschikking kan een bewind over goederen van de nalatenschap worden ingesteld (niet over de schulden). Wetgever gaf aan dat een erflater kan kiezen uit een van de drie in de wet uitgeschreven bewindsvormen, of deze kan combineren. Voor het geval een testament niets over de vorm zegt, zijn in de wet interpretatiebepalingen opgenomen – wetgever wilde zo min mogelijk aan het toeval overlaten.5
Onder het oude recht werd door de notaris met zelf ontworpen modelregelingen gewerkt die de bevoegdheden van de oud-recht executeur-testamentair ver oprekten, niet in de laatste plaats in het eigen belang van het notariskantoor dat vaak met deze functie werd bekleed. De rechtsfiguur is ontwikkeld in de vroege middeleeuwen binnen het Rooms-Katholiek kerkrecht en in sterk gekortwiekte vorm overgenomen in de Code Civil en vervolgens in het Nederlands Burgerijk Wetboek. Voor de kerk bracht de rechtsfiguur een zoete stroom van inkomsten voor de kerk. De notaris aan wie het vertrouwen was gegeven als executeur-testamentair de boedel af te wikkelen, liet ook vaak iets over voor de kerk. In protestante delen van het land koos men vaak minder mystieke doelstellingen.
In het nieuwe erfrecht was geen plaats meer voor deze rechtsfiguur, wetgever wilde niet dat een derde over de nalatenschap kon beschikken na overlijden, maar dat erfgenamen de rechter konden inschakelen als ze er onderling niet uitkwamen.6
Niet iedere notaris trekt zich wat van de nieuwe wet aan – onder het motto ‘als wetgever het niet doet, doen notarissen het‘.7
Uit een in 2003 door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (voorheen ‘Broederschap’) KNB gedaan onderzoek onder het Nederlandse notariaat, blijkt dat er op dat moment in de testamentadvisering wordt gewerkt met een zogenaamde ‘afwikkelingsbewindvoerder’, een variant op de nieuwe vorm voor het bewind in een gemeenschappelijk belang.8 Het voorwerk is gedaan tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe wet, die vijftig jaar in beslag nam. Steeds weer kwamen er vragen uit het notariaat of er niet ook meer mogelijk zou kunnen zijn dan de beheersexecuteur en de bewindvoerder die functioneert binnen een testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang. De wetgever hield bestendig voet bij stuk: de bevoegdheden van de beheersexecuteur kunnen naar de eigen behoeften worden ingesteld maar binnen de grenzen van de wettelijke bevoegdheden en verplichtingen. Ze kunnen niet worden uitgebreid. Er kunnen meer executeurs worden aangesteld, aan de executeur kunnen testamentaire lasten opgelegd, er kan een bewind worden ingesteld en de executeur kan tevens als uitvoerder van dat bewind worden aangewezen. Maar méér smaken zijn er niet.
Is er een bewind ingesteld kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de uitvoerder van dat bewind nader worden geregeld (art.4:171 BW) maar men moet dan vanzelfsprekend blijven binnen het kader van de bij uiterste wilsbeschikking ingestelde bewindsvorm. De rechtssfeer waarin een en ander plaatsvindt is die van bewindvoering over een goederengemeenschap, inhoudende het beheer over die goederen. Wat onder beheer moet worden verstaan, wordt van oudsher bepaald door de regeling waarbinnen het beheer zich afspeelt.9
Een voorbeeld ter vergelijking. Sluit men een contract op basis van het huurrecht, kunnen in onderling overleg aan de huurder bijzondere rechten worden toegekend, maar binnen deze rechtssfeer kunnen aan een huurder geen eigendomsbevoegdheden worden toegekend.
Als het tot het notariaat doordringt dat wetgever hen geen almachtige afwikkelingsbewindvoerder of executeur gaat geven, beginnen notarissen vanaf midden 1990 onder vakgenoten te publiceren over mogelijkheden om de nieuwe wet in de testamentenpraktijk op te gaan rekken. Binnen de zich nieuw ontwikkelende tak van financieel zakelijke dienstverlening ‘estate planning’ is behoefte aan een testamentair functionaris die na overlijden het geadviseerde estate plan gaat uitvoeren. Zonder almachtige afwikkelingsbewindvoerder die er op toe kan zien dat de belastingbesparende / -vermijdende adviezen na overlijden worden omgezet, hebben de adviezen vaak weinig zin.
