Levenstestament met wilsverklaring medische behandeling en zorg: bespreek dit met de huisarts – niet met de notaris.

Het notariaat presenteert zich sinds 2010 als de deskundige op het onderwerp levenstestament, inclusief de wilsverklaring medische behandeling. Een verdienmodel met geschat minstens 130 miljoen euro omzet per jaar aan het opstellen van akten.¹ Huisarts, jurist en Vereniging voor een vrijwillig levenseinde geven genuanceerd weerwoord.

1. Inleiding

Vanuit het notariaat, de estate planning en door websites die goedkoop juridische standaardmodellen aanbieden, wordt flink reclame gemaakt voor het levenstestament. Dit begrip is een woordvinding van het notariaat dat in Nederland geen aansluiting in de wet heeft. De term zet mensen die het aangaat op het verkeerde been en geeft een valse zekerheid, zo luidt onder andere de kritiek. Wat speelt er?

• Een levenstestament is geen testament. Het heeft niets met overlijden te maken, niets met eigendomsoverdracht, niets met het erfrecht en het heeft geen erfrechtelijke werking. Het is een puur fantasiewoord, afkomstig uit België, in Nederland geïntroduceerd in 2010 binnen de vereniging Estate planners in het notariaat (EPN). Voor de branche estate planning kozen wij het onomwonden stempel erfenis mee-eters, om duidelijk te maken dat de advisering op dit gebied niet louter is gericht op belastingbesparing en het omzeilen van regelingen waarmee de overheid in het algemeen belang inkomen genereert, maar ook op het vergroten van het eigen inkomen en de eigen nalatenschap, ten koste van die van anderen. Helaas (b)lijkt het eigenbelang van het notariaat ook een belangrijke rol te spelen bij de lancering van het levenstestament in Nederland. Zoals leden van de vereniging zelf schreven, ging het de vereniging er om, een nieuw verdienmodel voor het notariaat te creëren. En dat is goed gelukt. In 2023 stelde het notariaat ruim 200.000 akten op volgens een standaardmodel dat ‘levenstestament’ wordt genoemd.
• De rechtsfiguur volmacht is geschreven voor de situatie dat volmachtgever toezicht houdt. Een of meerdere volmachten vormen de juridische kern van een levenstestament, de volmacht is niet bedacht door het notariaat, maar helder beschreven in de wet. De tekst en de wettelijke rechtsfiguur is echter afgestemd op de situatie dat de volmachtgever toezicht houdt en biedt de mogelijkheid dat de volmacht eenvoudig kan worden ingetrokken als de vertegenwoordiging niet naar wens verloopt. De wet biedt geen mogelijkheden voor de situatie waarin de volmachtgever zelf niet of niet volledig toezicht kan uitoefenen, wat bij inwerkingtreding van een levenstestament veelal het geval zal zijn. Een goed ingericht levenstestament moet dus minstens dit hiaat opvullen, maar het notariaat heeft daar niet bij stilgestaan.
• De medische wilsverklaring in een levenstestament voldoet veelal niet aan de eisen die artsen eraan stellen. De modellenmakers voor het notariaat stellen de wilsverklaring in algemene juridische termen op, en zijn niet toegespitst op de specifieke wensen en omstandigheden van de levenstestamentmaker.
• In levenstestamenten zijn doorgaans geen eisen opgenomen voor de gevolmachtigden en zijn geen minimale eisen opgenomen voor een professional die de taak krijgt de vermogensrechtelijke belangen te behartigen. In het levenstestament worden meestal een of meer personen aangewezen als ‘levensexecuteur’, eveneens een fantasiewoord afkomstig uit het notariaat en de estate-planning.² Daaronder ook notarissen en estate planners, daaronder veel professionals die geen opleiding hebben in vermogensbeheer en bewindvoering, geen vergunning hebben en niet voldoen aan de overige eisen die de wet stelt aan het beroepsmatig aanbieden van individueel vermogensbeheer.³ Geen enkel model voor het levenstestament dat we kennen, stelt standaard bepaalde minimale eisen aan de ‘levensexecuteur’ of aan het gedrag waaraan deze zich minimaal heeft te houden. Noch de leden van de vereniging Estate planners in het notariaat, noch de beroepsorganisatie voor (leven)executeurs (NOVEX), noch modellenmakers, noch de notarissen die de akten opstellen, lijken op de hoogte van de eisen die de wet aan (rechts)personen stelt die beroepsmatig het beheer van particulier vermogen aanbieden, of die gelden voor (rechts)personen die binnen de Boek 1 BW beschermingsmaatregelen curator zijn.⁴
• Nederlandse levenstestamenten en zorgvolmachten gelden niet automatisch in andere landen. Landen die het Haagse Meerderjarigenbeschermingsverdrag 2000 hebben geratificeerd, waaronder België, Frankrijk, Duitsland, Portugal en Zwitserland, erkennen zulke documenten over en weer.⁵ Nederland heeft dit verdrag nog niet geratificeerd wat problemen kan opleveren als iemand met een levenstestament in het buitenland gaat wonen of daar vermogen heeft en er een beroep gedaan moet worden op afspraken in het levenstestament.⁶