Direct na invoer van het nieuwe erfrecht beginnen notarieel rechtsgeleerden de wetteksten extensief uit te leggen en wetsartikel 4:171 te behandelen als was het een zelfstandige uiterste wilsbeschikking. Op de voet daarvan zou men de bewindvoerder in testamenten de bevoegdheid kunnen geven de erfgemeenschap zelfstandig te scheiden en delen. Men probeert zo via een geitenpaadje de oud-recht testamentaire boedelverdeling weer binnen te halen.10 Er verschijnt een tweedelig artikel over gebruik van modelbepalingen gebaseerd op de testamentaire boedelverdeling naar oud recht, met de kanttekening dat dit in het Duitse recht wel tot de mogelijkheden behoort, daar kent men de uiterste wilsbeschikkingen ‘Teilungsanordnungen‘ en ‘Testamentsvollstrecker‘, maar in het huidige Nederlandse recht niet meer. Een aanwijzing of last in een testament om de boedel te verdelen, of dit aan een derde op te dragen, valt niet binnen een in Nederland bestaande uiterste wilsbeschikking. De auteur oppert wel de mogelijkheid dat de in eerste instantie nietige testamentaire bepaling door conversie zou kunnen worden omgezet in rechtsgeldigheid, indien de bevoegdheid te verdelen wordt toegekend aan de bewindvoerder.11 Conversie in rechtsgeldigheid kan alleen door de rechter gebeuren, na doorvoering van de onredelijkheidstoets (art.3:42 BW). Dezelfde conclusie wordt getrokken in het academisch proefschrift van de auteur dat december 2007 werd verdedigd, een van de weinig academische werken over het onderwerp. Ook van belang te weten, is dat een testamentair bewind alleen kan worden ingesteld over de goederen van de nalatenschap, maar dat betekent niet dat het bewind een goederenrechtelijke karakter heeft, zoals een promovenda bij het Centrum voor Notarieel Recht in 2014 meende.12
Zie het uitgebreide artikel: Turbo afwikkelingsbewind is juridisch zorgenkind
Wat is in Nederland gewoonterecht?
Er bestaat geen wetttelijke definitie van gewoonterecht. In wezen gaat het om recht dat zo niet in wet- en regelgeving is vastgelegd, maar waar veel mensen zich in de praktijk aan houden. In de praktijk kunnen zich bepaalde gebruiken ontwikkelen die steeds meer standaard worden in een streek of het hele land. Dat is het begin van gewoonterecht, maar een burger kan zich er bij de rechter niet op beroepen. Als iemand wil dat door een rechter recht wordt gesproken op basis van gewoonterecht, zullen uitgebreide juridische argumenten moeten worden aangevoerd waarom men de regels van het gewoonterecht zou moeten toepassen. In beginsel is het in Nederland zo, dat als over een bepaalde kwestie door de Hoge Raad is beslist, de meeste lagere rechters die daarna een zaak te beoordelen krijgen in over hetzelfde onderwerp, zich naar de overwegingen uit dat arrest zullen richten. Daartoe bestaat geen wettelijke verplichting maar het is wel een grondbeginsel voor rechters dat in Nederland het recht zoveel mogelijk eenvormig wordt toegepast, of een justitiabele nu in Zierikzee woont of in Leeuwarden.
Lering uit de ’toeslagen-affaire’
De zogenaamde ‘Toeslagen-affaire’ heeft het beginsel dat lagere rechters in de regel hogere rechters volgen, in een nieuw daglicht gesteld. Bestuursrechters toetsten jarenlang of het uiterst stringente beleid van de Belastingdienst juist was uitgevoerd, beleid dat was ingegeven door de langetermijnvisie van de toenmalige regeringen, lagere rechters richtten zich naar de hoogste bestuursrechter. In een uitgebreid onderzoek waar meer dan 100 rechters naar hun ervaringen werd gevraagd, naar de redenen van hun beslissingen en of bepaalde dingen anders hadden gekund, kwam naar voren dat het binnen het Nederlandse systeem van rechtspreking voor lagere rechters lastig is, een eigen toon te zetten. Er kwam naar voren dat er een soort ‘signalisering-systeem’ zou kunnen worden ontwikkeld: als een rechter op grond van haar of zijn ervaring opmerkt dat er iets goed mis is, omdat er steeds weer gevallen aan je tafel komen waar duidelijk is dat toepassing van een wet of beleid onrechtvaardig uitpakt in een individueel geval, maar het moeilijk is af te wijken van hogere bestendige rechtspraak, dit met andere rechters zou moeten kunnen worden besproken. Aan de kant van de advocatuur zouden ook signalen moeten kunnen worden verzameld als duidelijk wordt dat er een vast patroon zit in bepaalde uitwerkingen van wet en regelgeving.
artikel wordt verdiept en verder uitgewerkt – kom over zes weken terug!