Kortom: het levenstestament is omgeven met een zweem van formaliteit, het lijkt alsof het om een bij wet geregelde materie gaat, het lijkt alsof het document bij de notaris moet worden afgesloten die daarmee een ambtshandeling verricht. Met een levenstestament zit je goed, is de centrale lijn in marketingcampagnes. Maar de kritiek uit verschillende hoeken stelt daar stevige vraagtekens bij. Een kort overzicht.

2. Lancering levenstestament in Nederland

Onder redactie van EPN-voorzitter notaris A.R. Autar uit Rotterdam verscheen in 2021 een kloek handboek, het Compendium Levenstestament.⁷ Volgens dit handboek leent een levenstestament zich er goed voor om bepalingen over medische kwesties en zorggerelateerde zaken op te nemen, de zogenaamde medische wilsverklaring. Ook online testamentmodellen aanbieders gaan standaard uit van een bepaling over medische zorg in een levenstestament. Het gaat dan om persoonlijke wensen voor medische behandeling en zorg in de situatie dat iemand zelf tijdelijk of langdurig niet (meer) in staat is de wil te bepalen.

Vanuit de medische praktijk komt daarop al enige jaren als kritiek, dat standaardbepalingen in een levenstestament vaak niet duidelijk zijn over de werkelijke wil van de levenstestamentmaker. Het document is niet zelf geschreven, van de gekozen bewoordingen druipt het notariële jargon in dikke klodders van het papier. De juridische constructies bedacht achter de schrijftafel van een handvol modellenmakers, geven onvoldoende houvast als het er op aankomt en de levenstestamentmaker in de situatie is dat een behandelend arts moet bepalen wat de wens is. Een behandelend arts heeft daarom vaak weinig aan een levenstestament.

De bepalingen bleken in de medische praktijk zoveel vragen op te roepen dat de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Geneeskunde (KNMG) een handreiking voor de arts heeft samengesteld die in 2023 werd gepubliceerd.

Bovendien kijkt een behandelend arts niet in het Centraal Levenstestamentregister en vraagt vervolgens een levenstestament op bij de notaris, de medisch zorgverlener kijkt in het medisch dossier.

3. Hautaine houding notariaat

Hoofdredacteur van het Compendium Levenstestament en voorzitter van voornoemde vereniging Estate Planners in het Notariaat, Autar, tevens hoofdredacteur van de modellencommissie Estate Planning Expert (EPX), lijkt de gefundeerde kritiek niet bepaald serieus te nemen, zo is op te maken uit het Compendium Levenstestament waar hij schrijft:⁸

Veel cliënten wensen in één document hun wensen, geboden en verboden vast te leggen; ook voor wat betreft de medische kwesties en zorggerelateerde zaken. Ik heb sterk de indruk dat er een grote groep artsen is die liever niet heeft dat de notaris zich op ‘hun terrein’ begeeft en er alles aan doet om de notaris van hun terrein af te jagen.

De hautaine houding van een notaris die zich hier boven de kennis van de huisarts lijkt te stellen, geeft te denken. Temeer als wordt bedacht dat een notaris in de opleiding helemaal niets leert over medische kwesties, zoals het vaststellen van wils(on)bekwaamheid, een belangrijke rol van het notariaat. Evenmin wordt de notaris tijdens de studie notarieel recht iets bijgebracht over bewindvoerder en vermogensbeheer.⁹ Een voorbeeld uit de praktijk die deze ondeskundigheid van de notaris op medisch terrein scherp in de schijnwerpers zet, levert een tuchtrechtzaak uit 2019 bij het Gerechtshof Amsterdam (notariskamer) :¹⁰ “hij (de notaris, red.) voerde het gesprek met de moeder (…) op 19 augustus 2014 in het bijzijn van de kandidaat-notaris, hij nam bij de moeder de MMSE-test af en hij stelde haar vragen die specifiek betrekking hadden op haar achtergrond. Zo wees hij haar op de spekkoek-bakkerij in de buurt en heeft hij gevraagd of zij wist wat een spekkoek is.”

Als cliënten Autar in zijn praktijk als notaris vertellen over een familielid dat na jaren dementie aan het eind van het leven gestorven is, dat ze eigenlijk al zoveel jaar geleden afscheid hebben genomen, vertaalt de estate planner dat als volgt:¹¹

Met andere woorden de overledene was emotioneel al jaren geleden door zijn familie begraven / gecremeerd, nu alleen zijn lichaam nog.

Op grond van deze zicht- en denkwijze pleit Autar in het handboek voor het samensmelten van levenstestament en testament tot één document, met één executeur, die al bij leven begint met de voorbereidingen van de uitvaart.¹² Het heeft er alles van dat de estate plannende notaris streeft naar een opdracht als “levensexecuteur”, met aansluitend in een echt testament een benoeming als beheersexecuteur en afwikkelingsbewindvoerder en daarom poogt het werkterrein zo breed mogelijk te maken en het hele veld voor zichzelf en vakgenoten te veroveren. Marktwerking is goed, maar een correcte voorlichting aan de klanten hoort daarbij niet uit het zicht te verdwijnen.¹³

Een effectieve oplossing voor het probleem dat volgens de medische sector veel door de notaris opgestelde levenstestamenten in de praktijk voor de medisch hulpverleners onvoldoende houvast bieden, geven notariaat, handboek en modellenmakers niet.

• In een breder perspectief moet hier nog opgemerkt dat de notaris het opstellen van een levenstestament aanmoedigt in verband met het minimaliseren van de eigen bijdrage voor de zorg. Hoe de notaris / estate planner denkt over de maatschappelijk-economische uitwerking op langere duur van het op grote schaal aanmoedigen van belastingbesparing middels estate planning, testament en levenstestament is niet bekend.

4. Kritiek vanuit de medische praktijk

Het Burgerlijk Wetboek heeft een apart hoofdstuk over de geneeskundige behandeling. Hierin zijn de rechten en plichten van de hulpverlener en de patiënt opgenomen. Onder deze wet vallen de arts, verpleegkundige en elke andere hulpverlener die adviseert, onderzoekt of behandelt. Het gaat over allerlei onderwerpen, zoals de voorlichting door een arts, het moeten vragen om toestemming voor een behandeling en het geheim zijn van medische gegevens. In de wet staat ook dat een persoon een medische volmacht mag maken voor de situatie dat iemand niet meer zelf kan beslissen, tijdelijk of langdurig.

De tekst van artikel 7:465 Burgerlijk Wetboek is:

Indien een meerderjarige patiënt die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, niet onder curatele staat of ten behoeve van hem niet het mentorschap is ingesteld, worden de verplichtingen die voor de hulpverlener uit deze afdeling jegens de patiënt voortvloeien, door de hulpverlener nagekomen jegens de persoon die daartoe door de patiënt schriftelijk is gemachtigd in zijn plaats op te treden. Ontbreekt zodanige persoon, of treedt deze niet op, dan worden de verplichtingen nagekomen jegens de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel van de patiënt, tenzij deze persoon dat niet wenst, dan wel, indien ook zodanige persoon ontbreekt, jegens een ouder, kind, broer of zus van de patiënt, tenzij deze persoon dat niet wenst.

5. Kritiek vanuit de juridische wetenschap

Jarenlang was er geen enkele reflectie. Tot in 2024 de jurist en mensenrechtenspecialist Rieneke Stelma-Roorda haar proefschrift over het levenstestament verdedigde met als een van de conclusies dat de notariële modelregelingen onvoldoende bescherming bieden voor wilsonbekwame mensen.¹⁴

Er is geen specifieke wettelijke regeling voor de situatie waarin een ‘levenstestament’ hulp wil bieden. Geen van de gangbare modellen biedt voldoende waarborgen om volwassenen die te maken krijgen met wilsonbekwaamheid te beschermen tegen het risico van (financieel) misbruik of wanbeheer door hun vertegenwoordiger. Stelma Roorda onderzocht hoe het levenstestament in de praktijk werkt. Wat de verwachtingen van opstellers van een levenstestament zijn. Welke problemen vertegenwoordigers ondervinden bij de uitvoering ervan? Is het vertrouwen dat volwassenen stellen in hun levenstestament gerechtvaardigd?