Noten
Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar- Groene Boeken, aangehaald in dissertatie Bernard Schols [↩]
- HR 21 november 2008, met noot Nuytinck [↩]
- P.C. van Es, De ouderlijke boedelverdeling en het overgangsrecht, 2014, p. 61: “De ouderlijke boedelverdeling werkte onder het oude erfrecht van rechtswege; een levering op grond van artikel 3:186 lid 1 BW was niet vereist.” Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2022:8659 (met o.a. notaris en universitair docent Ronald ‘doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat’, Brinkman als raadsheer) citaat in conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2023:1074: “Voor de afwikkeling volgens het testament van vader was het nodig dat de goederen van de nalatenschap aan moeder zouden worden toegedeeld, dat moeder de schulden zou overnemen en dat de overbedelingsvorderingen van [ [eiseres] ] en [ [verweerster 1] ] zouden worden vastgesteld. Ook al zouden die handelingen formaliteiten zijn, dan nog zijn ze nodig en is ook de medewerking van [ [eiseres] ] daaraan nodig (…).” [↩]
- Het is juridisch painstaking dat Bernard Schols blijft volhouden dat sprake is van een overeenkomst van opdracht (lastgeving) zoals onder het Rooms-Katholiek kerkrecht bij de exécuteur testamentaire. En vergeet er bij te schrijven dat een overeenkomst van opdracht na overlijden door de contractueel opvolgend partij, de erfgenaam of erfgenamen, zou kunnen worden beëindigd of inhoudelijk veranderd. [↩]
- Onder het oude recht werd door het notariaat de modelregeling executeur-boedelberedderaar ontworpen op grond van de regels voor de executeur, gemengd met regels voor de bewindvoerder, een idee behandeld in een dissertatie over het testamentair bewind uit 1945 van Van der Ploeg. [↩]
- Parlementaire geschiedenis, originele stukken. [↩]
- Vrij naar notaris Ronald E. Brinkman, in vakblad voor overheidsonvriendelijke vermogensplanning, Heeft het Radar(+)-testament de toekomst? Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2020: “de overheid heeft er vooralsnog – om budgettaire redenen6 – bewust voor gekozen om de erfbelasting bij het overlijden van de eerste echtgenoot niet uit te stellen tot het moment dat de kinderen hun erfenis daadwerkelijk in handen krijgen. En dat moet echt anders. Doet de overheid het niet, dan doen notarissen dat. En dat zou niet nodig moeten zijn.“ De notaris dus als een soort Robin Hood, maar naar binnen de beroepsgroep bepaalde doelstellingen. [↩]
- Notariaat Magazine juli/augustus 2003, in 39% van de ‘langstlevendetestamenten’ opgemaakt in het eerste halfjaar van 2003 wordt gewerkt met een ‘afwikkelingsbewindvoerder’. [↩]
- Zie bijvoorbeeld Suijling, Algemene beginselen van het Burgerlijk recht 1938. Noot: toen het nieuw Burgerlijk Wetboek werd ontworpen was de gehuwde vrouw nog niet beschikkingsbevoegd en was beheer over een goederen een veel voorkomende rechtsfiguur. Anno 2024 kan het denken over beheer binnen de rechtsfeer van een bewind – bij meerderjarige, wilsbekwame erfgenamen – niet volgens normen en waarden uit de 1950er jaren meer plaatsvinden. [↩]
- Zie bv. W.M. Kleyn in JBN 2003/24 “Wat zijn de mogelijkheden voor een afwikkelingsbewindvoerder om zelf te verdelen?”, en C. Kraan, “Verdeling door de bewindvoerder” WPNR (2003) 6544. [↩]
- B.M.E.M. Schols, De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’, deel I en II (slot) WPNR 2004/6571, 6572 [↩]
- Mr. N.V.C.E. Bauduin, Wilsdelegatie in het erfrecht, Nijmegen, 2014, II.5.6.4.2 Taken en bevoegdheden van de bewindvoerder, noot 218.: “Het instellen van een testamentair bewind heeft primair een goederenrechtelijk karakter: het bewind rust op goederen, ongeacht de persoon van de bewindvoerder.” [↩]