De dissertatie is opgebouwd als drieluik, juridisch-normatief, empirisch en rechtsvergelijkend onderzoek. Het juridisch-normatief deel bestond uit een bestudering van het toepasselijke mensenrechtenkader. Vervolgens werd gekeken hoe het levenstestament, bij het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling, op dit moment is gereguleerd. Tot slot is getoetst of de huidige wijze van regulering vanuit het oogpunt van mensenrechten wel voldoende is. Het empirisch onderzoek bestond uit een enquête onder notarissen, een analyse van jurisprudentie en een cohortstudie waarbij aan de hand van interviews de verwachtingen en ervaringen van de twee belangrijkste actoren – volwassenen en vertegenwoordigers – in kaart werden ge­bracht in de verschillende fasen van de cyclus die een levenstestament doorloopt: opstellen, inwerkingtreding, actief gebruik).

Op basis van inzichten uit het rechtsvergelijkend onderzoek (België, Duitsland, Engeland & Wales en Zwitserland) is geconcludeerd dat er verdere stappen nodig zijn in zowel de regulering als de toepassing van het levenstestament om het beschermende potentieel in de praktijk te realiseren. Er zijn diepgaande en op maat gesneden wettelijke waarborgen nodig die ervoor zorgen dat volwassenen adequaat beschermd worden tegen misbruik of wanbeheer door de vertegenwoordiger. Ook zijn er wettelijke waarborgen nodig die ervoor zorgen dat de autonomie van de volwassene wordt gerespecteerd, zowel bij het opstellen van het levenstestament als wanneer het in werking treedt. Vanuit een mensenrechtenperspectief ligt de nadruk op ondersteuning die volwassenen in staat stelt om hun eigen beslissingen te nemen. Wanneer de volwassene niet meer zelf kan beslissen, moet de ondersteuning – in de vorm van vertegenwoordiging – zoveel mogelijk gebaseerd zijn op (eerder geuite) wensen, voorkeuren en instructies van de volwassene. In dit opzicht zou een algemene norm die vertegenwoordigers verplicht om de volwassene zoveel mogelijk bij de besluitvorming te betrekken een eerste stap in de goede richting zijn.
Met betrekking tot de toepassing van het levenstestament zijn in de dissertatie verschillende problemen geïdentificeerd, waaronder misbruik of wanbeheer door de vertegenwoordiger, problemen met de acceptatie van het levenstestament door derden, zoals banken, en conflicten tussen vertegenwoordigers of tussen vertegenwoordigers en (andere) familieleden van de levenstestamentmaker.

De belangrijkste conclusie van deze dissertatie is dat er meer aandacht moet komen voor het doorlopende en dynamische karakter van het levenstestament. Het levenstestament is een statisch document dat de wensen en voorkeuren van volwassenen op een bepaald moment weergeeft. Het leven zelf is echter dynamisch. Waarden, wensen en voorkeuren kunnen na verloop van tijd veranderen. Het opstellen van levenstestament zou daarom niet een eenmalige handeling moeten zijn, maar het begin van een proces waarin de volwassene voorzieningen treft voor een toekomstige periode van wilsonbekwaamheid. Het zou goed zijn als het opstellen van een levenstestament wordt ingebed in een reeks van met enige regelmaat gevoerde gesprekken tussen de levenstestamentmaker en de vertegenwoordiger over de (veranderende) waarden, wensen en voorkeuren van de volmachtgever.

Slotsom: Hoogste tijd voor een landelijke terugroepactie levenstestament

Als er iets is dat financieel ouderenmisbruik faciliteert, is het een levenstestament naar de bestaande modelregelingen uit het notariaat.

---

work-in-progress, wordt aangevuld en uitgebouwd, onder andere met een arrest van de Hoge Raad uit 2020 waarin is bepaald dat een levenstestament met medische paragraaf in beginsel juridisch niet ongeldig is en van een Kantonrechter die een levenstestament buiten werking stelde omdat meerdere kinderen als gevolmachtigde waren aangewezen en zij onderling van mening verschilden over uitvoer van de zorgtaken en de te volgen medische behandeling. Een uitspraak van de rechtbank die een vordering van een erfgenaam tegen twee zussen afwees, dat ze er voor overlijden teveel geld doorheen gejaagd hadden. Ze hadden de zorg voor moeder in de laatste jaren voor overlijden geregeld en daarbij in de laatste periode (relatief dure) particuliere 24 uurs thuiszorg hadden geregeld, op nadrukkelijke wens van moeder, die graag thuis wilde blijven wonen. Vordering afgewezen, het stond moeder geheel vrij geld aan haar eigen zorg uit te geven, naar eigen wens, in plaats van te sparen voor de erfenis van een erfgenaam die bij de zorg in geen velden of wegen te bekennen was.

---

Nieuwe artikelen in erfrechtblog ‘lang leve de nalatenschap’

Voetnoten | bronvermeldingen, commentaar

Voetnoten | bronvermeldingen en commentaar

1. KNB Factsheet 2024 Q 3 meldt tussen de 54.000 en 62.000 levenstestamenten per kwartaal. [↩]
2. Prof. Bernard Schols gaat er prat op dit woord te hebben bedacht, hij doet dat met een zekere trots. [↩]
3. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt toezicht. [↩]
4. Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren [↩]
5. Officiële tekst: Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen; ’s-Gravenhage, 13 januari 2000 https://assets.hcch.net/docs/4a1e94f6-64e4-44dc-94bd-0d0630d13c47.pdf [↩]
6. Website KNB: Belangrijke rol notaris binnen ouderenzorg | Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. www.knb.nl. Koninklijke Notariële Beroepsvereniging (21 juli 2022). [↩]
7. De EPN lanceerde het begrip levenstestament in Nederland in 2010, zie Compendium Levenstestament, p. 14, België kent de term al langer. [↩]
8. inleiding, p. 15 [↩]
9. De studie notarieel recht wordt nagenoeg volledig gedomineerd door het notariaat en een groot aantal professoren wordt gefinancierd door de Koninklijke Notariële Beroepsvereniging of aanpalende organisaties. [↩]
10. beschreven in het Compendium Levenstestament, p. 13 [↩]
11. Compendium Levenstestament, inleiding, p. 15 [↩]
12. We laten het welvoeglijk aan de lezer over hier conclusies uit te trekken – wanneer men dit leest weet men in ieder geval wat er mogelijk te wachten staat als u bij deze estate planner / notaris een (levens)testament wilt laten opstellen en hij aanbiedt, geheel vrijblijvend, de functie van executeur op zich te nemen. Zie het Compendium Levenstestament p. 16, 17). [↩]
13. Een ‘levensexecuteur’ die in functie komt bij leven en wilsonbekwaamheid van de (levens)testateur, jarenlang aan de financiële touwtjes trekt, schenkingen uitgeeft om belasting te besparen en in een overgangsperiode alvast de uitvaart begint voor te bereiden zodat er een vliegende start is bij overlijden. Dat is financieel een mooie inkomstenbron voor notaris en estate planner: ze hebben het als adviseur bij het opstellen van het concept levenstestament en testament in de hand, licht sturend de bevoegdheden voor de (levens)executeur op XXL te zetten, evenals de regeling voor de beloning, en de regeling voor het toezicht op maatje S. Als de functie begint bij dementie en doorloopt tot na de verdeling van de erfenis en de rekening en verantwoording, zijn ar snel twee tot vijf jaar verstreken. [↩]
14. Rieneke Stelma-Roorda verdedigde haar proefschrift op 17 januari 2024 aan de Vrije Universiteit: In anticipation of a future period of incapacity: the Dutch ‘levenstestament’ from a legal empirical and comparative perspective (open source ter beschikking gesteld), promotores: prof. dr. mr. Masha Antokolskaia, prof. dr. mr. Kees Blankman en prof. dr. Veroni Eichelsheim, handelseditie Uitgeverij Boom juridisch 2024, 455 p., € 97,50, ISBN 978 90 4730 189 9. ► Link naar persbericht. [↩]

____________________________________________